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Derecho y Justicia

Nº 5, 2015
ISSN: 0719-1685 / pp. 25-44

Nuevas formas de contratación


comercial: el leaseback
Dante Martínez Benavides*1

Recibido: 19 de noviembre de 2015 · Aceptado: 22 de diciembre de 2015

Resumen
El presente artículo establece como objeto de investigación una
de las nuevas formas de contratación: el leaseback. Para esto, se
hace un análisis del actual tratamiento del tema desde el derecho
comercial contemporáneo. Dado que el leaseback es una opera-
ción poco conocida y que puede resultar muy útil, especialmente
si la empresa dispone de elementos patrimoniales. Además, se
busca distinguir entre el leasing y establecer sus características
y alcances principales.
Palabras clave: leasing, leaseback, empresa, derecho comercial.

Novas formas de contratos de comércio: o lease-back

Resumo
O presente artigo estabelece como objeto de pesquisa uma das
novas formas de contratação: o leaseback. Para isso, se faz uma
análise do atual tratamento do tema a partir do direito comercial
contemporâneo. Sendo que o leaseback é uma operação pouco
conhecida e que pode resultar muito útil, especialmente se a em-
presa dispõe de elementos patrimoniais. Além disso, procura-se
distinguir entre leasing e estabelecer suas características e alcan-
ces principais.
Palavras chave: leasing, leaseback, empresa, direito comercial.

*1
Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho
Comercial. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Ata-
cama. Correo electrónico: dante.martinez@uda.cl.

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Nuevas formas de contratación comercial: el leaseback... / Martínez

New forms of commercial contracts: the leaseback

Abstract
The research object of this article are the new forms of contract-
ing: the leaseback. It analyses the current treatment of the subject
from the contemporary commercial law. The leaseback modality
is almost unknown and can be a very useful operation, especially
when the company has assets. In addition, it distinguishes leas-
ing types and establishes the main features and scope.
Keywords: Leasing, lease-back, business, business law

I Introducción

Al intentar aproximarnos a una definición del contrato de lea-


seback debemos señalar que se trata de una modalidad de leasing
que, si bien es una herramienta financiera muy conocida y uti-
lizada entre las empresas, a nivel masivo no lo es tanto. Así, es
posible definirlo como un producto que permite al cliente trans-
formar su activo fijo en capital de trabajo a través de la venta de
maquinarias o cualquier bien de esta naturaleza, posteriormente,
arrendarlo por un tiempo determinado y, finalmente, adquirirlo
al final del contrato de arrendamiento.
Su tratamiento es igual al del leasing tradicional, con la dife-
rencia de que el vendedor del equipo es el mismo arrendatario,
quien tiene como objetivo transformar activo inmovilizado en ca-
pital de trabajo.
El leaseback es una operación poco conocida que puede resul-
tar muy útil en un momento dado, especialmente si la empresa
dispone de elementos patrimoniales, pero no de tesorería, y ne-
cesita acudir a la financiación para tener liquidez. El leaseback,
como su nombre indica, es similar al leasing, pero a la inversa.
La operación consiste en que el propietario de un bien, mueble
o inmueble, lo vende a una agencia de leasing para suscribir a
continuación un contrato de arrendamiento financiero sobre el
mismo.

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El vendedor del bien obtiene una fuente de liquidez y a la vez se


asegura la recuperación del elemento a través del arrendamiento
financiero. La titularidad se transmite a la sociedad de leasing,
manteniendo la empresa vendedora los derechos de uso sobre el
mismo. Además, ésta puede beneficiarse de las ventajas fiscales
a través de la desgravación de los intereses y las amortizaciones
que sean aplicables.
Generalmente, estas operaciones se realizan sobre bienes in-
muebles, si bien la normativa no impide que se realicen sobre
bienes muebles.
El leaseback no supone una merma en el patrimonio empre-
sarial, puesto que el activo se mantiene en el balance, aunque el
propietario desde el punto de vista jurídico, es el que lo ha adqui-
rido. El vendedor, en el momento de activar el bien, deberá reco-
nocer la deuda como un pasivo financiero. La carga financiera se
distribuirá a lo largo de la vida del contrato, imputándose a pér-
didas y ganancias conforme al criterio de devengo. Por su parte,
el arrendador contabilizará el correspondiente activo financiero.
En lo que respecta a la amortización, el vendedor y poste-
riormente arrendatario  continuará amortizando el activo como
si la transmisión no se hubiera producido. Tan solo procederá a
efectuar una reclasificación del bien atendiendo al criterio conta-
ble. Cuando se produce una venta de un activo para su posterior
arrendamiento financiero, el beneficio de la operación no se re-
conocerá contablemente, produciéndose en todo caso una menor
carga financiera por la financiación obtenida de la subsiguiente
operación de arrendamiento financiero.
Desde el punto de vista de la fiscalidad y en relación al trata-
miento del IVA, el leaseback tiene una doble consideración, como
entrega de bienes por la venta del activo y como prestación de
servicios por el contrato de arrendamiento financiero. El IVA de
la venta se liquidará en el momento en el que se produce la opera-
ción, mientras que el del arrendamiento se registrará como gasto
a medida que se devenguen las cuotas. En esto se diferencia del
arrendamiento financiero simple, que se considera una presta-
ción de servicios.
Este tipo de operaciones ofrecen ventajas para ambas par-
tes. El vendedor obtiene una inyección de liquidez a la vez que

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mantiene el activo en el patrimonio empresarial y lo sigue utili-


zando en su actividad económica, con lo cual no ha tenido que
prescindir de una herramienta de trabajo y posible fuente de in-
gresos. Las ventajas para el comprador se centran en el aspecto
financiero más que en el patrimonial. Ha adquirido un activo que
le proporcionará rentabilidad asegurada y con poco riesgo.
Así las cosas, para poder realizar un estudio más certero de
esta institución resulta ineludible aproximarse a partir del con-
trato de leasing.

