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UNIDAD 1.
1.- El Derecho Administrativo.
El derecho administrativo en cuanto conjunto de normas que regula las relaciones del Estado con los
particulares, puede decirse que ha existido siempre, desde el nacimiento del Estado. Pero ello no ha
sido suficiente para la creación de una disciplina. Es probable que no existiera aceptación de que se
tratara de una relación entre sujetos diferenciados. Esta época es la de las monarquías absolutas,
dando origen a principios jurídicos idénticos en distintos países y momentos históricos: En esos
momentos el derecho administrativo se agota en un único precepto: un derecho ilimitado para
administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el particular es un objeto del
poder estatal, no un sujeto que se relaciona con él.
Esta concepción ha sido denominada Estado de policía. En él, al reconocerse al soberano un poder
ilimitado en cuanto a los fines que podía perseguir y los medios que podía emplear.
Origen. Evolución.
El derecho administración como conjunto de normas positivas que regulan las relaciones del Estado
con los administrados, para algunos ha existido desde el mismo nacimiento del Estado, aunque no
ha sido suficiente para crear el derecho administrativo porque no existía conciencia de que se tratara
de una relación entre sujetos diferenciados. En las monarquías absolutas, el individuo era
contemplado como un objeto del poder estatal y no como sujeto en relación con el Estado.
COMENTARIOS EN CLASE:
Las funciones del Estado y la teoría de la separación de los órganos que ejercen el poder
estatal.
Sin embargo hay un Desequilibrio real, ese equilibrio previsto en la Constitución no es el que
funciona en la práctica ni tal vez haya funcionado nunca realmente así. Por una serie de
circunstancias sociales y políticas, el Poder Ejecutivo no está sometido al Poder Legislativo sino que
éste depende de aquél:
a) Ya que los nombramientos de funcionarios públicos los hace el Poder Ejecutivo y que parte
importante del éxito político de los parlamentarios la hace su habilidad para obtener retribuciones y
puestos para sus afiliados y sostenedores, cada parlamentario está por lo general solicitando del
Ejecutivo el nombramiento de algún amigo o correligionario, en la administración pública, con lo
cual el legislador se coloca en posición de peticionante más o menos sumiso al Ejecutivo de quien
solicita el favor graciable del caso.
b) Puesto que el Presidente de la República suele ser, salvo pocas excepciones, cabeza visible del
partido gobernante, los diputados y senadores no pueden tampoco tomar una actitud muy firme de
control, con el temor de perjudicar su carrera política.
c) El Ejecutivo, que cuenta con medios de publicidad que no están en igual grado al alcance de los
legisladores, logra usualmente crearse una imagen más popular en la opinión pública que la de los
legisladores individualmente o del Parlamento en conjunto, lo que presiona en favor del Ejecutivo y
sus obras reales o presuntas y en contra del Congreso, destacando siempre más los errores y
deficiencias del segundo que los del primero.
Además, la posición del Poder Judicial se halla por lo general bastante deteriorada por su propia
culpa: los jueces suelen entender, con desacierto, que tienen una cierta responsabilidad política en la
conducción del gobierno y bajo esa impresión juzgan muy benévolamente los actos del mismo,
entendiendo así cooperar con él. De este modo dejan de ejercer su función, que no es gobernar sino
juzgar de la aplicación del derecho a los casos concretos.
El Ejecutivo, lejos de agradecerle esa supuesta colaboración, pasa entonces a suponer que no está
sino haciendo lo que debe y se llega así a que en los pocos casos en que el Poder Judicial se decide
finalmente a sentar su criterio jurídico, esto es poco menos que motivo de escándalo público y el
Ejecutivo será el primero en protestar por una supuesta “invasión” de sus “atribuciones,” que desde
luego no es tal.
Por si esto fuera poco, el Poder Judicial también limita su propio control de constitucionalidad de las
leyes, inventando principios tales como los de que no puede juzgar en general dicha
constitucionalidad, sino sólo en los casos concretos y con efectos restringidos a esos casos; de que sólo
declarará la inconstitucionalidad cuando ésta sea “clara y manifiesta,” como si no fuera su deber
declararla cuando existe, sea o no manifiesta, etc.
Como resultado de todo esto, el equilibrio originariamente contenido en la Constitución para los tres
poderes se halla profundamente alterado, incluso dentro de un gobierno de jure y se pasa de una
jerarquía: Poder Judicial – Poder Legislativo – Poder Ejecutivo, que sería la correcta, a una exacta inversión;
el orden de prelación relativa será ahora Poder Ejecutivo – Poder Legislativo – Poder Judicial.
UNIDAD 02
1.- La Administración y las Funciones del Estado: Legislación, Justicia y Administración.
Administración Pública.
COMENTARIOS EN CLASE:
A partir de las formulaciones doctrinarias originarias de Locke y Montesquieu, el fenómeno del
Estado como organización jurídico- política creció separando conceptualmente las funciones
del estado y respecto de las de Administración, que se convirtió en un órgano complejo que
cumple con múltiples actividades.
Aparte de la acepción estrictamente orgánica o subjetiva de la Administración Pública, es
decir, del complejo de órganos y sujetos encuadrados en el Poder Ejecutivo, cabe referirse a
ella también con un alcance y sentido funcional. Considerada como "actividad", resulta útil
para diferenciarla de las restantes funciones del Estado y caracterizar un tipo de actividad: el
acto administrativo, sometido a un régimen de derecho público, exorbitante del derecho
privado.
Las distintas concepciones acerca de la función administrativa giran principalmente en
torno a la actividad.
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DEL PROGRAMA:
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Función Administrativa.
Se puede considerar desde 2 puntos de vista:
- Subjetivo: tiene en cuenta los órganos a los que normalmente están asignadas las funciones
administrativas. Así la función administrativa sería la desarrollada por el Ejecutivo y
dependencias.
- Objetiva: considera a la administración teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la actividad
desarrollada, con prescindencia del órgano productor de la misma. Un acto no es legislativo
porque lo realice el Congreso, sino por el contenido legislativo.
Puede haber actividad administrativa no sólo en el Ejecutivo, sino también en las actividades
aparte de las específicas, realicen Judicial y Legislativo.
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El Derecho Administrativo Argentino no está codificado, son un conjunto de normas administrativas que
se reducen a una unidad orgánica, homogénea y sistemática con una técnica uniforme.
Hay distintas razones para oponerse a la codificación:
- Movilidad excesiva del Derecho Administrativo.
- Multiplicidad de normas administrativas.
- Falta de orden de las ley administrativas.
- Distinta duración a que se sujetan las leyes administrativas.
- Desnivel jerárquico.
- Existencia de 3 niveles institucionales con facultades administrativas: Nacional, Provincial y
Municipal.
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UNIDAD 03
APUNTES DE CLASE:
Grecco afirma que no es correcto decir que toda la actividad administrativa, en todo momento, se
encuentre sometida a la ley formal, sino que solo se encuentra en la ley su cauce de habitación a
aquellas actividades que inciden en los derechos de terceros. Por tanto, distingue dos ámbitos en
la actuación administrativa: un ámbito interno y otro externo. El primero aparece dominado por el
ejercicio de la potestad domestica y adquiere plena vigencia el principio “debe entenderse
permitido todo aquello que no se encuentre prohibido”. El segundo imbrica el ejercicio de la
potestad relacional que al incidir en la esfera individual de sujetos ajenos a la administración provoca
que la acción administrativa únicamente se habilite con la cobertura de la ley formal. Se aplica el
principio contrario “debe entenderse prohibido todo aquello que no este permitido”.
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Según la teoría kelseniana la validez de cada norma vendría sustentada por la existencia de otra
norma de rango superior y, así, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y para ello debe
existir una norma hipotética fundamental. Cualquier norma no podría considerarse aisladamente sino
como parte de un marco normativo complejo y unitario.
Respetando el orden jerárquico de las normas se formaría así un ordenamiento jurídico coherente. La
validez de la norma, por tanto, vendría dada por el modo de producción de la misma y no por su
contenido. Este modelo significaba que el derecho se intentaba comprender y justificar solo desde el
propio derecho; seria una especie de “autismo jurídico” donde se evitarían las impurezas que
provienen del mundo económico, moral, cultural o político.
Santi Romano afirmaba que en un mismo Estado, confluyen una pluralidad de ordenamientos
jurídicos (en contraposición con lo que defendía Kelsen) que se interrelacionan entre sí en base a los
principios de competencia, preclusión, supletoriedad, prevalencia y el de primacía de un
ordenamiento sobre otro. Éste último implica la aplicación preferente de un ordenamiento y la
consecuente inaplicación del otro, mediante la técnica del desplazamiento.
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3.- La Ley. Concepto. Características. Régimen Jurídico. Las Leyes del Derecho Administrativo.
La Reserva de Ley en la Constitución.
Gordillo dice que la ley es todo acto sancionado por el poder ejecutivo de acuerdo con el
procedimiento previsto en la constitución. Gordillo toma en cuenta el aspecto formal de la ley. De
este modo, se excluyen los actos emanados del senado o de la cámara de diputados que no cumplen
con el procedimiento previsto en la constitución. En cambio, quedan incluidos los actos legislativos
de contenido general, como también de contenido particular Ej.; ley de presupuesto, o toda ley que
se refiera a un caso concreto.
Gordillo clasifica a las leyes según emanen del congreso nacional o de las legislaturas provinciales.
Dentro de las primeras se puede hacer una subdivisión en leyes locales y leyes nacionales. Las leyes
locales son aquellas que podía dictar, antes de la reforma del 94, el congreso nacional para la capital
federal. A partir de la reforma constitucional del 94 la cuidad de Bs. As. Tiene autonomía, por tanto
se limitan las facultades del congreso nacional: solo puede dictar leyes en lugares donde operan
establecimientos de utilidad pública. Las leyes nacionales son de aplicación en todo el territorio
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Gordillo dice que no es fácil ubicar dentro del contexto de las leyes argentinas a las leyes de
derecho administrativo. Como principio se señala que el derecho administrativo es local, por tanto
las leyes administrativas de la Nación solo rigen para ella misma. Cada provincia puede dictar sus
propias leyes sobre obra pública, sobre procedimiento administrativo, sobre organización
administrativa, etc.
Sin embargo, no debe olvidarse que no todo el derecho administrativo es de orden local, de
aplicación solo para las provincias o la Nación: hay algunas leyes que entran dentro del ámbito del
derecho federal y, en consecuencia, escapan al ámbito de las provincias. Por Ej. La ley de aduanas,
servicio militar, etc. Además, existen facultades concurrentes del congreso nacional y de las
legislaturas provinciales, como ser las referentes al bienestar. Pero como es obvio, esa concurrencia
fáctica muy a menudo se resuelve en una cierta supremacía de la ley nacional. Si bien de acuerdo
con el Art. 31 de la CN las leyes nacionales son “supremas”, ello debe entenderse solo en tanto y en
cuando hayan sido dictadas dentro de las atribuciones que la constitución le otorga al congreso
nacional. Por lo demás, si no hay absoluta incompatibilidad entre la ley provincial y la ley nacional
deben mantener ambas su plena vigencia. La ley provincial debe ceder ante la ley nacional cuando
exista esa incompatibilidad, o cuando el ejercicio de la atribución le este expresamente prohibido a
las provincias, o haya sido conferido por la constitución en forma exclusiva al gobierno nacional.
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En la constitución de 1853/60 el poder ejecutivo tenía la potestad de reglamentar las leyes dictadas
por el legislativo mediante los llamados reglamentos de ejecución. En este caso el reglamento se
subordina a la ley y posee una jerarquía inferior a ella. A su vez, la jurisprudencia y la doctrina
administrativista, admitieron la potestad del ejecutivo para dictar normas generales (reglamentos
delegados y reglamentos de necesidad y urgencia), potestad que en principio solo la tenia el
legislativo.
La situación descripta ha cambiado con la reforma constitucional del 94, donde se le prohíbe al
poder ejecutivo dictar disposiciones de carácter legislativo (Art. 99 Inc. 3 CN). Se configura la reserva
legal en dos sentidos. El primero, al prohibirse la delegación legislativa al ejecutivo, salvo respecto de
materias determinadas de administración o emergencia pública (Art. 76 CN). El otro sentido,
configura la técnica de reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden ser contenido de un
DNU: normas que regulan la materia penal, tributaria, electoral o régimen de los partidos políticos
(Art. 99 Inc. 3).
4.- Principios Generales del Derecho Administrativo como base e informadores del Ordenamiento.
No están escritos en ningún lado, no hay una norma positiva que diga cuales son. En el Art. 953 del
Código Civil, se dan pautas generales sobre buena fe. Los principios generales del derecho expresan
valores básicos de un orden jurídico y tienen en el fondo un contenido ético.
La Igualdad es un principio, el principio de defensa tenemos que tomarlos de la parte programática de
la Constitución. Son generales porque trascienden de un precepto concreto y dan sentido a muchos.
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LEGALIDAD Y JURIDICIDAD.
El pensamiento del doctor Fiorini es coincidente con el de Merkl, en cuanto este sostiene que el
principio de legalidad es un caso especial de aplicación del principio de juridicidad y que la ley no es
más que una de las fuentes jurídicas, por tanto es una juridicidad cualificada. Dejamos que sea su
palabra que lo exprese: “la juridicidad como fuente primaria y esencial del estado de derecho supone
un material cultural normativo de amplias proyecciones constructivas. La juridicidad, por ser una
fuente proyectiva, no se agota en la misma. Nuestra constitución sustenta principios, derechos
fundamentales, estructura y atribuciones de los poderes estatales, y sobre este amplio estadio
normativo se realiza todo el ordenamiento del estado. La constitución, por ser la misma juridicidad,
no es una simple norma sino un contenido pleno de derechos que no es material distinto. Por eso se
la identifica como fuente originaria o primaria… la juridicidad que es el contenido de la constitución,
se encuentra sobre la administración pública. Las normas que crea el legislador para la
administración no incluyen la potestad que esta tiene para regular su organización, la ejecución y la
concentración particularizada. Esta también es la que fundamenta la creación normativa de la
administración”.
Refiere el maestro su concepto sobre el ordenamiento jurídico y lo empalma con la posición de Paul
Laband, sobre que “las leyes pueden tener lagunas, pero el ordenamiento jurídico no puede tenerlas,
en la misma forma como tampoco las puede tener el orden de la naturaleza”, habiendo recordado
antes la posición de Carlos Cossio sobre la plenitud hermética del ordenamiento jurídico y la de Santi
Romano sobre su integración en el sistema, en forma mediata e inmediata, de los ordenamientos
provinciales y locales.
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La norma jurídica es vista como una condición o habilitación previa para la actuación administrativa.
