Georg Rusche e

Otto Kirchheimer

,..,

PUNIÇAOE
ESTRUTURA
SOCIAL
2.2 Edição

Instituto
Carioca de
Criminologia
~
 lhante. Considero esta manipulação lenta e diária dos mistérios da
mente infinitamente pior que qualquer tortura física; isto porque as
marcas horríveis não são palpáveis para a vista ou para o tato como
as cicatrizes na pele, porque suas feridas não se encontram na
superfície e porque arranca gritos que os ouvidos humanos não
podem ouvir; por isto eu o denuncio como um castigo secreto que
a humanidade em sua letargia não tem conseguido deter,,48 .
A experiência mostrou que a prisão celular foi um fracasso. Um
método adaptado para um indivíduo excepcional, criminoso ou não,
não é adequado para a reabilitação de uma coletividade de indivíduos
normais. O entusiasmo dos escritores contemporâneos quanto às pos-
sibilidades oferecidas pelo confinamento solitário para o desenvolvi-
mento do indivíduo esconde a ausência de qualquer tentativa de com-
bater as causas reais que conduzem ao crime. Pode ser verdade que
este método depunição leve à salvação espiritual de uns poucos, mas
para a maioria dos condenados ele significa apenas doença, loucura e
agonia e os mantém mais desesperançados. Os defensores da prisão
celular consideravam o estrago infligido na maioria dos condenados
como uma conseqüência inevitável do método, mas na realidade os
danos foram consideravelmente maiores que os benefícios. O
confinamento solitário, sem trabalho ou com um trabalho puramente
punitivo, é um sintoma de uma mentalidade que, como resultado do exce-
dente populacional, abandona a tentativa de encontrar uma política racio-
nal de reabilitação, ocultando este fato com uma ideologia moral49 •
48 Dickens. American Notes (Scribner's ed., Nova Iorque, 1926), p. 305-6; cf.
p. 316-17. Seu protesto foi um argumento poderoso nas mãos dos 0P<1sitores
do sistema Pensilvânia e provocou uma discussão acalorada; ver J. Adshead,
Prisons and Prisioners, Londres, 1845, p. Ú9; Sutherland, op. cit., p. 384.
49 Ver MittelsHi.dt, op. ciL p. 30-31, que parcialmente reconhece o estado
real dos acontecimentos. Se o isolamento completo por um período de
tempo tem um efeito bom ou prejudicial, escreveu ele, depende da psicologia
da pessoa, então completamente abandonada a si mesma. Quando a mente
e o espírito se enriquecem com uma certa quantidade de inteligência,
sentimento e cultura ética na solidão, o preso, independentemente do quanto
possa estar embrutecido pelo vício e pelo delito, dispõe de tudo o que
precisa para não se perder, além de ter uma razão suficiente para meditação.
Quanto tudo isso falta, entretanto, o indivíduo é confrontado com o vazio.
192
1
IX.
A reforma moderna do cárcere e seus limites
1. Aumento do nível de vida das classes subalternas
e seus efeitos sobre a política criminal
As condições de vida das classes subalternas na Europa melhora-
ram consideravelmente na segunda metade, e especialmente no último
.quartel do século XIX. A Europa ingressava então num período de
prosperidade que duraria até 1914, interrompido apenas por crises
menores. A participação das massas no consumo de bens que lhes
eram inacessíveis foi conseqüência, em parte, do incremento dos ní-
veis de remuneração e, em parte, da produção em massa 1LÇla.Pl1.!!ID.
observa que a elevação dos salários na Inglaterra em fins do século
passado não estava limitada ao salário médio nas cidades, mas benefi-
ciou também as mulheres e os trabalhadores rurais 2 . Sée faz a mesma
observação sobre a França, onde os salários cresceram lentamente até
1860 e muito mais rapidamente depois desta data3 . Na França, à parte
fatores operativos presentes na Alemanha e na Inglaterra (tais como
melhor organização das classes trabalhadoras, progresso tecnológico
e produção em massa de bens de consumo), outro fator desempenhou
um papel decisivo na melhoria das condições das classes subalternas,
notadamente a baixa taxa de natalidade e o conseqüente decréscimo de
oferta de mão-de-obra, levando a um aumento dos salários durante o
período da expansão industrial. Na Alemanha, a industrialização come-
çou mais tarde que em outros países do ocidente, mas as condições de
vida melhoraram de todo modo. Mais facilidades de transporte cria-
ram automaticamente um ajuste entre os níveis de vida nas várias regi-
ões de um mesmo país. Diferentemente da situação no século XVII,
era praticamente impossível encontrar prosperidade econôrnica numa
parte e fome numa região vizinha. Ademais, os governantes começa-
IVer as observações de Kulischer, op. cit., II, p. 426.
2 Clapham, op. cit., II, p. 285, 461 e 464.
3 Sée, op. cit., II, p. 508.
193
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ram a remediar a pobreza durante os períodos de crise. Um sintoma

1 os tomou-se indesejável e descompassado em relação à época.~or:ms,
importante da melhoria do nível de vida é o declínio da emigração no um economista francês, resumiu numa única frase, em 1870, a condena-
exato momento em que a expansão colonial e o desenvolvimento do ção tanto do efeito daninho de leis contra a.usura quanto dos métodos
continente americano ocorriam. irracionais de se lidar com o crime: afInnou que a vida e a liberdade
A influência desse desenvolvimento econômico na criminalidade deviam ser vistas como o bem mais valioso diante da mudança para a
').
tomou-se logo perceptível. Pike,j1ij>toriador da lei penal inglesa, observou modema produção industrial. Concluiu que encurtar os dias de um cida-
que a prosperidade e o aumento'constante do emprego nas fábricas, aju- dão ou prolongar seu encarceramento irracional sem uma razão incontes- ·
dados talvez por outros fatores, suavizaram gradualmente aquele espúito tável num momento em que todos são vistos como produtores responsá-
de violência que inicialmente emergia diante da mais leve provocaçã04 . As veis, pelo menos moralmente, constituiria uma perda de forças para a
estatísticas criminais do período dão a mesma impressão. O número de sociedad.e....I:onge de ser útil, o encarceramento seria um atrasos. Muitas
delitos e condenações decresceu em toda parte, ou pelo menos permane- vezes se destacou que a noção de ser indesejável o desperdício de capital
ceu estacionado, como mostram as seguintes tabelas (note-se que elas social investido em membros da sociedade era uma das forças motivadoras
não são totalmente comparáveis). para os primeiros programas assistenciais. Também se enfatizou a políti-
O valor da for- ca de prevenção criminal que os pensadores do Iluminismo haviam reco-
ça de trabalho huma- mendado, de início, como o melhor caminho para sustar as investidas
na era visto nova- contra os direitos de propriedadé.
mente numa outra A atit!Ip~Ji1J_erªL~I2rogres.sj.sta..9..u~ infltlençiºll.lAs~t e outros
A. Alemanha: B. Inglaterra: Pesso-
as processadas em
ótica. É verdade que reformadores em todas as partes do mundo recebeu sua expressão
Condenações
por pequenos Assizes, Quarter Ses- a população havia principal nlLfilº.~ofia natu.ntl i§t':u:la segl,!!1da m~tªd~oQQ ~~~lJlº XlX .
tu rtos, apenas sion e Summary Couts crescido considera- .!::~i.._.por exemplo, diz que depois de 1850 a filosofia naturalista,
adultos imputá- por delitos contra a velmente no século impelida pelos novos dados das ciências experimentais, tinha "dissipa-
veis penalmente propriedade sem vio- XIX e que o perío- do completamente os véus morais e intelectuais deixados pela Idade
(por 100 mil ha- lência (por 100 mil ha- do dé escassez de
bitantes)
Média", e que "a destruição das velhas ilusões antropomórficas" tinha
bitantes)
trabalho havia apa- dado vez a uma fértil "vitalidade do novo conhecimento experimen-
. .,' ,; -:
{,. ~. ;,'
rentemente desapa- tal"7. Qs. l efQrmadores acreditayam. g!:!~º l19.ll),em p_Q.c!.~jn:ll1.!.~.r!ciªr.9
1882-84 241 200 recido para sempre; desenvol~i.!llentº-hllJ:llano, as~im com9.p0.9.í? dOIpi!1~.. ~.natur~:?~, e
mas a imensa expan- que o crime pode ser combatido por uma política social adeqt,Iada. A
são da produção in- força do determinismo, eles pensavam, mostraria a inadequação dos
dustrial da era do métodos vigentes de luta contra o crime, com seu caráter puramente
imperialismo só po-
1910-13 173
deria favorecer uma
absorção máxima da 5 E. Worms. Les .mp.j2orts 4Kgmi.t pi.!y~l a.Y.li.cJ.' 4,Ç2..nomi~p()litique. Paris,
Fonte: R.Rabl,Strafzu- 1870,p.19.
messungspraxis und Ki- Fonte: Calculado do anuá- força de trabalho. O
encarceramento ir- 6 Exner, op. cit, p. 24. Deve-se lembrar que o segundo quartel do século
minaltatsbewegung , rio Criminal Statistics.lngla-
(Leipzig, 1936), p.13. terra e País de Gales. racional de indivídu- XIX foi o período florescente do tão propalado Kathedersozialismus, e o
período em que a legislação social trabalhista foi primeiramente introduzida.
7 E.Ferri. Criminal Sociology, trad. J. L Kelly e John Lisle. Boston, 1917,
4 Pike, op. cit, II, p. 387. p.566-69.
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194
l '15 'Z .~\ ':' H\ 195