II El leasing

Osvaldo Contreras define al leasing como una operación en


virtud de la cual la compañía de leasing adquiere determina-
dos bienes de un tercero (generalmente muebles), a petición de
su cliente, para entregárselos en arrendamiento por un período
de tiempo, quedando obligado el cliente a pagar una renta de
arrendamiento (generalmente mensual), otorgándose al arren-
datario la opción de que, una vez expirado el término del arrien-
do, pueda adquirir la propiedad de los bienes por un precio o
valor residual previamente convenido (Contreras Strauch, 2011,
p. 1266).
Por su lado, Sandoval López define al leasing en los siguien-
tes términos: “El leasing es una operación financiera mediante la
cual la empresa de leasing adquiere de un fabricante o proveedor
ciertos bienes de capital productivo, elegidos por un usuario de-
terminado, con la finalidad de ceder su uso por un plazo conve-
nido, a este último, mediante un pago periódico y facultándolo
para optar, al término del mismo, por la compra de los bienes
por un precio determinado, por la renovación del uso bajo otras
condiciones, por la devolución de los bienes u otra opción que se
estipule” (Sandoval López, 1992, p. 8).1 Asimismo la Circular n.°
2392 de 9 de septiembre de 1988 de la Superintendencia de Ban-
cos e Instituciones Financieras, define el leasing como un contra-
to en virtud del cual una de las partes, denominada “empresa de

1
La definición se repite en Sandoval López (2014), p. 400.

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leasing”, adquiere a solicitud de la otra, denominada “arrenda-


tario”, bienes de capital para el uso de este último, a cambio de
pagos que recibirá por un plazo determinado, pudiendo el arren-
datario ejercer al fin del período una opción de compra.
Ambas definiciones son criticadas duramente por Baeza Ova-
lle (2008), quien señala que por de pronto en Chile las “empre-
sas” no cuentan con personalidad jurídica; por consiguiente,
constituye una grave impropiedad de lenguaje asumir su actua-
ción en la vida del derecho. Ellas no pueden, dice Baeza, inter-
venir en el ámbito jurídico, quedándoles vedados los papeles de
sujetos activos o pasivos. Por lo que en su opinión, incurre en un
error jurídico relevante al atribuir a las “empresas” la calidad de
arrendador o arrendatario.
En lo que se refiere a la Circular, señala que cabe la posibili-
dad de que lo expuesto sólo constituye un tema semántico, desde
que no afirma que sea la “empresa” quien contrata, sino que la
parte recibe la denominación “empresa”. No obstante, ello tam-
bién importaría una impropiedad, desde que esa expresión da a
entender que sería una suerte de denominación legal, lo que no
está ajustado a la verdad y, lo que resulta a su juicio peor, con-
funde. Posteriormente se refiere a la identificación que se hace
al leasing con una “operación financiera”, diciendo que esta ex-
presión las más veces se remite al ejercicio de un giro, pero no es
sinónimo de contrato y el leasing sí responde a las características
de un contrato. Señala además que hablar de “bienes de capital
productivo” deviene en una cuestión un tanto redundante, que le
hace dudar, dice Baeza, del dominio de ese término por el autor
que lo utiliza. Los bienes de capital, continúa, son “productivos”,
en caso contrario serían de consumo. Que el “usuario” sea “de-
terminado” no da lugar a una característica del contrato de lea-
sing, sino que de todo acto jurídico, todo lo anterior lleva a este
autor a proponer su propia definición del leasing, diciendo que:
[E]s aquel contrato celebrado entre una persona (pudiendo
serlo un banco o institución financiera autorizada para ello o
a través de sociedades anónimas filiales), como arrendadora y
otra, que será la arrendataria, en que el objeto de los derechos
y obligaciones son los bienes muebles o inmuebles adquiridos
por la primera siguiendo las indicaciones y especificaciones de
la última, para entregárselos en arrendamiento por un plazo

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determinado, al final del cual ésta podrá, a su arbitrio, optar


por concluir el contrato de arriendo devolviendo el o los bie-
nes, prorrogarlo o, celebrar un contrato de compraventa sobre
para adquirirlos, por un precio residual definido en el contrato
como tal, usualmente identificado con la última cuota. (Baeza
Ovalle, 2008, p. 1785).
Finalmente, Puelma Accorsi lo define como “una operación
en virtud de la cual una persona entrega a otra, por un tiempo
determinado, una cosa a título de mera tenencia, para su uso y
goce por el pago de un precia o renta periódicos, otorgándose a
quien recibe el uso y goce de la cosa, opción de compra del mis-
mo bien u otros derechos o facultades” (Puelma Accorsi, 1992,
p. 101).