Kelsen, al referirse a la administración como “libre” actividad del estado y al problema de las
facultades discrecionales, señala: “pero urge advertir que la administración es función jurídica y
consiste en actos jurídicos aun en aquel sector de su actividad en que se halla en diferencia funcional
respecto de la jurisdicción. Por eso ha de rechazar decididamente la tendencia a situar la función
administrativa del estado fuera del ámbito jurídico. Esta tendencia se hace valer también en el
intento de diferenciar jurisdicción de la administración, sosteniendo que la ultima es una actividad
esencialmente “libre”, a diferencia de la primera. Naturalmente, esta libertad de la administración
quiere decir libertad frente al derecho. Pero como es imposible una desvinculación absoluta entre la
administración y el orden jurídico, se presenta la relación entre la ley y la jurisdicción de forma
distinta que la relación entre la ley y la administración; aquella aplica la ley, juzga conforme a la ley,
se halla sometida a la ley, esta se desenvuelve libremente dentro de los limites establecidos por las
normas jurídicas, por eso se dice que la administración es la libre realización de los fines del estado,
dentro de los limites del derecho. Según eso, una de las características esenciales es la existencia de
facultades discrecionales a favor de las autoridades administrativas.
Con la doctrina de la vinculación positiva se advierte que la posición kelseniana, que disponía que “la
administración del estado en su totalidad no puede actuar sino sobre el fundamento de la ley”,
evoluciona en los textos constitucionales posteriores con un apartamiento del positivismo hacia una
concepción amplia, por lo que la sujeción es a la ley y al derecho.
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UNIDAD 04
1.- Reglamentos. Concepto.
Para la doctrina, el reglamento es un acto administrativo de alcance general, ningún reglamento
puede ser considerado ley. En las monarquías se consideraba al reglamento una ley, pero que no
podía contradecir alas leyes formales. Una vez dictada, si no había una norma que se le opusiera,
tenía valor de ley.
El reglamento no es exclusivo del Poder Ejecutivo, Senadores, Diputados, tienen un reglamento para
su funcionamiento.
La mayoría de la doctrina en Argentina sostiene que el reglamento es un acto administrativo, para
algunos una ley, pero no se puede decir que sea una ley porque tenga alcance general. El
reglamento tiene una creación normativa aplicable a todos, pero eso no le cambia la naturaleza
jurídica, no lo convierte en ley.
Dice Gordillo que el reglamento es un acto administrativo en sentido amplio y comprende actos
administrativos unilaterales, no es un contrato ni una ley, es una declaración unilateral realizada en
ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa.
Cuantitativamente es la fuente más importante del derecho administrativo y puede provenir de los 3
poderes, ya que la función administrativa es considerada en su aspecto sustancial, material y
objetivo, es decir, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada, con
prescindencia del órgano que produce la actividad.
El Reglamento es manifestación de la potestad reglamentaria. Es una manifestación unilateral por escrito
de la voluntad de la administración que crea status generales, impersonales y objetivos.
Fundamentos y Justificación.
- Costumbre Administrativa: es tradición histórica que el ejecutivo tenga facultades reglamentarias,
pero la costumbre, no sirve por lo general para fundar al reglamento jurídicamente, aunque hay
un ejemplo:……
- Delegación Legislativa: el legislador delega en el ejecutivo la facultad de dictar reglamentos. Esto es
así en el caso de los reglamentos delegados, pero insuficiente para fundamentar al resto.
- Poderes Propios: la facultad de dictar reglamentos, emana de la propia naturaleza de la
administración. La potestad reglamentaria es inherente a la función administrativa y propia de la
misma administración.
- La Potestad Reglamentaria se funda expresa o implícitamente en el ordenamiento jurídico: la
Constitución le atribuye a la administración la potestad reglamentaria.
Clasificación.
La Ley 26.122, le da al Poder Ejecutivo la posibilidad de legislar, los propios legisladores convierten al
Ejecutivo en legislador y sobre el régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia dice en su
Art. 1 — Esta ley tiene por objeto regular el trámite y los alcances de la intervención del Congreso
respecto de los decretos que dicta el Poder Ejecutivo:
a) De necesidad y urgencia;
b) Por delegación legislativa;
c) De promulgación parcial de leyes.
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Límites.
- El órgano que lo dicte, debe respetar la llamada reserva de la ley, en cuyo mérito ha de
abstenerse de estatuir sobre materia reservada a la competencia legislativa, así, no puede
establecer impuestos, configurar delitos, etc.
- No puede estatuir contra los principios generales del derecho, uno de los cuales es la
irretroactividad de la norma. El reglamento no puede tener efecto retroactivo, incluso respecto a
otras disposiciones reglamentarias.
El Problema de la Irretroactividad.
Los reglamentos no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario y que en ningún caso
puede afectar garantías constitucionales.
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b.- Precedente.
La Corte dijo que no obliga a la administración a respetar decisiones anteriores, ya que se puede
variar el criterio. El precedente es un elemento que sirve por lo general para quien tiene que hacer
un trabajo del que se copia, sirve como fundamento pero no obliga al acto.
c.- Costumbre.
No puede ser nunca fuente del derecho administrativo. La costumbre tiene 2 elementos: la opinión
jurídica de la necesidad que esa norma exista y el uso inveterado de esa costumbre como norma. La
costumbre no es una norma, no porque toda la vida se haya hecho algo esto me obliga.
3.- Instrucciones y Circulares.
Son internas, para la administración pública los únicos que tienen operatividad circular fuera de la
administración son las circulares del Banco Central a todas las entidades bancarias.
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UNIDAD 05
1.- Potestad.
En nuestro derecho administrativo, siguiendo el modelo francés, tenemos un sistema de prerrogativas
donde prevalece el interés general. Cuando se genera una relación jurídica administrativa, tenemos por
un lado la potestad que la crea y por otro al particular con un derecho subjetivo.
Según la doctrina italiana, el derecho administrativo tiene 2 vertientes:
1) Asegura las prerrogativas de la administración.
2) Garantiza los derechos del particular.
Dentro de la administración hay 2 tipos de normas: de relación y de acción.
Cuando hablamos de potestad, vemos que es una facultad, así hay una potestad:
- Legislativa: cuando se sanciona una ley.
- Judicial: cuando se dicta una sentencia.
- Administrativa: a través del acto administrativo.
Esta potestad es producto del régimen que se le ha dado a la administración pública y que no es lo
mismo que competencia ni poder:
Poder: jurídicamente es una atribución de competencias. Es un atributo del Estado. El poder
es lo general, la potestad la especie. Las potestades constituyen un poder general del Estado
pero no puede confundirse con el poder.
Competencia: es una atribución para que funcione la administración. En la teoría del órgano,
aparece por un lado el órgano individuo y por el otro el órgano institución. Son 2 caras de la
misma moneda. La competencia pertenece al órgano institución, no al órgano individuo. La
potestad es un elemento más activo, más dinámico, es lo que hace el funcionar a la
administración. El acto administrativo es por su naturaleza ejecutorio, se dicta y se ejecuta, y
si el particular se siente afectado por el acto, puede iniciar una acción.
Potestad: es el elemento que le da vida a la competencia, a los que está escrito en un papel
y lo pone en marcha. Las potestades a diferencia de los derechos, no son renunciables.
Dice Marafuschi que la potestad la ejerce exclusivamente el Estado a través de sus 3 poderes.
Concepto.
Para Fiorini, Potestad es la atribución jurídica imputada a un órgano o sujeto, por la cual crea una relación
jurídica que en forma unilateral e imperativa, regla conducta de terceros.
Agrega Marafuschi que de esta manera, la potestad sustituye a la fuerza característica de los regímenes
autoritarios y el Estado queda jurídicamente investido de atribuciones que le permiten ubicarse en un plano
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Caracteres.
La potestad tiene algunas características muy demostrativas de su categoría:
No genera relación jurídica alguna, es lo que se va a crear.
Es genérica, no recae sobre ningún objeto específico o determinado.
No consiste en una prestación particular, sino en la posibilidad de producir efectos jurídicos.
No se corresponde con ningún deber u obligación porque no se puede imponer al particular una
conducta determinada a través de la administración.
No hay sujeto obligado, sino una situación previa de inercia que implica que está sometida a esa
potestad, el particular no puede evitar que esa potestad se ejerza.
A consecuencia de su origen constitucional, no contractual, las potestades tienen las siguientes cualidades:
Inalienable
Intransferible (aunque puede haber delegación de competencia)
Irrenunciable.
Imprescriptible.
2.- Relación Jurídica Administrativa. Presencia de una Administración Pública como requisito
necesario para que exista una relación jurídico – administrativa. La Administración como
Persona y Sujeto de Derecho. Competencia del Órgano. Capacidad del Funcionario. Capacidad
del Administrado.
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Atribuciones Exorbitantes.
Las potestades se exteriorizan en la atribución del Estado de imponer en forma unilateral
obligaciones a los particulares, si el género es la potestad, estas atribuciones extraordinarias son la
especie. Estas son:
Presunción de legalidad y principio de ejecutoriedad del acto administrativo.
Régimen legal privilegiado de los bienes de dominio público y privado de la administración.
Régimen procesal privilegiado.
Régimen contractual privilegiado dotado de cláusulas exorbitantes.
4.- Derecho Público Subjetivo. Interés Legítimo. Interés Colectivo o Difuso. Interés Simple.
Derechos de incidencia Colectiva. Previsiones Constitucionales. Legitimación.
Si el extremo de la administración está en la potestad, en el particular está en el derecho subjetivo
como elemento que trata de contener el avance de la administración.
Cuando uno se refiere al derecho subjetivo, interés legítimo, interés público o intereses difusos, no se
diferencian sólo por matices.
El Derecho Subjetivo es un derecho que una vez que la persona lo tiene, se incorpora a su
patrimonio por el Art. 17 de la Constitución. Es un derecho que va a surgir de una relación
jurídico – administrativa. No existe un derecho subjetivo que no surja de tal relación. Equilibra la
prerrogativa del Estado a favor del particular. Tiene 2 caracteres: es exclusivo y excluyente. Lo
tengo yo y no otro.
El Interés Simple es el del denunciante que no es parte del procedimiento después de la
demanda.
El Interés Legítimo es una figura intermedia, no es un derecho, pero admite acción contencioso
– administrativa fundada en un interés legítimo. No es un derecho, pero tampoco un interés
simple. Para Gordillo, el interés legítimo es compartido (no para Marafuschi). Si hay un concurso
en el que se presentan varios profesores, todos tienen un interés legítimo, pero si se presenta
uno solo, es sólo para él. Quien gana el concurso, gana el derecho subjetivo.
Tiene el inconveniente que no admite nada más que una acción de ilegitimidad que permite
accionar para que caiga el acto, pero no reclamar indemnización.
En el derecho administrativo, el derecho subjetivo nace de una relación jurídico – administrativa
igual que un contrato (nombramiento designación: cuando acepto y tomo posesión del cargo,
tengo un derecho subjetivo al cargo).
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Naturaleza Jurídica.
Los bienes del patrimonio cultural son una especie más a los bienes públicos y privados, porque
puede ser patrimonio cultural público o privado. Son bienes de interés público, cualquiera sea la
condición de su titularidad; el objeto de la protección del patrimonio histórico – cultural – artístico es
transmitir ese patrimonio a las generaciones futuras.
En nuestro Constitución, el Art. 75 Inc. 19 in fine y el 41, se refieren a la protección del patrimonio
histórico cultural. También la Constitución de la Provincia en el Art. 28 y distintas leyes. Como la
Convención sobre la protección del patrimonio 21.386, ley nacional ver Arts. 1, 2 y 6. Pero esto es
letra muerta, nadie se preocupa en la protección.
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UNIDAD 06
1.- La Administración:
El objeto del derecho administrativo es la Administración Pública. El Estado existe para satisfacer
mejor las necesidades de la sociedad, para lo cual está investido de un imperium –poder; ese poder
es uno solo, siendo inexacta la expresión división de poderes.
El derecho administrativo es de regulación local, así que hay leyes de procedimiento, nacionales,
provinciales y municipales.
- En Nación: Dec.- Ley 19549/72.
- En Provincia: Dec- Ley 7647/70.
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APUNTES EN CLASE:
El "objeto" del derecho administrativo es la Administración Pública, en todas sus manifestaciones,
sean éstas externas o internas, vale decir jurídicas o no jurídicas.
La existencia del Estado obedece a la necesidad de satisfacer en la mejor forma las necesidades del
grupo social (individuos) que lo integra. En términos generales, la actividad estatal se concreta en
tres funciones: Legislación, Justicia y Administración, cuyos respectivos "órganos" ejercitan partes o
secciones del "poder" del Estado.
La llamada "división de poderes" es una medida que tuvo por mira evitar el despotismo, impidiendo
que el ejercicio de todas las funciones estatales quedase concentrado en una sola mano, en un solo
órgano. Con ello se tendió a asegurar los beneficios de las libertades públicas e individuales. Pero no
se trató de una "división de poderes", sino de una "distribución de funciones".
El "poder" del Estado se actualiza en la "función" asignada a sus "órganos" esenciales, que son tres:
el legislativo, el ejecutivo y el judicial
No hay que confundir "poder", que es atributo estatal (6) , con "potestades", que, en lo que respecta
a su ejercicio, pueden ser prerrogativas inherentes a una función, verbigracia de la función
correspondiente a la Administración Pública, pues ésta, ciertamente, tiene diversas potestades: la
reglamentaria, la imperativa, la sancionadora, etcétera. Dichas "potestades" constituyen un reflejo
cualificado del "poder" general del Estado, pero no pueden confundirse con este "poder".
Etimológicamente "administrar" proviene del vocablo latino "administrare", de ad, “a”, y ministrare,
“servir”. De modo que etimológicamente su significado es el de "servir a". Ello traduce la idea de
"acción", "actividad", tendiente al logro de un fin.
La noción conceptual de Administración, considerada ésta como una de las funciones esenciales del
Estado, es controvertida en el terreno doctrinario. Las opiniones son harto diversas o variadas. No
sólo se requiere caracterizar la Administración frente a las otras funciones esenciales legislación y
justicia , sino que, además, corresponde optar por el punto de vista en que será considerada: el
objetivo, substancial o material, o el punto de vista subjetivo u orgánico.
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Hay 2 grandes concepciones del derecho administrativo, aquellos que tienen un criterio más
fiscalista, más pro administrativo, más pro prerrogativa del Estado (Marienhoff, Coradina) y otros
criterio más garantista, priorizando las garantías de los particulares frente a las prerrogativas del
Estado (Gordillo), que prioriza las garantías personales respecto al interés general.
Tendría que haber un equilibrio entre prerrogativas y garantías. Por ello Gordillo dice que el Poder
Ejecutivo debe limitarse a ejercer la función administrativa, no puede ejercer función jurisdiccional
porque no tiene jurisdicción. El Estado cuando actúa como juez y parte. Tampoco debe ejercer
funciones legislativas, los decretos dice que tienen carácter administrativo, subordinándolo a las leyes.
El fallo de la Corte Ángel estrada, niega que el Poder Ejecutivo pueda ejercer función jurisdiccional.
El único órgano para analizar la responsabilidad política de un funcionario es el Congreso, no hay
otro órgano, el juicio político es atribución propia del Congreso.
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No ocurre lo mismo con la administración descentralizada: entes autárquicos, donde hay una
descentralización estado servicios a cargo de órganos dotados de personalidad, distinta de la de la
administración central. Son personificaciones parciales de la administración, donde cada entidad
autárquica tiene a su cargo una parte de la actividad administrativa.
