Montevideo, 5 de Noviembre de 2012.

Vistos:

Para Sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados “Lado Paramos, María Vivian c/ Cima -en
Liquidación- y Otros.-Cobro de Pesos”, Ficha: 2-63311/2005, venidos a conocimiento de la Sala en virtud del
recurso de apelación interpuesto por los codemandados Ministerio de Salud Pública y CASMU y adhesión a la
apelación deducida por la parte actora, contra la Sentencia Nro.31 de fecha 22 de Junio de 2011, dictada por la
Sra.Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6º Turno, Dra. Mónica Bórtoli.

Resultando:

I.- Que la Sentencia impugnada, cuya correcta relación de hechos se tiene por reproducida, amparó parcialmente
la demanda y en su mérito, condenó a las demandadas CIMA- (en liquidación), CASMU y MSP, a abonar a los
actores el daño moral establecido en el Considerando 6, que se tiene como parte integrante del dispositivo; y por
el rubro lucro cesante futuro, cuya determinación se difiere al procedimiento del art.378 CGP, sobre las bases
establecidas en el precitado Considerando 6 in fine, con más los intereses legales correspondientes desde la fecha
del hecho ilícito hasta su efectivo pago, y en el caso de la condena por lucro cesante en moneda nacional, con
más reajuste conforme al D-Ley 14.500.- Sin especial condenación procesal.-

II.- Contra dicho dispositivo se alza la representante del Ministerio de Salud Pública, formulando agravios en los
términos explicitados en escrito de fs.409 y ss., que en síntesis consisten en lo siguiente: se entiende probado que
la responsabilidad absoluta en cuanto al fallecimiento del Sr.Cuadrado, incumbe a CIMA y CASMU, y
fundamentalmente por la actuación del Dr.Luis Perrone (médico tratante en CIMA y luego en CASMU).- La
recurrida afirma que el MSP debió asegurar al paciente la continuidad de la atención de salud, cuando en
realidad, intervenida CIMA y dado que el paciente continuaba bajo la atención del Dr.Perrone, constatado ello
por la Comisión Interventora e ingresado el paciente al CASMU, no había otra medida que adoptar.- Se impetra
en consecuencia, la revocatoria, excluyendo al MSP de toda responsabilidad emergente de la muerte del
Sr.Washington Cuadrado.-

Por su parte, la representante de CASMU, impugna asimismo la Sentencia mediante recurso de apelación en
escrito de fs.426 y ss., manifestando en síntesis: a) que los fundamentos de la recurrida son contradictorios, en
tanto por una parte admite que no se garantizó la continuidad de la asistencia por parte del MSP y luego, se juzga
el accionar de los auxiliares de CASMU, como si se tratara de un único proceso asistencial.-

En autos se probó que hubo dos procesos asistenciales diferentes y discontinuados, que deben ser analizados en
forma independiente.-

La Sra.Juez a-quo se pregunta si el Sr.Cuadrado fue efectivamente entrevistado y si se supervisó adecuadamente

su alta, y luego presume que sí, lo que no corresponde.- No surge acreditado que se haya tomado alguna medida
tendiente a garantizar a los pacientes de CIMA una efectiva continuidad en su proceso asistencial.- La falta de
coordinación entre las instituciones fue expresamente relevada en las tres pericias.- Así, se desprende el actuar
negligente de CIMA y MSP.- La recurrida se ciñe a las pericias, no obstante de ellas no surgen elementos que
permitan fundar la condena a CASMU.-

b) La demora en la coordinación de la fecha de la intervención, debe considerarse separadamente respecto de

CIMA y CASMU.- La asistencia en la urgencia de CASMU se ajustó a la lex artis.- La única omisión en la
Historia Clínica del Sr.Cuadrado refiere a la consulta realizada el 9 de abril de 2004, ya que el paciente concurrió
sin haber solicitado número, no habiéndose probado el nexo causal entre la omisión de algún dato en la Historia
Clínica de CASMU y el fallecimiento de aquel.-

c) La recurrida no consideró los antecedentes patológicos de la víctima (hipertenso, ex fumador, dislipémico), los
que fueron relevados en las pericias.-

d) La estimación de la pérdida de la chance es excesiva, al igual que el monto del daño moral.-

e) La fijación de expectativa de vida y laboral, en nueve años es exorbitante.- También se rechaza la base de
cálculo.-