II.1 El leasing y la jurisprudencia


En diversos fallos de nuestros Tribunales superiores han en-
tendido que el leasing es una operación que consta de dos contra-
tos, así por ejemplo la Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho:
Que, en la naturaleza del contrato de leasing es posible dis-
tinguir la unión de dos convenciones: un contrato de arrenda-
miento y un contrato de promesa de compraventa. Atendido
lo anterior, en el precio que se paga existen dos ítems, el pago
de la renta de arrendamiento y el pago de parte del precio del
contrato prometido. Si el demandado entregó el bien arrenda-
do a su propietario, quien lo aceptó, no pudo seguir pagando
la renta (que conlleva el precio convenido por la venta) por-
que esa obligacion carecería de causa, ya que no existe contra-
prestación alguna que la legitime (causa final). Tampoco pudo
pactarse una cláusula penal, que en el presente contrato se
la denomina “indemnizacion como consecuencia del incum-
plimiento” que encubría esta situación, ya que ello aparece
como un recurso destinado a esquivar la ausencia de causa de
la obligación que en realidad se imponía al arrendatario bajo
una estructura jurídica aparente y no real. En virtud del princi-
pio de la autonomía privada pudieron las partes convenir una
pena para el caso de incumplimiento, pero no hacerla consistir
en la supervivencia de obligaciones incausadas, como aparece
de manifiesto de los antecedentes, ya que la pena consistiría

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siempre y en todo evento en el pago de las obligaciones incau-


sadas desde el momento mismo de la terminación del contrato
de leasing (Banco Security con U. La República, considerando
2°; se ha corregido la ortogafía).
Por su parte René Abeliuk, al estudiar el concepto del leasing
en la jurisprudencia, ha dicho que ésta ha destacado las carac-
terísticas principales del leasing, esto es, primero un arriendo,
a veces precedido de una compra del bien arrendado a petición
del arrendatario, y luego la triple opción de éste: adquirir el bien,
prorrogar el arriendo o poner término a la operación (Abeliuk
Manasevich, 2012, p. 289). Al efecto cita algunos fallos, en parti-
cular, uno de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 10 de
enero de 2011 en el que se señala “[s]i bien el contrato de leasing
ha sido asimilado a un arrendamiento de bienes con opción de
compra, no es menos cierto que, atendidos sus fines, es una figu-
ra que tiene por objeto la prestación de un servicio financiero, a
través del cual el arrendatario obtiene el financiamiento para la
adquisición de máquinas, vehículos u otros bienes muebles. Así,
el leasing financiero es una obligación de dinero, por lo que no
pueden resultarle ajenas las normas y principios que el ordena-
miento jurídico prevé para esa categoría de obligaciones (Abeliuk
Manasevich, 2012, p. 290).
Cita también Abeliuk un fallo de la Corte Suprema de fecha
02 de marzo de 2010, en el que se señala:
Para dilucidar la naturaleza de un contrato celebrado entre las
partes, es relevante tener en consideración las estipulaciones
del instrumento que lo contiene. Por lo general el contrato de
leasing contiene un arrendamiento y un contrato de promesa
de compraventa, que se materializa al momento de terminar el
contrato, mientras que en el contrato analizado la parte arren-
dataria tenía varias opciones al terminar el contrato de arrien-
do, siendo una de ellas devolver el bien arrendado, por lo que
se concluye que es un contrato de arrendamiento con opción
de compra de bien mueble.
Esta tesis es compartida entusiastamente por el profesor
Abeliuk, quien dice que, efectivamente, lo que tiene el arrenda-
tario es un opción al final del arrendamiento: puede quedarse
con el dominio del bien de que se trate a su elección, o lisa y lla-
namente poner término al arrendamiento, a lo que cabe agregar

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la posibilidad de continuar en el mismo (Abeliuk Manasevich,


2012, p. 290).

II.2 ¿Es el leasing un contrato de carácter mercantil?


Para Sandoval, el carácter comercial del leasing no está de-
terminado en la enumeración que de los actos de comercio hace
el artículo 3° del Código de Comercio, ya que esta enumeración
data del año 1865, fecha en que no se conocía esta operación. Con-
tinúa diciendo que no puede pretenderse que ella se encuentra
comprendida en el artículo 3°N°1, donde el legislador contempla
la compra de cosas muebles hecha con el ánimo de venderlas,
arrendarlas o permutarlas, y la venta, permuta o arrendamiento
de esos mismos bienes, porque dicha disposición se refiere sólo
a los bienes muebles objeto de los contratos indicados y no a una
operación o conjunto de actos relativos tanto a muebles como a
inmuebles. Sin embargo, es posible establecer la naturaleza co-
mercial o civil de los contratos que integran la operación, para
las partes que lo celebran. Así, tratándose de la compraventa de
un bien de capital productivo, para la empresa de leasing no hay
duda alguna de que se trata de un acto de comercio, porque ella
compra un bien, generalmente mueble, con el ánimo de arrendar-
lo con fines de lucro. En lo que concierne a la cesión del uso del
bien entre la empresa de leasing y el usuario del bien, asimilada
a un arrendamiento, para la primera es un acto de comercio, por
estar precedido de una compra mercantil, y para el segundo será
acto de comercio cuando auxilie, complemente o garantice una
actividad, una profesión o un acto principal mercantil, y será acto
civil, en caso contrario. Por último, la venta del bien de capital
productivo hecha por la empresa de leasing al usuario, es mer-
cantil para la primera por estar precedida de una compra de igual
naturaleza, y para el segundo es civil o comercial, atendiendo al
principio o teoría de lo accesorio (Sandoval, 2014, p. 401).
Por su lado, Baeza, si bien coincide con Sandoval en el senti-
do de que estima que la vía adecuada para inscribir el contrato
de leasing entre los actos como de comercio, no es acudir al nú-
mero 1° del artículo 3° del Código de Comercio (Baeza, 2008,
p. 1785), en tanto no responde a la naturaleza jurídica de una
compraventa, ya que en el contrato de leasing, a juicio de éste, la
compraventa adquiere un carácter eventual y no forma parte del