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Procura satisfacer las necesidades de los administrados por medio de prestaciones administrativas que
pueden ser prestaciones de actividad, constituidas por un hacer, y prestaciones de bienes, que
consisten en un dar, que puede ser transferencia de un bien a un particular, en cuyo caso, la
obligación de dar que constituye el objeto de la prestación, se traduce en una transferencia de
dominio (provisión de agua potable, luz) o que la prestación constituya un derecho de uso de un
bien (libros de una biblioteca, camas de hospital).
La actividad de la administración prestacional se desarrolla por:
- Administración promotora: facilita las instalaciones necesarias para todos en las condiciones
exigidas, como calles, plazas, escuelas, cloacas, universidades, etc.
- Administración social: reconoce la existencia de los integrantes de la sociedad como individuos
(seguridad social, asistencia social).
- Administración de fomento.
APUNTES DE CLASE:
La administración como aportadora de prestaciones procura satisfacer las necesidades de los
administrados por medio de prestaciones administrativas que pueden ser prestaciones de actividad,
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El Fomento.
Es una acción dirigida a proteger o promover las actividades y establecimientos de los particulares
que satisfagan las necesidades públicas o se estimen de utilidad general. El Estado actúa de forma
indirecta, otorgando ventajas. Satisface un interés público, pero no directamente como en la
actividad de servicios públicos, sino que lo alcanza por el incentivo a ciertos particulares que se ven
beneficiados.
La idea es que es una actividad de estímulo, la administración trata de ayudar, orientar la actividad
privada cuando esta se muestra insuficiente. La actividad de fomento no se limita a impulsar la
economía, a desempeñar el rol de director, inspector o cogestor de la actividad económica
subvencionada. Por lo general se imponen a los particulares ciertas condiciones al particular
ayudado. La administración se reserva el derecho de inspeccionar la actividad para comprobar si se
cumple con las condiciones o se ha llevado a cabo una correcta inversión de la ayuda prestada.
Medios de Fomento.
Clasificaciones.
- Positivos: otorgan prestaciones, bienes o ventajas (loteriva para estimular que los consumidores
pidan factura).
- Negativos: son cargas impuestas para dificultar por medios indirectos las actividades contrarias
a las que se quieren fomentar, como cobrar impuestos más altos a los baldíos para evitar
desaprovechar las tierras.
- Honoríficos: tratan de conseguir que los particulares realicen ciertas actividades usando como
incentivo el honor, como títulos, condecoraciones, menciones especiales, etc.
- Jurídicos: otorgamiento de una condición privilegiada a determinadas personas que le otorga
ciertas ventajas, como la exclusividad dadas a las telefónicas.
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Así se forma una estructura técnico – jurídica que inviste de juridicidad a la gestión administrativa.
Esta estructura se caracteriza por:
o Unidad, el ordenamiento responde a un principio rector, a una norma;
o Responsabilidad por la gestión administrativa desarrollada;
o Subordinación de inferior a superior y relación de tutela para con la
administración descentralizada;
o Precedencia, pues se deben indagar los intereses a satisfacer y establecer los
órganos antes que aparezcan las necesidades.
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45
Ambas teorías son deficitarias, ya que no existe voluntad anterior que otorgue la representación o el
mandato.
c.- Teoría del Órgano.
Descartadas las teorías civilistas, la doctrina predominantemente se inclina por esta. Se basa en la
inexistencia de la relación jurídica de representación entre uno y otro, y toma a ambos como expresión de
una misma realidad que es la persona jurídica. Entiende esta concepción que el órgano deriva de la
propia constitución de la persona jurídica, integrando su estructura. De ese modo, cuando actúa el
órgano es como si actuara la propia persona jurídica.
El órgano nace con la misma estructura administrativa. Se crea la persona jurídica y dentro de ella está
inserto el órgano que lo va a representar, pero sus efectos no son los mismos de las teorías anteriores.
La persona colectiva del Estado contiene a sus órganos de expresión sin los cuales no podría expresar su
voluntad y por ende tampoco accionar. De esto se desprende que establecer las condiciones mediante
las cuales un acto de voluntad realizado por ciertos individuos debe ser considerado, no como simple
manifestación de la actividad de dichos individuos, sino como manifestación de vida del ser colectivo.
Esto se realiza en el ordenamiento jurídico mediante un vínculo interno que establece las condiciones y
hace del particular un elemento de la organización del ente, o sea, una parte de su estructura; este
instituto es el órgano de la persona jurídica que nace con ella y forma parte de ella.
Los órganos no tienen personalidad propia, en el Estado no existen 2 personalidades, , ya que
órgano y Estado son una unidad, pero están dotados de competencia propia (área delimitada de
incumbencia) lo que lo individualiza en sus relaciones con otros órganos.
Así, una persona jurídica puede estar expresada por varios órganos (Ejecutivo, Legislativo, Judicial),
que se relacionan entre sí (relaciones interorgánicas).
Órgano es la esfera de competencia dentro de una persona jurídica y la esfera de competencia, las
atribuciones que permiten desarrollar la actividad de esa persona jurídica a una persona diferente a
ella, el funcionario público.
El proceso de imputación crea una dualidad de actuación, no toda persona de existencia real calificada
como órgano de una persona colectiva (no todo su comportamiento) se encuentra absorbido por su
función de órgano. Sólo parte de su conducta está imputada personalizadamente al ente colectivo.
No todo lo que hace el Presidente en su despacho es acto del órgano de Estado. Una persona titular
de un órgano que expresa la voluntad del Estado puede actuar no expresando la voluntad del
Estado, sino su propia voluntad.
Por su origen, los órganos pueden ser:
- Constitucional: fundamentados en la Constitución como el Legislativo, Judicial, Administrativo.
- Legal: fundamentados en una ley o decreto como los Ministerios, Secretarías.
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Responsabilidad.
Toda la actividad del funcionario, va a ser imputada al órgano o sólo una parte de su actividad?
Una persona va a estar representando a la administración las 24 hs?
No, por ej., el presidente cuando realiza un contrato con una petrolera se le va a adjudicar la
responsabilidad al Estado, no así si alquila una finca de su propiedad.
Un policía si mata una persona en un operativo, mata la administración, en un operativo a un
transeúnte, la responsabilidad es del Estado y el policía y si lo hace robando él, para algunos es
responsabilidad personal, y para otros también del Estado que le dio el arma y generó la situación.
Así hay casos en los que los límites no son claros, la actividad que corresponde imputarle a la
persona jurídica es la que está vinculada directamente a la función.
Surge en este aspecto, el interrogante de averiguar si Toda la actividad del funcionario, va a ser
imputada al órgano o sólo una parte de ella. En principio, deberíamos aclarar que no todo el tiempo
el policía va a ser policía o el presidente, presidente; se entiende que dentro de los actos que realiza
esa persona, habrá algunos que correspondan al campo de su función y oros que formen parte de su
ámbito privado. No obstante esto, hay casos en los que los límites no son claros, la actividad que
corresponde imputarle a la persona jurídica es la que está vinculada directamente a la función. Al
respecto se han construido dos tesis:
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A esta teoría se le puede criticar que es muy estricta, porque de este modo, prácticamente, la
responsabilidad del Estado queda muy acotada, porque ningún órgano va a estar autorizado a
realizar actos ilegítimos o irregulares y la responsabilidad se le adjudicará al funcionario y no al
Estado. En el ej. Del policía que mata al transeúnte, la responsabilidad por esta teoría sería del mismo
y no del Estado, ya que no hay que lo autorice a ese acto ilegítimo.
Esta teoría liberaría de responsabilidad al Estado y generaría sólo responsabilidad por su acto lícito,
lo que es excepcional. La responsabilidad por antonomasia es la de la actividad ilícita.
Dentro de la Teoría del Órgano, se acepta imputable a un órgano toda actividad que el órgano
persona efectúa dentro de sus funciones o que aparentemente realiza dentro de sus funciones.
Caso Vadell.
La Corte consagra la Teoría del órgano. Por una actuación errónea del Registro de la Propiedad
Inmueble, se vendió 2 veces el mismo terreno. Dice en su considerando 6:
6° Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho
público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil al
que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte
en doctrina que sus actuales integrantes no comparten. En efecto no se trata de una responsabilidad
indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios
del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha
de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus
consecuencias dañosas.
Habla de los fines, el empleado informó mal, tuvo una actividad errada, pero dentro de los fines, y se
adjudica responsabilidad al Estado por la teoría de la apariencia, a través del Art. 1112.
La doctrina del caso Vadell se mantiene vigente, tal vez más amplia, donde la responsabilidad del
Estado tiende a hacerse más flexible.
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Competencia.
Es uno de los principios de la órgano administrativa. Es el conjunto de atribuciones, aptitud legal de
obrar, atribución por la cual una persona física está autorizada a realizar un acto o hecho, funciones,
contratos, etc. y que las consecuencias de estos le sean atribuidas a la persona jurídica que le
atribuyó esa competencia.
Toda función pública se caracteriza por su competencia, es decir, por un círculo de atribuciones. La
competencia surge de la división de poderes y se refiere a la distribución jurídica de funciones
dentro de cada poder, cada órgano tiene un círculo de atribuciones propio que representa al mismo
tiempo una autorización y una limitación, la primera para el cumplimiento de la función asignada, la
segunda para restringir los límites a la función. La competencia determina la validez de los hechos y
actos jurídicos del órgano.
Determinar la competencia de un órgano no es tan simple como verificar que ese órgano estaba
autorizado a realizar un acto, ya que hay competencias que no están explícitas.
Todo lo que excede la norma sería ilegal por estar fuera de la competencia, pero esto no es tan
riguroso porque la actividad administrativa es inmensa y las normas no pueden abarcarla totalmente
por lo que hay otros criterios para ver si la actividad es lícita o no, no sólo la competencia es la que
está explícita en las normas, sino también la que está implícita en la explícita. Por ej., si la norma dice
que la sanción puede ser de hasta exoneración a la persona la suspenden, por más que no diga que
se puede sancionar con suspensión, en la sanción más grave, está implícita una menor.
Pero además, no sólo las implícitas y explícitas, sino también las que surjan de aplicar el principio de
especialidad del órgano que lo desarrolló. Y esto se puede ampliar más aun con la competencia
inherente. Con esta teoría se justificaban antes de la reforma los decretos de necesidad y urgencia
que no estaban abalados por una norma y se decía que en circunstancias excepcionales no se le
podía negar esta atribución al Ejecutivo, independientemente que una norma lo prevea o no. la
teoría de la competencia inherente tiene características que son inherentes al órgano, lo ejerce
independientemente, se desprenda o no de la norma.
O sea, para ver si un acto es válido, si el ejercicio de la función fue o no legal, primero se va a estar a
lo explícito, luego ver si está implícito, si se adecua a los fines y por último, si se puede considerar
una competencia inherente al órgano.
Clasificación de la Competencia.
- Por la Materia: se refiere a las actividades que puede desempeñar el órgano. Impera el principio
de especialidad, según el cual, estos sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que
motivaron su creación. Asi, la competencia en razón de la materia puede ser:
o Deliberativa.
o Ejecutiva.
o Consultiva.
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Características de la Competencia:
1. Legal:
Art. 3 ley 19.549: La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los
casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su
ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable,
a menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será
procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.
La competencia tiene un principio objetivo, ya que debe haber una norma que respalde la actuación
de estos órganos. Una competencia debe estar determinada por una ley, la Constitución,
reglamento, contrato, etc. la Constitución otorga la competencia a los Poderes, como el Art. 99 del
Presidente. Otro ej. es la Ley de Ministerios. Un reglamento administrativo también puede ser fuente
de competencia, por ej., del Presidente a sus Ministros y de éstos a sus funcionarios.
Este es el principal carácter de la competencia y proviene del principio de legalidad, toda actividad
debe ser respaldada por una norma, aunque este límite debe ser interpretado en forma más amplia.
2.- Obligatoria.
Es una obligación ejercerla, no se puede renunciar, tiene que cumplirse. Ej. se debe otorgar el título si
se cumplió con todos los requisitos.
3.- Irrenunciable.
Por ser un deber – facultad. La competencia es inalterable para sus titulares, los que no pueden
ceder ninguna facultad del ámbito de su competencia. Tampoco puede ser ampliada, haciendo suya
una autoridad que pertenece a otro.
4.- Improrrogable.
Por estar establecida en interés público y surgir de una norma y no de la voluntad del órgano. No se
puede transferir a otro órgano, habiendo 2 excepciones: la delegación y la avocación.
Delegación.
Un órgano de jerarquía superior transfiere a uno inferior el ejercicio de determinada competencia. Es un
procedimiento inverso a la avocación y ambas operan como excepción a la improrrogabilidad de la
competencia. En principio la delegación está prohibida y debe haber una norma expresa que la autorice y
que contenga clara y concreta enunciación de las facultades y deberes que comprende la transferencia de
competencia. Hay doble responsabilidad, del órgano delegado y del superior que delega.
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Suplencia.
No hay modificación de competencias sino que se reemplaza al titular de un órgano que por cualquier
razón está impedido para ejercerla. El suplente sustituye al titular para todo efecto legal y ejerce las
competencias del órgano con la plenitud de facultad y deberes que contienen.
Jerarquía.
Es una relación caracterizada por la subordinación de los órganos inferiores y la supremacía de los
superiores. Este principio es distintivo de la administración, no se da en los restantes poderes ni
entre particulares, donde la relación es de coordinación o existe una relación contractual que supone
igualdad. La jerarquía existe entre órganos de la misma persona jurídica, el inferior debe obedecer y
el superior la obligación de dar órdenes, es necesario que haya jefes y subordinados para que la
división del trabajo sea eficiente.
Caracteres:
- Posibilidad de dar órdenes.
- De dictar normas internas de organización.
- De nombrar integrantes del órgano inferior.
- De avocación.
- Facultad de vigilancia, control o fiscalización y eventualmente sanción.
- Facultad de dirimir cuestiones de competencia.
El Control: Finalidad.
Las técnicas de control son 2:
- Verticales: se refiere a los derivados de una vinculación jerárquica, tanto política como administrativa
y comprende los fenómenos político administrativos del federalismo, regionalismo, centralización,
descentralización, delegación, etc.
- Horizontales: comprenden la vinculación que guardan los órganos entre sí en paridad de
situación. Se subdividen en:
o Controles Intraorgánicos: dentro del órgano, resultan cuando las instituciones operan
dentro de la organización jurídico administrativa interna del órgano.
o Controles Interorgánicos: entre órganos. Se refiere al mutuo control que tienen los
órganos ejecutivo, legislativo y judicial en el ejercicio del poder.
o Controles extraorgánicos: fuera de la relación orgánica; comprende el control de los
órganos del poder, como extrapoderes y demás sujetos auxiliares del Estado como
partidos partes, cuerpo electoral, sindicatos, etc.
Clases.
a.- Según el Órgano.
