1

Contenido
I. El Derecho como Argumentación: ........................................................................................... 2
II. Factores que explican el Fenómeno ..................................................................................... 3
III. Conceptos de Derecho Teórico y Practico. .......................................................................... 4
IV. El Formalismo Jurídico ........................................................................................................ 6
V. El Positivismo Normativista: .................................................................................................... 7
VI. El Realismo Jurídico ............................................................................................................. 7
VII. El Iusnaturalismo: ................................................................................................................. 8
VIII. El Escepticismo Jurìdico. .................................................................................................. 8
IX. Lo que queda. ........................................................................................................................ 8
X. El Pragmatismo Jurídico ........................................................................................................ 10
XI. El Derecho Conflicto y Argumentaciòn............................................................................. 11
II. El papel de la función judicial en el estado de derecho........................................................... 12
Jurisdicción y Estado de Derecho .................................................................................................. 16
 2

ATIENZA MANUEL Y FERRAJOLI LUIGI

JURISDICCION Y ARGUMENTACION EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE
DERECHO.
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO
PRIMERA EDICION 2005
CONTIENE 152 PÁGINAS

I. El Derecho como Argumentación:

Al hablar de derecho se esquematiza un paradigma en nuestra mente que da lugar a un espacio

de leyes, normas, casos o circunstancias que permiten una solución de acuerdo a lo establecido; pero

hay un aspecto que no debe ser menospreciado el cual es la ARGUMENTACION; dando un enfoque

reflexivo; saber argumentar jurídicamente abre puertas a responder de manera sabia; esto no quiere

decir que se haga a un lado la LOGICA; más sin embargo es necesario conocer la forma de argumentar

jurídicamente; la argumentación en los estados Constitucionales plantean el problema como

el constitucionalismo contemporáneo su modificación y la manera de entender el derecho ha

llevado a poner en un primer plano la dimensión argumentativa del derecho.

El presente libro consta de veintiún capítulos los cuales son: El derecho como

argumentación, factores que explican el fenómeno, concepciones del derecho de los teóricos

y los prácticos, el formalismo jurídico, el positivismo normalista, el realismo jurídico, el

iusnaturalismo, el escepticismo jurídico, lo que queda, sobre el pragmatismo jurídico,

derecho, conflicto y argumentación, el papel de la función jurídica en el estado de derecho,

jurisdicción y estado de derecho, el papel de la jurisdicción y el valor de la independencia, el

garantismo como respuesta estratégica a la crisis de la política, una propuesta de reforma a

la reserva de código, democracia, estado de derecho y jurisdicción en la crisis del estado

nacional, democracia, estado de derecho y crisis del estado, la globalización como vacío de
 3

derecho público internacional, redefinición del orden nacional instituciones de gobierno e

instituciones de garantía, una esfera pública internacional; en esta ocasión se hablará sobre

el derecho como argumentación.

La Argumentación constitucional se refiere a las explicaciones constitucionales que

llevan a cabo los legisladores, los jueces constitucionales o los jueces ordinarios, que

esquemas de argumentos se utilizan, que criterios de corrección deben manejarse, que

finalidad se persiguen.

II. Factores que explican el Fenómeno

¿A qué se debe el carácter central que la argumentación jurídica ha pasado a tener en

la cultura jurídica (Occidental)? Hay varios factores que, tomados conjuntamente de hecho

están estrechamente vinculado, ofrecen una explicación que me parece satisfactoria.

El primero es de naturaleza teórica. Las concepciones del derecho más características

del siglo xx han tendido a descuidar o al menos no han centrado particularmente su atención

en la dimensión argumental del derecho. Se entiende por ello que existe un interés digamos

un interés de conocimiento en construir teorías jurídicas; más completas y que llenen esa

laguna, el segundo factor conectado con el anterior es de orden práctico. La práctica de

derecho especialmente en los derechos del constitucional, parece consistir de manera

relevante en argumentar las imágenes más populares el derecho por ejemplo el desarrollo de

un juicio, tienden igualmente a que se destaquen esa dimensión argumentativa, estos resulta

especialmente evidente en la cultura jurídica anglosajona.