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mismo, en tanto el ejercicio o no ejercicio de la opción final agota


el contrato de leasing. Tampoco da lugar a un contrato de arren-
damiento, en la medida que, al resultar íntimamente vinculado
con el contrato de opción y apuntar hacia otro propósito que el
de arrendamiento, excede a ese contrato, adquiriendo fisonomía
propia, agregando que a su juicio no corresponde aplicar el prin-
cipio de accesoriedad por encontrarlo innecesario.
Baeza, para dar solución a este problema, acude a los artículos
70 y 71 inciso segundo de la Ley General de Bancos2, llegando a

2
Artículo 70:
“Los bancos pueden constituir en el país sociedades filiales destinadas a
efectuar las siguientes operaciones o funciones:
a) Agentes de valores, corredores de bolsa, administradoras de fondos
mutuos, de fondos de inversión o de fondos de capital extranjero, securiti-
zación de títulos y corredores de seguros regidos por el decreto con fuerza
de ley Nº 251, de 1931, todo ello en las condiciones que establezca la Su-
perintendencia mediante norma de carácter general. Las sociedades que
realicen las operaciones a que se refiere esta letra serán regidas por las
leyes aplicables a tales materias y fiscalizadas por la Superintendencia de
Valores y Seguros.
Para los efectos de la consolidación del banco matriz con sus sociedades
filiales, la Superintendencia podrá solicitar directamente a estas sus estados
financieros y revisar en ellas todas las operaciones, libros, registros, cuentas,
documentos o informaciones que le permitan conocer su solvencia.
La Superintendencia de Valores y Seguros, mediante norma de carácter
general, impartirá a las sociedades corredoras de seguros, que sean filiales
de bancos o personas relacionadas al banco que actúen como corredores
de seguros, instrucciones destinadas a garantizar la independencia de su
actuación y el resguardo del derecho del asegurado para decidir sobre la
contratación de seguros y la elección del intermediario, estándoles especial-
mente vedado a los bancos condicionar el otorgamiento de créditos a la con-
tratación de los seguros que ellos ofrezcan, pudiendo el deudor contratar
libremente la póliza en cualquiera de las entidades que lo comercialicen,
bajo el requisito de que se mantengan las mismas condiciones de cobertura
y se considere como beneficiario del seguro al banco o a quien éste designe.
b) Comprar y vender bienes corporales muebles o inmuebles sólo para
realizar operaciones de arrendamiento, con o sin opción de compra, con el
objeto de otorgar financiamiento total o parcial; efectuar factoraje, asesoría
financiera, custodia o transporte de valores, cobranza de créditos y la pres-
tación de servicios financieros que la Superintendencia, mediante resolu-
ción general, haya estimado que complementan el giro de los bancos. En
estos casos dicha Superintendencia deberá establecer mediante resolución
general las condiciones del ejercicio de los referidos giros”.
Artículo 71, inciso segundo: (continúa)

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la conclusión de que estamos frente a una operación de Banco,


aun cuando, en este caso particular, pueda ser realizada por otras
sociedades que no respondan a la calidad de Banco. Así aparece
descrito, según Baeza, en el inciso primero del artículo 70 refe-
rido, por lo cual el artículo 20 del Código Civil obliga a darle esa
calidad, de modo que, por derivación, el contrato de leasing res-
ponde a la naturaleza jurídica de ser un acto de comercio por apli-
cación de lo prevenido en el número 11 del artículo 3° del Código
del ramo (Baeza, 2008, p. 1786).

II.3 Naturaleza jurídica del leasing


Para Sandoval, fallan los tratadistas cuando pretenden resolver
la naturaleza jurídica del leasing comparándola o asimilándola a
otras figuras contractuales conocidas, sin formular un plantea-
miento que valga por sí mismo como explicación independiente.
De acuerdo con Sandoval, la operación de leasing constitu-
ye un “negocio jurídico abierto”, es decir, cada caso se indivi-
dualiza por la elección o exclusión de diversas posibilidades. La
elección se efectúa atendiendo a la voluntad de las partes y a
las características particulares que cada operación tendrá en su
caso. El carácter sui generis del leasing proviene de su origen en
el derecho de Common Law, en el cual la idea de propiedad es
muy diversa a la noción de dominio propia del sistema romanis-
ta. En efecto, en el derecho angloamericano interesa ante todo la
facultad de usar la cosa, de obtener provecho de ella, más que
la prerrogativa de disponer de la misma, que da al dominio el
carácter de “señorío”. En consecuencia, el leasing logra dar al
usuario la finalidad económica que éste persigue, usar y gozar
del bien, de tal suerte que la alternativa de llegar a ser su dueño
absoluto puede diferirse en el tiempo.
El leasing es una figura compleja integrada por diversos ele-
mentos que, a pesar de los términos en que aparezca redactado,

(viene de la página anterior)


“La Superintendencia, también por normas generales, podrá autorizar que
los bancos efectúen directamente alguna de las actividades a que se refiere
la letra b) del artículo 70”.