- Control Administrativo: es el intrargánico o autocontrol, realizado internamente por los
órganos públicos en ejercicio de la función administrativa.
- Control Legislativo: el control interorgánico de la administración se realiza por el Poder
Legislativo a través de pedido de informes, interpelaciones, comisiones investigadoras y juicio
político.
- Control Judicial: el Estado moderno planteó la fiscalización judicial de la actividad administrativa, así
están el habeas corpus, acción de amparo, acción de inconstitucionalidad, amparo por mora
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1.- Concentración
Las competencias están atribuidas al ente superior quien resuelve todos los asuntos. Los órganos
inferiores son meros delegados que carecen de poder de decisión. Esto permite la consolidación del
poder político pero retarda la acción expeditiva y fragmenta las competencias conspirando contra la
eficacia de la administración, por ej., decidiendo un órgano superior sobre un asunto que desconoce
por haberlo tramitado el inferior.
2.- Desconcentración
Dispersión objetiva de funciones, atribuyendo partes de competencia a órganos inferiores sin dejar
estado estar sometidos jerárquicamente al Ejecutivo. es un procedimiento para agilizar la actividad
administrativa. Son órganos desconcentrados la DGI y la Administración Nacional de Aduanas.
El órgano desconcentrado puede crearse por leyes ordinarias, disposiciones del Poder Ejecutivo o
normas administrativas simples.
Posee como ventajas una mejor adaptación del servicio a las necesidades de los administrados y se evita
la sobrecarga de los superiores, pero tiene el problema de burocracia interorgánica con duplicación de
funciones, compromete la unidad estatal y diluye el poder central de la Administración.
Tutela.
Todos los órganos descentralizados están en el ámbito de una órgano administrativa central. No
existe una relación de jerarquía, sino de tutela, porque existe una persona jurídica distinta. El vínculo
es más débil y entre estos órganos no puede haber delegación ni avocación, que suponen un orden
jerárquico.
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Autarquía: Concepto.
La descentralización puede ser autárquica o no autárquica. La primera es la que incluye personalidad
propia, patrimonio propio y fines públicos.
La autárquica implica descentralización por medio de órganos dotados de personalidad que no
continúan sujetos por principio de jerarquía, aunque la administración central mantiene cierto poder
de control por medio de la relación de tutela.
La autarquía se encuentra en el final de una escala decreciente de amplitud de la libertad, que estaría
conformada así:
- Soberanía: libertad jurídica suprema en relación directa con el orden jurídico internacional
público. El Estado Federal es el único soberanía en la Nación. Se dicta su propia Constitución, se
autolegisla y autoejecuta su orden jurídico.
- Autonomía: se da su propia Constitución y leyes y se rige por ellas, pero dentro del marco
normativo general dado por el ente superior. Son autónomas las Provincias y Municipios.
- Autarquía: recibe la ley de afuera, no se da sus propias normas como los entes autónomos, pero
puede darse su propio estatuto que está sujeto a lo que disponga su ley de creación.
Régimen Jurídico: se rige por el derecho público administrativo, sus empleados son empleados
públicos, los trabajos realizados son trabajos públicos. Cada ente autárquico tiene su propio régimen
jurídico establecido por la ley de creación.
Control Administrativo.
Estos entes están sujetos a control jerárquico institucional por el Poder Ejecutivo. este control es sólo
de legalidad, verificando si observó los límites impuestos al ejercicio de sus facultades.
Control Judicial:
Los conflictos en que participan entes autárquicos que se ventilan en sede judicial, deben radicarse
ante los tribunales competentes en lo contencioso – administrativo.
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BOLILLA 7
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Actos jurídicos
Son las decisiones, o declaraciones de voluntad, conocimiento o juicio, productoras de un efecto
jurídico directo, esto es, del nacimiento, modificación o extinción de un derecho o deber jurídico de
un sujeto de derecho. Veremos más adelante que pueden distinguirse según sean unilaterales o
bilaterales y a su vez, según sean individuales o generales, en el caso de los actos unilaterales.
Podemos también adelantar ahora que igualmente pueden distinguirse en el caso de los actos
unilaterales individuales, en actos “definitivos” o equiparables a ellos (“los que impiden totalmente la
tramitación del reclamo o pretensión del administrado,” v. gr., una orden de archivo de las
actuaciones, o una decisión que niega al particular el derecho de defenderse, o el acceso a las
actuaciones, o la defensa letrada, etc.) y en actos “interlocutorios” o “de mero trámite.” Estos últimos
son actos que producen un efecto jurídico directo, pero sin decidir el fondo de la cuestión central
planteada: un pase, un traslado, una vista concedida parcialmente, una medida ordenando o
denegando la producción de una prueba, un acto relativo a la forma de producción de determinada
prueba, el pedido de un dictamen o informe, etc.
La diferencia entre unos y otros reside en que los recursos administrativos utilizables contra ellos de
acuerdo con el decreto 1.759/72, son distintos en el caso del acto administrativo que decide el fondo
de la cuestión o paraliza el procedimiento y en el caso del acto que decide una cuestión de trámite; a
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Hechos no jurídicos
Son todas las actuaciones materiales de la administración que no producen un efecto jurídico
directo, ni constituyen declaraciones o manifestaciones intelectivas. Así, el profesor da su clase de pie
o sentado, o camina durante la misma, hace gráficos en el pizarrón o pasa diapositivas; el agente de
policía lleva un expediente de la comisaría al juzgado; el ordenanza barre el aula, trae agua o café; el
profesor trae expedientes administrativos a clase para que los vean los alumnos, etc.
5. Primera definición
Con estos elementos podemos, si lo deseamos, dar una definición elemental de acto administrativo,
diciendo que es una declaración realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce
efectos jurídicos directos.
Sin embargo, esta definición —aunque dogmáticamente correcta— peca de una deficiencia
metodológica y práctica, cual es la de ser excesivamente amplia y vaga como para permitir una
adecuada y precisa utilización técnica; parecería así necesario continuar todavía con la investigación.
7. Segunda definición
Si nos damos por satisfechos con este estado de la investigación podemos entonces decir que acto
administrativo es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa, que
produce efectos jurídicos en forma directa. Sin embargo, ello es todavía prematuro.
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9. Tercera definición
Podemos entonces definir el acto administrativo, como la declaración unilateral realizada en
ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma
directa.
Dar esta definición restringida, se reitera, sirve sólo a una finalidad metodológica y no pretende ni
puede pretender negarle el carácter de “actos” a los contratos y reglamentos, ni tampoco el que los
mismos sean de índole “administrativa.”
Tal vez podría decirse que el término “acto administrativo” admite un doble uso: amplio y
restringido. En sentido amplio, sería acto administrativo toda declaración administrativa
productora de efectos jurídicos y en sentido restringido sería sólo la declaración unilateral e
individual que produzca tales efectos jurídicos.
No puede por lo tanto considerarse objeción válida a esta definición aquella que afirma que los
reglamentos no tienen carácter legislativo sino administrativo, para de allí querer sacar la conclusión
de que deben integrarse en la noción de acto administrativo. Si bien la primera parte de esta
afirmación es correcta, en cuanto los reglamentos no tienen carácter legislativo sino administrativo,
ello no funda la siguiente conclusión, pues el no llamarlos “actos administrativos” en modo alguno se
basa en quitarles el carácter de “administrativos,” según ya se dijo, sino simplemente en usar el
término “acto administrativo” en un sentido más restringido, por razones didácticas y metodológicas.
Podrá preferirse una u otra definición por estimársela más práctica y útil, pero no porque alguna de
ellas deba ser necesariamente la única definición válida.
Hechos: a) Jurídicos
b) No jurídicos
Actos: a) Jurídicos. Dentro de esta categoría diferencia los 1) contratos administrativos 2) actos
administrativos 3) reglamentos administrativos.
b) No jurídicos
Esta postura lo diferencia de Marienhoff que entiende que el acto administrativo es “toda
declaración, disposición o decisión de la autoridad administrativa estatal en ejercicio de la función
administrativa destinada a producir efectos jurídicos.”
En esta concepción el acto administrativo comprende también a los contratos y reglamentos debido
a que Marienhoff entiende que este puede ser unilateral o bilateral en su formación o en sus efectos.
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Presupuestos
Todos los particulares estamos amparados por el Art. 14 de la Constitución Nacional que consagra,
entre otros derechos, el derecho de peticionar a las autoridades, la contracara de dicho derecho es la
obligación de resolver por parte del peticionado, consagrado en numerosas disposiciones de la ley
19549, como son las que organizan el proceso administrativo, la posibilidad de recurrir al órgano
judicial, la queja ante el superior, etc. Es por esto que el ordenamiento brinda a los particulares
técnicas destinadas a evitar y a interpretar el silencio para saber de que manera orientar su actuación
para intentar lograr lo que peticiona.
Naturaleza Jurídica
a) acto presunto
b) puro hecho
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1) El segundo párrafo del articulo 10 establece que no habiendo plazos especiales para el
pronunciamiento, este no podrá exceder de 60 días, luego del cual el particular podrá pedir pronto
despacho y pasados otros 30 días se entenderá que hay silencio de la administración.
Pasado estos plazos el particular puede actuar como si la Administración le hubiera otorgado una
negativa expresa e ir a la justicia ordinaria. Es importante aquí diferenciar el problema de la
necesidad de agotamiento previo de la vía administrativa previo a la demanda, por lo que habría que
diferenciar en los supuestos donde el agotamiento de vías es inexcusable de los supuestos extra-
recursivos donde el silencio habilita la instancia judicial únicamente si el organismo que omite el
pronunciamiento expreso constituye la instancia administrativa final.
Cabe aclarar que en este supuesto, si se recurre a la instancia judicial el juez puede resolver sobre el
fondo del asunto.
3) Queja: Se interpone un recurso ante el superior de la autoridad que retarda el trámite solicitando
que se avoque a la cuestión y lo resuelva. Esta contemplando en el Reglamento Nacional de
Procedimientos Administrativos)
A principios del siglo XX la teoría del acto administrativo había sido considerada por Hariou como la
concepción jurídica que había servido para ordenar al Derecho Administrativo como un derecho”.
Sin embargo como piensa Rivero “El acto unilateral ocupa en el derecho administrativo un lugar
mucho mas considerable que en el derecho privado, porque constituye el modo de acción normal de
la administración.
La finalidad del acto administrativo según Gordillo es garantizar los derechos del administrado.
Ciertamente, los actos administrativos se deben comprender en un régimen jurídico homogéneo que
debe coordinar la relación bipolar (autoridad- libertad; interés público- interés privado).
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Su mayor exponente fue Walter Jellinek, su construcción estuvo destinada a corregir el autoritarismo
del régimen jurídico que regia las llamadas relaciones de sujeción especial.
En Argentina, esta teoría fue tomada por Marienhoff y aplicada en el fallo de la Corte Metalmecánica.
Al respecto se entiende que la relación jurídica originada en el marco de un régimen de promoción
industrial puede admitir la categoría de convenio. Igualmente, la posición de no extender el
concepto de acto administrativo bilateral a aquellos supuestos en los que el administrado pide el
dictado del mismo o estén necesitados de su aceptaciones no importa sostener que el hombre sea
absorbido por el Estado, dado que en el Estado de Derecho los derechos y obligaciones nacen de la
ley (Gordillo), la verdadera relación jurídica no surge con la petición, sino con otorgamiento de la
concesión, la autorización o del nombramiento del funcionario.
Sus principales expositores fueron Hariou y Otto Mayer, todas las decisiones de la administración
son ejecutorías por si mismas y la Administración tiene el derecho de llevar las operaciones legales
que emprende.
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La noción de causa dominante en el Derecho Administrativo argentino tiene una raíz francesa, por
cierto que dicha noción no ha tenido mayor recepción en la doctrina europea continental. En el
propio derecho Frances se ha ido abandonando el uso del término causa reemplazándolo por el de
motivo.
Cobro impulso a partir de la sistematización de Hauriou respecto de jurisprudencia del Consejo de
Estado sobre materia de empleo público.
En una primera época Hauriou considero que la teoría de la causa debía su importancia al hecho de
aparecer como un correctivo del principio de autonomía de la voluntad que serviría para que los
jueces busquen en los actos jurídicos, mediante la moral social, el fin del acto que Serra la causa.
Esto es expresado en las primeras paginas de su libro, sin embargo con posterioridad modifica el
alcance asignado a la noción primordial, renombrándola como causa objetiva. Las notas salientes de
esta teoría son
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Contratos y Reglamentos:
No los consideran actos administrativos: Diez, Gordillo, Dormí y Cassagne; si los consideran: Fiorini
Criterio de distinción
Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica predetermina
en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea cuando el orden
jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso
concreto. Las facultades del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico le
otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o
hacerla de una u otra manera.
Dicho de otro modo, la actividad administrativa debe ser eficaz en la realización del interés público,
pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada por el legislador o
por los reglamentos y en otros es dejada a la apreciación del órgano que dicta el acto.
En el primer caso, la ley se sustituye al criterio del órgano administrativo y predetermina ella misma
qué es lo conveniente al interés público; en tales casos el administrador no tiene otro camino que
obedecer a la ley y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta, en
consecuencia, está predeterminada por una regla de derecho; no tiene él libertad de elegir entre más
de una decisión: su actitud sólo puede ser una, aunque esa una sea en realidad inconveniente.
En este caso la actividad administrativa está reglada: el orden jurídico dispone que ante tal o cual
situación de hecho él debe tomar tal o cual decisión; el administrador no tiene elección posible: su
conducta le está dictada con antelación por la regla de derecho.
En el segundo caso, la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o
conveniencia del acto a los intereses públicos; ella no predetermina cuál es la situación de hecho
ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una situación de hecho.
Se trata principalmente de la correspondencia entre el objeto del acto6 y las circunstancias de hecho
exteriores a él; en un caso se precisan —facultades regladas— cuáles son las circunstancias de hecho
que deben dar lugar al acto, mientras que en el otro —facultades discrecionales— no: el acto puede
darse libremente ante cualquier situación de hecho; expresado de otra forma, en un caso se
determina un solo objeto del acto como posible para una determinada situación de hecho y en el
otro puede con cierta amplitud elegirse la situación de hecho ante la que se adoptará esa decisión, o
la decisión que se adoptará ante una situación de hecho.
Regulación directa
Se trata de las normas jurídicas que se refieren específicamente a la actividad administrativa: leyes de
procedimiento, de contabilidad, de presupuesto, etc.
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Forma. El mismo decreto-ley regula la forma del acto, cuando dice en su art. 8º que “El acto
administrativo se manifestará expresamente y por escrito [...] sólo por excepción [...] podrá utilizarse
una forma distinta” y en su art. 7º, inc. e), que el acto “deberá ser motivado, expresándose en forma
concreta las razones que inducen a emitir el acto,” en particular “los hechos y antecedentes que le
sirven de causa” (inc. b) y “el derecho aplicable.”
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Regulación residual
Cuando falta la regulación directa y también la inversa, no entramos en la discrecionalidad
administrativa, pues todavía el orden jurídico prevé la solución de un tercer caso de colisión de
derechos9 de la administración y los particulares.
