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El proceso de despido del trabajador por deficiente rendimiento

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Diana Martínez - diana.martinez@nortonrosefulbright.com

viernes, 4 de diciembre de 2015

¿Qué es el deficiente rendimiento?

Es el desempeño bajo frente a la capacidad del trabajador y el rendimiento promedio para


actividades análogas.

El punto de partida para definir el deficiente rendimiento, es el Reglamento Interno de Trabajo, el


contrato de trabajo y otras reglamentaciones del empleador. Dichos documentos deben
comunicarse al trabajador y establecer las condiciones del adecuado desempeño, el cumplimiento
de objetivos y las faltas graves.

¿Qué debe hacer el empleador frente al deficiente rendimiento?

Debe requerir al trabajador 2 veces por escrito, mediando entre cada requerimiento mínimo 8
días. Si después de los 2 requerimientos, persiste la situación y no se corrige en un tiempo
razonable, el empleador debe presentar al trabajador un cuadro que compare su rendimiento
frente al rendimiento para actividades similares, para que el trabajador presente sus descargos
por escrito dentro de los 8 días siguientes. Cuando el empleador no esté conforme con las
explicaciones del trabajador, se lo debe informar por escrito dentro de los 8 días siguientes.

El procedimiento se debe documentar. Debe existir prueba de la recepción por el trabajador de la


información sobre metas, objetivos, rendimiento y de la notificación de los requerimientos.

¿Cómo se debe proceder para terminar el contrato de trabajo?

Además de lo anterior, el empleador debe contar con material probatorio para el despido, realizar
estudios de productividad; verificar la continuidad del bajo rendimiento; analizar si la situación es
atribuible al trabajador frente a su capacidad de trabajo o si las cargas laborales fueron excesivas;
estudiar si la productividad ha disminuido por hechos como vacaciones, licencias o incapacidades.

Analizado objetivamente lo anterior, el empleador podrá despedir con un preaviso inmediato pero
no menor a 15 días.

¿Qué pasa si no se agota el procedimiento?

El despido no se podrá calificar como justo y el contrato se debe terminar sin justa causa con el
pago de la indemnización.

¿Qué sucede con el procedimiento por deficiente rendimiento frente a la sentencia C 593 de
2014?

Son temas complementarios, pues en la misma línea del procedimiento por deficiente
rendimiento, la sentencia C 593 de 2014:señala que para iniciar el proceso disciplinario se debe
comunicar formalmente al trabajador la apertura del proceso disciplinario; se deben entregar las
pruebas que evidencian la falta; indicar un término para que el trabajador ejerza su derecho de
defensa y presente sus descargos; el empleador debe tomar una decisión motivada y se abre la
puerta para la doble instancia, la cual no se contemplaba en el procedimiento por deficiente
rendimiento.

¿Qué dudas nos surgen?

La capacidad de trabajo no siempre se puede analizar comparando al trabajador con otros. Frente
a una eventual demanda, al momento de evaluar las pruebas, el juez puede considerar que no
hubo bajo rendimiento. Finalmente, aunque no debería, el procedimiento por deficiente
rendimiento podría confundirse por un trabajador con una conducta de acoso laboral del
empleador.
El despido del trabajador por enfermedad crónica o
contagiosa.
En principio ningún trabajador puede ser despedido por enfermedad,
pero en casos excepcionales la terminación del contrato de trabajo es
posible cuando el estado de salud del trabajador es incompatible con su
actividad laboral.
En consecuencia, si un trabajador a causa de su enfermedad no puede
desarrollar ninguna actividad, no queda otra alternativa que la
desvinculación del trabajador.
Esta causa está contenida en artículo 62 del código sustantivo del trabajo
que señala lo siguiente:
«La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga
carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión
que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible
durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá
efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador
de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales
derivadas de la enfermedad.»
Desde que esta norma fue redactada es mucho lo que ha evolucionado
la protección constitucional de los trabajadores, de suerte que hoy es
inaplicable este artículo tal como está su redacción, pues la corte
constitucional ha condicionado la norma en varios sentidos.
Terminación del contrato de trabajo con justa causa

La necesidad de extender el periodo de 180 días.