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no debe equipararse con el arrendamiento, ni con la opción de


compra, ni siquiera con el arrendamiento con opción de compra,
sino que por su causa única, constituye una realidad unitaria e
independiente.
Por otra parte, al no coincidir con ninguna de las instituciones
reglamentadas sistemáticamente en nuestro ordenamiento jurí-
dico, debemos destacar su carácter de figura atípica, lo que no
dispensa de determinar su régimen legal. La figura atípica pone
a prueba la capacidad de percepción por el jurista de las manifes-
taciones ofrecidas por la realidad económica, así como su ajuste
al ordenamiento legal existente. La atipicidad es fuente frecuente
de perplejidad para el estudioso del derecho, al verse privado de
la seguridad que proporciona el hecho de que los conceptos y las
categorías estén explicitados en el derecho positivo.
No obstante lo complejo que resulta formular una idea acerca
de la naturaleza de la operación en estudio, teniendo en cuenta
que en ella existen dos elementos perfectamente determinados,
la cesión del uso de un bien y una opción a favor del usuario,
concluimos que se trata de una operación o negociación abier-
ta, de carácter sui generis, que no puede asimilarse en especial
a ninguna de las categorías dogmáticas de contrato reconocidas
en el derecho romanista de las obligaciones y de los contratos.
Mientras no sean reguladas sistemáticamente deben aplicársele,
además de las reglas generales de los contratos, aquellas concer-
nientes a la figura contractual que más se le asemeje, atendida su
naturaleza y finalidad (Sandoval, 2014, p. 421).

II.4 Características del leasing


Si atendemos a la clasificación tradicional de los contratos,
encontraremos que el leasing tiene los siguientes caracteres (Abe-
liuk Manasevich, 2012, p. 296):
i) Es consensual en sí mismo, pero no en nuestro país, ya que
al contener una promesa de compraventa, debiendo entonces
constar por escrito, tampoco si es con opción, ni si se trata
de una enajenación de aquellos bienes que requiera escritura
pública o inscripción en algún registro público.
ii) Es innominado.

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iii) Es bilateral, oneroso y conmutativo.


iv) Es en su mayor parte definitivo, aunque puede ser preliminar
en la parte en que se usa la promesa que le imprime ese ca-
rácter.
v) Es un contrato principal y no accesorio.
vi) Puede ser mueble o inmueble según lo sea el objeto respecti-
vo, y además, lo mismo ocurre con todas las clasificaciones de
los bienes.
vii) Es de libre discusión.
viii) Es mixto, en el sentido de que puede ser de ejecución ins-
tantánea pero, obviamente, en forma clara de tracto sucesivo
mientras dura el arriendo, y al término de éste, si no se le
pone fin, seguirá siéndolo si se opta por un nuevo arriendo, o
pasará a ser de ejecución instantánea si se otorga la compra-
venta.

II.5 Modalidades del leasing


El leasing financiero aparece, siguiendo a Puelma, cuando la
persona que otorga el leasing a su vez lo ha adquirido de un terce-
ro, precisamente para darlo en leasing por un mayor valor. Para
efectos contables, el leasing financiero requiere las siguientes
condiciones:
i) Que se transfiera la propiedad del bien al arrendatario al tér-
mino del contrato.
ii) Que el monto de la opción de compra al final del contrato sea
significativamente inferior al valor de mercado del bien que
tendría en ese momento.
iii) Que el valor actual de las cuotas de arrendamiento correspon-
da a una proporción significativa del valor del bien al inicio del
contrato (90% o más), y
iv) Que el contrato cubra una parte significativa de la vida útil del
bien (75% o más).
Si ninguna de estas condiciones está presente en la operación
estaríamos en presencia de un leasing operativo (Puelma, 1992,
p. 107).

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El leasing operacional u operativo se caracteriza porque una


persona (arrendador), que generalmente es fabricante o distri-
buidor de bienes, cede a otra (el arrendatario) el uso prefijado y
limitado de una cosa corporal, quedando el arrendatario obliga-
do al pago de un canon de arrendamiento que comprende tanto
la financiación del precio pagadero a plazo, más los servicios de
mantenimiento y reparación, siendo el contrato revocable en cual-
quier momento, previo aviso al arrendador, quien soporta el ries-
go técnico de la operación. Como se indicó, si el riesgo lo soporta
el arrendatario, puede considerarse un leasing financiero.
En este tipo de leasing no interviene una compañía de leasing. El
leasing lo celebra directamente el fabricante o distribuidor del bien
arrendado, constituyendo una alternativa de financiamiento para
los interesados en la compra, que otorga al vendedor la garantía de
que mantiene la propiedad sobre la cosa mientras no se ha ejerci-
do la opción de compra, disminuyendo notoriamente el riesgo del
crédito. Debido al carácter revocable que tiene este tipo de leasing,
es de la esencia que los bienes arrendados sean de aquellos de uso
común, de forma que al término del contrato pueda ser vendido o
recolocado a un nuevo cliente. Así, por ejemplo, el “comprador”
de un auto puede optar al término del leasing a devolverlo y recibir
otro nuevo de parte del distribuidor, bajo el mismo sistema (Contre-
ras, 2011, p. 1267). Sandoval lo define como el que consiste en el
arrendamiento de bienes por la empresa productora de los mismos
directamente. Su finalidad económica esencial es la de colocar los
bienes en el mercado (Sandoval, 2014, p. 394).
A continuación nos referiremos, finalmente, al objeto del pre-
sente trabajo, el leaseback, que no es otra cosa que una modali-
dad del contrato de leasing.