El tercero de los factores se vinculan con un cambio general en los sistema jurídicos

producido con el paso del estado legislativo, el estado constitucional; no se entiende

simplemente en el estado que está vigente una constitución sino en el estado en el que la
 4

constitución puede no haber un texto constitucional; un principio dinámico del sistema

jurídico político es decir la distribución formal y el poder entre los diversos órganos estatales.

III. Conceptos de Derecho Teórico y Practico.

Se entiende un conjunto de respuestas con cierto grado de articulación a una serie de

cuestiones básicas en relación con el derecho los componentes básicos es que se entiende por

derecho como válido y como se trazaron los límites entre el derecho y no derecho que la

relación guarde con el derecho y con el poder y que funciones cumple el derecho que objetivo

y valores; pueden alcanzarse.

Lo que se entiende por concepción de derecho de los prácticos guarda una conexión

estrecha llamada cultura jurídica interna; esto es lo que se desempeña en las actividades

jurídicas especializadas en la sociedad y que contraponen a la cultura jurídica externa.

El estado Constitucional hace referencia a la estructura de un organismo político, de un estado

al diseñar y organización de los poderes de decisión colectiva de una comunidad. En una

declaración de derechos y una organización inspirada en ciertas interpretaciones del principio

de separación de poderes.

Los factores que explican el fenómeno el primero son de naturaleza teórica en la cual

se entiende que existe un interés de conocimiento en construir teorías jurídicas más complejas

y desarrollar aspectos con algún detalle. El segundo es el de orden práctico la práctica del

derecho especialmente en los derechos del estado constitucional ejemplo el desarrollo de un

juicio. La práctica de la argumentación constitutiva el núcleo de la enseñanza del derecho en

las facultades.

El tercer de los factores se vincula con un cambio general en los sistemas jurídicos,

producido con el paso del Estado Legislativo al Estado Constitucional que es Estado en el

que la constitución en un principio dinámico del sistema jurídico político, o sea la

 5

distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales, ciertos derechos

fundamentales que limitan y condicionan, mecanismos de control de la constitucionalidad de

las leyes. El pluralismo jurídico tendencia de borrar los límites entre el derecho oficial o

formal y otros procedimientos, jurídicos o para jurídicos de resolver los conflictos. El cuarto

factor es pedagógico y en cierto modo es consecuencia si se quiere formar parte, en el

contexto de nuestro sistema jurídico, entonces una enseñanza más práctica ha de significar

una enseñanza menos volcada hacia los contenidos del derecho y más hacia el manejo

esencialmente argumentativo del material jurídico. El último factor de tipo político es

proceso tiene lugar en todas las esferas de la vida, y explica que el interés creciente por la

argumentación un interés ligado, pues, al ascenso de la democracia no se circunscriba ni

mucho menos el campo del derecho.

El sistema jurídico central comprende el normativo positivista, el realismo y el

iusnaturalismo, se caracterizan por señalar en el elemento normativo, conductista y

valorativo del derecho. Sistema jurídico periferia comprende situar al formalismo jurídico y

a las concepciones escépticas del derecho.

Finalmente es importante no confundir el formalismo o saber argumentar

jurídicamente con la lógica deductiva; son dos factores totalmente distintos que realizan

aportes jurídicos; a diferencia de cada lógica existente como la de matemáticas entre otras.

En definición saber argumentar jurídicamente no solo se basa en fenómenos o lógicas que se

puedan persuadir; sino que debe también ser también comprobado con hechos; pruebas;

sobre todo utilizando las normas adecuadas que se puedan establecer esto dando lugar a una

mejor resolución siempre buscando el tomar las mejores decisiones tanto para la persona que

se está defendiendo como para la sociedad.