,. ',. \
 retributivo e seu princípio de estrita equivalência entre a punição e o cri-
me . .r.!ins, o principal representante belga da nova escola, disse que os
magistrados perderam-se em operações aritméticas, em cálculos compli-
cados, em fórmulas legais e em distinções acadêmicas, de tal forma que
~ eles esqueceriam o impacto social de sua função. gjl1~~~~~I1tinua
. autor, que nem a legislação francesa de 1810 nem a belga. de 1860 conce-
~iam a lei penal como uma ciência social a ser copstruNª a partir do
e.studo dos fatos sociais8. E, para esses reformadores, a criminologia era
essencialmente uma ciência social. Liszt, líder da escola de reformadores
alemães, definiu o crime como, de um lado, um produto necessário da
sociedade na qual vive o criminoso e, de outro, um produto do caráter do
criminoso, em parte hereditário e em parte desenvolvido através de sua
experiência9. Dtratamento dQSj::Qn~!111d-º-s,_POJ1ill!tQ,não de.ye ser pri-
meiramente feito de acordo com o ato do delinqüente, mas sim a partir da
'J consideração do ato como um indício de sua personalidade.
Uma comparação entre o processo criminal, que se estava modifi-
cando constantemente, e o direito penal estático levou. os novos
reformadores, posteriormente, a um julgamento negativo deste último.
_Prins_~ão compreendeu, as~, a verdadeira relação entre direito e pro-
cesso penal, quando explicou o caráter estático da lei substantiva como
baseado na inércia intelectual e na ineficiência 10. Segundo sua concepção
teórica, a força repressiva negativa assume um aspecto positivo. A puni-
ção deve desempenhar uma função educativa e representar uma lição
para o futuro, devendo ser, assim, incorporada a um programa amplo
para elevação do nível moral da sociedade. Muito embora acrítica ao
caráter metafísico e retributivo da punição nas doutrinas clássicas pareça
ser justificada, a mudança de ênfase nos objetivos idealizados da punição
levou os reformadores para mais longe da realidade social.1"l"-º~seus at<!:.
qJlJ~~s.-ªPQsição cláss~cª,QsJ~Qriçº1>m()Q~mºs. ac_eI1tuarnª bar!i<irie.e o.
atraso cultural que consideravam ser a conseqüência prática das doutri-
nas retribucionistas. Eles se esqueceram de que, em sua época, os teóri-
cos clássicos também se opuseram à prática penal desumana vigente II.
ÜA . Prins. Criminalité et repression. Bruxelas, 1886, p. 86-87.
9 F. von Liszt. Strafrechtliche Aufsiitze und Vortriige. Berlim, 1905, II, p. 3.
10 Prins, op. cit., p. 113.
II Hall, op. cit., p. 184 e 192.
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Os novos reformadores criaram, portanto, a ilusão de que uma prática
penal específica é conseqüência de uma teoria penal específica, e que
para demolir a teoria é necessário pôr a prática num bom caminho. O
º caráter sedutor de qualquer teoria penal unilateral repousa na falsa es-
perança de que esta teoria tornará possível uma praxis clara e inequí-
voca. Desse modo, estaremos invertendo as coisas, caso atribuamos
um poder imaginário à doutrina sobre a realidade, ao invés de compre-
ender a inovação teórica como uma expressão de uma necessidade ou
de uma mudança já acontecida na praxis social.
.JAl1to os princípios de proporcionalidade 9,..uanto os métodos re-
liu-ªdos,de processo penal foram produto das r;~oiuçõ~~ b~~g~~sa~. A
formalização da justiça criminal representou um avanço nos países da
Europa central, onde as forças do absolutismo feudal mantinham ainda
muito do seu poder, assim como nos países da Europa ocidental, onde
o poder político era há muito objeto de luta entre diferentes grupos ~A._.
JnçL~illmQ,~ncia ciojuctiçiário ea raCiQrHÜi~(l.Ǫo dª lei penªl eram exce-
l~ntes armas na luta cOJ?tra os resíduos do feudalismo e da burocracia
-ªº~Q!!l!L~tJ.. A campanha do judiciário prussiano, durante todo o século
XIX, contra a interferência do governo nos casos de atos ilegais, por
exemplo, não era mais do que uma etapa dessa luta l2 . O refinamento
dos métodos processuais era um dos caminhos mais efetivos de pro-
teger a conquista e a extensão do poder econômico através de meios
algumas vezes questionáveis, mesmo do ponto de vista das classes
dominantes. NalJ.!w. contra as çlit~_ses subalterna_~,-pºLQ!Jl(QJª-do...a
in~~l1dê1l..ÇÜLd0j].ldiGiáriQ., que na prática atendia às classes domi-
nantes, revelava-se como um obstáculo não tão grande assim, a des-
12 Um quadro brilhante desta luta e seu fundo econômico podem ser
encontrados em E. Kehr, "Genesis der preussischen Bürokratie und des
Rechtstaats", Die Gesellschaft, IX (1932), 101-19. A exposição detalhada
em A. Wagner, Der Kampf der Justiz gegen die Verwaltung in Preussen
(Hamburgo, 1936), distorce completamente os princípios desta luta. Revendo
o livro no Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, XCVII (1937), p.
370, E. R. Huber diz: "A justiça administrativa é uma instituição que apóia a
integridade da prática administrativa. Por sua própria natureza, não tem
nada a ver com a proteção de direitos subjetivos de indivíduos contra o
Estado". Esta abordagem é sociológica e historicamente falsa, porque o
conceito de "natureza" não faz sentido neste contexto.
197
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peito do formalismo do método. Em países como a Inglaterra, foram
mantidos processos patriarcais informais para pequenos delitos, vale
dizer, para os crimes das classes subalternas. O mesmo resultado foi
alcançado em outros países pelo fato de que um processado sem mei-
os não tinha condições de assegurar a assistência de um defensor. É
interessante notar, nesse caso, que a instituição da defesa gratuita nunca
se afirmou na Alemanha, França ou Inglaterra de modo que se pudes-
se falar de igualdade entre os vários estratos da sociedade no exerCÍ-
cio dos direitos legais 13 . Foram criados tribunais especiais ou lei mar-
cial para a repressão rápida e efetiva das tentativas organizadas de
revolução social, como ocorre depois da derrota da Comuna de Paris
em 1871 14 .
O final do século XIX marca o encerramento do período de an-
tagonismo entre os últimos remanescentes do feudalismo e a nova
classe burguesa, que lutava para assegurar o controle da máquina do
. governo e da administração. Tornou-se, assim, cada vez menos ne-
cessário continuar o processo de formalização da lei penal como ga-
rantia de posição social e económica. O significado de independência
13 Muitas das leis existentes tornam a defesa gratuita acessível somente em
situações especiais, tais como casos de reincidência e casos sob jurisdição
de tribunais especiais. Na grande maioria das vezes, nenhuma ajuda legal
está disponível para os delinqüentes pobres e, portanto, não há defesa
efetiva. Para a Alemanha, vejam-se os termos restritivos do parágrafo 140
do Código do Processo Criminal. Para a França, ver R. Garraud, Traité
d'instruction criminelle, VI (Paris, 1929), p. 131. As condições na Inglaterra
r tuição de caridade bem organizada. O juiz ideal seria aquele plenamente
são muito similares, a despeito do Ato de Defesa do Prisioneiro Pobre, que,
teoricamente, dispõe a defensoria pública gratuita em alguma medida; ver
as observações de Solicitor, English Justice (Londres, 1935), p. 214, e sua
crítica baseada nas estatísticas de 1935 no The New Statesman and Nation,
XIV (1937), p. 828-29. De acordo com o Criminal Statistics, England and
Wales 1934, p. 150, emitiu-se um total de 237 certificados de ajuda legal nos
tribunais de jurisdição sumária (Courts of Summary) em 1934, ou seja, em
1,1 % de todos os casos onde se fez uso da defesa gratuita.
14 Na Inglaterra, a consumação do estado de lei marcial como uma mera
situação factual possibilitou a criação de tribunais especiais através de
leis especiais ou de desnecessários decretos de emergência; ver E. C. S.
Wade e C. G. Phillips, Constitutional Law (ed. rev., Londres e Nova Iorque,
1935), p. 335-39.
198
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do judiciário também mudou. A atitude liberal que sempre encontra-
mos entre os juízes na primeira metade do século XIX deu lugar a um
conservadorismo preciso, depois da reconciliação da burguesia com a
burocracia e com os interesses agrários, e a ideologia de independên-
cia gradualmente se tornou uma camuflagem para a luta contra as
classes subalternas. A orientação da lei penal foi afetada por essas
mudanças. "A melhora das relações entre os cidadãos e a leí", como
_.Richard Schmi<itnomeou essa unificação de interesses no interior das
classes dominantes 15, solapou a função políÚca do sistema de garanti-
as legais que havia estado presente desde fins do século XVIII. Não
era mais necessário proteger a burguesia contra a arbitrariedade do
governo, agora que os dois estavam amplamente identificados. A ul-
trapassada questão política de proteger o indivíduo no processo crimi-
nal tomara-se um problema de mera técnica legal.
Essa mudança nas bases políticas coincide com o desenvolvimento
de uma abordagem ~ociológica da lei penal. Pesquisas estatísticas sobre
. as relações entre as taxas de criminalidade e flutuações económicas reve-
lavam o grau em que o crime é simplesmente um fenômeno social. Ade-
mais,.-CLpmblema dos métodos punitivos p.ão era mais visto como um
problema de manutenção de um proporção justa entre o crime e a pena;
ele era ag9rª ~xarninado a partir d.o r>0I!to~e ~ist~~o ~~~o_~o_criminoso,
_a expectativa de reabilitação e as precauções que deveriam ser tomadas.
Levada a extremos, essa abordagem significaria que em casos comuns o
crime evidencia a necessidade de transferir o delinqüente para uma insti-
consciente da responsabilidade da sociedade no delito; absolver .o delin-
qüente pobre da culpa de furto, e dar-lhe condições econômicas para
recomeçar 16 , Os pensadores mais representativos da criminologia socio-
lógica não foram tão longe assim, entretanto. Eles se contentaram em
exigir uma limitação da política social e em advogar uma permanente
racionalização da justiça criminal sob a dominação exclusiva dos pontos
de vista !teOlógiCOS] Os criminosos que não necessitam de correção e
supervis~érr~m ser mantidos fora <;las priS?~ através de um uso
LI> .~ \)\-1' .\~. "->-, ~!~/·\\.>.S\ : ~
15R. Schmidt. Aufgaben, p. 265.
16Ver, por exemplo, J. Vargha, Die Abschaffung der Strafknechtschaft (Graz,
1897), II, especialmente p. 460 e 578.
199
 I
extensivo de penas alternativas como a liberdade vigiada (probation) e
fianças (objeções administrativas a este sistema de liberdade vigiada fo-
ram confrontadas com as vantagens econômicas advindas desses proce-
\ v,t,.dimentos). As penas de curta duração foram condenadas. "Não há nada
mais imoral e mais absurdo", escreveu Liszt, "do que as sentenças curtas
de encarceramento para aprendizes do crime"l7. Os criminosos aRtos à
recuReração deveJiam ser mora1mente_ r~~d!Jcados ç.om a máxima dili-
.t" " géncia. A concepção de culpa social envolvia a idéia de garantir a volta do
.' maior número possível de forças produtivas para a sociedade 18. A reabi-
',~ , litação de condenados é, assim, vista como um bom investimento, e não
apenas como uma caridade. Um condenado deveria ser banido da socie-
dade por um período indeterminado somente quando não houvesse ne-
nhuma perspectiva de recuperação. Essa idéia de criminalidade como um
fenômeno social que pode ser ajustado por medidas apropriadas recebeu
uma formulação própria a partir del~ns.:
Se o crime ocorreu por acaso, como um vento uivante sobre um pânta-
no à noite, a justiça só estará habilitada a responder de forma fortuita.
Este não é o caso. O crime tende a concentrar-se num círculo definido
que se contrai e se expande sob a influência da prosperidade e da
miséria. Não vamos tatear no escuro; podemos tentar uma reação com
melhores possibilidades de sucesso 19 .
É interessante notar que os próprios reformadores se esforçaram
por manter todas as garantias processuais instituídas desde fins do século
XVIII, e ao mesmo tempo se mO,straram ardorosos defensores dos prin-
cípios desenvolvidos pela jurisprudência. Os reformados de nossa época
consideraram bem-vinda a separação entre a etapa de determinação da
culpa e a de imposição da sentença; a primeira é para ser confiada a um
juiz competente; a segunda, a um "médico social". Esta separaçãq é o
resultado lógico da tentativa de salvaguardar os interesses tanto do indiví-
duo quanto da sociedadé2o . Entretanto, apesar do apego da escola de
reforma social-liberal às garantias processuais tradicionais, ocorre uma
17Liszt. Aufsatze, II, p. 171.
18Este é o ponto sobre o qual T. Herbette, Inspetor Geral de Administração
da Prisão Francesa, insiste no Bulletin de ['administration pénitentiaire.
Mélun, 1886, p.16.
19 Prins, op. cit., p. 43.
20 S. Glueck. Crime and Justice. Boston, 1936, p. 226; Hentig, op.cit., p.238,
':L\ 200
vinculação irreversível entre as teorias dessa escola e o declínio do
formalismo no direito penal. Se o crime é primordialmente um indicador
para um conhecimento mais íntimo da personalidade do delinqüente, na
questão do tipo de crime cometido, ou da reincidência, se for o caso, a
avaliação é feita em conjunto com o enfoque mais amplo da política cri-
minal, enfoque que definitivamente enfraquece a concepção formalista de
direito penal.
Richard_Schrnidt tem razão em atacar a noção de Radbruch de que
o liberalismo encMa a punição tão-somente do ponto de vista da seguran-
ça da sociedade, e que a punição estritamente repressiva pertence ao
enfoque dos conservadores21. _~çbmidt sublinha que a supressão radical
de criminosos de origem proletária, o lado mais absolutista de um sistema
penal centrado na segurança da sociedade, seria calorosamente bem rece-
bido por muitos militaristas, fazendeiros, capitalistas e círculos rurais da
burguesia. Desenvolvimentos mais recentes têm confirmado plenamente
esta interpretação. É significativo que os aspectos menos liberais do pro-
grama de reforma, como a detenção preventiva e todas as outras formas
não violentas de render prisioneiros, tenham sido realizados muito mais
amplamente do que outros, como a reforma carcerária.
2. Resultados e limites da reforma carcerária
Antes de discutirmos as tendências mais recentes, precisamos exa-
minar o desenvolvimento da pena de prisão num período relativamente
próspero, quando a escola reformista estava no auge. No capítulo an-
terior, deixamos esta questão nas sombras em que o confinamento solitá-
rio se encontrava. A nova política assumida pelos reformadores visava
manter tantos delinqüentes quanto possível fora das grades, através do
uso maior de fianças, lançando mão de uma política de liberdade vigiada
(probation) e, sobretudo, buscando melhorar as condições sociais res-
21 R. Schimidt, Strafrechtsreform, p.205-12; cf. Dannenberg, op.cit., p.238.
Posteriormente, Radbruch assuni.iu essa posição na edição de 1932 do seu Re-
chtsphilosophie, p.16 (nota). É característico que um dos principais ataques
do nacional-socialismo contra a escola social-liberal de Liszt seja dirigido
contra o princípio de que o poder discricional do juiz na seleção de medidas
preventivas caminha lado a lado com' a estrita adesão do juiz à lei no momento
de imputar a culpa; ver H. Henkel, Strafrecht und Gesetz im neuen Staat,
Hamburgo, 1934, p.32. Sobre a conexão entre a escola reformista positivista e
a teoria penal alemã recente, ver Hall, op. cit., p.189.
201
ponsáveis pela criminalidade. Trataremos desse aspecto mais tarde. . Distribuição em P~rce!:tuais das Sentenças na f\lem~l.Oha
A tabela abaixo mostra as variações da população carcerária na Ano Pena Zucht- Total de Mais de Menos De 3 Prisões Fianças
França entre 1884 e 1932, e na Inglaterra entre 1880 e 1931. de haus senténças 1 ano de 3 meses

A . França: População Carcerária, 1884-1932 B. Inglaterra:

População
carcerária

Fonte: Compilada do Krimina/statistik für das deutsche Reich e do Sta-

tistisches Jahrbuch für das deutsche Reich

A tend.ê ncia a substituir outras formas de punição pelo

t encarceramento foi acompanhada por uma diminuição na duração e na
severidade das sentenças. Isto é claramente demonstrado na tabela
abaixo, que indica a distribuição das sentenças na Alemanha entre 1882
\ e 1934. (Observe-se que o aumento das sentenças para prisão começa
com a crise de 193022 ).
A tendência geral à liberalidade é bastante óbvia. A casa de corre-
ção é substituída por uma sentença de duração média e esta por uma
de curta duração ou por fianças. Essa tendência seria ainda mais evi-
dente se as estatísticas da liberdade vigiada (probation) tivessem sido
apresentadas. Os estudos de RabI mostraram que essa liberalidade foi
aplicada igualmente para todos os tipos de delinqüência23 .