III El leaseback

Como ya se dijo, el leaseback es otra modalidad del contrato


de leasing que consiste en una operación mediante la cual una
empresa que requiere de financiamiento, vende bienes muebles
o inmuebles de su activo fijo a una compañía de leasing, la que
paga el precio, manteniendo aquella el uso de los bienes, aho-
ra en el carácter de arrendataria de ellos, por lo que paga una
renta de arrendamiento convenida, estipulándose también que al

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término del contrato de arrendamiento, o antes, el cliente pueda


recomprar el o los bienes en un valor residual previamente esti-
pulado (Contreras, 2011, p. 1268).
Por otra parte, Puelma señala que el leaseback es una modali-
dad de leasing financiero que se caracteriza porque quien vende
la cosa es una persona que la conserva en su poder a título de
leasing. Agrega que cabe notar que la opción de compra, en este
caso, se rige por las disposiciones legales del pacto de retroventa
que establecen los artículos 1881 y siguientes del Código Civil,
entre ellas las del plazo máximo para ejercerla. Opina de esta ma-
nera Pulma, según señala, ya que en el leaseback se establece la
facultad del vendedor de recobrar la cosa vendida, que es lo que
precisamente reglamentan los preceptos citados del Código Civil
(Puelma, 1992, p. 108).
Abeliuk al referirse al leaseback, llamándolo también “sale
and leaseback”, luego de definirlo como aquel en que es el propio
arrendatario quien le traspasa a su futuro arrendador la especie
en cuestión, para luego arrendarlo con la opción de volver a ser
dueño en la forma que ha quedado estipulada. A continuación
el mismo autor señala que en este caso se trata de una especie
de retroventa, diferenciada solamente por la intervención de un
arrendamiento y que además envuelve una forma de obtener fi-
nanciamiento de un bien propio, sin utilizar el mecanismo nor-
mal de la hipoteca, que también deja la cosa en poder del deudor
o tercero que afianza hipotecariamente; de ahí, advierte, el peli-
gro de que esta operación puede llevar envuelta una simulación
de corte usurero (Abeliuk, 2012, p. 294), señalando también que
la retroventa tiene el inconveniente de que no puede ir más allá de
los cuatro años según lo dispone el artículo 1885 del Código Civil,
lapso muy corto para muchos leasing.3

3
Artículo 1885:
“El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar
de cuatro años contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia
anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince
días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos
sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones pre-
paratorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la
próxima percepción de frutos”.

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Baeza Ovalle al respecto señala que si bien la argumentación de


Álvaro Puelma es buena, no estima que tenga razón, en la medida
que los artículos 1881 y siguientes del Código Civil no son dispo-
siciones de orden público y el pacto de retroventa es una figura
jurídica y el contrato de opción de compra da lugar a otra realidad
diferente, por la cual piensa, con ciertas reservas como manifiesta,
que puede existir el contrato de opción en el contrato de leaseback
sin necesidad de postular como interpretación única que esa si-
tuación sólo da lugar a un contrato de retroventa, imponiendo la
obligación de accionar contra el comprador para hacerlo efectivo.
Continúa diciendo Baeza que el razonamiento de Puelma Ac-
corsi resulta eminentemente conclusivo y arraigado en un solo ar-
gumento, basado en asumir que los artículos 1881 y siguientes del
Código Civil han de ser aplicados a todo evento, lo que como ex-
plicamos precedentemente, no responde a la realidad, de manera
que el camino hermenéutico de ese autor, a juicio de Baeza Ovalle
(2008, p. 1787), queda agotado y se podría volver a la vereda doc-
trinaria cotidiana: los consabidos dos contratos de arrendamiento
y de opción. Lo anterior quedaría todavía más claro, habida con-
sideración que las regulaciones aplicables al pacto de retroventa,
especialmente, las contempladas en los artículos 18834 y 18845 del
Código Civil, no se condicen con la naturaleza del contrato de lea-
sing financiero, bajo la modalidad del contrato de leaseback.

III.1 Problemas del leaseback


III.1.1 Leaseback y simulación
Respecto de este punto se puede decir que el leasing, de acuer-
do a la libertad contractual que reconoce nuestro ordenamiento,

4
Artículo 1883:
“El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa
vendida con sus accesiones naturales.
Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputa-
bles a hecho o culpa del comprador.
Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas
en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento”.
5
Artículo 1884: “El derecho  que nace del pacto de retroventa no puede
cederse”.