Se impetra la revocatoria de la atacada y en su lugar, se desestime la demanda en todos sus términos respecto de
CASMU.-

III.- Sustanciada la impugnación del MSP, evacua el traslado conferido la parte actora, en escrito de fs.446 y ss.,
quien adhiere a la apelación, agraviándose en cuanto: Los porcentajes y montos de la Sentencia no tienen estricta
relación con lo reclamado y el abatimiento del 50% por pérdida de una chance.- Entiende que la suma de los
respectivos porcentajes de la Sentencia arroja un 60% y U$S 12.000, no llegando a los U$S 20.000 a los que
refiere la propia impugnada.-

Aboga por la confirmatoria de la atacada, excepto en cuando a la adhesión que se formula, solicitando que sean
precisados los respectivos porcentajes a modo tal que los mismos alcancen el 100%.-

Consta a fs.474 y ss. escrito en el cual la actora evacua el traslado de la apelación deducida por CASMU.-

Consta a fs.454, que CASMU evacua el traslado de la adhesión; y que el MSP -debidamente notificado- no
evacua dicho traslado.-

IV.- Franqueada la alzada, se asume competencia por esta Sala.-

Previos los trámites de estilo, cumplido el estudio de los autos e integrada la Sala con la Sra. Ministro Dra.Nilza
Salvo, por discordia de los miembros naturales, se acordó el dictado de la presente decisión anticipada, de
conformidad con lo establecido en el art.200.1 Nral.1 del C.G.P.-

Considerando:

I.- El Tribunal, especialmente integrado y por mayoría, con el número de votos requerido legalmente (art. 61
inc.1 LOT), procederá a confirmar parcialmente la Sentencia apelada, por los fundamentos que seguidamente se
expresan.-

II.- En el caso se analiza, la Sra.María Vivián Lado, por sí y en representación de sus tres menores hijos,
promueve demanda contra CIMA (en liquidación), CASMU y el MSP, expresando en lo medular: a) En febrero
de 2004, a su cónyuge y padre de sus hijos, se le diagnosticó: “estenosis carotídea interna bilateral, mayor del 70
y 80% a izquierda y derecha respectivamente” según las conclusiones del Dr.Raúl Blanco de fecha 10.2.2004, por
lo que el Dr. Luis Perrone de CIMA, dispuso que el Sr.Washington Cuadrado fuera intervenido quirúrgicamente,
coordinándose la operación y haciendo saber al paciente que de la operación dependía que tuviera expectativa de
vida posterior y eventualmente de la calidad de esta, pues en caso de no operarse existía riesgo mortal.-

Estando ya internado, el día 2 de abril de 2004, a solo dos horas de la operación, el MSP decide el cierre de
CIMA.- Se le negó la operación pese a que no existía en el paciente impedimento físico alguno para realizarla
(presión arterial y temperatura normales), se le ordenó que fuera a su domicilio y que tramitara el ingreso a otra
mutualista.-

Días después, la esposa logró afiliarlo a CASMU, donde se fijó fecha de la operación para el día 12 de mayo de
2004.-

Sin embargo el 1º de mayo de 2004, el Sr.Cuadrado fue trasladado a la urgencia de CASMU, donde permaneció
en emergencia hasta el día siguiente (2 de mayo a la hora 11.00) sin internación en el sanatorio, indicándole que
volviera a su domicilio.- El mismo día 2 de mayo a la hora 15.00 vuelve a ingresar el Sr.Cuadrado a CASMU,
con un accidente cardiovascular, entra en coma y luego fallece el día 7 de mayo de 2004, contando con 56 años
de edad.-

Se reclama por los rubros lucro cesante y daño moral.-

III.- La reclamación en curso, en punto al daño moral, debe juzgarse a la luz de la normativa de la
responsabilidad extracontractual, puesto que quienes la pretenden son la viuda e hijos del paciente por derecho
propio.-