22 Cf. F. Exner. Studien über die Atrafzumessungspraxis deutscher Gerichte

(Leipzig, 1931), p. 23-27.
Fonte: Fox, Mo-
23 R. Rabl. Strafzumessungspraxis und Kiminalitiitsbewegung (Leipzig,
dem English Pri-
son, p. 218-19. 1936), passim.

202 j J). > )S

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.L ,. \ "
 pequena mudança no número de
fianças 24 (ver quadros 11 e 12).
O desenvolvimento excepcio-
nal da punição na Itália coincide com
o fato de que o nÚmero de crimes
não mostra a mesma linha decrescen- Ano Fianças Sentenças
te que as outras regiões da Europa25 .
Com a melhoria geral das con-
dições de vida, as condições carce-
rárias também melhoraram. A subs-
tituição do encarceramento com ce-
las individuais para cada condenado,
1927 46.1 16
amplamente difundida, levou à cons-
trução de muitas prisões e ao aban-
dono daquelas vistas como inadequa-
das. A superlotação, com suas con-
seqüências morais e higiênicas, foi
eliminada em parte. A comida me-
lhorou de alguma forma, e voltou-se Fonte: Compilada do Compte général...
a atenção a problemas de saúde. Cor- • Estes dados não incluem infraçóes das
normas alfandegárias, tributárias, de
rentes e outras formas de restrição taxas florestais e de pesca, etc.
física anterionnente necessárias para
a disciplina foram se tomando mais
Fonte: Compilado do Compte général de I'administration de la justice criminelle raras. A conseqüência desses me-
lhoramentos é prontamente vista através das estatísticas de mortalida-
de. Na Inglaterra, por exemplo, o índice de mortes caiu de 1,08 % em
A mesma manifestação na França revela-se na tabela seguinte, 1877 para 0,56 % em 1898, e a taxa de suicídio, de 1,76 % em 1877
que apresenta um survey dos vários métodos de privação de liberdade para 0,7 % em 189626 •
entre 1832 e 1933. As penas mais severas, travaux forcés e réclusion,
24 Compilação a partir da duração do encarceramento e fianças imputadas pelo
diminuíram até a virada.do século, e as sentenças de média duração
pret~ri. tribunali e carti d'assise (exclusivamente para prisões e ammenda). As
também mostraram um declínio em favor das de curta duração. estatlSUCas do Statistica della criminalità não podem ser usadas porque a duração
Depois da virada do século, esse processo chegou aO fim. Uma das penas de prisão não está diferenciada de acordo com a extensão, mas de
maior liberalidade se expressa no uso liberal das suspensões de senten-
ças e no crescimento das fianças (ver quadro 9). A tendência para uma
maior liberalidade é mais claramente revelada na Bélgica (quadro 10).
A Itália é uma exceção a essa tendência. Entre 1893 e 1933,
encontramos um aumento constante de formas mais severas de puni-
ção, um decréscimo no número de sentenças de curta duração e uma
I acordo com o tipo de instituição para a qual foi enviado o prisioneiro, e, também,
porque o último volume, que só foi publicado em 1935, refere-se ao ano de 1928.
25 Escolhemos os dados dos furtos reportados pela polícia, em vez do número
de condenações, porque a política de anistia dos últimos anos torna os dados
sobre condenações inúteis para nossos propósitos.
26 Webb. English Prisons, p. 208-10.

205
204
\ ( .,

!: )_\,~}
,
 Foi nessa atmosfera que surgiu a litera-
tura moderna sobre a reforma penitenciária.
A-insistência em tratar o crime comu um pro-
Prisão Prisão de Prisão por blema médico-psicológico, vale dizer, <únsis-
Sentenças
Ano menos de Fianças
suspensas ~ência na necessidade de, se possível, curar o
prisioneiro, ou isolá:)o, caso nenhuma curq
Ano Número
53.6 37.4
_PQssa ser alcançadá~ difundiu-se entre vári-
1887 305
,- os setores da população. De modo que Hugo
35.3 - Haase, ao explicar as demandas do Partido So-
cial-Democrata Alemão no çampo do direito
penal na convenção de 1906, defendeu a po-
62.9 39.2
sição de que a prática comum de, em caso de
furto, inocentar membros das melhores fa-
Fonte: Compilada do Statistique Judiciaire de la Belgique e do Annuaire statistique mílias pela introdução do certificado médico
• Estes dados não incluem violações de regulamentos florestais.
de cleptomania devia ser estendida mais am-
plamente28 . O Rechtsrechtliche Grundsiitze
überden Vollzug von Freiheitsstrafer, umacor- 1933 514
do entre os vários Estados alemães de 7 de
junho de 1923, visando ao tratamento dos de-
linqüentes, foi talvez o exemplo mais notável Fonte~ Compilada do
Ano Fianças de espírito progressista na prática criminal. Statistica de/la crimina/ità

Os criminólogos da escola_ryfoImi~tª rn9Q~IDª-:r:lLantiveram a velha

1893
noção º~ que o nível de vida dentro da prisão deve ser mais baixo do que
<2-nível mínimo fora da prisão . ~nrico ~erri, representativo de um país
pobre cujas classes subalternas raramente participavam da melhoria geral
das condições econômicas européias, expressou uma forte oposição,

\iD Holscher, por exemplo, escreveu em Strafvollzug in Preusen , ed.

Preussischen Justizministeriu (Berlim, 1928), p. 1: "O prisioneiro é condenado,
o juiz sentenciou-o à prisão, o acusado será posto atrás das grades. O que
acontecerá lá? Podemos aceitar apenas uma resposta para esta pergunta: o f.,
direito infringido deve ser expiado; não qu_~_ª-yin~anÇ-ª-JkY-ª-~f;Le](~ta, mas
qJ.lLa reforma e uma mudança_ g~ e~píritº _.§.ej!i~()n~gujçl_a. Esta recuperação
deve ser espontânea e não através da intimidação e de uma disciplina de ferro
que quebra ° espírito, mas através da educação".

Fonte: Compilada do Statistica guidiziaria penale

2sProtoko ll über di e Verhandlungen des Parteitages der
sozialdemokratischen Partei Deutschlands. abgehalten zu Mannheim
vom 23 bis 29 September 1906. Berlim, 1906, p. 376.

206 \-
- \
\ 207 )
~\\,:";. r"':\ \ l.~:.\ :'
'~
'-". '
i ,_
i'. \ - 11'- ;\)
 em fins do século XIX, a "essa reviravolta do princípio de justiça que
tomaria as prisões mais convenientes e mais confortáveis do que os
lares dos cidadãos pobres e honestos, os quais, continuando a ser
honestos, podem morrer de fome aguda ou crônica, uma vez que a
sociedade não lhes assegura comida e abrigo, a não ser quando eles se
iI· ',,'~~ tomam delinquentes"29. O problema tomou-se menos agudo na virada
do século, porque o progresso da cultura material e a melhoria geral da
,
"':'r
. vida das classes subalternas possibilitaram uma relativa melhora das
\ condições carcerárias, sem destruir a linha que demarca a vida fora da
/. -;."'prisão. Nesse ponto, o desenvolvimento econômico se encaixa nos
".' ,;~ objetivos dos reformadores, mas não podemos perder de vista o fato
'.' de que a insistência deles em sustentaressa linha de demarcação impli-
, ( cou margens estreitas para as possibilidades de recuperação, deixan-
, do-a à mercê das crises no mercado. Mesmo nos períodos de prospe-
. ,. ridade, amplos setores da população carecem de forças necessárias na
" luta pela sobrevivência, especialmente nas grandes cidades. As estatísti-
cas criminais não mostram esse grupo destacadamente, mas podemos
t chegar ao problema por um outro caminho. A rubrica "estrangeiros"
,. geralmente revela uma taxa maior de criminalidade do que a média, e uma
vez que a maioria desse grupo vem dos estratos mais pobres da socieda-
. \_' de, podemos claramente provar o impacto de uma posição econômica
desfavorável sobre a criminalidade30 .
29 Ferri, op. cit, p. 241. Ver também G. Boimeron, Les prisons de Paris (Paris,
1898, p. 52), cuja investigação das condições das prisões de Paris em 1891
o levou à mesma conclusão. O fato de que sua formulação do problema
coincida com as de Béranger (1836) mostra que o problema permanece o
mesmo, a despeito de algumas mudanças nas condições sociais.
30 Isto é particularmente claro para o caso da França, onde a taxa de
criminalidade entre estrangeiros é o dobro da da população nativa, mesmo
quando excluímos deli~os tais como fraude de passaporte, violações de
ordens de expulsão, etc.; ver Otto Kirchheimer, "Remarques sur la
statistique criminelle de la France d'apres guerre" , Revue de Science
Criminelle et de Droit pénal Comparé, I (1936), p. 377-78; E. Hacker,
"Statistique comparée de la criminalité", Revue lnternationale de Droit
Pénal, XIII (1936) , p. 305-49, especialmente a tabela da página 329. É sabido
que a presença de um grande número de alienados, uma população sem
reservas e com oportunidades incertas de encontrar emprego, são fatores
de crescimento da criminalidade; ver L. Belym, "Un projet de réforme
pénitentiaire", Revue de Droit Pénal et de Criminologie, XVII (1937), 249.
208
.\
/ "
L
Há ainda outra relação entre as condições sociais materiais e a 1\
possibilidade de reeducação nas prisões, enquanto despertar dos me- I
lhores instintos do prisioneiro, que assume a perspectiva de uma exis- '!
tência material m. elhor·.Nãopoqe haver ql:lalq\l.er b~~e Q~i~ºlqg!c.~ p~a (\ .J
a reC:llP~~ação quando o prisioneiro sabe que.asociedade não lp.e dá a .
_possibilidade de uma satisfação normal e legal de suas necessidades. .
Os métodos mais progressistas do mundo dificilmente funcionarão
para induzi-lo a aceitar voluntariamente o destino de um pobre diabo .
.0 trabalho carcerário permanece um problema central, a despeito
do fato de haver perdido seu significado econômico rios países de capita-
lismo industrial altamente desenvolvido. Em 1894, uma comissão inglesa
relatou que uma população carcerária não apresenta de modo algum perfil
favorável para o desenvolvimento do trabalho industrial3l . Isto é verdade,
a priori, se tomarmos as prisões menores ainda usadas para as sentenças
de pequena duração, uma vez. que o número reduzido de internos e o
rápido rodízio de presos tomam qualquer forma racional de produção
impossível32 . Não existe a mesma dificuldade em prisões maiores, mas é
necessário um investimento em larga escala para que os bens ali fabrica-
dos possam competir com os produtos da indústria privada. A oposição
ao trabalho carcerário foi tão forte - tanto do mundo dos negóciôs quanto
no das trade-unions - que essa atividade ficou limitada a bens manufatu-
rados para uso na própria prisão ou nas repartições públicas33 . Ademais,
agora que os carcereiros são funcionários assalariados, eles não têm ne- .
nhum interesse econômico particular no trabalho do condenado, e este
problema - que foi tão importante nos séculos xvn e XVTII - tem agora
um quê de passado. O Estado está satisfeito com um retomo parcial de
º
seus gastos, pelo menos nos livros de contabilidade, e lacl9.pt::pag9gi~0
do trabalho carceráriQ..R.asSOU para o primeiro plano. Um círculo vicioso
está criado: a maior parte dos internos era, de fato, composta por operári":
31Fox. Modern English Prison, p. 89.
32 Polenz. "Gefangnisarbeit", Strafvollzug, p. 218; cf. o capítulo especial
sobre este assunto em A. Mossé, Varietés pénitentiaires, Melun, 1932.
33 Esta questão foi levantada no Reichtag em junho de 1925: "O que pretende
fazer o governo do Reich para proteger o comércio e a indústria da infeliz
competição do trabalho carcerário?" (Lubert em Sfrafvollzug,p. 230); ver
também A. Starke, "Die Behandlung der Gefangenen", in Bumké, op~ cit., p.
160; Fox, op. cil, p. 90.
209