 6

IV. El Formalismo Jurídico

El formalismo como característica del derecho moderno, que viene a identificarse con

lo que Weber llamó “racionalidad formal”. Esa misma idea, expresa da en la terminología de

la teoría del derecho contemporánea, significa que el derecho moderno consiste

esencialmente en reglas, o sea, las premisas de los razonamientos jurídicos funcionan como

razones excluyentes o perentorias, de manera que en muchos o en la mayoría de los casos los

decisores pueden prescindir. “Legalismo” sería una expresión sinónima. de las

circunstancias particulares de los casos, esto es, de las razones para la decisión que en

principio serían de aplicación para decidir el caso pero que, al no figurar en la regla abstracta

preestablecida, el decisor no necesita tomar en consideración; lo que significa también que

la aplicación de las normas puede hacerse sin que entren en juego los criterios morales y

políticos del aplicador. hay algunas líneas de desarrollo del derecho contemporáneo que

parecen ir en contra de esa tendencia al formalismo, a la racionalización formal del derecho:

el aumento creciente de las funciones del derecho; la tendencia a una regulación jurídica cada

vez más particularizada en muchos ámbitos; la importancia de las normas de fin, esto es,

normas que señalan objetivos, estados de cosas a obtener; el aumento de los factores que con

tribuyen a minar el carácter “sistemático” del derecho: lagunas, contradicciones, etcétera,

como consecuencia de la proliferación legislativa; la importancia creciente de los principios

y de los valores jurídicos. Sin embargo, parece también razonable pensar que se trata de

tendencias que no pueden poner en cuestión ese fondo de formalismo; o, dicho de otra

manera, si no fuera así, el sistema jurídico perdería sus señas de identidad con respecto a los

otros subsistemas sociales, y otro tanto ocurriría con el razonamiento jurídico: no habría

propiamente razonamiento jurídico.

 7

V. El Positivismo Normativista:
El autor señala que hay dos formas básicas del positivismo normativista que es el

modelo Kelseniano y el enfoque que le da Hart. Kelsen distinguió entre la interpretación

autentica, la que llevan a cabo los órganos aplicadores y la interpretación científica del

Derecho, La primera interpretación consiste en un acto de voluntad en el que la

argumentación racional no juega ningún papel, por el contrario la Interpretaciòn Científica

del derecho es una actividad puramente cognoscitiva, pero bastante inútil: las normas

jurídicas son marcos abiertos a diversas posibilidades, lo único que cabria es poner de

manifiesto los diversos sentidos posibles, sin decantarse por ninguno de ellos. Desde el punto

de la metodología o de los objetivos teóricos, los positivistas normativistas persiguen

describir neutralmente una realidad como un objeto previamente dado, mientras que el

enfoque del derecho como argumentación supone contribuir a la realización de una empresa,

el objetivo de la teoría del derecho no puede ser exclusivamente cognoscitivo sino que la

teoría se funde con la práctica.

VI. El Realismo Jurídico:

En el Realismo Jurídico las decisiones judiciales según Frank no están determinadas

por normas previamente establecidas, sino que solo pueden explicarse a partir de

consideraciones biográficas, idiosincrásicas sobre los jueces, Lo que se necesita es lógica,

argumentación sino psicología por lo que la tarea fundamental de la teoría del derecho no

tiene carácter constructivo, sino más bien critico, no consiste en construir un método sino en

desvelar los mitos.

 8

VII. El Iusnaturalismo:
En relación al iusnaturalismo Fuller sugiere que mas interesante que elaborar una

teoría general del razonamiento jurídico sería tratar de estudiar como se argumenta cada una

de las ramas del derecho, por lo que esa concepción abierta de las normas jurídicas lleva

también a no comprender el carácter peculiarmente limitado del razonamiento jurídico.