La Constitución argentina y en forma similar otras constituciones americanas, dispone en su art. 28
que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio;” ello significa que ni las leyes ni por lo tanto los
actos de la administración pueden destruir la esencia10 de los derechos subjetivos que ella reconoce
y garantiza, al igual que el derecho internacional de los derechos humanos.
Así, aunque la actividad administrativa no se halle reglada ni en forma directa ni en forma inversa, le
resta esta regulación residual que ofrece la Constitución cuando la actividad afecta la esencia del
derecho.
Claro está, si los tribunales son remisos en considerar que se ha alterado el derecho subjetivo, la
discrecionalidad se extiende: pero eso no es propio de la discrecionalidad sino de ciertas actitudes
judiciales.
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Discrecionalidad cero
La doctrina y jurisprudencia españolas han acuñado el concepto de discrecionalidad cero,
emparentada con el concepto de los principios jurídicos indeterminados.
En tales supuestos es posible que la conclusión del examen de los hechos, en una cuestión
aparentemente discrecional, lleve a la determinación de que no existe sino una única posible
solución justa y razonable al caso, situación en la cual la solución deja de ser discrecional y se
transforma en reglada.
El principio ha sido acertadamente recogido y aplicado en nuestro país.
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Proporcionalidad
Continuando con lo expuesto, el art. 7º, inc. f), in fine, consagra la necesidad de que “Las medidas
que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad,” refiriéndose a la
finalidad “que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes.” La proporcionalidad
entre:
a) el fin de la ley y el fin del acto;
b) el fin de la ley y los medios que el acto elige para cumplirla;
c) las circunstancias de hecho que dan causa al acto y las medidas o el fin que el acto tiene, ostentan
así no sólo base constitucional, sino también legal.
Cabe advertir que si bien aparecen ahora estos principios de manera expresa en la ley, no por ello
forman parte de la actividad reglada de la administración, sino que siguen siendo límites jurídicos a
la discrecionalidad; ello se explica porque tales normas no predeterminan, según el concepto de
facultad reglada, una conducta concreta que el administrador debe seguir, sino que señalan tan sólo
un criterio elástico o impreciso, que será de aplicación según como sean los hechos y circunstancias
de cada caso concreto, de acuerdo con la apreciación del órgano de control o del juez,
posteriormente.
Desviación de poder
La decisión será también ilegítima si el funcionario actúa con “desviación de poder,” sea:
a) por actuar con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.);
b) con un fin administrativo, pero no el querido por la ley: si la ley lo autoriza a adoptar determinada
medida (p. ej., el cobro de multas por ciertas infracciones), teniendo en vista una finalidad específica
(en el caso, evitar la comisión de nuevas infracciones), será desviado y con ello ilegítimo, el acto que
la adopte con una finalidad distinta (p. ej., para tratar de recaudar los mayores fondos posibles para
determinadas obras comunales). La desviación del poder siempre fue considerada como límite a la
discrecionalidad administrativa, de directa base constitucional y racional (pues si la ley da una
atribución determinada a un funcionario, sólo cabe admitir que se la dio para que cumpla con la
propia finalidad legal y no con una finalidad distinta, cualquiera sea su naturaleza). Al presente, ella
se encuentra además consagrada en el art. 7º, inc. f), del decretoley 19.549/72, que expresa que
“Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados,
distintos de los que justifiquen el acto, su causa y objeto.” Así la ley pertinente tendrá ciertas
finalidades, que apreciadas de acuerdo con las circunstancias del caso y lo que en él se decide (el
objeto del acto), sólo pueden dar lugar a determinadas finalidades admisibles en el funcionario: la
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Buena fe
Igual cosa sucederá si el órgano que se desempeña en el ejercicio de una potestad pública usa ésta
de mala fe, utilizando artilugios o artimañas —por acción u omisión, incluso el silencio— para llevar a
engaño o error a un particular; tal tipo de conducta es por cierto incompatible con lo que debe ser el
ejercicio de la función administrativa y es ilegítima aunque la facultad que en el caso se ejerciera
fuera discrecional; en alguno de los fallos se lo vincula con la doctrina de los actos propios y la
prohibición de autocontradicción. Esto da renovada importancia no solamente a la actividad material
y los actos administrativos dictados como precedentes, sino también a la doctrina jurídica de la
administración a través de los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación. Es un principio
general del derecho, aplicable al ámbito privado y al público, por lo que podemos aquí remitirnos a
lo ya escrito en derecho privado.
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UNIDAD 08.
Elementos del Acto administrativo. Teoría de los Elementos del Acto Administrativo. Concepto.
Cuando la doctrina va elaborando la noción de acto administrativo, comienza a considerar cuales
eran los elementos para que el acto sea perfecto, válido y eficaz. Surge así la teoría de los Elementos
del Acto Administrativo.
La importancia de esta teoría radica en que funciona como garantía para el administrado de que el
acto sea lícito, dictado por autoridad procedente, los plazos, etc. Todo y cada uno de los elementos
funcionan como garantía del funcionamiento de la administración pública.
La doctrina hace una distinción entre elementos Esenciales y Accidentales.
La Ley de Procedimiento administrativo de Provincia no tiene Arts. que detallen los elementos del
acto administrativo, si Nación, que en la ley 19.549 trata los elementos en los
Art. 7. Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:
a) Competencia. Ser dictado por autoridad competente.
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a.- Competencia:
Aptitud legal para obrar del órgano administrativo, conjunto de poderes, facultades y atribuciones que
el ordenamiento jurídico le atribuye a un órgano y surge de la Constitución, las leyes o los reglamentos;
un acto administrativo debe ser dictado por la autoridad que legalmente está habilitado. Presenta los
caracteres de obligatoriedad de su ejercicio, improrrabilidad e irrenunciabilidad.
Hay 2 grandes posturas:
1. Permisión Expresa: un ente puede dictar los actos sólo para los que está habilitado por ley.
2. Permisión Amplia: amplía el principio general, es que teniendo en cuenta la finalidad del
órgano, va a poder dictar sobre actos expresos e implícitos.
La competencia se clasifica en razón del tiempo, materia, territorio y grado. Marienhoff habla de
competencia y capacidad. Cassagne del concepto subjetivo respecto a la capacidad del titular del
ente en el acto que considera unilateral.
d.- Procedimiento.
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5.- Motivación.
No es considerado elemento por la mayoría de al doctrina, para algunos es parte de la forma. Esto es
importante para el administrado. Para muchos, la motivación es la expresión de la causa. Según la ley, la
causa o motivo, debe estar expresa en la causa, pero la ley va más allá e incluye la finalidad.
La motivación para considerarse suficiente, debe contener una exposición concatenada de los
hechos que lleva a la administración a dictar el acto, que tenga un hilo lógico, tanto en el hecho
como en el derecho a aplicarse; que exista razonabilidad en la motivación del acto.
Si el acto se apega en un dictamen, debe apuntarse copia de tal dictamen al notificar. Si se impugna
un acto administrativo integrado con un dictamen, es una forma de las que se puede impugnar el
dictamen, si el dictamen pasa a forma parte del acto administrativo.
Otra discusión sobre la motivación, es el momento en que debe estar en el acto.
La motivación puede ser previa o durante el acto. En algunos casos, puede ser posterior (para
algunos). Si en el acto la motivación fue insuficiente y el particular pide aclaraciones, la
administración debe emitir nuevo acto expresando la motivación.
La motivación es garantía para el administrado y es donde la administración expresa el motivo que lo
lleva a dictar el acto y la finalidad que persigue ese acto.
Se diferencia de la causa en que esta son los antecedentes fácticos y jurídicos y la motivación la
explicitación en el acto de tales elementos.
6.- Finalidad.
La finalidad responde al para que se dictó el acto; la causa responde al porqué.
Si la finalidad del acto fuera implícita, habría una desviación del poder; por ej.: prohibición de instalar
un local para evitar ruidos molestos en el lugar donde hay una escuela, cuando en realidad es
porque quien dicta el acto vive en esa calle. El acto administrativo se dirige siempre a una finalidad
determinada: el interés público.
La finalidad, debe ser verdadera, no encubierta ni falsa ni distinta al objeto o contenido del acto, sino
estamos hablando de desviación de poder, lo que viciaría el acto.
El último párrafo del Inc. d, consagra para el acto administrativo la garantía de razonabilidad. Debe
existir adecuación y proporcionalidad entre el medio (contenido) y el fin (finalidad) de toda norma
jca
Todos estos elementos, dice el código, rigen para los contratos administrativos, con lo que se está
diciendo que el acto administrativo es bilateral. El Art. 8 considera otro elemento esencial: la Voluntad.
Art. 8.- Forma. El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y
fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las
circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta.
Gordillo considera la voluntad como elemento porque en el Código se habla de vicios de la voluntad,
lo que está dado en el Art. 7.
Marienhoff considera la voluntad un requisito, no un elemento y en sentido coincidente, no consagra
la voluntad como un elemento.
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Alguna parte de la doctrina menciona como elemento accidental a aquellos actos en los que se hace
reserva de revocación o rescate de un servicio público que ha sido privatizado o la reserva de
revocación de un acto cuando no se dan determinadas circunstancias. Quienes dicen que no es un
elemento accesorio es porque esta facultad está implícita en las prerrogativas de la administración
para con los particulares y dicen que no deben figurar como elementos accesorios.
Cuando se revoca un acto puede ser por razones de ilegitimidad, de oportunidad mérito o
competencia, pero en este caso se debe indemnizar. En la relación de un rescate de un servicio
público, se considera como una prerrogativa de la administración en tanto no se satisfagan los fines
del interés público.
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la provincia de Santa. Fe, entiende que la ley era inconstitucional, porque cuando se
tema, que en realidad era el mismo con algunas modificaciones, que es la que
finalmente se aprueba en el mismo año. Cullen dice que se trató el mismo proyecto
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El Procurador dice que la intervención es cuestión política, y es facultad del Poder Ejecutivo y
Legislativo, y la Corte no puede tomar intervención, ya que violaría la división de poderes. Por tanto,
como no hay causa civil, la provincia no es parte y quien demanda, no representa a la provincia, no
habilita la competencia originaria de la Corte, quien sale en defensa de la provincia, no tiene
legitimación procesal, no tiene interés legítimo quien demanda.
El Procurador no resuelve conforme a lo pedido, que era la inconstitucionalidad de la ley, dice que la
intervención federal es cuestión política y no puede ser revisada por la Corte.
La Corte no se pronuncia por la inconstitucionalidad de la ley y dice que la intervención es un acto político,
no trata la cuestión con el voto en disidencia de Varela.
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Caso Peralta.
Le convierten sus ahorros en plazo fijo de pesos a bonos. La Corte entiende que era una decisión
razonable en el contexto económico de ese momento y lo convalida.
Caso Mazza.
Analizando la pesificación y las medidas económicas del 2002, terminó convalidándolas con voto en
disidencia de Argibay que dice hay expropiación de la propiedad privada. La decisión se tomó por
una cuestión de oportunidad. Si se declaraba la inconstitucionalidad sería peor, se desataría una
crisis económica.
Caracteres.
Son las prerrogativas con que cuentan los actos administrativos respecto de otro tipo de actos
jurídicos. Los caracteres principales son 2:
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Fundamentos.
La presunción de legitimidad es resultante del régimen exorbitante de las prerrogativas de la
administración y se funda, según Cassagne en el hecho de que si no existiera tal principio, toda la
actividad estatal podría ser cuestionada ante la posibilidad de justificar la desobediencia como regla
normal en el cumplimiento de los actos administrativos, obstaculizando el cumplimiento de los fines
públicos anteponiendo el interés individual y privado al bien común.
Ejecutoriedad. Ejecutividad.
Decir que un acto es ejecutivo significa decir que tiene fuerza obligatoria, lo que ocurre desde el
momento en que el acto es definitivo, sea o no firme.
Una resolución es definitiva cuando se resuelve la cuestión planteada.
Una resolución es firme, cuando o bien han sido rechazados los recursos contra la resolución o se ha
dejado pasar el plazo para su utilización.
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Límites de la Ejecutoriedad.
La regla es que los actos administrativos son ejecutorios, pero hay casos en que se requiere
autorización judicial, como por ej., Montoya quiere secuestrar un auto que no pagó patente y la
LNPA dice que los actos administrativos son ejecutorios, salvo por la naturaleza del acto o por que lo
diga alguna norma. En los actos de tipo fiscal, por su naturaleza, serían actos propios del Poder
Judicial, no de la administración (embargar, secuestrar).
El Art. 12 dice que el acto tiene presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, salvo que por la
naturaleza del acto, requiera intervención judicial. Los recursos administrativos. No suspenden la
aplicación del acto, si tengo que pagar una multa, la pago y luego si el recurso me es favorable, la
administración tendrá que devolver el importe más intereses.
Los recursos ante el tribunal fiscal, suspenden la ejecutoriedad del acto, sería la excepción; por ej., si
la AFIP dice que tengo que pagar una determinada suma por el impuesto a las ganancias, y yo
reclamo ante el tribunal fiscal, no pago hasta que se me niegue el recurso y recién allí, puedo recurrir
a la justicia, pero debo pagar.
Los actos no ejecutorios se consideran en la doctrina como actos de ejecutoriedad impropia (cuando
se pide al juez la ejecución).
Un caso de ejecutoriedad impropia, se da en la revocación de los actos administrativos. El acto
administrativo da una estabilidad que la misma administración no puede dejar sin efecto por sí
misma, deben ir a un juez para pedir la nulidad, cuando el acto hace cosa juzgada administrativa, a
través de la acción de lesividad, se le solicita al juez su ejecutoriedad. Este es un caso que por la ley,
el acto no se considera ejecutorio. La ley prevé que una ley con ejecutoriedad propia, sus efectos
puedan ser suspendidos y la administración se vea impedida de ponerla en práctica.
Hay 3 supuestos donde un acto ejecutorio pierde ejecutoriedad, donde el acto administrativo puede
suspender sus efectos transitoriamente y están en el Art. 12:
1. Por razones de interés público. La administración siempre debe tener en mira el interés
público.
2. Para evitar perjuicios graves al interesado. Se decía que debía ser irreparable, pero hoy basta
con que sea grave, ya que la jurisprudencia se encargó de atenuar la regla.
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Ejecutoriedad Impropia.
Marienhoff, habla de 2 tipos de ejecutoriedad, propia (inmediata) e impropia (mediata).
Propia: aquella en que la ejecución del acto corresponde a la administración misma.
Impropia: si bien el acto emana de la administración, su cumplimiento o ejecución compete
al órgano judicial. En la ejecutoriedad impropia, en realidad no hay ejecutoriedad, ya que la
administración debe recurrir al órgano judicial.
Hay que saber cuando un derecho es adquirido, cuando tengo esa protección del orden jurídico y
diferenciar de un derecho en expectativa.
Cuando el particular cumplió con todos los requisitos sustanciales y formales para adquirir ese
derecho. Ej.: si tengo un acto que otorga ciertos beneficios, pero yo no me acogí y luego se dicta una
norma que deja sin efecto el beneficio, no puedo sentirme agraviado; si me hubiera acogido, tendría
el beneficio y la ley posterior no lo puede modificar.