os mais ou menos especializados que, pela longa inatividade forçada,
regrediam do ponto de vista profissional. Dar-lhes meios para sobreviver
significa oferecer-lhes instrução profissional; mas isto raramente é feito;
sobretudo, porque poucas instituições provêm uma suficiente divisão do
trabalho. Os condenados são então, geralmente, postos a trabalhar no
, '\ 'i}b . campo, uma solução parcialmente popular nos países fascistas, como
método coercitivo de fazer crescer a produção com um ITÚnimo de inves-
':. t.'; ,\.,~. \ :), timento34 ..DJr.abalho ::tg.rícQla~_ou outro tipo de trabalho primitivo, não é
'& de forma alguma uma resposta para o problema da recuperação, o que
~
normalmente significa que o condenado é solto do jeito que entra na pri-
() c. \) são, sem nenhum treinamento que possa ampliar suas chances num mundo
t~x.~ cada vez mais competitivo. Os investimentos envolvidos, as dificuldades
k o princípio de que a comida da prisão não devia ser substancial, vale
~~V\.~tem encontrar mercado e a opinião pública contribuem para impedir a
i, ~"'- ,~introdução de um programa efetivo de treinamento de mão-de-obra.
~''J ~à~~'b<' Os salários pagos ao trabalho carcerário enfrentaram a mesma
. .I ~~ oposição no terreno de sua produtividade em geral. O pagamento de
1"~~
. \:,\'\.1:l ' sa1" . 'filcana
anos Slgru . co Iocar esse trab alh o maiS
. ou menos no mesmo
nível que o trabalho livre. Na Inglaterra, o trabalho realizado por prisi-
oneiros costumava ser incorporado ao sistema de progressão, criando
a possibilidade de encurtar a sentença judicial. Um relatório de um
comissário em 1929 indicava que esse sistema operava meramente
como um cheque negativo para a má conduta e o ócio, e concluiu que
alguma forma de salário era necessária para induzir os internos a rea-
lizarem a quantidade mínima de trabalho necessária para escapar da
lista negra do ócio, estabelecida para o máximo possível de produtivi-
34 Observe-se a contabilidade entusiasmada do trabalho agrícola carcerário
de Wutzdorff numa obra de um oficial prussiano, Strafvollzug, p. 239-40:
"É impossível não dar aos prisioneiros mais liberdade de movimento dentro
da prisão . Sempre haverá um grupo de prisioneiros cuidadosamente
escolhido para ser mandado para o trabalho fora da prisão, especialmente
quando se leva em consideração que só o fato de ser permitido sair, em si,
é uma concessão do sistema penal, de forma que a grande maioria, senão
todos os prisioneiros que estão trabalhando fora, pertencem ao segundo
ou ao terceiro estágio. Conseqüentemente, eles podem ser vistos como
liberáveis, e isto pode implicar que eles pensarão duas vezes antes de
correr o risco de serem colocados novamente no primeiro estágio, ou seja,
no estrito confinamento por terem fugido ou tentado fazê-lo".
210
35
dade. Assim, foi introduzido um sistema de pagament0 . Na França,
o condenado recebe parte de seu ordenado em dinheiro, mas a soma é
determinada por sua sentença e pelos seus antecedentes, de modo que
ele de fato recebe entre um décimo e a metade da soma assinada, um
montante que é indubitavelmente baixo. Uma parte dos salários fica à
disposição do prisioneiro para a compra de suprimentos extras, como
em outros países do continente. Essa característica constitui um pon-
. to central de todo o sistema de suprimento carcerário francês.
A continuidade da tradição é clara. Desdtt Lepeletier St. Fargeau,
relator de direito penal na Assembléia revolucionária, a ~ossé, autor
do mais recente manual penitenciário oficial, toda autoridade aceitava
dizer, ela não devia exçeder à quantia absolutamente indispensável para
a saúde. É, portanto, natural que o condenado tivesse a expectativa de
gastar um pouco do seu salário em suprimentos adicionais, com o que
repunha as energias dispendidas durante o trabalho . E:n ger~, 'p~e­
36
ce correto dizer que as condições precárias das cadelas pnmItlvaS
haviam sido eliminadas, e mesmo as condições alimentares haviam
melhorado, mas uma grande lacuna ainda separa as ' condições
carcerárias da dos estratos mais baixos da população livre.
A verdadeira natureza do cárcere moderno cria um problema sexual
insolt1vel, e~c~t;p~-~~~;-po~cos países como o México e a União Sovi-
é~~gue perrnite~ visitas aos prisioneiros. Esta prática envolve não ape-
35 Fox, op. cit., p. 91, sobre um desenvolvimento recente.
36 Mossé. Les prisons. Paris, 1929, 2' ed., p. 140; D'Haussonville, op ..cit, p.
315. Porém, mesmo onde os condenados dependem amplamente do supnme?to
de comida oficial, como na Inglaterra, o máximo é retido de forma que a corruda
não seja destinada a fazer mais do que manter a saúde .0 prisio~eiro. As
descrições das prisões inglesas mostram que muita comida ~estllla~a aos
prisioneiros não chegava até eles devido a uma o~ outra m~mpulaçao; ver
Fox, op. cit, p. 114, e a descrição não oficial mas mUlto expressiva em W. F. R.
Macartney, Walls Have Mouths (Londres, 1936), p. 122-37. H. Fischer, um
observador médico alemão, escrevendo num relatório oficial que. naturalm~nte
procura enfatizar o lado melhor do sistema penal, co~enta sobre o. carater
monótono da rotina carcerária e sobre a desproporçao entre quantidade e
qualidade; "Gesundheitsfürsorge in den Gefangenenanstalten", in Bumke,
op. cit, p. 220-23.
211 .
. , ,\ . ,.• 1;
 nas dificuldades técnicas, mas também uma manifesta ofensa à moral
oficial e à instituição do casamento, uma vez que condenados casados e
~ã? casados podem ser mantidos juntos. Ademais, a abstinên..fi,a.fQ!:,çada
e tIda como .!lJ!E!_12~e esse!!cia! c!.a punição37 . .-
..A~ condiçõe.§ sal)it~ia~ e des(t_üª-~!êm um limite natural nas
próprias construções, muitas das quais for~-~ herdadas de um perío-
do ante.rior . A melhoria dos_çuidados comas d9~nças é algo difícil
38
de avahar. Não há dúvida sobre o progresso técnico ilaprática médica
ca:c~rária, mas esta é necessariamente limitada pelo fato de que o
medIco deve levar em conta não apenas a condição objetiva do paci-
ente, mas também o efeito de seu tratamento em outros internos e na
disciplina institucional 39 . O~J~{Cercícios físicos foram introduzidos de
acordo com as concepções modernas de saúde. Aqui, também, faz-se
uma distinção profunda entre as condições julgadas absolutamente
37 Ver ~. Gentz, "Da~ Sexualproblem im Strafvollzug", Zeitschrift für die
gesamle ~tra!~echtswlssenschaft, 1930, L, p. 406-27, especialmente p. 408,
. onde o pnncIplO assentado é de que as instituições penais precisam sempre
se amoldar aos costumes aceitos pela sociedade na qual estão estabelecidas
e p~a. quem elas existem. Sobre o tratamento do problema sexual nas prisões
sov1etIcas, ver Lenka von Kroeber, Soviet Russia Fights Crime, Nova Iorque,
1935, p. 15~~55 e 180-~1. Sobre as conseqüências da abstinência forçada e
sobre as praticas sexuaIS correntes na prisão, ver o capítulo instruti vo de
Macartney, op. cit, p. 418-26.
38 As. condiçõe~ de higiene nas cela~ continuam precárias hoje em dia, a
despeito das pnsões novas e remodeladas, especialmente na medida em
que as possibilidades de locomoção, ventilação e luz solar estão implicadas;
ver Gentz, op. cit., "Die praktische Ausgestaltung des Strafvollzuges", em
Frede e Grünhut, op. cit., p. 70; Fischer, op. cit, p. 205,224 e 23l.
39 N . - ,
as pnsoes menores, o problema é, em parte, organizacional, porq,ue
elas ~reqüentemente contratam médicos fo ra para pequenos serviços.
Este e um método mais insatisfatório dO' ponto de vista da adequação
do tratamento e do tempo disponível. Mesmo onde a prisão tem um '
médico na equipe, entretanto, uma programação médica extensiva
en.fr.enta. grand~s dificu.ldades. É permanente a suspeita de que o
pnSlOneIro esta se fmgmdo de doente. Ver a di sc ussão de todo o
?roblema em F. Brucks, "Die innere Orgasation der Gefangenenanstalten
111 Deutschland", em Bumke, op. cit., p. 113-15; Gehrman & Kuttner
"Parlament und Strafvollzug", Strafvollzug, p. 34-35 . ' têm , hoje em dia, somente um período compulsório de confinamento
212
essenciais para a saúde do condenado e as que podem proporcionar-
lhe um prazer positiv04o •
Os teóricos modernos estão longe de um consenso sobre a ques-
tão do confinamento solitári041 . Os administradores das prisões fize-
ram sua parte, no entanto, construindo e reconstruindo suas institui-
ções com o projeto de prisão celular, e hoje em dia a maioria delas está
construída dessa forma. O problema do confinamento solitário não é
nem de longe o maior ponto de discordância, pois a estrita separação
à noite é, universalmente; acompanhada de um trabalho organizado
durante o dia, tornado necessário pelas exigências da produçã0 42 . O
sistema celular tem sido recolocado como um sinal de progresso por
40 Ver o comentário característico de R. Guttleishc, Strafvollzug und Erziehung
(Freiburg, 1926), p. 53; "Os jogos não devem ser permitidos no pátio de exercício
de uma prisão, pois são incompatíveis com a seriedade do regi~e carcerário e
com a posição dos prisioneiros como agentes sem liberdade. E possível que
essas tentativas tenham produzido o efeito de melhoria da saúde e de
divertimento que iriam domar o prisioneiro para a auto-disciplina, e o prisioneiro
deveria estar contente com o prazer que todo esforço físico e mental lhe dá".
Exercícios atléticos não são permitidos nas prisões francesas, e ocasionalmente
treinamentos contra incêndio são seriamente propostos como um substituto
adequado; ver Mossé, op. cit., p. 317. Na Ingl ~terra, o exercício na prisão está
padronizado depois que o sistema foi usado nas forças armadas; ver Fox, op.
cit, p. 113-14, que se apressa a acrescentar que "jogos organizados não fazem
parte do sistema em locais comuns ou prisões". Ferri, o decano da escola
penal reformista, rejeitou exercícios atléticos porque eles constituíam preparo
físico para futuras tentativas de fuga; ver seu relatório no congresso de Londres
na Revue Internationale de Droit Pénal, III, 1926, p. 60-61.
4'-.t(!rQJ Criminal Sociology, p. 540-42), por exemplo, condenou o confinamento
solitário como um dos maiores erros do século XIX; cf. Ives, op. cit, p. 181.
Para uma posição intermediária, ver o recente tratãdo'de Donnedieu de Vabres,
op. cit, p. 357-6l.
42 Um notável sistema prevalece na França. A lei de 5 de junho de 1875 deu
aos condenados 'a livre escolha do confinamento solitário, através do
qual eles poderiam reduzir a duração da sentença em um quarto. Foi feita
uma exceção para o caso de prisioneiros condenados por atividades
anarquistas. Mossé, op. cit., p. 215, considera este sistema automático de
remissão como um "elemento sólido de conforto moral". Muitos estados
solitário no começo da sentença.
213
0ú bf( ()~ ~ i():,(ta\ LI Cl\);, ?A'S
fí' .. p\\.5Ões
 ':um certo progressivismo nos métodos de execução", na expressão
de Belym43 . Esse progressivismo se reflete no princípio de que "a disci-
plina deve ser mantida por medidas construtivas e não meramente repres-
sivas, através do encorajamento do prisioneiro a manter um padrão em
vez de propor punições físicas in terrorem"44. O alvo pode ser atingido
através do método de favores, com um sistema gradual de privilégios
para a boa conduta (o tão propalado "sistema de progressão"), reduzindo
a duração da sentença de prisão por bom comportamento, ou através de
alguma combinação desses métodos. Numa variação ou noutra, essas
medidas podem agora ser encontrados em toda parte. O sistema mais
elaborado foi desenvolvido na Inglaterra, onde o prisioneiro recebe uma
pontuação diária, da qual depende a duração de sua sentença. Ele pode ser
solto a qualquer momento depois de completar três quartos da sentença
imposta pelo juiz.,Q sistemél d~proê:~s~~.9.~bém permite ao condena-
do certas comodidades e divertimentos que foram regularmente incorpo-
rados no dia-a-dia das classes subalternas. Já indicamos que em muitos
países o nível de subsistência nas prisões é calculado de tal forma que
qualquer alimentação adicional deve ser obtida através de despesas pagas
com uma parte do salário dos prisioneiros, e que pode perfeitamente ser
retirada c()mo punição. O abismo entre o nível de vida das classes subal-
ternas livres e os bens disponíveis para os condenados mais favorecidos
é maior do que o abismo entre os níveis mais alto e mais baixo na prisão.
A dificuldade de introduzir distinções reais, dentro dos muros da prisão,
com vistas à tendência contrária à melhora do níveJ de vida dos prisionei-
ros em relação ~o mundo exterior é claramente r~velada nas discussões
sustentadas em 1935 no Congres Pénal et Pénitentiaire Intemational
(Berlim) sobre as diferenciações necessárias à distinção entre medidas
preventivas e penalidades de restrição à liberdade45.
43 L. Belym. "L'État actueI du systeme pénitentiaire dans l'Europe", Revue de
Droit. Pénal et de Criminologie, xm, 1936, 1085.
44 Fox, op. cit, p. 78.
l-.-.@ Ver as Actes du Congres Pénal et Pénitentiaire International, Vol. Ib,
ti Berna, 1936, p. 85-86. As resoluções do Congresso consi4eram que a diferença
fundamental entre punição e medidas de segurança repousa na "diversidade
><- ,. '. de concepção" mais do que na "diferença de aplicação". "De acordo com
.-:; ,'.; estudos acurados", diz o comentário oficial, "encontra-se dificuldade para
v ~., apontar uma distinção teórica definitiva e clara. Mas é ainda mais difícil
.~ .. estabelecê-la na prática, vale dizer, durante o período da execução, as
., '('.':. . (~14')
-. J -1 "-:,
<' \ ( , ;' ~ . ;\ f' , " "
',./ '
A principal vantagem do sistema de progressão é que ele facilita a
manutenção da disciplina. Não tem, entretanto, qualquer valor na recupe-
ração do preso, uma vez que os padrões requeridos ao prisio~eiro são
aqueles da submissão às formas externas de disicplina carcerána. Qua~­
do Macartney entrou pela primeira vez na prisão de Parkhurst, o carcerei-
ro chefe disse-lhe: "Dez anos é muito tempo. Alguns permanecem mais
.tempo. Depende de cada um se vai sair em sete e meio ou se vai cumprir
toda a pena. Há dois caminhos a percorrer - um pesado e outro leve,,46.
N~-º_go<ie haver dúvida de. que, a princip~~Y4~e pr()~llzid~ p~l() tão
propalado sistema progreSSiVO e o conforrmsmo .
As qualificações do diretor do pr~sídio e sua equipe são determi-
nadas pelas metas do sistema progressiv048 . Como cabeça de um grande
aparato burocrático, o diretor deve manter um equilíbrio entre o Esta-
do (que demanda um cumprimento rigoroso dos regulamentos ao menor
custo possível ou, se possível, com lucro), a equipe (que-compartilha '
o caráter de toda burocracia, de modo que ela procura aumentar seu
poder e influência) e os prisioneiros. Praticamente em todos os países .'
europeus os funcionários subalternos são ainda recrutados entre mem-
bros das forças armadas (exército e marinha) reformados não
comissionados, que recebem uma gratificação do Estado. Este pro-
características próprias para a diferenciação entre as duas formas de d~tenção".
As diferenças propostas estão limitadas a favores menores como diferenças
no vestir e material de leitura, salário extra, uso de tabaco, etc.
46 Macartney, op. cit, p. 73.
47 Uma comparação entre as estatísticas francesa e inglesa sobre a disciplina
carcerária mostra que um sistema de progressão tecnicamente bem
desenvolvido ajuda a manter uma disciplina adequada. Na Inglaterra, com.s:u
sistema de redução automática da sentença, 15,3% dos homens em pnsao
foram submetidos a medidas disciplinares em 1932, e isto pode ser facilmente
compreendido à luz do fato de que somente 6,87% receberam perdão ou
redução de sentença. Ver o Report of the Commissioners of Prisons and the
Direetors of Convie! Prisans for the year 1935, Londres, 1937, p. 30, e o
Statistique pénitentiaire paur l'année 1932, Melun, 1934, p. 24.
48 A literatura alemã sobre a reforma oficial dos anos pós-guerra está repleta
de elogios aos carcereiros, revelando uma falta completa de compreens~o do
caráter burocrático dos administradores; ver, por exemplo, Brucks, op. Clt, p.
103-5. Fox, op. cit, p. 54, mostra com maior clareza na sua avaliação mais ou
menos oficial do sistema inglês, enfatizando o "papel decisivo do governador",
e fala de uma "combinação de qualidades administrativa, educacional e social""
215

