UNIVERSIDAD SAN GREGORIO

DE PORTOVIEJO

CARRERA DE DERECHO

MATERIA: OPTATIVA II

DOCENTE: DRA. YINA VELEZ

CURSO: 5TO “A”

TEMA:

LA ADOPCION

ESTUDIANTE:

MENDOZA MERO FABRICIO

ADOPCIÓN.

Para Hernán Gómez, “La Adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de

protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del

Estado se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no

la tienen por naturaleza”; Sea lo primero observar, que antes que una medida de

protección, es una Institución Jurídica.1

Para Henrí y León Mazeaud, la adopción es definida como: “un acto voluntario y libre

que crea, fuera de los vínculos de la sangre, un vínculo de filiación entre dos personas”. 2

Enrique M. Falcón, al definir a la adopción dice: “la Adopción es la constitución de un

estado filiatorio, el que se logra a través de un proceso especial”.3

Sara Montero Duhalt4, con respecto a La Adopción, la define de siguiente manera: “Es la

relación jurídica de filiación creada por el derecho, entre dos personas que no son

biológicamente ni por afinidad, progenitor e hijo”.

La definición de Adopción, que reviste los caracteres más plenos de juricidad, es la que

obtenemos en el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 115 se define a la

Adopción como; "Una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la

vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la relación paterno – filial entre

personas que no la tiene por naturaleza.

1
GÓMEZ PIEDRAHITA, Hernán, Derecho de Familia, Edit. Temis S.A., Santa fe de Bogotá, Colombia, 1992, Pág. 288. 2
2
MAZEAUD, Henrí y León y otros, Lecciones de Derecho Civil, Parte 1ª Volumen III, Edit. Ediciones Jurídicas, Europa-América, Buenos
Aires, Argentina, 1976, Pág. 553.
3
FALCÓN, Enrique M, Derecho Procesal Civil, Comercial, Concursal, Laboral y Administrativo. Tomo II, Primera Edición, Edit.
Rubinzal-Culzoní Editores, Buenos Aires, Argentina, 2003, Pág. 259. 5
4
Citada en CALDERON DE BUITRAGO, ANITA Y OTROS, Manual de derecho de familia, Centro de Información Jurídica, San Salvador,
1996, Pág. 516.
ETIMOLOGÍA DE ADOPCIÓN

El vocablo “adoptar” procede del latín “adoptare”, de “ad” y “optare”, es decir “desear

a”, etimológicamente implica un deseo.5

Es decir, es un deseo de tener un hijo, de ser padre o madre, el cual se manifiesta con el

consentimiento a la Adopción de un menor, que sin ser hijo biológico, se hace propio

por el amor de una entrega generosa y total.

LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL Y EL DERECHO PRIVADO

1.1. La adopción internacional como relación privada de Derecho Internacional

Para que una relación jurídica encaje dentro del ámbito del Derecho Internacional Privado

debe ser una relación de carácter privado y ha de contar con elementos extranjeros, es

decir, una relación que involucre elementos que lo vinculan con otros ordenamientos

jurídicos6.

El carácter privado de la relación jurídica internacional viene proporcionado por los

sujetos que intervienen en la relación. De esta forma, estos pueden ser sujetos de Derecho

Privado o de Derecho Público que actúan con carácter privado. En el caso de la adopción

es una relación jurídica privada pues los sujetos de la misma son personas de Derecho

privado.

Cabe hacer la aclaración de que la concepción de la adopción ha cambiado con el pasar

del tiempo pues de ser una relación jurídica eminentemente privada, en el que el interés

de los adoptantes prevalecía y en las que se recurría a conexiones de carácter personal de

los adoptantes, ha llegado a ser una institución cuyo fin máximo es la protección del

5
GARCÍA SARMIENTO, Eduardo y otros, Derecho de Menores (Aspectos Civiles, Comerciales, Laborales, Internacionales y
organismos de Protección, Primera Edición, Edit. Ediciones Rosaristas, Colombia, Enero 1995. Pág. 284.
6
DELGADO BARRETO, César y otros. “Introducción al Derecho Internacional Privado”. Lima: Fondo editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Ecuador. 2004. p. 29.
adoptado y, por tanto, se ha visto “publificada”7. Tanto así que, como se vio en el Capítulo

2, nuestro protección se ve reflejada en la necesidad de la intervención de autoridades del

Estado, sean judiciales o administrativas, con el fin de controlar el proceso de constitución

de las adopciones.