VIII. El Escepticismo Jurìdico.

La forma más característica de escepticismo jurídico hasta finales del siglo XX ha

sido el marxismo jurídico. Otro ejemplo de concepción escéptica sobre el derecho lo

constituye la obra de Duncan Kennedy, quizás el más influyente de los autores críticos en los

últimos tiempos y que aborda la aplicación judicial y por lo tanto la argumentación jurídica

Kennedy ve la posibilidad de un discurso jurídico justificativo en sentido estricto, por lo que

se ventila en la aplicación judicial del derecho es una cuestión de poder, los jueces ocultan

ese poder que ejercen y que les permite perseguir sus intereses imponiéndose al criterio

mayoritario que se expresa en las Leyes, mediante el lenguaje de la neutralidad en el que,

invariablemente están redactadas sus resoluciones. En opinión de Kennedy, se trata de una

ocultación deliberada esto es los jueces mienten conscientemente y a esa mentira puede

encontrársele una explicación en términos psicológicos, y la pregunta de por què este

discurso de ocultación deliberada es aceptado por la comunidad jurídica y por la gente en

general, la respuesta es que quieren conservar la imagen de Juez neutral.

IX. Lo que queda.

El análisis efectuado sobre las concepciones del derecho según el autor ninguno

muestra las razones del derecho como argumentación, por lo que el derecho tiene que

relacionarse con diversos aspectos del sistema social como: la moral, político, económico y
 9

cultural y abandonar concepciones simples del razonamiento jurídico como la concepción

del formalismo, ya que esta tiene un límite e identidad que lo distingue de la realidad social.

Frente el positivismo normativista se centra en un sistema de fuentes del derecho, visto como

un conjunto de enunciados, una concepción de dinámica e instrumental, que reduce el

derecho a la racionalidad instrumental y estratégica, no toma en cuenta la deliberación

racional práctica. Sin embargo, el derecho es una actividad, una empresa donde se forma

parte y se participa, cuyo propósito es mejorar la práctica del derecho, y distinguir entre el

ser y el deber ser, entre el discurso descriptivo y el prescriptivo, como la decisión del juez es

una creación peculiar que contiene algo descriptivo y prescriptivo.

Cabe indicar según el autor que el derecho como argumentación le importa la

conducta de los jueces y actores jurídicos, las razones que justifican y guían esas conductas,

consiste en ofrecer una reconstrucción satisfactoria del razonamiento jurídico ver los

elementos morales y políticos, y su unidad de la razón práctica. Su enfoque cobra especial

relevancia en relación con el Derecho del Estado Constitucional, irrelevante para otros

sistemas jurídicos.

El Estado Constitución, un cambio de los sistemas jurídicos que genera una nueva

concepción del derecho, prevaleciendo las versiones modernas. Autores como MacCormick,

Alexy, Niño, y Ferrajoli, señalan ciertos rasgos y características de la nueva concepción del

derecho, estrechamente ligados con el enfoque argumentativo del derecho.

La importancia otorgada a los principios, reglas, para comprender su estructura lógica y el

funcionamiento de un sistema y su papel en el razonamiento jurídico.

 10

El derecho es una realidad dinámica, consistente en una serie de normas o enunciados y

también es una práctica social, que incluye normas, procedimientos, valores, acciones,

agentes, la importancia de la interpretación como proceso racional formador del derecho.

La distinción entre el lenguaje descriptivo y prescriptivo conectado del carácter

práctico de la teoría y la ciencia del derecho, la validez de una norma conforme a principios

constitucionales. La jurisdicción no puede verse legalistas, sino la sujeción del juez a la ley,

la interpretación de la ley de acuerdo a los principios constitucionales.

La tendencia a una integración del derecho, la moral y la política, esferas de la razón

práctica y jurídica, la actividad del jurista es la corrección y pretensión de justicia. Así como

la necesidad de justificar racionalmente las decisiones en el razonamiento jurídico una

característica esencial de una sociedad democrática. La existencia de criterios objetivos,

principios de universalidad, de coherencia o integridad, otorgan carácter racional a la práctica

de la justificación de las decisiones.

El derecho es un instrumento para lograr objetivos sociales, incorpora valores morales

racionalmente fundamentada moral positiva, la práctica del discurso o argumentación moral,

una técnica social para superar conflictos y facilitar la cooperación a través del consenso.