cedimento era justificado antes da guerra, sob alegação de que o trabalho
49
era muito simples . A fraseologia reformista do pós-guen'a fez com que
esse procedimento soasse mais avançado e mais sofisticad050. Porém,
como a característica principal do sistema progressivo reside no direito
dos condenados a ter ganhos materiais através da submissão voluntária à
disciplina e não na introdução de métodos pedagógicos de recuperação,
automaticamente os deveres dos funcionários subalternos da equipe da
penitenciária aumentaram sobremane!ra, embora não haja qualquer mu-
dança na sua fonnação profissionalnem na sua mentalidade de índole
. . I
rruhtar. Nos países onde a ideologia da refonna penitenciária tomou-se
oficial, o mesmo método é usado na seleção dos funcionários penitenciá-
rios. Agora, ªs qualidades consideradas necessárifls Pru:a Q.éldrnilJlsJ:r:'!dor
de uma penitenciária valorizaram a casta militar. Q~º-nfºJ!llÍsIl!o~aJ2ri-_ ,.
meira virt:!Ide na~ forças~adas, da meSlpa f()rma que na prisão. Curi-
osamente, a suposição oficial do aumento de responsabilidade _ o que
pode ser falso - tomou-se um terreno fértil para a demanda de um paga-
mento mais elevado.
N9 campo da punição, a Igreja atuou coadjuvando a bur~cracia. A
tarefa do capelão-mor nos primeiros tempos, e ainda h'~je ~a~pri;ões
menores, é amealhar trabalho e comida para ex-prisioneiroS e a Igreja, '
1
então, tomou-se um tipo de agência da administração penitenciária, com '
a qual os prisioneiros poderiam obter algum extra. Esta missão é via de
regra desempenhada de fonna mais efetiva do que a função de consolo
do prisioneiro à sentença que recebeu. Sua "identificação com a admims-
tração, inimiga tradicional dos prisioneiros", apontaSellin, "toma o minis-
tério do capelão ineficaz"51.
49 Pollitz, op. cit, p. 54, diz: "Sua obrigação não vai além de manter a ordem e
a disciplina e vigiar para que os prisioneiros façam seu trabalho, e isto ele deve
fazer de uma maneira que reúna tato, economia e cultura, de acordo com o
regulamento. Podem ser encontrados muitos homens corretos com 'este perfil
limitado entre os primeiros funcionários não comissionados. Não se deve
esperar que os guardas, muitos dos quais não são particularmente bem
educados, exerçam uma influência educacio~al, reformadora ou religiosa, isso
nem é para ser esperado".
50 Schulze, "Der Strafanstaltsbeamté, Strafoollzug, p, 153: "Com o maior dos
zelos e consciência de seu chamamento, os funcionários da prisão travam
uma batalha pela alma do prisioneiro".
51 T. SelJin. "Penal Institutions", Encyclopedia 0/ the Social Sciences, XII,
Nova Iorque, 1934, p. 63.
216
.... ... .
~ ,~, .......
Quando a intervenção do Estado na esfera indivi~ual cresce, torna-
se mais e mais necessário ter órgãos que enxerguem ~em das n?rmas, de
modo a regular esta interferência. Esta questão é especIalmente lIllportan-
te na prisão, pois lá a intimidade é assunto de c~ntrole detalh~do do ~sta-
do. Mesmo o mais cuidadoso sistema de queIxas e apelaçoes ter~ sua
efetividade minimizáda por dois fatores . Em pri~eiro lugar: ªl.egalidade tl'l\ic,
çle qualquer .ordem administrativa deve s~r ~arant1~a, vale ~Izer, o conde- ~~.kh:~
nado deve obedecer, não importa quão lllJusta e Impr6pna poss~ ser a , ' -,
'~rdem. Então, ele pode apelar, e, quando o faz, enfrenta uma nova dIÍicul-
-dade, uma vez que não há qualquer detenninação precisa d? ~ue .um
prisioneiro pode ou não fazer. Muito embora a t~e de que os pnslOne~os
são sujeitos de direito e são portadores de proteç~o leg~ t~nha merecIdo
ª
certo reconheciment052 ... execução das penas e, na pratIca, con~ola?a
por_regulamento_~p_uramente administra~vos, q~e podem se~ arbltrana-
mente interpretados e que não passam de lllstruçoes para uso mterno d~s
corpos administrativos, alguma coisa como os regulamentos costumeI-
ros ingleses (standing orders)53. A "oportunidade liv~e e ampla de fazer
queixas", da qual fala Fox54 , não é usualmente,s~clOnada po~ n?nnas
legais claras. À parte essa imperfeição, que e I~erente ~o dlreI~o .d.e
apelação há uma dificuldade ulterior que reduz ainda maiS a posslb~h­
dade de ~ma reclamação ter sucesso. A administração deverá apOIar
seus funcionários, via de regra, de forma que o prisioneiro. c~rre o
risco de prejudicar sua posição diante deles: de perder seu dlr:lÍO de
apelação, e mesmo de ser punido por ter f~Ito UI~a recl~ma~ao sem
fundament0 55 . As reclamações podem atraIr uma lllvestlgaçao desa-
52 Ver a discussão em G. F. Falchi, Diritto penale esecutivo, II, Pá?ua,
1935, p. 41 -52; cf. F. Wolff, Strafoollzug und Rechtsstaat, Breslau-Neuklrch,
1933,p.16. . ,. "
53 Ver a interessante correspondência dos comlssanos carceranos com
Fenner Brockway e Stephen Hophouse sobre a recusa destes em prover
uma cópia das ordens estabelecidas; publicado em Hobhouse e Brockway,
, English Prisons Today. Londres, 1922, p. VI-VIII.
54 Fox, op. cit., p. 121.
55 ' Fox, ibid, p. 122, diz apenas meia verdade, para sermos s~aves, quando
deixa de mencionar a possibilidade de punição para as queixas. ,Para um
quadro mais completo, ver Macar~ney, op. ci.t., p. 180, postenormente
apoiado por um autor anônimo do maiS recente Flve Year~ 0/ Fraud, Londres,
s/d" p. 19, Ver também Gentz em Frede e Grünhut, op. Clt., p. 94-95.
217
 gradável,. em função da tendência de as autoridades apoiarem o funci-
onário implicado. Evidentemente, mesmo esta consideração repousa so-
bre o pressuposto de que as autoridades superiores estão interessadas
numa administração adequada das instituições penais, que pode ser ver-
dade em alguns casos e em outros não.
Já abordamos a comutação de sentenças como um método para
, obter uma melhor disciplina. Este método tem ainda como outra função
!-\ S manter o ex-condenado implicado com a lei. Uma concepção racional do
.lei \ , \ ~~\~x-presidi.ário como uma pessoa que é bastante fraca para manter-se
\1 \ : \\.;,) l~iNlluma socIedade competitiva tem levado à conclusão de que ele deve
~o_ " ') "~')J~ceber toda a assi~tência possível no processo de readaptaçã056 . O pre-
',\\ ',r; :~> '" slde?t~,d~ uma sO:ledade alemã de ajuda. a Qrisioneiros, ao dizer que ~
......:
p.resldIanos deven~ ter ª-Qreferê!!9a d_as ª.&v.fiª§....d~ .~l!lP.rego, estava
~ I .•
sImplesmente adffiltmdo a conseqüência lógica do enonne fracasso do
57
, i · !,', e,')" sistema . No entanto, um tratamento preferencial é bloqueado em várias
~, :" . (,é, direções. Os empregadores não gostam de contratar ex-presidiários, seja
:;: . ;:. por causado risco, seja devido à carência deles em matéria de qualifica-
"-, ção técnica e habilidade para o trabalho intensivo58 . b tratamento prefe-
, ,~ <;, , rencial é somente uma parte de um problema mais amplo, notadamente a
) J"", '.':' ,. extensão da compatibilidade com os princípios de uma sociedade compe-
titiva para ajudar a reinstalação do ex-presidiário no processo de trabalho.
i entre o número de ex-
Esta questão é claramente refletida porJ3ertraJ,1d:
bilidades específicas do ex-presidiário como um competidor no mercado
de trabalho. Em vista da relutância comum para empregar ex-condena-
dos, o Estado deveria dar-lhes uma assistência ati va no sentido de ocultar
seu passado, e a sociedade, por razões de segurança, opõe-se fortemente .
a esta ação.;" única alternati,\a que r~sta ao Estado ~ criar empregos. Há
uma contradição entre os interesses da sociedade na reabilitação do delin-
qüente, de um lado, e o seu interesse alegado de manter a função dissuasiva
do encarceramento através da privação de vantagens especiais para o
prisioneiro, Não é de se estranhar, portanto, que as numerosas socieda-
des.sl~ amp~9_ aos presos tenham fracassado em seus program~§ de
reabilitação, ou, em outras palavras, em superar as desvantageEs q~e o
e)(-presidiário deve ter no mundo competitivo60 .
60 O questionário publicado por J. A. Roux sob o título "La crise de la
na Revue Internationale de Droit Pénal et de Criminologie,
libération",
VIIIVIII (1930), 15-125, não trata completamente da inadequação do traba-
lho das sociedades penitenciárias. A tabela abaixo, compilada da Statistique
pénitentiaire francesa para os anos de 1922 e 1932, fornece um quadro
mais verdadeiro. PLANOS DOS CONDENAoOS-PARÃ-ÃHORA DA LlBERAÇAOI
Esses dados revelam 1922 1932
imediatamente a des- Perspectiva Homens Mulheres H M
proporção gritante : Parecem ter recursos 110 86 140 9
Têm empregos 777
66 320 73