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Nuevas formas de contratación comercial: el leaseback... / Martínez

es posible afirmar que estos contratos sí son lícitos, de hecho un


contrato de leasing produce efectos similares a un arriendo con
opción de compra, sea que se le considere un solo negocio o dos
contratos coligados, ambas alternativas serían igualmente lícitas
(Puelma, 1992, p. 102); sin embargo, pueden plantearse otros
problemas, entre ellos el que se enuncia en el párrafo anterior;
efectivamente, en el leasing financiero y en el leaseback, la in-
tención de las partes no se limita a querer celebrar un negocio
con los efectos de un mero arrendamiento con opción de compra.
En efecto, en el leasing operativo la intención de las partes tiene
semejanzas con aquella de quienes celebran una compraventa
a plazo: adquirir el uso y goce permanente del bien respectivo.
En el leasing financiero, además, las partes pretenden realizar
una operación de crédito, diversa de la mera adquisición; y en
el leaseback existe la clara y exclusiva intención de realizar una
operación de crédito. Entonces surge el problema de que puede
considerarse que en las diversas formas de leasing habría una si-
mulación relativa. El acto aparente, en el leasing operativo, sería
una compraventa encubierta; en el leasing financiero, además,
podrían considerarse como actos ocultos una operación de crédi-
to y la constitución de garantías; y estos dos últimos aspectos se
darían aún con más fuerza en el leaseback; así las cosas, sostiene
Puelma, en el leasing podría caber el derecho de las partes de ha-
cer valer el pacto real sobre el aparente de acuerdo con las reglas
de la simulación (Puelma, 1992, p.103).

III.1.2 Leaseback y fraude a la ley


Refiriéndose al fraude a la ley, Enrique Alcalde señala que los
elementos que lo configuran son:
i) La ejecución de un acto o actos en sí mismos lícitos,
ii) La existencia de una ley defraudada y,
iii) La intención de ejecutar el fraude, aunque subraya que la doc-
trina comparada está dividida en cuanto a la exigencia de este
último requisito (Alcalde Rodríguez, 2005).
Por otra parte, la doctrina suele distinguir entre dos maneras
distintas de fraude: por un lado se encuentra el “fraude a la ley”,
que es una conducta que busca ampararse bajo una regla de de-

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recho objetivo para evadir otra; y por otro lado existe lo que se
conoce como “fraude a los acreedores”, por medio del cual se
utiliza una institución legal para perjudicar a un tercero, como
ocurre cuando el controlador disminuye substancialmente el ca-
pital de una sociedad para imposibilitar o dificultar gravemente
que un acreedor social pueda realizar su crédito en el patrimonio
de la compañía. De todos modos, ya sea que se trate de un fraude
a la ley o de un fraude a los derechos de terceros, en ambos casos
se trata de una conducta ilícita que la ley debe sancionar (Ugarte
Vial, 2012, p. 704).
Desde esta perspectiva, siguiendo a Puelma, sólo existiría
fraude a la ley en los actos y contratos regidos por el derecho
privado, cuando las partes al contratar no lo hacen bajo la forma
normal prevista por el legislador, sino mediante otra, pretendien-
do burlar de esta manera disposiciones legales de orden o dere-
cho público. En estos casos, cree Puelma, que el fraude origina
nulidad por causa ilícita. En lo que se refiere derechamente al
leasing financiero y el leaseback, pudiera haber ilicitud y nulidad
en el caso o evento de que se pretendiera por esas vías eludir las
disposiciones legales sobre usura e interés máximo.

III.1.3 El leaseback y su tributación


El Servicio de Impuestos Internos ha dicho que desde que este
tipo de operaciones no se encuentra regulada expresamente en
nuestro ordenamiento jurídico como un contrato especial, se trata
entonces de dos contratos independientes, uno de compraventa y
otro de arrendamiento.
El tratamiento tributario de dichas operaciones se encuentra
señalado en los ordinarios n.º 2832 de 10 de junio de 2003 y
en el n.º 3287 de 12 de noviembre de 20096, y consiste básica-
mente en que en dicho tipo de operaciones existen dos contratos
independientes, uno de compraventa y otro de arrendamiento
con opción de compra, debiendo declarar la parte vendedora los
ingresos percibidos o devengados con motivo de la compraventa,

6
Cabe agregar además el Ordinario n.° 3290 de 12 de noviembre de 2009
de la Subdirección Normativa del Servicio de Impuestos Internos.

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Nuevas formas de contratación comercial: el leaseback... / Martínez

sin perjuicio de que posteriormente pueda deducir como gasto


las rentas de arrendamiento que pague por el arriendo de dicho
bien, siempre y cuando éstas cumplan con los requisitos genera-
les de todo gasto, establecidos en el artículo 31 de la Ley sobre
Impuesto a la Renta7. Lo anterior se deriva del concepto amplio
de renta contenido en el número 1 del artículo segundo de la mis-
ma ley: se entenderá por “renta”, los ingresos que constituyan
utilidades o beneficios que rinda una cosa o actividad y todos los
beneficios, utilidades e incrementos de patrimonio que se per-
ciban o devenguen, cualquiera que sea su naturaleza, origen o
denominación. Así las cosas, la administración tributaria no se
hace cargo de la naturaleza sui generis que tanto la doctrina como
el derecho comparado le reconocen a esta modalidad de leasing
financiero, poniendo al contribuyente en la situación de más fácil
fiscalización y de mayor carga tributaria.