X. El Pragmatismo Jurídico
Desde la perspectiva del derecho como argumentación viene a unificar muchas

aportaciones, una inaceptación unitaria del derecho es una filosofía de tipo pragmatismo.

supone la aceptación de: Considerar al derecho y los problemas jurídicos en relación con el

contexto, las teorías y las doctrinas van dirigidas a un determinado auditorio, así como la

concepción abstracta del derecho, deben estar elaborados en nivel de abstracción adecuada,

El derecho es un instrumento para resolver prevenir, o tratar conflictos, medio para

obtener fines sociales, vinculado a necesidades prácticas, la verdad no consiste en los

 11

enunciados sino útiles en la importancia del dialogo y la práctica como conocimiento donde

se aprende a argumentar argumentado.

Es un pragmatismo compatible con la razón práctica, el pragmatismo tiene que ver

con necesidades humanas, significa que el pragmatismo no es una filosofía del derecho.

Según Toulmin, el pragmatismo es una actitud mental donde el valor de la teoría se juzga

por el grado en que esa teoría pude ponerse en práctica, efectúa cambios para el bien de los

hombres, significa que es un medio para juzgar la verdad de una doctrina moral, social o

científica y considerar sus efectos prácticos, busca la eficacia y la utilidad de una teoría.

El pragmatismo jurídico no es una teoría sobre el derecho, ni una actitud hacia el derecho y

la teoría jurídica, más bien es una exhortación de la teoría, que hace recordarles a los juristas

y a los jueces, lo que ya saben, pero no practican, la teoría del derecho, la dogmática y la

teoría general le hace falta el pragmatismo, para incidir en las practicas jurídicas.

XI. El Derecho Conflicto y Argumentaciòn.

El enfoque argumentativo del derecho, es un aspecto del pragmatismo jurídico. La

teoría de la argumentación jurídica que cumpla las funciones teóricas, practicas, y

pedagógicas necesita el análisis de la estructura del derecho, la suficiente teoría de

enunciados jurídicos, la vinculación de los procesos argumentativos con el comportamiento

de los jueces y operadores jurídicos, la relación entre el razonamiento jurídico, la moral y

política, la relaciones entre el derecho y los valores, los limites formales del razonamiento

jurídico o elementos ideológicos. El derecho como argumentación trata de conectar todos

esos elementos de análisis a partir de una concepción dinámica instrumental.

El conflicto es el origen del derecho, lo ve como un instrumento, una técnica de

tratamiento de problemas, pero no la solución, la característica del derecho contemporáneo

donde las tomas de decisión de los conflictos tienen que estar sustentadas por razones
 12

argumentativos. Por lo que el derecho puede verse como una institución encargada a la

resolución o tratamiento de conflictos por medios argumentativos.

La argumentación se da cuando el juez tiene que resolver un conflicto tomando una

decisión y motivarla, el abogado que trata de persuadir al juez y el legislador, que propone la

elaboración de una ley. No existe práctica jurídica que no consista en argumentar. La

dogmática jurídica es una gama de argumentos puesto a la disposición de los que se ocupan

de la creación, aplicación e interpretación del derecho, quiere decir que la experiencia jurídica

consiste en argumentar y argumentar.

II. El papel de la función judicial en el estado de derecho

El autor Luigi Ferrajoli, desarrolla el análisis de la función jurisdiccional del estado

de derecho mediante cuatro capítulos denominados: Jurisdicción y Estado de Derecho. El

papel de la jurisdicción y el valor de la independencia. El garantismo como respuesta

estratégica a la crisis de la justicia y de la política. Una propuesta de reforma: La reserva de

código.

Refiere como antecedente de la jurisdicción y del estado de derecho los vínculos

mínimos del Estado paleoliberal, en la que el desempeño del Estado como tutor garante del

orden público interno lo hacía a través del derecho y la jurisdicción penal; la certeza de los

tratados comerciales a través del derecho y de la jurisdicción civil. En este sentido el Estado

y otras entidades públicas incluida la administración pública, no habían sido concebidos

como partes procesales, además los actos legislativos y administrativos no se consideraban

justiciables; por lo tanto el castigo de los ilícitos penales estaba destinado únicamente a los

ciudadanos.
 13

Como otros antecedentes refiere: El contencioso administrativo entre instituciones

públicas y ciudadanos, El contencioso legislativo (introducción del control de la

constitucionalidad sobre la legislación ordinaria), suscitadas en el siglo XIX.