É necessário caminhar o mais longe possível sem prejudicar os cida-

dãos que obedecem a lei. É necessário colocar os condenados re- l presidiários sem pers-
pectivas para o futu-
ro e o número daque-
Sem empregos 555
Inaptos p/ o trabalho
Mantidos p/ caridade
25
272
3
991 100 :
18 6

cém-libertos numa posição o mais normal possível diante de uma \ les ajudados pelas so- IIInterna dos em mamcomlo
,..' 49 8 89
I
oferta de emprego, mas sem ajudá-los além de suas próprias possi- ciedades de ajuda a: Deportados (estrang.) 368 10 335 17
bilidades, porque isto seria incentivá-los a cometer crimes [para presidiários. Oexérci- i Alistados no exército 1.121 333
beneficiarem-se de ajuda posterior]. Não seria nem justo nem pru- to era de longe o mais L Internados/hospitais 117 12 3
dente apoiá-los em detrimento de outros59 • importante, mesmo depois da lei de 3 de abril de 1928, que limitou a oportunidade para os
ex-presidiários de se alistarem. Deve-se também notar que os ex-presidiários que escolhiam
O argumento de Bertrand desconsidera o fato de que o estabeleci- o exército eram colocados num batalhão especial na Argélia, obviamente semum ambiente
mento de um status nonnal exige medidas especiais para superar as ina- favorável para eles, Ver o trabalho do General P. Mercier, "L'inicitive privée, le patronage
des condamnés et des mineurs délinquants dans ses rapports avec la législation", Bulletin
de lá Société Générale des Prisons, LVI (1932), p. 576-98,
56 A história do ex-presidiário é brilhantemente contada na novela de Hans
FaIlada, Wer einmal aus dem Blechnapf ass, trad. Eric Sutton com o título Fontes oficiais italianas ressaltam o fato de que a cassa di al1lmenda gasta 606,900
de The World Outside, Nova Iorque, 1934.
I libras para o apoio de 13.000 famnias de prisioneiros e 11,500 ex-presidiários, mas
.1 essas lamentáveis somas inadequadalls são realmente para não serem ressaltadas. Ver
57 Muntau."Entlassenenfürsorge", Strafvollzug , p. 279.
o relatório de Carapelle na Câmara dos Deputados, reimpresso sob o título "Il bilancio
58 Ver C. RoIlmann. "Keep YourConvicts", The Forum, XCVII (1937), p. 102-5.
dei Ministero di Grazia e Giustizia per I'esercizio 1937/38", Rivista di Diritto
59 Bertra,nd, qp. cit., p. 635.
Penitenziario (1937), p. 502,
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( .. ,y " \ • :-' .. ,
\,j i I,.]'.))
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 Nessa discussão estamos tentando analisar os limites das possi-
bilidades da reforma carcerária. Por um lado, esses limites são ineren-
tes a toda sorte de regulamento oficial e controle de vida humana e,
por outro, são o resultado das exigências de segurança da sociedade,
que ainda não aprendeu que as garantias mais simples nem sempre são
as mais apropriada.s., A buro~ri1Jtz-ªçªo da,~c.º-Il-ºiç9~S d~ viela .~_~s. H!!l:i-
tª-ç9yS _~liberdade pessoal são contomos inevitáveis do encarceramento,
não importa o q1,lan!o sec.o.l!§ig-ª-re_duzi: l?s. Nossa discussão do pro-
blema do ex-presidiário revela a contradição interna que subjaz a qual-
quer programa de reforma, em maior ou menor grau. Nenhum progra-
ma de reforma quer abandonar o princípio de que o nível de vida do
prisioneiro deve ser pior, de forma a manter os efeitos dissuasivos da
punição. Como resultado, a mera noção de progresso encontra sua
principal expressão numa diferenciação mais detalhada dos vários graus
da existência carcerária. A par da contradiçã.º~D1Ie Qis.su.~são e r:ea.b.i-
litação, um r~n~x.9--.9_ª-s.~gQêng?§-ª-l~l!ªgônicas na própria sociedade,
há. outra contradição no conceito de reabilitação na sociedade contem~
Rorâne<l. Reabilitação significa adaptação a uma vida ordeira com tra-
balho regular, e repousa na expectativa de que o tipo de comportamen-
to aprendido na prisão possibilite ao condenado reajustar-se ao mundo
fora da prisão depois de solto. A consciência, por parte dos condena-
dos, de que esta perspectiva é em grande medida fictícia é uma das
razões para os resultados precários dos programas de reabilitaç;io, como
mostram ªs estatísticas de reincidência, e ainda uma razão por que os
administradores rapidamente se voltam para o enfoque dissuasivo.
J?-ession afirmou recentemente, cheio de razão, que "o criminoso visto
como sujeito de tratamento não difere muito, em suas demandas , de
outras categorias igualmente desajustadas socialmente e marginaliza-
das"61. Uma tentativa de cura dos sintomas implica um procedimento
duvidoso, primeiramente porque qualquer método que falha em ir além
dos sintomas para chegar aos caminhos da doença tem um valor res-
trito, e, em segundo lugar, porque numa esfera mais restrita a incon-
sistência e o caráter contraditório dos métodos normalmente compro-
mete os fins.
. i
61G. H. Dession. "Psychiatry and Criminal Justice", Yale Law Joumal, XLVII,
1938, 339; ver também as conclusões de F. Tannebaum, Crime and the
Community, Nova Iorque, 1937, p. 475.
. , .. 220 \
' ..)
3. A Guerra Mundial
I Os efeitos da Guerra Mundial sobre a criminalidade já foram ampla-
mente discutido~, especialmente nos trabalhos d~ EJ.(,l).er YLi~Rmapº, na
Alemartha e na Austria62 . As flutuações nas taxas de 'criminãIldade mos-
tram uma sensibilidade distinta para a totalidade das condições sociais do
peóodo. Os dados franceses e alemães para furto revelam um ligeiro
declínio em 1914 e 1915, e uma forte tendência ao crescimento em 1916
\ e 1917. Em 1918, entretanto, os dados franceses indicam pouca mudan-
ça, enquanto os alemães continuam a crescer marcantemente, obviamen-
te relacionados aos rumos que guerra seguia63. As estatísticas criminais
posteriores revelam mudanças importantes nas proporções: o número de
f delinqüentes entre as mulheres e os jovens cresce, e ocorrem mudanças
entre os vários tipos de delitos. As mudanças caracteósticas na política
penitenciária não foram o resultado de urna prática tão diferente dos tribu-
nais, assim como de leis especiais que alteraram a política de execução e
I punição de acordo com as necessidades do programa de guerra. O qua-
dro 13 indica que a política penitenciária dos tribunaux correctionels fran-
ceses não eram fundamentalmente diferentes da prática do pré-guerra.
.?~l~e.l1~os especiais foram aprovados em todos os países e os
inte~e§s~s _l!lÍl.!-t~es tinham uma influência decisiva. Com o estopim da
guerra, os casos pendentes prescreveram e os condenados foram deixa-
dos de lado como forma de recrutamento para o exército. Os condena-
dos cujas sentenças incluíram, como desoma especial, a perda do direito
\ de servir ao exército, geralmente tinham este direito restituído, de modo
que poderiam ser enviados ao front. A política criminal para aqueles que
ficaram em casa estava impregnada pelo mesmo enfoque. A carência
I geral de homens tomou necessário o envio do maior número possível de
pessoas para a esfera produtiva, e o governo estava empenhado em fazer
sua parte para cumprir esta finalidade. O ntinistro da Justiça da Prússia,
por exemplo, assinou decretos em 1916 e 1917 exigindo que os tribunais
I levassem em consideração a utilidade possível do condenado nos servi-
I
62 F. Exner. Krieg und Kriminalitat in Oesterreich, Viena, 1927; M. Liepmann,
Krieg und Kriminalitat in Deutschland, Berlim, 1930; ver também a bibliografia
em Statistik des deutschen Reiches, CDLXXVIII, Kriminalstatistik für das
Jahr, Berlim, 1936, p. 386-84.
! 63 Processo similar 'ocorreu na Inglaterra; ver Criminal Statistics, England
and Wales 1918, p. 7.
221