Fernández Rozas afirma que para que la internacionalidad de una situación privada puede

ser dada de dos forma: la primera es cuando los elementos personales referidos a las partes

de la relación jurídica: nacionalidad, residencia o domicilio en el extranjero; y la segunda

es cuando los elementos objetivos de la relación (situación del bien o celebración del

negocio jurídico en el extranjero, entre otros)8.

El elemento extranjero en la adopción viene dado por la nacionalidad extranjera o la

residencia habitual en el extranjero de una de las partes de esta relación jurídica. Es decir,

las personas que buscan adoptar a un niño o niña en un país distinto o de residencia

distinta al suyo o por la nacionalidad extranjera de niño a adoptarse. No obstante, es

innegable que debido a los condicionamientos sociales y demográficos nuestro país es

principalmente un país de origen, lo que significa que los casos de adopción internacional

que proliferan en el Perú son aquellos en los que los adoptantes son nacionales de un

Estado extranjero y el niño o adolescente en adopción es Ecuadorano.

Así, al existir distintas nacionalidades y lugares de residencia habitual diferentes entre los

futuros padres y el hijo o hija, surge la posibilidad de que se apliquen las normas

materiales de otros Estados además del país de constitución de la adopción.

7
IRIARTE ÁNGEL, José Luis. En: CALVO CARAVACA, A. L. e IRIARTE ÁNGEL, J.L. “Estatuto personal y multiculturalidad de la familia”.
Madrid: Editorial COLEX. 2000. p. 106.
8
FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos y Sixto SÁNCHEZ LORENZO. “Derecho Internacional Privado”. Madrid: Editorial Civitas. Cuarta
Edición. 2004. p. 22.
Como bien lo apunta Rodríguez Benot, en lo referente a la adopción internacional, esta

rama regula temas como la fijación de la competencia de las autoridades judiciales o

administrativas que intervienen en la adopción, la determinación del o de los

ordenamientos aplicables a su constitución, y el reconocimiento de los efectos de las

resoluciones sobre adopción de unos países en otros9.

Además, las áreas vinculadas a los derechos de la persona y el Derecho de familia, tienen

mucha vinculación con el sector de la cooperación y la asistencia entre autoridades tiene

creciente importancia350.Esto se ve reflejado sobre todo el Convenio de la Haya de 1993.

De este modo, las adopciones internacionales de niños y adolescentes sólo pueden

constituirse a favor de aquellos que hayan sido declarados en estado de abandono

previamente en sede judicial y para este procedimiento es competente la Dirección

General de Adopciones.

B. Ley aplicable

El factor de conexión aplicable al estatuto personal en nuestro país es la ley del domicilio.

Debe tenerse en cuenta que se trata del domicilio internacional que implica la residencia

física en un lugar (elemento objetivo) y el ánimo de permanencia (elemento subjetivo) en

el mismo. En el marco de la CIDIP II se firmó la Convención Interamericana sobre

Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado, que en su artículo

2 establece el domicilio será determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias;

9
RODRÍGUEZ BENOT, Andrés. “La eficacia en España de las adopciones simples constituidas al amparo de un ordenamiento
extranjero”. Ídem. p. 182.
 1. El lugar de la residencia habitual;

2. El lugar del centro principal de sus negocios;

3. En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple

residencia;

4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare.

Así, en los casos en que el domicilio sea el factor de conexión en nuestro sistema

conflictual deberá tenerse en cuenta el orden propuesto por el mencionado Convenio a la

hora de definir cuál es el domicilio internacional. Se puede deducir entonces que tanto

nuestro Código Civil y la interpretación del domicilio ofrecida por la Convención de la

Haya sobre Domicilio concurren en que la residencia habitual es el factor de conexión

preferido.

De forma similar la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de

adopción de 1984, de la que el Perú no es parte, establece en su artículo 3 que la ley de la

residencia habitual del menor regirá la capacidad, consentimiento y demás requisitos para

ser adoptado, así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas

necesarios para la constitución del vínculo.

Por su parte, la ley del domicilio del adoptado regulará la capacidad para poder ser

adoptado.

La ley del domicilio asimismo regulará la edad y el estado civil del adoptado, por tanto

su capacidad o no; la necesidad del consentimiento de los progenitores, si es que se va a

producir la ruptura de los vínculos de parentesco con la familia biológica que, como ya

país.

Estas previsiones son razonables ya que buscan que sea la ley del domicilio del adoptado

la que regule las condiciones necesarias para que el menor esté en capacidad de ser
adoptado, es decir, las del medio en que se encuentra y que se le han venido aplicando a

lo largo de su residencia. La ley del domicilio del niño o adolescentes a adoptarse en

nuestro país es precisamente la ley material.