La norma habla que la causal para despedir al trabajador se activa luego
de 180 días, pero la Corte constitucional ha considerado que ese plazo
se debe extender más allá, y que le corresponde a al fondo de pensiones
asumir el pago de la incapacidad, previo concepto favorable de la EPS.
En consecuencia, no es posible despedir al trabajador en el día 181 de la
evolución de la enfermedad, requiriéndose primero surtir una serie de
trámites para que proceda el despido.
Recordemos que el proceso inicia con incapacidades temporales en
ocasión a cualquier enfermedad, por lo tanto, el tratamiento que se debe
seguir es el previsto para las incapacidades laborales.
Incapacidades laborales

El deber de reubicar al trabajador.


Antes de despedir al trabajador, es necesario primero reubicarlo en un
cargo que se adapte a sus condiciones de salud, es decir, que si la
recuperación del trabajador luego de 180 días de incapacidad, o de los
días que sea, es apenas parcial, es deber del empleador ofrecerle un
cargo y un medio que se adapte a su capacidad laboral limitada.
La terminación del contrato de trabajo llega cuando la EPS determina
que el trabajador no puede desempeñar ninguna tarea o actividad
laboral, pero en caso que el diagnóstico médico disponga que el
trabajador puede laborar en determinadas condiciones, el despido se
hace improcedente, a no ser que la empresa demuestre no poder ofrecer
un cargo que se ajuste a las limitaciones del trabajador.
La obligación de pedir autorización al ministerio del
trabajo para despedir al trabajador enfermo.
Si bien la norma no contempla tal procedimiento, la Corte constitucional
ha dispuesto que así debe ser, en consecuencia el empleador debe
solicitar ese permiso.
Ese permiso se debe solicitar si el trabajador va a ser despedido en
razón a su enfermedad, y para ello el empleador debe probar que se
siguió con el procedimiento de recuperación médica y no fue posible, y
en caso de que la recuperación haya sido parcial, debe demostrar que no
puede reubicar al trabajador.
Lo anterior se puede encontrar en la sentencia T-468-10 de 2010 entre
otras.
El despido solo procede por enfermedad común y
laboral.

La norma en principio aclara que esta causal aplica sólo cuando se traga
de una enfermedad no profesional o no laboral, es decir, de origen
común, pero luego dice «así como cualquiera otra enfermedad o lesión
que lo incapacite para el trabajo», de modo que cualquier sea el origen
de la incapacidad del trabajador para laborar, procede la terminación del
contrato de trabajo.
Si se trata de una enfermedad de origen laboral, el asunto ya es
competencia de la Arl, y de ser el caso, se debe tramitar una pensión por
invalidez, y si se trata de una enfermedad común, corresponde al fondo
de pensiones reconocer una eventual pensión de invalidez.
Pensión de invalidez - Riesgo común y laboral

Es decir, si la enfermedad da para reconocer una pensión por invalidez,


el contrato se puede terminar cuando se reconozca la pensión, y si no,
cuando se surtan todos los trámites y el ministerio del trabajo autorice el
despido.
Lo normal es que cualquier enfermedad de trata por el sistema de
seguridad social y ya cuando se configure la causa legal para terminar el
contrato, entonces se hace. Se insiste: no es tan sencillo como despedir
el trabajador el día 181 de la enfermedad.
En cualquier caso, la decisión del empleador debe estar soportada en un
diagnostico médico en el que sea claro que el trabajador no puede
trabajar, ya sea por su estado de enfermedad o por el tipo de
enfermedad que coloca en riesgo a los demás trabajadores.

De manera pues que la decisión no puede ser producto de una opinión o


creencia del empleador.
El pago de la indemnización por despido injustificado.
S bien la norma faculta al empleador para terminar el contrato de trabajo,
se trata de una causa legal pero no precisamente justa, razón por la cual
en todo caso el empleador debe pagar la respectiva indemnización por
despido injustificado.
Indemnización por despido sin justa causa

Ha de ser así porque la norma lo dice, y ello tiene sentido en razón a que
no ha sido culpa del trabajador estar enfermo, por lo tanto tiene derecho
ser indemnizado.
El preaviso para despedir el trabajador por enfermedad.
El artículo 62 del código sustantivo del trabajo prevé la obligación de
notificar al trabajador con una antelación de 15 días antes de terminar el
contrato:
«En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la
terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con
anticipación no menor de quince (15) días.»
Sin ese preaviso el despido será ilegal, ineficaz y el trabajador puede
conseguir el reintegro si llegara a demandar.

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