El límite de la retroactividad es el derecho adquirido. Surge del Art. 3 del Código Civil:
irretroactividad de las leyes.
UNIDAD 10
1.- Teoría de las Nulidades del Acto Administrativo. Origen. Finalidad y Fundamentos.
Es de creación jurisprudencial, reconociéndose 3 etapas en la evolución de la Teoría:
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El derecho civil, dice Cassagne, se aplica por analogía, lo que no es lo mismo que subsidiaridad, que
es cuando la materia se completa con la aplicación supletoria de otra disciplina (como derecho
comercial y civil); la aplicación del derecho civil al administrativo, no estriba en la aplicación de normas
del derecho civil al administrativo llenando un vacío, sino que su aplicación requiere una labor de
integración y adaptación de los principios y normas que estructuran el derecho administrativo.
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La Corte destacó que la autorización para construir, no tenía vicios manifiestos de gravedad jurídica,
suficiente como para ser calificada de irregular, ya que se necesitó de un informe pericial sobre la
índole fáctica y jurídica urbanística, por lo que no lo consideraba causa manifiesta de invalidez, es
decir, que era un acto regular sin vicios en su origen de ilegitimidad evidente, por eso fue indebidamente
calificado de irregular. La ilegitimidad del permiso para construir no fue evidente para el tribunal quien
pidió informe pericial sobre puntos de índole fáctica y jurídica urbanística.
La Corte entiende que el acto había sido revocado por el Intendente por razones de oportunidad
mérito o conveniencia, lo que deja abierta la posibilidad de obtener indemnización por daño en
caso de probarse.
La Corte plantea que en el vicio manifiesto, si es grosero, cede la presunción de legalidad del acto
administrativo. Ante vicio grosero se lo debe alegar, no probar a diferencia del vicio oculto que
requiere juicio previo para que se torne visible, no es preciso investigar ante una irregularidad
patente, lo que es un principio general del derecho aplicable a cualquier materia, que un acto
manifiestamente viciado no puede ser presumido de legítimo, cuestión discutida desde Los Lagos.
Un acto viciado, no puede presumirse legítimo, por lo que dicha presunción no puede constituirse a
supuestos de actos que adolecen de invalidez evidente y manifiesta.
En conclusión, se revocó la sentencia que decía que el decreto municipal revocaba la resolución del
Secretario de Obras Públicas por ser ilegítima y se decide que el decreto que la revocó por motivos de
oportunidad mérito conveniencia (en ese caso no se debe indemnizar) y se decide que el decreto la
revocó por motivos de oportunidad mérito o conveniencia (en ese caso, sí se debe indemnizar).
Ante nulidad manifiesta, cede la presunción de validez de un acto jurídico; la investigación de hecho
queda suplida por lo manifiesto de la nulidad.
3ª Etapa.
El criterio anterior, fue criticado por la doctrina y dejado de lado con la aparición de la Ley 19.459 de
Procedimiento Administrativo. Esta regula en primer lugar los elementos del acto, sus caracteres
(Art. 12) y las nulidades o sanciones a los vicios del acto administrativo. El Art. 14 trata de los vicios
en particular y el Art. 15 que actos van a ser anulables.
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Nulidades Administrativas.
En la LNP, el Art. 14 establece los vicios que afectan la legalidad del acto, se refiere a los actos nulos
de nulidad absoluta.
La ley crea 2 grandes categorías según la gravedad del vicio:
1) Vicio Grave: cuando afecta algún elemento del acto el mismo es nulo.
2) Vicio no grave: anulable.
En relación a los actos nulos, la doctrina considera que no pueden ser saneados, son actos irregulares:
Acto regular: el perfecto y anulable.
Acto irregular: el que tiene un vicio y es nulo.
Así el acto nulo se considera:
Imposible de sanear
De efectos retroactivos
Juegan los plazos de caducidad para el particular.
El acto anulable es:
Regular
Estable, produce todos sus efectos, salvo que el particular conociera el vicio o debiera conocerlo
Saneable
Se aplican los términos de prescripción para la administración pública según lo considera la
mayoría de la doctrina
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a) Vicios de la Voluntad.
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2.- Dolo:
Según el Art. 931 del Código Civil, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia, maquinación que se emplee para conseguir la realización de u acto
jurídico. Por el Art. 14 se genera la nulidad absoluta del acto cuando se tengan por existentes
hechos o antecedentes inexistentes o falsos, o sea, lo afecte gravemente.
El derecho administrativo admite el dolo recíproco que provoca nulidad. En el derecho civil, se
requiere que el dolo cause un perjuicio, no así en el derecho administrativo.
3.- Violencia.
Medios coercitivos físicos o morales ejercidos sobre funcionario o particular para obligarlo a hacer
algo no querido o no hacer algo querido. Es un acto realizado sin intención ni libertad que proviene
de persona incompetente. Tal acto es de nulidad absoluta.
4.- Simulación.
Es dar a un acto administrativo la apariencia de otro. Para Marienhoff, genera siempre un acto
inválido. Cassagne los divide en
- Lícito, cuando no perjudica a terceros o carece de efectos ilegítimos
- Ilícito, cuando causa un perjuicio o tiene objeto ilegítimo.
La LNPA sanciona con nulidad absoluta el acto que adolece de simulación absoluta, que encubriendo
un acto que nada que ver con el real, acrece de sus efectos esenciales. Es ejemplo que bajo la figura
de un permiso, que siempre es gratuito, sin plazo, revocable y no indemnizable, se encubra una
concesión, que es revocable e indemnizable.
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e) Vicios en la Forma.
Los requisitos de forma del acto administrativo están en el
Art. 8.- Forma. El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y
fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción…podrá
utilizarse una forma distinta.
1.- Falta de fecha: no es muy trascendente, salvo en algunos casos en que el acto se dicte fuera de
plazo o cuando tenga carecer de esencial. En general, la falta de fecha es un vicio anulable y queda
subsanado con la publicidad, teniéndose por fecha la que fue publicada o notificada.
2.- Falta de Lugar: no es requisito de validez. Acrece de relevancia jurídica.
3.- Falta de expresión de quien dictó el acto: si no aclara de que autoridad provine, no siendo ésta
identificable, el acto es nulo. Debe haber mención expresa en relación al órgano o autoridad de la
que emana el acto.
4.- Falta de Firma: requisito fundamental, si falta no hay acto administrativo. No es en realidad un
vicio de forma, sino que no existe voluntad administrativa de dictar el acto, el acto no nació.
5.- Forma Improcedente: si hay ausencia de forma escrita, la mayoría de la doctrina lo considera
nulo de nulidad absoluta.
f) Vicios de la Motivación.
Es la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho. Se puede dar:
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5.- Saneamiento.
Fundamento.
La conservación de la eficacia del acto, razones de economía procesal para eximir a la administración
a producir un mero acto, cuando se puede readaptar el ya existente. Los efectos del saneamiento
son a la fecha de origen del acto.
Saneamiento es cualquier medio que se emplee para que el acto administrativo irregular con vicio de
nulidad relativa, adquiera perfección.
Art. 19. El acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:
a) Ratificación por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en
razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes.
b) Confirmación por el órgano que dictó el acto subsanando el vicio que lo afecte. Los efectos del
saneamiento se retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto de ratificación o confirmación.
Hay distintas formas de sanear:
a) Ratificación:
Una persona acepta como propios los hechos o actos jurídicos realizados por otro en su nombre sin
mandato o poderes suficientes. Es un acto unilateral de efectos retroactivos (ex tunc) que permite el
saneamiento de actos viciados de incompetencia. Hay una ratificación por el órgano superior
(debería decir en el Art. “competente”) cuando el acto hubiera sido emitido con incompetencia de
grado, siempre que la avocación, delegación o sustitución fuesen procedentes.
Puede haber ratificación tácita surgida de la conducta inequívoca del superior, manifestado en actos
o hechos intelectuales que exterioricen la voluntad de ratificar el acto.
b) Confirmación:
el órgano emisor del acto viciado dispone mantener la vigencia de éste. Es un instrumento utilizable
respecto cualquier clase de vicios. Así, se puede decir que la ratificación es una especie de la
confirmación. La confirmación la puede efectuar cualquier órgano, superior o inferior, la ratificación,
sólo el superior.
El fundamento radica en la facultad de autotutela por la cual la administración persigue la satisfacción y
la reintegración de los derechos o intereses lesionados que compete al mismo sujeto, titular de ese
derecho o interés.
El acto de confirmación es un acto unilateral declarativo de derechos con efectos retroactivos a la
fecha de emisión del acto confirmado. La confirmación no procede si la administración o el particular
interesado, recurre en tiempo el acto viciado. Para algunos, la prescripción de al acción tiene efecto
de confirmación tácita, no para Cassagne y Gordillo que dicen que aun si el particular dejó transcurrir
el término de la prescripción de un acto y lo ataca tardíamente, la administración igual puede hacer
lugar al recurso o denuncia de ilegitimidad, aunque haya prescripto la acción. La estabilidad de acto
juega a favor del interesado.
Conversión.
Es otro elemento que hace posible subsanar la invalidez de un acto administrativo. Consiste en
reciclar los elementos válidos del acto para componer uno nuevo. A diferencia de la ratificación y
confirmación, donde los elementos del acto continúan subsistentes luego del saneamiento, teniendo
efectos retroactivos, en la conversión ay transformación del acto con efecto a futuro, dejando solo
subsistentes los elementos válidos.
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Art. 20.- Si los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere
válido, podrá efectuarse su conversión en éste consintiéndolo el administrado. La conversión tendrá
efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto.
Es el efecto jurídico que se produce cuando la administración (con consentimiento del administrado
si fuese necesario) transforma un acto nulo en válido empleando los elementos válidos del acto
viciado. Ej.: el nombramiento de un funcionario sin utilizar el procedimiento del concurso, puede ser
declarado como válido como designación interina.
Requisitos.
Que el mismo órgano sea competente para dictar los 2 actos.
Que el efecto jurídico del segundo acto sea el mismo que se buscaba en el primero.
Que se encuentren en el primer acto los requisitos de forma y contenidos exigidos para que sea
válido el segundo.
La doctrina distingue Conversión legal, resultante de una norma que prescinde de la voluntad de
quienes intervinieron en la emisión del acto, (no en Argentina) de Conversión voluntaria, que deriva
de la decisión discrecional del órgano emisor, expresa o tácita. Es la del Art. 20. Si el acto
administrativo es unilateral en su formación y efectos, todo depende de la voluntad de la
administración y la conversión procede sin necesidad del consentimiento del administrado. Si es
bilateral, éste debe presentar su conformidad.
UNIDAD 11
1.- Principio de Irrevocabilidad del Acto Administrativo.
La irrevocabilidad del acto administrativo se refiere a la idea que el acto administrativo que reúne
ciertos requisitos, es inmutable e inextinguible por la administración pública en sede administrativa
actuando por sí y ante sí. La irrevocabilidad es un principio, no una regla; cuando el interés público
reclama una certificación, la extinción del acto debe ser requerida por la administración pública al
órgano jurisdiccional, ejercitando a tal efecto la acción de nulidad.
Fundamento.
El acto administrativo es un acto jurídico que compromete la responsabilidad del Estado. Si el acto
ha creado derechos, no puede revocarse arbitrariamente, pero podrá serlo por motivo de derecho, o
sea, por una irregularidad que lo afecte.
Si el acto es regular, es decir, no está viciado y creó o reconoció derechos subjetivos y han causado
estado, ya no lo puede revocar la administración. El principio de irrevocabilidad significa que la regla
en derecho administrativo es la estabilidad de los actos administrativos.
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Caso Cantón.
1936. Sobre Estabilidad del acto individual. La Corte sienta la tesis de la estabilidad del acto
administrativo que se limita el poder de revocación administrativa, aplicación específica de la
garantía de propiedad y de los derechos adquiridos. La administración no debe hacer justicia por sí
misma, revocando per se actos administrativos que considera irregulares. La Corte destaca el interés
público en los principios de estabilidad y certidumbre del derecho; las partes no pueden ponerse en
contradicción con sus principios actos, ejerciendo una conducta incompatible con una anterior
conducta deliberada jurídicamente relevante y plenamente eficaz.
La actora: Elena Carman de Cantón, gozaba de una pensión de su esposo, concedida en 1913. En 1927,
la Comisión Revisora de Pensiones Militares, encontró errores de apreciación en el cómputo del tiempo
de servicio por lo que pidió su revisión y en 1933, el Poder Ejecutivo dejó sin efecto la pensión.
La viuda alegaba que el acto administrativo de 1913 era irrevisable e irrevocable y que el decreto del
33, era nulo. La Corte acoge sus argumentos y dice que no existe ningún precepto de la ley que
declare inestables, revisables, revocables o anulables los actos administrativos de cualquier
naturaleza y en cualquier tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo, a
merced del arbitrio o diferente criterio de las autoridades, recordando un decreto de 1896 que
señalaba que las resoluciones administrativas no son susceptibles de reconsideración, porque el
orden público se interesa en que los derechos adquiridos bajo el amparo de resoluciones definitivas
queden inconmovibles, ya que de otro modo, no habrá régimen administrativo ni judicial posible.
Jurisprudencialmente, hasta1936, la Corte no tenía una doctrina clara sobre la materia. En algunos
casos admitió con gran libertad que la administración deje sin efecto el acto y en otros casos, fue
más garantista. Al revocar un acto, la administración está privando al particular de un derecho subjetivo.
La irrevocabilidad es un instrumento que juega a favor del particular y no de la administración.
Con el fallo Cantón, fija una doctrina. El fallo trata sobre la posibilidad de revocar una pensión que
se otorgó irregularmente y la administración revocó el acto.
Cantón recurre a la Corte diciendo que la administración no podía revocar el acto. La Corte dijo que
la administración no tenía la atribución de dejar sin efecto el acto en sede administrativa, lo que
significaba, no que no se podía revocar, sino que la administración tenía que recurrir a la justicia para
pedir la revocación.
La Corte en Cantón toma en cuenta 5 elementos:
1) Que el acto generó un derecho subjetivo: es un instrumento creado a favor de los particulares
para contrarrestar las prerrogativas de la administración. Si estamos ante un interés legítimo, la
teoría de de la irrevocabilidad, no juega, debe haber un derecho subjetivo.
2) Que el acto sea regular: emitido con forma y competencia. Si el acto es regular, podemos estar
en presencia de un acto que produce cosa juzgada administrativa. En aquel momento sólo se
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2ª Excepción.
Más que excepción es una derivación de la cosa juzgada administrativa, que juega a favor de los
particulares evitando la revocación del acto. Si la revocación del acto favorece al particular, se debe
revocar, pero no a la inversa.
3ª Excepción.
Si se otorga expresa y solidamente a título precario (no derecho firme), la administración lo puede
dejar sin efecto en cualquier momento al faltar el requisito de la creación de un derecho subjetivo,
por lo que no sería una excepción por no ser un derecho consolidado para el particular, o sea, más
que excepción es que no se llega a configurar la regla.