No debe soslayarse que el Código Civil no regula la ley aplicable a la revocación y la

nulidad aunque se considera que deben estar sujetas a la ley de su constitución pues no

tiene sentido que un acto jurídico constituido con una ley determinada pueda ser anulada

o revocada con otra. Por tanto, de constituirse en el Perú la adopción entonces se

aplicarían las normas Ecuadoranas sobre revocación y nulidad.

La nulidad invalidaría la adopción desde su surgimiento y puede ser causada por haber

existido fraude, una imposibilidad legal para adoptar, la ausencia del consentimiento, etc.

De ser constituida la adopción en nuestro país y al no tener normas específicas sobre la

nulidad de la adopción consideramos que sería razonable que se aplicara la misma ley

Así también lo considera van Loon en su curso para la Academia Internacional de la Haya

de Derecho Internacional Privado10362 al mencionar al Perú como uno de los pocos países

que cuentan con la figura de la revocación de la adopción plena, contrario a la tendencia

mundial de la irrevocabilidad.

El problema que la revocabilidad puede acarrear es que una persona puede hacer valer

ésta en un país en la que no está permitida o podría obtenerse en el Perú para luego buscar

hacerla valer en el país de residencia del adoptado. Esto va a depender de si la

revocabilidad es parte o no del orden público internacional. De ser así, la revocación sólo

tendría efectos en el Perú.

10
Ibídem.
Otro tema que no ha sido regulado en el Libro X es la ley aplicable a los efectos de la

adopción salvo la mención de que la ley del domicilio del adoptado es la que regulará la

eventual ruptura del parentesco. Ejemplos de estos efectos son la nacionalidad, el

domicilio, el ejercicio de la patria potestad, el nombre, el derecho alimentario y los

impedimentos matrimoniales.

Se contempla un solo efecto que es el relacionado con la ley aplicable a la ruptura de

vínculos del adoptado con los padres biológicos de la persona adoptada. El legislador

decidió que la ley del domicilio del adoptado es la encargada de determinar estos efectos.

En las adopciones constituidas en el Perú, sería la ley material Ecuadorana la aplicable y

al respecto tenemos el Código Civil toda persona adoptada adquiere la calidad de hijo del

adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. Es decir, nuestro ordenamiento

sólo contempla la adopción plena, anulando la posibilidad de la existencia de una

adopción simple.

Sobre los demás efectos, el legislador guardó silencio. Cabe preguntarnos entonces qué

ley debería aplicarse a los efectos de una adopción internacional que no entre dentro de

lo regulado por ningún Convenio vigente.

Tómese en cuenta que la igualdad entre todos los hijos, sea cual sea el tipo de filiación,

es un derecho constitucional11 y por tanto la regulación sobre los efectos de la filiación

en general también incluiría a la filiación adoptiva. De tener una norma sobre la ley

aplicable a la filiación en general el problema quedaría resuelto. Lamentablemente no es

el caso ya que en nuestro país tampoco tenemos una norma que explicite la ley aplicable

a los efectos de la filiación en general.

11Constitución Política del Ecuador. Artículo 6: “(…) Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida
toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en
cualquier otro documento de identidad”.
Van Loon12comenta que la tendencia en los sistemas que siguen el sistema conflictual,

como el Perú, es la de someter los efectos de la adopción a la misma ley de que gobernó

las condiciones de la misma. Debe recordarse que en lo referente a la ley aplicable a las

condiciones de la adopción en el Perú existe una aplicación distributiva de la ley del

domicilio del adoptado y del adoptante. Por tanto, siguiendo las tendencias de regulación

en el mundo habría que elegirse una de éstas. Según el mismo autor, la ley aplicable a los

efectos en la mayoría de casos suele ser la ley personal de los adoptantes.

La razón principal tras tal elección es que debido a que el adoptado vivirá con los

adoptantes es deseable que la norma que gobierna el estatuto personal de los adoptantes

también se aplique a sus relaciones con el adoptado365. En este sentido, la ley personal

de los adoptantes también determinaría el tipo de adopción, si es que revocable o

irrevocable, la autoridad parental de darse el caso, y el nombre o la sucesión, si no están

regulados en una norma aparte.

Ante el vacío de nuestra regulación se considera que esta postura sería la más acertada.

12
VAN LOON, J. H. A. Óp. Cit. 283.