Con ello se afirma que el progreso del Estado de Derecho es simultáneo y paralelo al

desarrollo de la jurisdicción, fenómeno común de todas las democracias avanzadas,

expandiendo el papel del derecho como técnica de regulación de los poderes públicos.

Misma que conlleva la expansión del principio de legalidad (limitación y sujeción al derecho

del poder) que inevitablemente aumenta el espacio de la jurisdicción.

Por lo tanto la jurisdicción interviene en presencia de las violaciones del derecho, se expande

con la imposición de obligaciones y prohibiciones a los poderes públicos.

Con la democracia avanzada, las violaciones ya no son sólo los que se cometen de

parte de los ciudadanos comunes sino también las que realizan los funcionarios de los

poderes públicos. Permitiendo la expansión del derecho y la jurisdicción de manera

irreversible, está generando cambios en la estructura del sistema jurídico, las formas del

Estado legislativo, cambiando la estructura del sistema político, para consolidar el Estado

constitucional de derecho.

Después de la segunda guerra mundial se incorporan principios y derechos

fundamentales como límites para el poder ejecutivo, judicial y legislativo. Transformando el

Estado de Derecho en Estado Constitucional de derecho. Estableciéndose en la constitución

reglas de separación de los poderes públicos. Generando a la vez un cambio en la naturaleza

del derecho, naturaleza de la política y la naturaleza de la democracia, como consecuencia la

 14

disociación entre vigencia (existencia) y validez de las normas (validez de las leyes),

principio de legalidad (omnipotencia del legislador).

En el Estado constitucional de derecho, el legislador no es omnipotente, en el sentido

de que las leyes que él produce no son válidas sólo porque son vigentes, o sea producidas en

las formas establecidas por las normas en relación con su producción, sino que lo son si,

además, son coherentes con los principios constitucionales. Condicionando la validez

sustancial de la norma a la garantía de los derechos fundamentales de todos.

Genera como paradigma la ubicación del juez frente a la ley donde ya no solo los tribunales

constitucionales son los encargados del control de constitucionalidad de las leyes sino

también los jueces ordinarios, transformando al juez como garante de los derechos

fundamentales incluso contra el legislador ante la censura de invalidez de las leyes que violan

derechos.

Por lo tanto su intervención ya no será a la letra de la ley sino a si la misma es

coherente con la constitución.

En el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma ligada a la mera

existencia formal de la ley, sino una cualidad exigente ligada a la coherencia con la

constitución, donde el juez tiene la tarea de escoger sólo aquellos compatibles con las normas

constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales.

El papel de la jurisdicción y el valor de la independencia, consiste según el autor en

la garantía de los ciudadanos contra las leyes inválidas y el papel de garantía de la legalidad

y de la transparencia de los poderes públicos contra sus actos ilícitos.

 15

Donde el juez es el encargado del control de la legalidad sobre los actos inválidos y sobre

actos ilícitos, y daños, provengan de quien provengan. Sin embargo aún es un reto la

dependencia directa o indirecta de los jueces y magistrados a los otros poderes del Estado.

El garantismo es una respuesta estratégica a la crisis de la justicia y la política, porque

permite al juez identificar sus limitaciones y fronteras recíprocas, toda vez que la jurisdicción

define y marca principalmente las violaciones del derecho de los actos inválidos y de los

actos ilícitos.

La jurisdicción implica cumplimiento de obligaciones de ley y no actividad

discrecional. Sin embargo el autor considera el modelo de jurisdicción planteado es aún un

modelo teórico, debido a los amplios espacios discrecionales generados por el déficit de

garantías de nuestro sistema judicial penal, causada a la vez por la inflación legislativa y la

indeterminación semántica de las clases de delitos, que en casi todos los ordenamientos han

abierto espacios incontrolables de discrecionalidad, en contraste con el principio de estricta

legalidad. Sumado a ello la crisis de legitimidad en la independencia de los jueces, su gran

poder de discrecionalidad que violenta garantías penales y procesales, además de una

indeterminada clase de delitos.