QUADRO 13.
Política Penitenciária dos Tribunaux Correctionels franceses (em percentuais)
.' Er:lcarceramento '
Fonte: Comptegénéral, 1919, p. XIX
ços auxiliares da guerra antes de decidir sobre qualquer sentença64 . Na
França, grâces e libérations conditionelles cresceram de 4,6% para 9,6%
do número total anual de condenações entre 1913 e 1917, como resultado
de uma política similar. A população carcerária declinou consideravel-
mente, da média de 29.032 em 1913 para 18.576 em 1916, e então cres-
ceu para 22.054 em 181865 .
As próprias prisões tornaram-se importantes empresas do governo,
usando ao máximo a força de trabalho disponível. Os comissários de
prisão ingleses, no relatório anual que fechava em 31 de março de 1919,
informaram que "a fabricação de material bélico continuou a empregar
todo interno disponível, e o resultado tem sido satisfatório, apesar das
dificuldades experimentadas em obter matérias-primas, a remessa da pro-
dução sob encomenda foi feita em quase todos os casos dentro do prazo
limite requerido pelas diversas repartições governamentais"66.
Na Alemanha, um fator adicional deve ser levado em consideração:
a fome, que foi pior nas prisões que fora delas. Em 1916, um prisioneiro
escreveu uma carta muito divertida ao tribunal requerendo um novo jul-
gamento, sob alegação de que o juiz previu uma pena tendo em vista o
64 Ver F. von Liszt. "Strafrechtliche Vorgange", Zeitschrift for die gesamte
Strafrechtswissenschaft, xxxvm, 1916, p. 343-57.
65 Dados retirados do anuário Statistique pénitentiaire.
66 Report of the Prison Commissioners ... 1919, p. 24.
222
costume antes da guerra, e não o que ele estava cumprindo, pois sua
sentença tornou-se muito mais severa pela falta de comida67 .
4. As condições do pós-guerra
O contínuo progressó da Europa terminou com a guerra mundi-
al. O período do pós-guerra foi caracterizado pelo crescimento do
desemprego, pelo declínio dos salários reais e pelo crescimento do
processo de pauperização da classe média, embora não com as mes-
mas taxas em todos os países. Aqui e ali, os efeitos eram menos sen-
tidos nos países da Europa ocidental e da Escandinávia do que nos da
Europa centro-oriental. À parte as fraudes e os delitos sexuais, que
cresceram, o número total de crimes no ocidente e na Escandinávia
tenderam a cair ou, na pior das hipóteses, permaneceram nos níveis
do pré-guerra até a crise de 1929.
A situação era completamente diferente em países como Polônia,
Hungria e Bulgária, onde as condições econômicas das classes subalter-
nas eram ruins no período pós-guerra. Na Polônia, o número de furtos
cresceu em 60% entre 1923 e 1931, enquanto a população aumentou
não mais que 15%' no mesmo período, as apropriações indébitas au-
mentaram em torn~ de 200%, as fraudes, 170% e os assaltos, 180%68.
A população da Hungria cresceu cerca de 10% entre 1923 e 1931, mas
o número de furtos aumentou 30% e as fraudes, 500%69. Os dados
búlgaros entre 1920 e 1931 são: crescimento populacional em torno de
20%, furto, 45%, fraudes, 400% e falsificações, 270%70. No começo do
. período pós-guerra, as condições alemãs eram quase comparáveis às
. I . da Polônia, Hungria e Bulgária, como resultado da guerra e da inflação.
\ O período de estabilização depois de 1923 trouxe um acentuado
descenso da criminalidade, que durou até a depressão.
As tendências do pré-guerra para uma mitigação geral dos métodos
e a introdução do tão falado sistema progressivo continuaram a operar no
\
I 67 Citado por Braune no Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,
XXXVIII, 1916,p. 168.
68 Dados retirados do Concise Statistical Year Book of Poland 1936 e do
lnformations statistiques 1932, Vol. IV, Statistique Judiciaire, Pénitentiaire
et Criminelle.
69 Dados retirados do Annuaire statistique hongrois.
70 Dados retirados do A1Ulllaire statistique du Royaume de Bulgarie e do
Statistique criminelle.
223
 t \ ~ Jí t~~h ~', t"\ "t\, ~ \ru,~jl\~~ - ?~~~\.,."
('\'(\~~S ~"1}.5 , .
flexão. A observação da íntima re-
lação entre crime e condições
socioeconômicas ensina àqueles
que lidam com o problema que é
inútil lutar contra o crime intro-
duzindo penas mais duras. Uma
expressão imediata desta observa-
ção apareceu na nova legislação
sobre a fianças e suspensão de
sentenças72 , visando a reduzir a
Fonte: população carcerária ao mínimo.
Compilado de Criminal Fonte: A par de considerações puramen-
Statistics, England Fonte: O. Kirschheimer, Compilado de te práticas de que a reabilitação do
and Wales in Revue de Science Brottsligheten
Criminellle et Oroit Pénal criminoso economiza verbas pú- 1932
Comparé, I (1936), 365 blicas, a teoria da responsabilida- Fonte: A.Amend, Oie Kriminalitãt
de da sociedade pelo crime e a Oeutschlands 1919-1932 (Leipzig,
campo da prática penal. É fácil ver por que não poderia haver qualquer 1937), p. 62 .
dificuldade com a continuidade dos propósitos humanitários nos países crença na possibilidade do pro-
com condições econômicas relativamente favoráveis. As estatísticas ' gresso humano e no dever da SQ-
criminais, que mostram uma situação de estável para pior, não causa- ciedade como um todo nessa missão estavam de pleno acordo com o
vam preocupação. A pressão para uma praxis mais racional e humana espírito dos partidos políticos dominantes n<!blemanhad~ WeimaL...O
_Rf;ichs.n:çh.lliçh.~ GrundsCitze über den Vollzug von Freiheitsstrafer de
era particularmente forte na Inglaterra e na Bélgica. Na França, a te~­
dência para uma melhoria era particularmente forte em se tratando de 7 de junho de 1923, como já indicamos, aponta a reabilitação CO!ll9 q
veteranos de guerra, mas ao mesmo tempo o sistema penal era admi- questão central do sistema penal, pelo menos em tese. A tendência
nistrado de acordo com um ponto de vista puramente burocrático, e a progressista foi mais acentuada pela redução acentuada da população
falta de sentido no sistema de deportação e nas condições escandalo- carcerária e pelo crescimento dos fundos disponíveis que acompanha-
sas dos reformatórios persistiram71. ram o período de estabilização. O quadro 16 mostra o crescimento da
despesa per capita por prisioneiro e o declínio da população carcerária
À primeira vista, é difícil enxergar por que a escola reformista
depois da crise inflacionária.
teve tanto sucesso na Alemanha, onde as condições econômicas eram
instáveis e onde a taxa de criminalidade subiu depois da guerra. O fato QUADRO 16. Despesas com a população carcerária na Prússia
Qy-ºJlú_mero de crimes ter crescido imediatamente depois da gQ~n:~:.
apesar do aumento da severidade da punição, deve ser motivo der~- .

71 Ver a condenação das condições carcerárias francesas feita pelo conservador

Bertrand, op. cit., p. 172-73. Assim como para os reformatórios, o melhor
quadro dos métodos ainda perseguidos hoje em dia não pode ser encontrado
em jornais dispersos e em artigos em periódicos, mas no segundo volume do 1928 36.000 9.180.000 255
livro de Roger Martin du Gard, Les Thibaults, intitulado Le Pénitencier, trad. Fonte: Wackermann, in Strafvollzug in Pr~LJ~§~n, R:.!3 _ .
S. H. Guest sob o título The Reformatory, Londres, 1933.
72 Ver cap. 10.
224
\\/ ;
I I 'J\ ,

L \
 Em geral, o desenvolvimento do pós-guerra seguiu as trilhas es-
tabelecidas em fins do século XIX. As teorias reformistas eram ofici-
almente aceitas em toda parte, mas as condições carcerárias permane-
ceram péssimas, especialmente nos países economicamente atrasa-
dos. As estatísticas oficiais polonesas, por exemplo, admitem que os
cárceres estavam ocupados em 89,6% de sua capacidade máxima em
1923, em 100% em 1931, e em 142% em 1934-3673 . Prisões
superlotadas, más condições de vida entre as classes subalternas e
ineficiência do aparato administrativo caracterizam as condições
carcerárias nesses países. Não tem sido feito qualquer esforço, entre-
tanto, para explicar essas péssimas condições como produto consci-
entemente almejado de uma ideologia. Pelo contrário, o esforço é no
sentido de provar que as doutrinas reformistas da Eüropa ocidental
são aceitas também nesses países 74 .
I o início de 1937, como uma forma de eliminação dos delinqüentes mais
73 Concise Statistical Year Book of Poland 1936.
74 A melhor informação disponível sobre as condições carcerárias atuais
na Europa oriental pode ser encontrada no relatório de viagem "Howard
League Expedition to Eastem Europe", Howard Journal, V, 1938,8-47. Este
relatório abrange Hungria, Bulgária, Iugoslávia, Romênia e Grécia. Seria
ainda mais chocante se os autores tivessem dedicado mais tempo a um
estudo das prisões típicas e menos tempo às instituições mais' avançadas .
226
•
A fiança na prática penal recente
Nos sistemas penais europeus de meados do século XIX ocorreram
mudanças importantes, marcadas, como vimos, pelo desaparecimento da
deportação como uma pena típica. A deportação continuou na França até
perigosos, e o pequeno número de condenados envolvidos revela sua
pouca importância. O encarceramento permaneceu como ponto cen-
tral de todo o sistema, mas contou com a competição crescente da
fiança, que é, hoje em dia, uma rival muito próxima, se levarmos em
conta a freqüência de sua aplicação.
Os quadros que apresentamos no capítulo anterior dão uma idéia
clara do progresso da fiança. Os dados a seguir mostram que este
fenômeno não é simplesmente o resultado de novos crimes, como
violações de medidas regulamentares puramente policiais para o trân-
sito, mas a conseqüência de uma política geral de substituição do
encarceramento por penas pecuniárias l .
Já vimos que a doutrina iluminista de proporcionalidade deu à
fiança um ímpeto extra como uma pena específica das classes domi-
nantes. Becc.apa aprovou-a em princípio, mas duvidava que ela pu-
desse ser usada extensivamente, tendo em vista a pobreza entre am-
plos setores da população2 . Esta foi precisamente a razão por que um
sistema generalizado de fianças tomou-se inviável no período
mercantilista3 BenthapLadvogava o uso mais amplo possível desse
método, com argumentos que reapareceram em inúmeras variações
I As estatísticas sobre o uso de fianças para crimes específicos na Inglaterra,
França e Itália são dadas a seguir (ver cap. 12).
2 Beccaria, op. cit, p. 87.
J Petty, op. cit., I, p. 68·69, foi bastante cuidadoso para restringir sua
aplicação aos criminosos "solventes".
227
pz,.._ _ _Q
_"U
,.,_A_D_R~
O 17. ~so crescente da fiança na Alemanha durante a primeira metade do século. A fiança tem o mérito da fruga-
.A . DistriBuição de Penas p'or !=urto " lidade econômica perfeita, porque não apenas evita o sofrimento su- f
3. iti
c,;<

Condenações Porcentagem pena de prisão Porcentagem pérfluo como também produz satisfação da parte da vítima. Ademais, R
Ano 100.000 hab. acima 1 ano de 3 m Menos Fianças geralmente propicia uma aplicação minuciosa do princípio de (,',:'
da idade imputável ou mais a 1 ano de 3 m proporcionalidade entre delito e pena4• Diante da objeção de que a . . r"
",,~"~~-,..,--~ '.j '. )...)

90:0 fiança opera plutocraticamente,Montesquieu já havia replicado com a

sugestão de que ela devia ser graduadas. Não obstante, até antes de" -r·)
6.6 meados do século XIX, a pobreza das classes subalternas permane- , \ . ::.'
187 7.1 83.2
184 ceu um obstáculo eficiente para a introdução em larga escala dessa
6.9 81.6
1905-09 181 82.1 medida. Foi necessário estabelecer uma equação entre o dinheiro das
1910-13 173 83.2 classes altas e o tempo das classes subalternas; que perda de tempo
de vida numa prisão destas últimas é equivalente a uma dada soma de
dinheiro? A legislação tomou conhecimento do problema desde fins
do século XVIII. O Allgemeines Landrecht foi o primeiro a estabele-
cer equações precisas 6 . O desenvolvimento subseqüente esteve mais
_~ _ _ 0.4 5:9 conectado ao Landrecht do que a legislação revolucionária francesa,
Fonte: Rabi, op. cit., p. 20. pois tanto o Code Pénal de 25 de outubro de 1791 como o Code Rural
de 28 de setembro de 1791, que começam com a igualdade fictícia,
estabeleciam um sistema rígido de fianças calculadas de acordo com
B. ~istril5uição e Penas por Fraude uma jornada de trabalho normal, e que eram aplicadas mecanicamen-
Condenações Porcentagem pena de prisão Porcentagem º_
te7 . Ç()de..P'énal de l~JO seguiu o mesmo enfoque, embora a seve~
Ano 100.000 hab. acima 1 ano De 3 m Men os
Fianças ridade deste~ódigo i.IP.pliç~_,t~~Jl~1Lçl~gf_s_çimQ no.u_so das fianças ..
da idade imputável ou mais a 1 ano de 3 m
Em geral, a aplicação de fianças na primeira metade do século
9;'~
XIX foi pouco freqüente, pois a necessidade de comutação de penas
para encarceramento complicava extremamente o processo criminal.