IV Conclusión

Esta interpretación que hace el Servicio de Impuestos In-


ternos en orden a considerar la operación de leaseback como
contratos separados, permite también que tanto la venta que se
hace del bien como el posterior arrendamiento puedan ser gra-
vadas con el Impuesto al Valor Agregado a partir de la definición
de venta que nos ofrece el número 1° del artículo 2° del Decre-
to Ley 825 sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, que señala
que por “venta” se entiende toda convención, independiente de
la designación que le den las partes, que sirva para transferir a
título oneroso el dominio de bienes corporales muebles, bienes
inmuebles de propiedad de una empresa constructora construi-
dos totalmente por ella o que en parte hayan sido construidos
por un tercero para ella, de una cuota de dominio sobre dichos
bienes o de derechos reales constituidos sobre ellos, como, asi-

7
En general, los gastos que pueden ser deducidos de la renta bruta según
el artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta son aquellos necesarios
para producirla que no hayan sido rebajados previamente y que hayan sido
pagados o adeudados durante el ejercicio comercial correspondiente, siem-
pre que se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio de
Impuestos Internos.

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mismo, todo acto o contrato que conduzca al mismo fin o que


la ley equipare a venta. Cabiendo agregar también la definición
de “vendedor” que hace el mismo cuerpo legal en el sentido de
que se entiende a cualquier persona natural o jurídica, inclu-
yendo las comunidades y las sociedades de hecho, que se dedi-
que en forma habitual a la venta de bienes corporales muebles,
sean ellos de su propia producción o adquiridos de terceros.
Asimismo se considerará “vendedor” la empresa constructora,
entendiéndose por tal a cualquier persona natural o jurídica,
incluyendo las comunidades y las sociedades de hecho, que
se dedique en forma habitual a la venta de bienes corporales
inmuebles de su propiedad, construidos totalmente por ella o
que en parte hayan sido construidos por un tercero para ella.
Corresponderá al Servicio de Impuestos Internos calificar, a su
juicio exclusivo, la habitualidad. Y en cuanto a la habitualidad,
es necesario dirigirse al artículo 4° del Reglamento sobre la Ley
de Impuestos a las Ventas y Servicios contenido en el Decreto
n.° 55 del año 1977 del Ministerio de Hacienda que dice:
Para calificar la habitualidad a que se refiere el Nº 3 del artícu-
lo 2º de la ley, el Servicio considerará la naturaleza, cantidad y
frecuencia con que el vendedor realice las ventas de los bienes
corporales muebles de que se trate, y con estos antecedentes
determinará si el ánimo que guió al contribuyente fue adqui-
rirlos para su uso, consumo o para la reventa.
Corresponderá al referido contribuyente probar que no existe
habitualidad en sus ventas y/o que no adquirió las especies
muebles con ánimo de revenderlas.
Se presume habitualidad respecto de todas las transferencias
y retiros que efectúe un vendedor dentro de su giro.
Así las cosas es fácil imaginarse que tanto las ventas de los
bienes como los posteriores arriendos de ellos en las operacio-
nes de leaseback sí podrían considerarse como hechos gravados
de IVA, debiendo por ello aplicársele la tasa de dicho impuesto
y además las obligaciones correlativas de emitir los documentos
respectivos, las anotaciones en el libro de compras y ventas y la
declaración y pago mensual del impuesto. Sin perjuicio de que
pensamos que el leaseback constituye una operación unitaria que
no debería estar gravada con este impuesto.

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Nuevas formas de contratación comercial: el leaseback... / Martínez

Estas circunstancias, hasta la fecha, no han sido conocidas


por la nueva justicia tributaria y aduanera, luego de revisar prác-
ticamente la totalidad de la jurisprudencia publicada.8

Referencias

Contreras Strauch, O. (2011). Instituciones de derecho comercial, tomo


II. Santiago, Chile: Legal Publishing.
Sandoval López, R. (1992). Nuevas operaciones mercantiles. Santiago,
Chile: Editorial Jurídica Conosur.
Sandoval López, R. (2014). Contratos mercantiles. Santiago, Chile: Edi-
torial Jurídica de Chile.
Baeza Ovalle, Gonzalo (2008). Tratado de derecho comercial. Santiago,
Chile: Legal Publishing.
Puelma Accorsi, Á. (1992). Contratación comercial moderna. Santiago,
Chile: Editorial Jurídica de Chile.
Abeliuk Manasevich, R. (2012). Contrato de promesa, de opción y otros
acuerdos previos. Santiago, Chile: Thomson Reuters.
Alcalde Rodríguez, E. (2005). “Teoría del fraude a la ley”. En Rodríguez
Grez, P. (dir.), II Curso de actualización jurídica: Teorías del derecho
civil moderno. Santiago, Chile: Ediciones Universidad del Desarro-
llo.
Ugarte Vial, J. (2012). “Fundamentos y acciones para la aplicación del
levantamiento del velo en Chile”. En Revista Chilena de Derecho,
39(3).

Jurisprudencia
Banco Security con U. La República = Corte de Apelaciones de Santiago,
26 de mayo de 2010, rol n.º 5817-2009, “Banco Security con Univer-
sidad La República”.

Hipervínculos
[1] http://www.tta.cl/opensite_20110708155435.aspx

8
Disponible en hipervínculo [1].

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