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La Corte en Sánchez Granel, que era un contrato que la administración revoca por no llegar el
dinero para pagarlo al cancelarse un crédito de Banco Mundial, se discutió si la indemnización
comprendía daño emergente y lucro cesante o sólo daño emergente.
La Corte dice que ambos, que el principio general es la reparación integral y que no hay norma
que excluya al lucro cesante. Pero si en el contrato está previsto sólo el daño emergente, sólo
corresponde éste.
Una minoría dice que corresponde sólo el daño emergente porque la ley de expropiación dice
que ésta se limita al daño emergente y que se aplica la expropiación por analogía, ya que se
priva a una persona de un derecho dado por un acto administrativo semejante a la expropiación.
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UNIDAD 12
2.- Características del Contrato Administrativo. Distintos criterios para su conceptualización.
Al contrato administrativo se lo puede individualizar por el objeto (interés general) o por la presencia
de cláusulas exorbitantes.
características, será atípico, lo que no quiere decir que sea innominados, que es otra
clasificación:
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Contrato Interadministrativo.
Es el que celebra una entidad administrativa con otra, sea del mismo nivel o de distintos estratos, por
Ej., entre Nación y Provincia. La particularidad es que aquí hay 2 entes estatales por lo que no hay
prerrogativas o privilegios (ius variandi, control de gestión) de uno sobre otro.
Los elementos esenciales del contrato administrativo son aquellos indispensables para la plena
existencia del contrato y la ausencia de uno de ellos, hará que el contrato no exista. Son el
Consentimiento y el Objeto. De estos elementos, se desprenden otros elementos esenciales
presupuestos: del consentimiento: los Sujetos y que hayan obrado con Competencia y Capacidad,
según sea el sujeto administrativo o el particular. La existencia de objeto, a su vez implica una Causa y
una Finalidad. Como elemento esencial complementario, se encuentra la Forma.
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Esto tiene 2 grandes facetas, por un lado, en relación a los sujetos del contrato, tenemos los
derechos y deberes de la administración pública, donde desde este punto de vista, tenemos
básicamente las prerrogativas estatales, como el derecho a modificar unilateralmente el contrato, por
otro lado, para sostener esta prerrogativa de la administración, se acude a la noción de interés
público, la administración necesita satisfacer el interés general y por eso goza de esa prerrogativa,
como el derecho a modificar unilateralmente el contrato, que para Marienhoff que sino no es
expresa, está implícita y es irrenunciable y para Cassagne, tiene las mismas características, pero dice
que se trata de un régimen exorbitante del derecho público, también irrenunciable por la finalidad
perseguida; las prerrogativas de dirección y control, la posibilidad de la administración de dar
instrucciones en relación a la ejecución del contrato y controlar su cumplimiento, es admisible por
estar pautadas en la ley, aunque no se mencionen en el contrato. Estas facultades también podrían
resultar para algunos autores, de reglamentos administrativos, surgidos de la potestad reglamentaria
de la administración.
En el contrato administrativo, el objeto no es inmutable como en el derecho privado, ya que puede variar
dentro de ciertos límites y por razones de interés público en forma unilateral por la administración.
Poderes de Dirección y Control. Prerrogativa de Ejecución Directa.
Facultades como prerrogativas de la administración son el ius variandi, facultades sancionatorias, aun
no estando previstas en el contrato.
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Se aplica de distinta manera en derecho administrativo. Para que el contratista pueda excepcionarse,
debe probar, alegar fundadamente, que está en razonable imposibilidad de cumplimiento, como la
administración no pagó, no puede continuar con el trabajo. El incumplimiento de la administración le
provoca una razonable (no absoluta) imposibilidad de cumplir.
Derechos de la Administración.
Prestación Debida: lo que está pactado y como está pactado debe ser cumplido por el contratista.
Ejecución en Término: tiene derecho a exigir la debida ejecución del contrato administrativo
en los plazos fijados.
Deberes de la Administración.
Respeto al Objeto: debe cumplir íntegramente el contrato y dar derecho al contratista de la
totalidad de las prestaciones encomendadas.
Respeto de los plazos: debe cumplir como el contratista.
Pago del Precio: es el derecho más importante del contratante, la causa fin que lo impulsó a
hacer la obra.
5.- Intangibilidad de la Remuneración del Contratista. Ecuación Económica – Financiera del Contrato.
La administración debe indemnizar cuando sus modificaciones produzcan la ruptura del equilibrio o
hacer los reajustes correspondientes. La administración, en la medida que tiene derecho a variar las
obligaciones del contratante, ha de hacer que automáticamente varíe la remuneración para
restablecer el equilibrio del sistema con el objeto que la resultante sea constante.
El régimen exorbitante del contrato administrativo, tiene en lo que a beneficios del contratista se
refiere, su principal expresión en la intangibilidad de la remuneración. Es la contrapartida de la
mutabilidad del contrato administrativo.
Como contrapartida de las prerrogativas de la administración, las garantías del contratista, la
principal es el derecho de la intangibilidad de la remuneración, imposibilidad de modificar el margen
de ganancia previsto en el contrato. Para algunos de esto como el mantenimiento de la ecuación
económica financiera del contrato.
La remuneración del contratista puede verse afectada por distintas razones:
Por aplicación por parte de la administración del ius variandi. Lo que Marienhoff llama,
hecho de la administración.
Por el hecho del príncipe.
Por la aplicación de la teoría de la imprevisión que en derecho Administrativo tiene ciertas
particularidades
Para algunos, todo esto configura la teoría de la Imprevisión. En derecho administrativo, con carácter
genérico, la teoría de la imprevisión tiene origen en fallos del Consejo de Estado, básicamente a partir
de 1910 en el fallo de la Compañía de Tranvías Francesa y en el caso de la Compañía de Gas de
Burdeos, donde se alude que el fundamento de aplicar la teoría de la imprevisión en el derecho
administrativo, se da porque las partes tienen derecho a una honesta equivalencia de las prestaciones.
Si la administración lo modifica, se deberá modificar la retribución del contratista. Esta remuneración
puede verse alterada por distintas circunstancias, uno es el uso del ius variandi por parte de la
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Es un acto del Estado, pero no dictado en relación a este contrato, sino de cualquier autoridad
estatal, que se dicta con carácter genérico, por Ej., una ley que dispone suspender los pagos del
Estado por razones de emergencia económica, que afecta a todas las relaciones contractuales del
Estado, no a ese contrato en particular. Debe ser imprevisible para el particular para que pueda ser
alegado y el contratista debe probar la causalidad entre ese hecho del príncipe y la onerosidad
sobreviniente, debe resultar más caro al contratista ejecutar el contrato; el daño debe ser cierto y
tener relación de causalidad con el hecho.
El Estado, auxilia al contratista porque le interesa el cumplimiento del contrato y esta circunstancia
está generada por hechos ajenos a las 2 partes que alteran la ecuación económica del contrato,
como hiperinflación, modificación de circunstancias internacionales que afectan el precio del
contrato, etc. Una circunstancia que lo diferencia de la aplicación de la teoría en el derecho privado,
es que el particular no debe haber suspendido la ejecución del contrato para que sea aplicable esta
teoría, y solicitar entonces que el estado lo auxilie en la ejecución.
Marienhoff dice que casos de fuerza mayor, pueden llegar a ser impedimento para ejecutar el
contrato, por hachos de la naturaleza o del hombre, que impiden al contratista ejecutar el contrato,
pero lo liberan de responsabilidad, como catástrofes, guerras, etc., que no afecta el área económica,
sino la ejecución en sí.
Otra modalidad que señalan algunos de los autores como de posibilidad de recomposición de la
ecuación económica financiera del contrato, es el procedimiento de revisión de precios ex lege, esto es,
estando previsto en el contrato que ante variaciones de costo, se revisen los mismos para que la
administración pueda recomponer a través de esa revisión la ecuación económica del contrato.
101
Estado y Arbitraje.
Mecanismo para resolver conflictos, pero el arbitro, suele ser el mismo Estado; puede ser a pedido
de parte o porque lo diga el contrato. La administración tiene la prerrogativa de interpretar el
contrato, para que sea posible el arbitraje, no tiene que estar presente esta prerrogativa.
UNIDAD 13
1.- Selección del Cocontratante de la Administración. Principio General.
La administración procura un mecanismo para lograr contratar en las mejores condiciones posibles.
La doctrina y la legislación han previsto distintos mecanismos, que en algunos casos, se pueden
elegir y en otro no, como son la contratación directa, licitación pública o privada, concursos, remates
públicos, concursos integrales de proyectos, etc.
Licitación.
La licitación presenta las siguientes características:
1) Es un Procedimiento, ya que se compone de una serie de actos regulados por las normas
administrativas en su secuencia y desarrollo.
2) Ese procedimiento, es un proceso cuya finalidad es determinar la persona física o jurídica con la
que la administración habrá de contratar.
3) La selección se hace sobre la base que la persona elegida es quien ofreció condiciones más
ventajosas o mejor precio.
contratar. Para Marienhoff, el objeto es que el Estado elija el precio más bajo; para
Para parte de la doctrina, la licitación impide la libre elección del contratante y disminuye la libertad
de acción de la administración, no pudiendo el órgano administrativo, contratar con quien quiera,
sino que debe hacerlo con quien ofrece las mejores condiciones.
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A) Bases y condiciones legales generales que deberán incluir que la Ley de Obras
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Materiales
Métodos constructivos y
Medición y pago.
c) Presupuesto:
estimativos;
d) Memoria descriptiva:
emplazamiento y todo otro detalle y antecedente que sirva para aclarar las
Naturaleza jurídica.
En una primera fase tiene naturaleza reglamentaria, indica a los interesados las condiciones que
deben reunir sus propuestas, el tipo de prestación, el objeto, el trámite a seguir, pago del precio,
plazos, lugar y fecha de la apertura de sobres, etc.
Pero una vez celebrado el contrato, las disposiciones del pliego adquieren naturaleza contractual.
Oferta. Concepto. Requisitos. Oferta Inadmisible. Concepto.
La oferta tiene condiciones:
Subjetivas: quien presente una oferta debe hacerlo personalmente por su representante.
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Contrato Administrativo sin Licitación cuando resulta de un Procedimiento Legal Obligatorio. Efectos.
Contratación Directa
Es el procedimiento excepcional mediante el cual, mediando disposición legal que
mismas:
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Remate Público.
Se aplica preferentemente en el derecho privado. Consiste en la compra y venta de bienes en
público, sin limitación de concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto,
previa publicidad del llamado ante una concurrencia indiscriminada, con o sin base estimada a favor
del mayor precio ofrecido.
Concurso Público.
Es un procedimiento de selección del cocontratante por oposición y en razón de la mayor capacidad
técnica, científica, cultural o artística entre los intervinientes. No tiene en vista condiciones de orden
económico, sino técnico personal. Es un medio para la selección de la persona más idónea para
ejecutar una prestación pública.
UNIDAD 14
1.- Obra Pública. Concepto Legal y Jurídico.
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Obra Pública:
Trabajo realizado por la administración pública u órganos dependientes que tienen
que tener una finalidad pública, sometido a un régimen específico. El contrato de
obra pública, presupone que haya un tercero que no pertenece a la función
administrativa.
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Naturaleza Jurídica.
Se lo asimila a un contrato de locación de obra del derecho privado y de hecho, se
aplican supletoriamente el derecho privado, como disposiciones en materia de
ruina.
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b.- Elemento Material: se refiere al origen de los fondos con que se realiza la obra.
En Nación se requiere que sea del Tesoro Nacional, en Provincia, pueden ser, fondos
nacionales, pcials, municipales o particulares.
c.- Elemento Objetivo: los estudios y proyectos preparatorios, los contratos con
profesionales que supervisen la obra, transporte de materiales, etc., todo aquello
susceptible de convertirse en objeto, muebles, inmuebles, objetos inmateriales,
bienes y cosas.
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b) Ajuste Alzado.
c) Coste y Costas.
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Procedimiento de Selección.
Antes de presentar una propuesta, el que, la hiciese deberá depositar, en el Banco
de la Nación Argentina, a la orden de la autoridad competente respectiva, una suma
equivalente al 1 % del valor del presupuesto oficial de la obra que se licita.
Las propuestas cerradas se presentarán hasta la fecha y hora señaladas para el acto
de la licitación y serán hechas en pliegos firmados por el proponerte y
acompañadas por el documento en que conste haberse efectuado el depósito
previo.
En el lugar, día y hora señalados en los avisos, se dará comienzo al acto de la
licitación. Vencido el plazo para la admisión de las propuestas y antes de abrirse
algunos de los pliegos presentados, podrán los interesados pedir explicaciones o
formular aclaraciones relacionadas con el acto, pero iniciada la apertura de pliegos,
no se admitirá observación o explicación alguna.
Se abrirán las cubiertas de los pliegos conteniendo las propuestas y éstas se leerán
por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto.
Se presenta un oferente que formula propuestas y se resuelve la preadjudicación
que tiene naturaleza de dictamen, no es un acto administrativo con efectos directos,
es un asesoramiento que puede o no ser considerado por el licitante y se le
adjudica la obra al oferente que presenta la oferta más conveniente (aun no
hablamos de contratista, sino de adjudicatario).
113
Hasta el momento de la firma del contrato, la administración puede dejarlo sin efecto sin tener
que pagar indemnización, pero el acto debe ser fundamentado por ser un acto discrecional
basado en cuestiones de OMC. No se puede dejar sin efecto una licitación ya adjudicada y a la
semana volver a llamar la misma, cuando se firma el contrato, ya no estamos frente a un
oferente, sino un contratante que tiene derechos y obligaciones que nacen con la firma del
contrato. De dejar sin efecto el contrato por razones de OMC, se plantea el tema si se paga
sólo lucro cesante o también daño emergente; ya hay un derecho subjetivo a favor del
contratista. En Sánchez Granel se firmó el contrato y se dejó sin efecto por falta de partida
presupuestaria. No tendría que haberse resuelto el contrato por razones de OMC, sino por
ilicitud, ya que no existía la partida presupuestaria destinada a la obra. En este caso, la Corte
dispuso la reparación integral.
Después de firmado el contrato, se entregará al contratista, sin costo, una copia
autorizada de los planos y presupuestos, y se le facilitarán los demás documentos
del proyecto para que pueda examinarlos o copiarlos, si lo creyese necesario.
El contrato de obra pública se perfecciona con la firma de la contata entre el contratista y el
comitente.
El contrato de suministro se perfecciona una vez que se notifica la adjudicación, siendo en este
caso, un acto unilateral que aceptado por el contratista, implica el perfeccionamiento del
contrato.
Replanteo.