En lo atinente a la responsabilidad, se confirmará la condena a los tres codemandados, debiendo tenerse presente
que el perito Dr.Esperón sostiene que hubo demora en la intervención coordinada en CIMA y también en la del
CASMU (fs.249-252).- De igual forma lo sostiene el perito Dr. Bruno a fs.316-317 y el restante perito Dr.Soiza a
fs.333-334.-

Es evidente que el Dr.Perrone compromete con su accionar a la mutualista CIMA, en tanto como médico cirujano
vascular tratante sabía que, la operación había ya sido dilatada más de lo conveniente (desde que se le diagnosticó
“estenosis carotídea bilateral” al paciente, esto es el 10.2.04, transcurrió más de un mes y medio para coordinar la
operación, cuando en ese tipo de lesión la operación no puede ir más allá de 30 días) y llegado el día -2 de abril
de 2004- le da el alta al Sr.Cuadrado, sin procurar que el paciente fuera “nuevamente coordinado para operar” “en
el mas breve plazo posible”, es decir procurando asegurar la continuidad asistencial en tiempo útil (ver informe
pericial del Dr.Soiza- fs.333 vto.).-
La responsabilidad de CASMU, deriva también del accionar del Dr.Perrone.- Véase que lo que importa es que el
médico tenga cabal conocimiento de la situación del paciente, no importando en demasía la historia clínica pues
en el caso había continuidad de médico tratante.- Si el Dr.Perrone sabía que el tiempo suponía riesgo para el
paciente, a tal punto que ya había coordinado una operación en CIMA, va de suyo que debió extremar
precauciones en el CASMU para que en forma inmediata se realizara.- Se verifica pues, un claro incumplimiento
de la lex artis por parte del referido médico, que ha de imputarse a la mutualista por su carácter de dependiente o
auxiliar.-

El Perito médico legisla- Dr.Soiza- analizando la oportunidad operatoria (se había fijado para el 12 de mayo de
2004 en CASMU), luego que el paciente ya había esperado casi 2 meses en CIMA, concluye que “representó un
real riego para el paciente, una pérdida de la chance”- fs.334.-

Finalmente, respecto a la responsabilidad del MSP, la Sala integrada comparte el fundamento de la sentenciante
(fs.397 y vto.), en tanto no puede entenderse que el servicio funcionó bien cuando la intervención se produce
intempestivamente y sin los controles imprescindibles para asegurar la continuidad de la atención al paciente.- La
resolución de cierre de CIMA tenía indicaciones precisas para casos de internación y continuidad del tratamiento,
que eran resorte de los médicos interventores, y no un médico de la mutualista; si había alguna decisión de éste,
habría de ser avalada por los interventores y documentada.- Y por el principio de disponibilidad del medio
probatorio, era carga del MSP el acreditarlo.-

El perito médico legisla -Dr.Soiza- se asombra de que la responsabilidad del alta del paciente haya quedado en
manos del cirujano vascular, sin participación (documentada) de otros profesionales que evaluaran al enfermo.-

Señala cómo hubiera estado asegurada “en tiempo útil” para este paciente la continuidad de la asistencia,
comprendiendo la coordinación siguiente: “1º) al equipo médico tratante (médico general, neurólogo, cardiólogo,
cirujano vascular) quienes valorarían la situación del paciente; 2º) a la Dirección Técnica de CIMA
convenientemente informada por aquellos; 3º) a la Dirección Técnica de la mutualista elegida por el paciente, en
este caso CASMU alertada por la anterior” (fs.333 vto.).-

En suma, la pérdida de la chance -a la que contribuyeron los tres accionados- se encuentra debidamente
acreditada, compartiéndose la estimación de una pérdida de chance del 50% -que estableciera la sentenciante de
primer grado- teniendo presente los antecedentes del paciente y las pericias realizadas en obrados que se señalan
a fs.398 in fine.-

