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Debe requerir al trabajador 2 veces por escrito, mediando entre cada requerimiento mínimo 8
días. Si después de los 2 requerimientos, persiste la situación y no se corrige en un tiempo
razonable, el empleador debe presentar al trabajador un cuadro que compare su rendimiento
frente al rendimiento para actividades similares, para que el trabajador presente sus descargos
por escrito dentro de los 8 días siguientes. Cuando el empleador no esté conforme con las
explicaciones del trabajador, se lo debe informar por escrito dentro de los 8 días siguientes.
Además de lo anterior, el empleador debe contar con material probatorio para el despido, realizar
estudios de productividad; verificar la continuidad del bajo rendimiento; analizar si la situación es
atribuible al trabajador frente a su capacidad de trabajo o si las cargas laborales fueron excesivas;
estudiar si la productividad ha disminuido por hechos como vacaciones, licencias o incapacidades.
Analizado objetivamente lo anterior, el empleador podrá despedir con un preaviso inmediato pero
no menor a 15 días.
El despido no se podrá calificar como justo y el contrato se debe terminar sin justa causa con el
pago de la indemnización.
¿Qué sucede con el procedimiento por deficiente rendimiento frente a la sentencia C 593 de
2014?
Son temas complementarios, pues en la misma línea del procedimiento por deficiente
rendimiento, la sentencia C 593 de 2014:señala que para iniciar el proceso disciplinario se debe
comunicar formalmente al trabajador la apertura del proceso disciplinario; se deben entregar las
pruebas que evidencian la falta; indicar un término para que el trabajador ejerza su derecho de
defensa y presente sus descargos; el empleador debe tomar una decisión motivada y se abre la
puerta para la doble instancia, la cual no se contemplaba en el procedimiento por deficiente
rendimiento.
La capacidad de trabajo no siempre se puede analizar comparando al trabajador con otros. Frente
a una eventual demanda, al momento de evaluar las pruebas, el juez puede considerar que no
hubo bajo rendimiento. Finalmente, aunque no debería, el procedimiento por deficiente
rendimiento podría confundirse por un trabajador con una conducta de acoso laboral del
empleador.
El despido del trabajador por enfermedad crónica o
contagiosa.
En principio ningún trabajador puede ser despedido por enfermedad,
pero en casos excepcionales la terminación del contrato de trabajo es
posible cuando el estado de salud del trabajador es incompatible con su
actividad laboral.
En consecuencia, si un trabajador a causa de su enfermedad no puede
desarrollar ninguna actividad, no queda otra alternativa que la
desvinculación del trabajador.
Esta causa está contenida en artículo 62 del código sustantivo del trabajo
que señala lo siguiente:
«La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga
carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión
que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible
durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá
efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador
de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales
derivadas de la enfermedad.»
Desde que esta norma fue redactada es mucho lo que ha evolucionado
la protección constitucional de los trabajadores, de suerte que hoy es
inaplicable este artículo tal como está su redacción, pues la corte
constitucional ha condicionado la norma en varios sentidos.
Terminación del contrato de trabajo con justa causa
La norma en principio aclara que esta causal aplica sólo cuando se traga
de una enfermedad no profesional o no laboral, es decir, de origen
común, pero luego dice «así como cualquiera otra enfermedad o lesión
que lo incapacite para el trabajo», de modo que cualquier sea el origen
de la incapacidad del trabajador para laborar, procede la terminación del
contrato de trabajo.
Si se trata de una enfermedad de origen laboral, el asunto ya es
competencia de la Arl, y de ser el caso, se debe tramitar una pensión por
invalidez, y si se trata de una enfermedad común, corresponde al fondo
de pensiones reconocer una eventual pensión de invalidez.
Pensión de invalidez - Riesgo común y laboral
Ha de ser así porque la norma lo dice, y ello tiene sentido en razón a que
no ha sido culpa del trabajador estar enfermo, por lo tanto tiene derecho
ser indemnizado.
El preaviso para despedir el trabajador por enfermedad.
El artículo 62 del código sustantivo del trabajo prevé la obligación de
notificar al trabajador con una antelación de 15 días antes de terminar el
contrato:
«En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la
terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con
anticipación no menor de quince (15) días.»
Sin ese preaviso el despido será ilegal, ineficaz y el trabajador puede
conseguir el reintegro si llegara a demandar.