Es el acto material que procede en algunas obras por el cual el contratista toma
posesión del lugar, hace el amojonamiento, determina los límites de emplazamiento
de donde se ejecutará la obra y en base a ello, puede formular observaciones,
celebrándose un acta entre el contratista a través de su representante técnico y la
administración y se puede dejar constancia de la existencia de ciertas interferencias
no contempladas en los planos, como obstáculos que pueden surgir en la
construcción de la obra como que exista una red eléctrica que atraviese el lugar y
que haya que correr, por atravesar una futura ruta, o cimientos de una obra anterior
que hay que remover o cañerías de gas, lo que implica mayores costos que deben
ser ofertados en el momento de la licitación y si de los planos no surgía, el
contratista debe decirle a la administración que no estaba contemplado y que la
administración se lo debe pagar aparte. La responsabilidad es del comitente por el
Art. 4 de la Ley de Obra Pública. La administración puede contestar que el
contratista tuvo la posibilidad de haber visto el lugar antes de ofertar. También
puede suceder que sobre el terreno se instale un asentamiento que no estaba
114
Suele establecerse en los contratos que se comience a contar a partir de la firma del
acta de replanteo. El plazo es el razonable según la obra.
Una vez firmado el contrato, la iniciación y realización del trabajo se sujetará a lo
establecido en los pliegos de condiciones generales y especiales que sirvieron de
base para la licitación o adjudicación directa de las obras.
Plan de Trabajo.
115
El deber del contratista es advertir en tiempo oportuno los vicios al comitente, sino
es su responsabilidad.
Orden de Servicio.
116
El pliego de bases y condiciones determinará con precisión la forma como debe ser
medida y certificada la obra. En una obra pública, se suelen establecer períodos. El
precio de una obra pública, que tiene naturaleza de locación de obras, que si bien
se paga de una vez, debido a los montos de la obra pública, los pagos se hacen
parcial y provisoriamente:
Parcial: por lo gravoso que significaría para el contratista recibir todo el precio al final,
lo que muy pocos pueden soportar. Por eso las obras se pagan parcialmente. Mes a
mes se hacen las mediciones con el inspector como representante de la administración
y el representante técnico del contratista.
117
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Cuando a juicio del contratista la obra está terminada, tiene derecho a que la
administración se la reciba.
El acto de recepción tiene que ser expreso, pero si la administración ocupa y usa la
obra, mostrando conformidad con ella, se puede considerar como recepción tácita.
Si la administración ocupa la obra, el contratista tiene derecho a intimarla, deslindar
su responsabilidad y fijar plazo para la recepción definitiva.
La recepción puede ser:
Provisoria: la realiza el director de la obra en presencia del contratista a través
de un acta. Se pueden hacer reservas a las observaciones hechas por el director
técnico. Si la administración comprueba que no está finalizada o hay serias
irregularidades, puede suspender la recepción. Una vez expirado el plazo de
garantía y subsanadas las deficiencias señaladas en el acta provisional, se
procede a la recepción:
Definitiva: que da derecho al contratista a exigir devolución de la fianza a la
firma del contrato y el fondo de reparos, debiendo efectuarse además la
liquidación. Otro efecto de la recepción definitiva, es que transfiere los riesgos a
la administración.
Sistema de contratación que se caracteriza por la modalidad del pago del precio. El
contratista se obliga a realizar una obra cuyo pago no le será efectuado a él
119
120
Perfeccionamiento.
Dentro de las cláusulas particulares del llamado a licitación, se deben indicar los
requisitos esenciales: lugar y forma de entrega y recepción, plazo de entrega, etc.,
características y calidades mínimas de la prestación. El licitante para presentarse
debe estar inscripto en el Registro de Proveedores del Estado y constituir garantía
(en efectivo, cheques, títulos) de la oferta del 1% y de la adjudicación del 10% del
valor total.
La propuesta debe especificar precio unitario y total general, indicando el origen del
producto.
En suministros menores, no hay pliegos, los que se reemplazan por una orden de
compra.
Es la administración la que debe detallar las condiciones de calidad y tipo.
Por el sistema de libre elección, la administración elige en forma directa y
discrecional a la persona con quien contratar.
UNIDAD 15
1.- Teoría del Servicio Público. Dugüit. Crítica. Evolución Conceptual.
No es posible definir precisamente el concepto.
El servicio público es la instrumentalización jurídica del derecho administrativo. La noción de servicio
público es moderna, aunque los servicios existieron desde mucho, nace en Francia, creación del
Consejo de Estado caracterizada como actividad de determinado tipo realizada por la administración
y el concepto sirvió de base al viejo derecho administrativo. Fue obra de Düguit y Jèze que decían
que el derecho administrativo no era otra cosa que el derecho concerniente a los servicios públicos y
Düguit es quien dice que el Estado no era otra cosa que un conjunto de servicios públicos y califica
al Servicio Público como la piedra angular del derecho administrativo.
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Definición.
Para Marienhoff, es toda actividad de la administración pública o de los particulares o administrados
que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general, que en caso de actividades de
particulares o administrados, requiere control de la autoridad estatal.
Jurisprudencia Francesa-.
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Hay 2 leyes sobre huelgas en el servicio público, ante un conflicto: conciliación obligatoria.
Tarifas.
La Tasa corresponde a la utilización obligatoria de un servicio público (alumbrado barrido y limpieza),
aquí hay un vínculo de carácter reglamentario. La recaudación total de la tasa, tiene que guardar
proporción con el costo del servicio público prestado y la recaudación por la tasa, no se puede
distribuir a otras actividades estatales diferentes a la del servicio que se cobra.
la Tarifa, sería la retribución de un servicio público no obligatorio (luz, gas, tel); aquí hay un vínculo
de carácter contractual.
El Impuesto, no se paga en relación a servicio alguno, sino que se imputa a las cuentas generales del
Estado.
La Contribución por Mejoras, se origina en el aumento de valor que a raíz de una nueva obra
efectuada, experimentan las propiedades de la zona en que se realizó. Basada en el enriquecimiento
sin causa.
El Canon, es la prestación económica que debe el titular de una concesión de uso de un bien de
dominio público.
Naturaleza Jurídica.
Hasta la primera parte del siglo XX, se consideró a la tarifa de naturaleza contractual. Con el
surgimiento de las grandes necesidades sociales post guerra, se justifica la intervención del Estado.
Para Jeze, las tarifas tienen carácter reglamentario y no contractual, son obra exclusiva de la
administración y no una manifestación bilateral de voluntades,
125
Proporcionalidad.
Las tarifas de los servicios, deben ser justas y razonables. El fundamento es la proporcionalidad que
debe existir entre la tarifa y el servicio prestado
Irretroactividad.
El precio no puede ser retroactivo.
Efectividad.
El cobro de la tasa o tarifa, requiere la efectiva prestación del ser; es ilegítimo el cobro por un
servicio que no se presta.
Legalidad.
La retribución debe se fijada o aprobada por la autoridad estatal competente. El Estado es quien fija
o aprueba las tasas o tarifas aunque el servicio lo preste directa o indirectamente. En este último
caso, el concesionario interviene en la fijación de la tasa o precio en función del equilibrio económico
del contrato, para lo que el Estado lo aprueba previamente, ejerciendo su control.
El problema de la gestión de los servicios públicos, gira en torno a los propios, ya que los impropios,
tienen un sólo régimen jurídico y funciona mediante la técnica autorizatoria.
126
127
La creación de un servicio público, es exigida por una demanda o necesidad colectiva, por lo que el
Estado, por sí o a través de terceros, decide satisfacerla a través de un servicio público, sea creándolo
o autorizando su funcionamiento.
La competencia en virtud de los poderes no delegados por las provincias a la nación, será local y
por excepción la Nación puede crear servicio, según el Art. 75 de la Constitución, interprovinciales o
internacionales y correos generales. Pero muchos servicios que nacieron locales, luego se
nacionalizaron, como los teléfonos. Así, la competencia para crear servicios públicos corresponde a la
Nación o Provincia, según la modalidad de la actividad.
El órgano habilitado para crear el servicio público, en general es el legislador, la limitación a las
libertades individuales, a la propiedad privada, a la libertad de comercio, que implica la creación de
un servicio público, hace necesario que tal acto, sea competencia del Poder Legislativo. En general se
considera que si la ley organizativa, no tiene privilegios para el prestatario, como monopolio,
exenciones impositivas, subvenciones, basta una ley material.
La organización, consiste en la determinación de las reglas generales y particulares a las que se
someterá la actividad en cuanto a recursos financieros, carácter de la prestación, tarifas, etc. La ley
que cree el servicio público, puede contener normas que organicen totalmente el servicio, incluso
tarifas y puede delegar en la administración la competencia para deetrminar la organización, salvo lo
prohibido expresamente.
Marcos Regulatorios.
La ley 24.076 establece el marco regulatorio del gas, que en su Art. 1º enuncia la publicatio
“regula el transporte y la distribución el gas natural, y lo consagra como servicio publico”.
En su Art. 2º estableced los objetivos, que son proteger adecuadamente los derechos de los
usuarios, promover la competitividad del mercado, el uso generalizado y delinea la política
general en la materia.
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Estabilidad.
Derecho del empleado de mantener las mismas condiciones de empleo. Reunidas ciertas
condiciones, el ordenamiento establece la inamovilidad del funcionario, por lo que la pérdida de la
estabilidad sólo se da en supuestos excepcionales previstos por la ley.
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Derecho al Descanso.
Hay 2 modalidades de descanso:
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Derecho a Sueldo.
El sueldo es un beneficio pecuniario que corresponde al funcionario mientras está en el cargo. Es el
mismo para todos los agentes de la misma categoría y puede ser modificado por nuevas medidas
reglamentarias.
En cuanto a la naturaleza jurídica, para algunos tiene carácter de renta alimentaria, el trabajo no se
mide por la dificultad o importancia y para otros, es un derecho ex lege, reglamentado, así se habla
de una contraprestación de naturaleza estatutaria. Para otros tiene naturaleza contractual.
Art. 78.- Deberes. Sin perjuicio de lo que particularmente impongan las leyes,
131
cuando éstas se refieran al servicio y por actos del mismo y respondan a las
Cuestionada una orden dada por el superior jerárquico, advertirá por escrito al
c) Mantener, en todo momento, la debida reserva que los asuntos del servicio
d) Cuidar los bienes del Estado, velando por la economía del material y la
examen.
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conocimiento.
sus próceres.
patrimonio.
interpretación de parcialidad.
servicios, el que subsistirá a todos los efectos legales mientras no denuncie otro
nuevo.
siempre que no tuviere impedimento legal para hacerlo, así como también en las
informaciones sumarias.
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Por principio, el inferior debe obedecer al superior, ello no siempre es así, naciendo
obediencia absoluta.
Distintas Teorías.
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Incompatibilidades.
Es la imposibilidad del agente de acumular cargos y manifestación indirecta de realizar tareas
incompatibles con la función que desempeña.
Responsabilidad.
El agente debe cumplir sus deberes y su infracción trae aparejada responsabilidad. Si la infracción
alcanza sólo lo administrativo, habrá responsabilidad disciplinaria; si causa daño en el patrimonio,
responsabilidad civil y si su accionar entra en una figura delictiva: responsabilidad penal y deben
aplicarse sanciones penales. Existe en el caso de funcionarios superiores, responsabilidad política.
Falta:
Acto u omisión del agente, con culpa o dolo que viola los deberes funcionales.
Las posibles sanciones son; apercibimiento, llamado de atención, traslado, suspensión, arresto
(militares y policías), cesantía y exoneración, las 2 últimas que extinguen la relación laboral.
UNIDAD 17.
1.- Poder de Policía. Evolución de la Jurisprudencia.
Término empleado por primera vez por Marshall e EEUU en 1827. la expresión hoy se refiere no sólo
a los poderes generales de los estados, sino a su derecho e dictar regulaciones razonables en
protección de la moral, seguridad y conveniencia de los habitantes, o sea, regular los derechos
privados de las personas.
Fue en 1922 cuando la Corte en Ercolano c/Lanteri de Renshaw usa por primera vez la expresión
como atribución legislativa para limitar los derechos reconocidos por la constitución.
Bielsa considera más apropiada la concepción europea, que restringe la libertad personal hasta lo
necesario para conservar el orden público o restablecerlo si está alterado, bajo el concepto de orden
público se comprenden las reglas establecidas para garantizar la seguridad de las personas y de los
bienes y la integridad física y moral de todos los habitantes. Pero en el ejercicio de ese poder tiene
enfrente las garantías constitucionales; en su disidencia en Ercolano, Bermejo sostuvo el criterio
restringido.
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Fallo Plaza de Toros: objetaba una norma de provincia que objetaba las corridas de toros. Dice el
fallo que es un hecho y un principio del derecho que las policías de las provincias tienen a su cargo
proveer lo concerniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos y por ende, pueden
dictar reglamentos con esos fines, no estando garantizado por el Art. 14 de la Constitución el
derecho absoluto de ejercer su profesión o industria, sino sujeto a reglamentación de su ejercicio.
Caso Saladeristas de Barracas: promovieron demanda por ley de provincia que ordenaba la
cláusula por contaminar el Riachuelo y solicitaban indemnización. La Corte dice que los saladeristas
no pueden invocar el permiso otorgado bajo condición que su actividad no cause efectos nocivos a
la población, porque nadie puede tener un derecho adquirido que comprometa la salud. Además,
estas actividades están sujetas a reglamentación.
En una segunda etapa, la Corte adopta el criterio amplio con el fallo Ercolano, admitiendo la
constitucionalidad de la ley 11.157 que determinaba el valor de los alquileres, invocando un amplio
alcance del poder de policía, fundando la limitación de los derechos en razones de bienestar general.
Dice el fallo que si para justificar el ejercicio del poder de policía, fuese necesario que en cada caso
estuviera comprometido el interés general, no sería posible reglamentar la actividad individual ni el
uso de la propiedad, desde que los beneficios de cada ley, alcanzan solo a una parte limitada de la
población.
Este criterio fue profundizado en Avico c/de la Pesa, de 1934, al reconocer la constitucionalidad de
la ley 11.741 sobre moratoria hipotecaria y reducción de la tasa de interés. Para la Corte, la gravedad
de la situación económica justificaba la ley ya que salvaguardaba el interés público comprometido.
Así nace el poder de policía de emergencia que autoriza a restringir los derechos con intensidad en
situaciones extremas.
En Cine Callao, de 1960, el ejercicio razonable y válido del poder de policía fue admitido para una
medida que imponía cargas económicas a los administrados, al rechazar la Corte el moto de
arbitraria de una ley que imponía a los cines a representar números vivos antes de cada película. El
poder de policía de emergencia, sería como una ampliación del poder de policía americano sin
límites claros, lo único claro es la ampliación del poder y la disminución de la libertad individual.
Hay una policía de naturaleza administrativa que se traduce en el dictado de actos administrativos
que impone unilateralmente cargas, deberes u obligaciones a los integrantes de la comunidad, pero
existe otra actividad de policía o de limitación de los derechos individuales que se expresa mediante
el poder de legislación. Tales las leyes y reglamentos que regulan situaciones abstractas,
impersonales y objetivas por medio de prescripciones generales y obligatorias, conocida como poder
de policía que cuando lo ejerce el Parlamento, es una actividad que desde el punto de vista material
pertenece a la función reglamentaria de los derechos individuales.
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