IV.- En relación al daño moral, la Sala comparte la fijación en el total de U$S 20.000 (por la chance del 50% y
según lo peticionado en la demanda), que se distribuye según la cuota de responsabilidad atribuida en primer
grado a cada uno de los demandados.-

No obstante la sentenciante expresó a fs.398 vto. que: “a fin de no afectar el principio de congruencia conforme a
lo peticionado por los actores, se condenará al MSP a pagar U$S 4.000 (20%), a CIMA U$S 2.000 (10%) y a
CASMU U$S 6.000 (30%)”, lo que es objeto de agravio por el adherente.-

La Sala integrada entiende que, lo especificado en Audiencia Preliminar, donde la parte actora precisó los montos
que reclama a cada uno de los codemandados (fs.100), ha sido precisamente eso, los montos con relación al
global pretendido y no a la cuota de responsabilidad.-

Entonces, asiste razón a la adherente en cuanto a que no había porqué limitar los porcentajes de responsabilidad
establecidos (20% al MSP; 40% a CIMA y 40% a CASMU), ya que no está comprometido el principio de
congruencia.-

De tal forma, corresponde revocar la atacada, disponiendo en su lugar que, el daño moral será abonado de la
siguiente manera: U$S 4.000 por el Ministerio de Salud Pública; U$S 8.000 por CIMA y U$S 8.000 por
CASMU.-

En punto al monto total fijado (U$S 20.000), no es de recibo el agravio formulado, habida cuenta que ha sido por
demás mesurado a efectos de indemnizar a la viuda e hijos reclamantes.-

V.- En cuanto al lucro cesante, cabe puntualizar en primer término que, si se interpreta que la pretensión de
indemnización por el rubro se introdujo por el lucro cesante del difunto (lo que sería una posibilidad, atento a la
ceñida explicitación obrante en Capítulo III de la demanda, fs.22 vto.-23), hubiera correspondido el franco
rechazo de la misma, en tanto, como sostiene Gamarra el difunto no puede generar créditos luego de su muerte.-

No obstante, advierte la Sala integrada que, ninguno de los demandados postuló dicha interpretación; y que
CASMU la controvierte como lucro cesante por derecho hereditario y de tal forma se condenó.-
En tal marco de controversia considerada la cuestión, no resulta de recibo la crítica a la base de cálculo en punto
al promedio del sueldo mensual líquido de los últimos seis meses, incluidas horas extras, por considerar que
resulta “altamente improbable” que por el lapso de 9 años pudiera continuar trabajando en idénticas condiciones,
teniéndose presente las diversas patologías del Sr. Washington Cuadrado.-

Contrariamente a lo señalado por la apelante, de haberse realizado la intervención quirúrgica en tiempo y forma,
la expectativa de vida laboral, con desempeño de tareas productivas, hubiera sido probable por el lapso de 9 años
fijados por la sentenciante.-

La Sala comparte la expectativa de vida laboral -conforme a lo recibido por la jurisprudencia vernácula (hasta los
65 años)- y la base de cálculo, que fija el aporte familiar (cuota útil) en el 75%, habida cuenta que hay tres hijos
menores de edad.-

Tampoco resulta de recibo el agravio relativo al lucro cesante por concepto de jubilación, no compartiéndose por
la Sala que pueda considerarse que se ha referido a un único período de 9 años, en tanto claramente se alude en
un caso a la expectativa de vida laboral (lucro cesante por pérdida de salario) y en otro, de expectativa de vida
(lucro cesante por jubilación).-

VI.- La conducta procesal de las partes, no amerita especial condenación en el grado (art.688 C.Civil y art.261
C.G.P.).-

Por los fundamentos expuestos y normas legales citadas, el Tribunal en mayoría

Falla:

Confirmando parcialmente la Sentencia impugnada, excepto en cuanto al rubro Daño moral, en lo que se revoca,
disponiendo que la suma total de U$S 20.000.- sea abonada por los demandados de la forma siguiente: U$S 4.000
el MSP; U$S 8.000 CIMA y U$S 8.000 CASMU.-

Sin especial condenación procesal en el grado.-

Honorarios Fictos: $ 20.000.- a efectos de la vicésima a reponer.-

Oportunamente, devuélvanse estos obrados a la Sede de origen.- Alonso (r) -- Cardinal -- Salvo -- Chalar

Dr. Julio César Chalar- Ministro -Discorde, en tanto corresponde revocar parcialmente.