Ante la crisis del derecho penal debe de mantenerse la reserva del código, esto implica

la exigencia de un código como sistema claro, unitario y coherente, de prohibiciones y

castigos en tutela de libertades de los ciudadanos contra el arbitrio de los jueces.

 16

La incertidumbre en el derecho penal es causada por la misma legislación como lo

dijo Thomas Hobbes hace tres siglos porque es tan incoherente y desordenada

La reserva de código debería implica que todas las normas en cuestión de delitos,

penas y procesos deban estar contenidas en el Código Penal o procesal, y que ninguna pueda

introducirse sino es a través de alguna modificación, que se aprobará con procedimientos

legislativos agravados.

Se trata de una medida indispensable para dar de nuevo credibilidad al derecho penal

y regresarlo a su naturaleza de ex trema ratio. Por compleja y voluminosa que fuera, una

nueva codificación, de acuerdo con el principio de “todo lo penal en los códigos, nada fuera

de los códigos”, lo sería mucho menos que la actual acumulación de leyes especiales.

Jurisdicción y Estado de Derecho

Básicamente lo primero que se tiene que entender es la diferencia entre Jurisdicción

y Estado de derecho: (1) La jurisdicción es el sistema de límites y vínculos legales impuestos

a los poderes públicos y crece con el desarrollo de este sistema, y que en la jurisdicción se

vela por dos principios fundamentales que es la vida y la libertad, expresada por los derechos

de todos, tratándose de una dimensión de la democracia expresada por el principio de la

mayoría y sustancial; mientras que el Estado de Derecho consiste en la sujeción a la ley por

parte de los poderes públicos.

Es decir que al hacer una estudio de la evolución histórica del Estado de derecho este

capítulo trata de explicar cómo surge la tutela efectiva de las garantías constitucionales que

a principios Cuando el legislador tenía la omnipotencia de legislar le correspondía la idea de

 17

la omnipotencia de la política es decir que la legislación era competencia exclusiva de la

policía , es cuando el Estado paleoliberal, en los años de mil ochocientos, las garantías eran

mínimas pues el Estado era mínimo, predominaba el poder político dejando por un lado el

poder judicial es así que después de la segunda guerra mundial surge lo que es el garantismo

constitucional debido a que se redescubre el valor de la Constitución como conjunto de metas

y reglas impuestas a los titulares de los poderes públicos, aunque sean la mayoría, obligando

así a los poderes públicos a respetar y a acatar las leyes obligando a todos a la separación de

poderes y al respeto de los derechos fundamentales de todos, cambiando de esta manera la

naturaleza del derecho, de la política y de la democracia, subordinándose la ley al derecho y

la consecuente disociación entre vigencia y la validez de las normas, afirmando la existencia

del principio de legalidad, es aca cuando se produce el cambio del juez frente a la política y

el juez frente a la ley y la justicia, de ahí que los tribunales constitucionales encargados del

control constitucional y de los jueces ordinarios que tienen el deber y el poder e activar dicho

control.

Y en cuanto al aporte o evolución de la jurisdicción y que se refiere al sistema político

y consiste en la ampliación funciones propias del Estado Social en el crecimiento de la

economía y por las prestaciones exigidas de los derechos sociales como la salud y la

educación, desempeñando un límite a la democracia política y cuyas fuentes de legitimación

son la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano y el control de legalidad de los

poderes. Tomando en cuenta algo muy importante que no se puede condenar o absolver

únicamente por la voluntad de la mayoría, ninguna mayoría por aplastante que sea puede

hacer legítima la condena de un inocente o la absolución de un culpable.

A lo que se está de acuerdo con este autor pues en la actualidad es como opera el poder legal
18