Es de comenzar por destacar que la totalidad de lo informado o comentado por el perito de fs. 362 y ss., hasta fs.
363 vto. infra, cae fuera del objeto del proceso y es, por ende, intrascedente.

Son hechos que no interesan al objeto de la alzada -ni al proceso- puesto que en el tiempo, lo primero que en la
demanda se invoca como razón de pedir, es la postergación del acto quirúrgico fijado para el día 2 de abril de
2004 (capítulos 7º y 8º de la demanda, fs. 16 vto.).

Lo que se hiciera o se omitiera o retardara antes de la suspensión en esa fecha, no es fuente o causa o razón de
responsabilidad alguna que quepa considerar en autos.

De modo que, de lo informado por el perito a fs. 362 a 363 vto., sólo interesa un extremo, que refiere
concretamente -finalmente- a ese acto médico no realizado: “operarlo es una chance para el paciente” (fs. 363
vto. infra).

Lo mismo respecto del primer informe de este galeno: sólo interesa lo que informó a partir de fs. 249.

De ello, entonces, que a estar a esa prueba idónea por derecho, no cabría imputar a CIMA, en ningún caso, más
que una “chance de una chance”, lo que aleja considerablemente, en el iter causal, el resultado muerte acaecido,
de lo hecho o no hecho por CIMA y por sus interventores (el Ministerio codemandado) y, de ello, la procedencia
de desestimar la demanda enderezada contra ambos.

Pero sin perjuicio de lo precedente, de ese informe pericial viene a resultar que la suspensión de la intervención
proyectada para el 2 de abril/2004, se justificaba por la situación administrativa de la primera de las empresas
demandadas (intervenida por el MSP), y esto torna de rechazo la razón de pedir concretada en capítulo 8º (fs. 16
vto.) de la demanda.

Y también que si bien la postergación se justificaba por esa situación administrativa (intervención del 2 de abril),
nada justificaba, en cambio, la postergación del acto quirúrgico (hasta el mes de mayo/2004) por el médico ahora
dependiente del CASMU y a cargo de la atención del occiso, nuevamente, desde el 5 de abril (según los términos
de la demanda).

El reclamo de obrados corresponde a una hipótesis de responsabilidad extracontractual, supeditado a la

demostración de todos los elementos del art. 1319 Código Civil, porque si bien la actora dice reclamar iure
hereditatis, la totalidad de los daños cuya reparación pretende, son propios.

El hecho invocado en la demanda e imputado a CIMA y, consecuencialmente, al MSP (postergación del 2 de

abril), no configura un hecho culpable ni, por ende, generador de responsabilidad para estos co-demandados,
según la prueba idónea por derecho.

Pero sí medió responsabilidad por hecho del dependiente del CASMU (Dr. Perrone) que continuara la asistencia
por cuenta de este Centro, puesto que aplazó injustificadamente la cirugía luego de establecida esa continuidad el
5 de abril, esto es, 3 días después de la postergación.

De ello, pues, la procedencia de revocar las condenas impuestas a las dos primeras co-demandadas (CIMA y
MSP) y de absolverlas, en su lugar; manteniendo la condena contra el CASMU, cuya crítica a la condena, no es
de recibo: una vez producida la afiliación del occiso, su patología, conocida por dependiente sucesivo del anterior
y nuevo prestador de salud, determina la existencia de responsabilidad por virtud de lo que el CASMU admite en
su apelación (no hubo continuidad de la asistencia), y por lo expresado por el perito en su conclusión 4) a fs. 251-
252.

Es de agregar que existe un error material en la sentencia, al distribuir -según porcentajes a que aludió- lo debido
por daño moral: quiso condenar al MSP al 40% del 50%; lo que debía ser intrascendente en el caso puesto que, de
todos modos, procedía absolver a este codemandado.