4 Bentham, op. cit., p. 194 e 191.

5 Montesquieu. Esprit des lois , Livro VI, cap. XVIII.
6 Allgemeines Landrecht. Parte II, Título 20, parágrafo 85: "Fianças não
deverão ser impostas contra pessoas empobrecidas das classes subalternas,
e onde elas estão previstas na lei, devem ser comutadas para um termo de
prisão equivalente"; parágrafo 88: "Uma fiança de 5 tostões de prata será
considerada igual a 8 dias de prisão"; parágrafo 89: "O juiz pode, entretanto,
9.4 41 .7 47.5 de acordo com a condição econômÍca especial do delinqüente, aumentar a
Fonte: Rabi, op. cit., p. 27. fiança de 10-40 tostões de prata para 8 dias na prisão",
7 Ver a crítica da legislação revolucionária em Chauveau e Hélie, op, cit., I,

p, 240-42; ver também W. Seagle, "Fines", Encyclopaedia of the Social

Sciences, VI, Nova Iorque, 1931, p. 250.
228
229

Enqua~to justificativa teórica, o argumento corrente era de que o uso
e.x~enSIV? de fianças traria um efeito econômico negativo, que interfe-
nna na cIrculação de moeda e reduziria a riqueza nacional8 . O declínio
d? desemprego e o aumento do nível de vida na segunda metade do
. ' seculo XIX, entretanto, introduziram uma mudança fundamental. Muitas
. ' ' ; \; ~'., '&-)-~' das dificuldade: iniciais que obstaculizavam o sistema de fiança per-
.,:,. ,I deram força. A e~fase crescente em bens materiais garantia um argu-
;.:'. ;'L'. ment? ~ara a aplIcação extensiva de fianças em substituição às penas
"";' 1."- ~,,;.. ~?e pnsao .de curta duração. A moeda tornou-se a medida das coisas, e
, - era perfeItamente pertinente que o Estado, que havia estendido os
'k \e, ...\" , privilégios positivos sob a forma monetária, devesse também introdu-
:> ? zir p~i:,il~gio nega~ivo de resgatar riquezas através da punição por
delmquencla.JtQn~~Ml~) y m procureur francês, argumentou em mea-
dos do século XIX que virtude e riqueza, vício e pobreza, constituem
p.ares de co~c~itos antitéticos. Uma vez que a virtude é premiada pela
nqueza, o VIClO traz o empobreciment0 9 .
A defesa ~or~l do sistema de fianças foi acompanhada por argu-
ment~s econômlcos. Uma sociedade, escreveu="Ç1ering, "que sacrifi-
ca a.vlda ou o te~po de trabalho de seus membros com o objetivo de
pumr, sem que taIS medidas sejam estritamente necessárias, atua con-
tra seu próprio interesse, tanto quanto o proprietário que maltrata seu
a~lma
' l"IOAfi - custa nada ao Estado, enquanto produz o má-
' . . lança nao
XImo de efeIt~ penal. O sistema econômico mantém sua força de tra-
balho, a fa.rru1la do condenado não é empurrada para a caridade públi-
ca, e a ~ocIedade, representada pelo Estado, recebe recompensas pelo
mal feIto a ele, em vez de pagar os custos da punição II .
. Certas dificuldades ainda pennanecem no caminho de uma com-
pleta racionalização do sistema penal ao longo da introdução das fian-
g E. H.enke. Handbuch des Criminalrechts und der Criminalpolitik, Berlim,
e Stettm, 1823-38, I, p. 482-88.
9 M . A. Bonneville. Des pénalités au double point de vue de la
répression des méfaits e du soulagement des classes indigentes.
Versalhes, 1847, p. 8 eIS.
10 Ihering, op. cil, I, p. 375-76.
II Ver, por exemplo, o argumento característico de Michaud op Cl't p
182 e 224. ' . ., .
230
ças. O cálculo do valor da fiança de acordo com a condição do delin-
qüente e o montante do prejuízo provocado pelo seu crime eram os
principais problemas. A fiança não devia exceder a capacidade de pa-
gamento do condenado, mas precisava ser superior ao prejuízo cau-
sado com seu ato ilegal. No século XIX, não se encontrou nenhuma
solução que não violasse uma ou outra exigência seriamente. Como
resultado, as prisões foram lotadas por pessoas incapazes de pagar a
. fiança que lhes era infligida. Em fins de 1913,49,6% de todos os
homens e 68,2% de todas as mulheres enviaqas às prisões inglesas
l2
estavam lá por falta de pagamento de fiança . De um ponto de vista
puramente teórico, essas pessoas foram encarceradas por débito, e
não porque deviam assim ser punidas, uma vez que iam para trás das
grades somente porque não podiam arcar com uma obrigação finan-
ceira; o Estado, por sua vez, estava disposto a liberá-los no momento
em que eles pagassem 13 . Era irrelevante o fato de as prisões estarem
lotadas com pessoas sentenciadas a pagar fiança, precisamente por-
que elas não eram consideradas rnrecedoras de uma sanção tão grave
como o encarceramento.
Se a tese da conversão da fia.!ls.ª-i~~J~Y.ª-ciª-.~_.sua .e)(.!relIla mas
lógi~a concl~são - c~m~ ~~' ~i;tema francês de contrainte de corps,
-que privava de liberdade o condenado, por tempo indeterminado, até
que ele efetuasse o pagamento -, chega-se a outros problemas inte.~es­
santes e insolúveis 14. Opositores do contrainte de corps têm repetlda-
' ~ente apontado que aqueles claramente impossibilitados de pagar eram
\' postos em pé de igualdade com os que fraudulentamente recusavam-
I
12Fox. Modem English Prison, p. 199.
\ 13 Um dos mais recentes códigos criminais, o italiano de 1930, que,
alegadamente, não é um produto do espírito capitalista, mantém no Artigo
I 136 a noção de comutação desnudada, quando se refere aos afortunados
que podem pagar: "O condenado pode sempre terminar a pena substituta
de encarceramento se pagar a fiança; será feita uma dedução correspondente
ao tempo de prisão já cumprido".
14 Bonneville, op. cit, p. 13-14, o considera um dos logros mais positivos do
sistema de contrainte de corps , pois se trata de uma questão de encarceramento
por débito, e não tem nada a ver com a pena de prisão, seja na teoria, seja na
prática.
231
( -- ,
(
lOi .. \:\ , '; )
. 112-·".\ ·.h·
se a pagar l5 . O sistema precisa assumir que aqueles punidos com fian-
,I
ça sejam capazes de pagar e, então, justifica-se o encarceramento pelo
não pagamento. A burocracia francesa estava bem advertida da neces-
sidade desse pressuposto. Na discussão para sancionar uma lei, em 22
de julho de 1867, estabelecendo um período máximo de dois anos para
contrainte de corps, foi feita a proposta lógica de isentar qualquer pes-
soa que provasse sua incapacidade de pagar. A administração lutou
pela proposta com o argumento válido de que o pobre seria, então, .
imune à punição. Para evitar esse resultado desafortunado, chegou-se
a um acordo através do qual os condenados que provassem insolvên-
cia seriam encarcerados pelo período máximo de um ano l6 . Hoje em
dia, a ficção de que o contrainte de corps é um método de forçar o
pagamento de um débito com o Estado foi abandonada na prática.
U ma lei de 30 de dezembro de 1928 estabeleceu um máximo de seis
meses de prisã~ previa uma graduação do peliodo de encarceramento
de acordo com o montante da fiança.
Um estatuto sueco de 1937 indica os limites precisos pelos quais é
possível converter o sistema de comutação de fianças em encarceramento,
sob relações sociais vigentes. Este estatuto legal progressivo requer um
segundo exame do caso antes da comutação, e abre a possibilidade de .
isenção de sentença, quando o delinqüente é incapaz de pagar a fiança.
Entretanto, a comutação é mandatória, se o prisioneiro é inadimplente por
negligência ou se a sua reabilitação é considerada necessária. Para que
não houvesse dúvida sobre a intenção da legislatura a esse respeito, um
comentarista oficial diz: "Ela [a retenção da comutação] tem suas bases
na ameaça à segurança pública que pode ocorrer se a fiança infligida aos
pobres não puder ser comutada mesmo nos casos de reincidência"17.
IS Mais recentemente, E. Neymark, "La peine d'amende", Revue de Droit
Pénal et de Criminologie) 1928, p. 1070-71.
16 Ver o instrutivo debate em Recueil général des lois et arrêts (Sirey),
LXVII, Paris, 1867, p. 169 (nota).
17 Este comentário oficial sobre o estatuto pode ser encontrado no relatório
de M. Heuman sobre a Suécia no Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis-
senschaft, LVII, 1938, 549-51. Ver também o Artigo 49, 3, do novo Código
Penal suíço de 21 de dezembro de 1937 (a entrar em vigor em IOde janeiro de
1942), que é concebido nos mesmos parâmetros do estatuto sueco. Ele prevê,
pelo menos na teoria, que não deve haver comutação se o delinqUente provar
que "é incapaz de pagar a fiança, e não por sua culpa".
232
Podemos ver, portanto, que uma prática legislativa e administrativa cuida-
dosamente projetada pode reduzir as injustiças inerentes à operacionalização
do sistema de fianças, uma vez que isto afeta as classes subalternas, e não
resolve o problema fundamental.
O princípio de pagamento de cotas foi introduzido em ànos re-
centes, com vistas a evitar a superlotação carcerária com quem não
pode pagar fiança. Produziu o efeito desejado de manter o maior nú-
mero possível de pessoas fora das grades. Desse modo, 10.542 pes-
soas foram recolhidas a prisões inglesas em 1935 por não pagamento
de fianças, mas em 1936, como resultado do Money Payments (Justice
Procedure Act 25&26 Geo. 5, c,46), esse número caiu para cerca de
7.400 18 • O sistema de pagamento de cotas tornou-se igualmente co-
mum na Alemanha depois das leis de 20 de outubro de 1923 e 6 de
fevereiro de 1924, que permitiam uma substituição geral de fianças
por sentenças de prisão com menos de três meses. A aplicação amena
de um tal sistema é fortemente condicionada pelo mercado. Esforços
para reduzir a comutação ao mínimo através de pagamentos por cotas
e, portanto, para tornar o sistema de fiança aplicável a pessoas que se
encontram em circunstâncias muito difíceis, só podem ter sucesso
quando o estrato afetado recebe um ordenado, ainda que muito baixo.
Isto fica evidente ao se observar a correlação entre o total de conde-
nações e o encarceramento por falta de pagamento de fiança na Ale-
manha entre 1925 e 1931.
18 Report of Commissioners of Prisons ... 1935, p. 8. A tendência a reduzir
o .número de encarceramentos por pagamento de fiança retornou com o
Criminal Justice Administration Act de 1914 (4&5 Geo. 5, c. 58).
Fonte: Report of the Commissioners
.
o f P"sons .. .. 1935, p. 9. Fonte: Compilado do Compte généraJ....
233
 2!?.!..4
23.7 11.8
~ Lesão c I QS 94.4 95.7 51.2
Resistência
à prisão ou 40.0 80.7 63.9 48.4 22.7 16.9 16.4
lesão a policial
Violação de 52.4 42.9 $1.3
,domicíl!2'
Perdas dolosas 63.1 79.3 64.3
15.5 24.4
- furto
Recepção de
.3 0,03
.1
I
I mercadorias 20.4 22.5 30.5 36.9 21.9
roubadas
De 1926 a 1928, no auge do desenvolvimento econômico, o
M

~raugé , 10.54 10.7 46.9 34.2

percentual de fianças impostas e de fianças pagas cresceu, enquanto o Falsificações 32.2 29.9 98.0 78.4
percentual de encarceramento por falta de pagamento caiu. A reversão de selos
"

desse processo começou em 1929, com o início da crise, e continuou ao Aé!uítério 99.5 83.0 70.9 ~8.1
longo de anos. Podemos ver uma proporção inversa entre encarceramento Atentado ao
12.9 31.1 45.7 34.3
pudor
por falta de pagamento de fiança e o número de fianças impostas. Esta
.Aborto 0 ..1 ~ x ·1'.0 .< '. 24;5
última decresceu num período de acentuado desemprego, por causa das
Total de Crimes 49.36" 57.64 b 67.35 C
45.18d 16.72" 16.89 8.099
reduzidas possibilidades de recolhimento de fianças, enquanto o índice
de inadimplência aumentou rapidamente'". a imputada pelo tribunal correctionnel
bibid
A extensão até a qual um sistema de fiança pode ser desenvolvido e
c Código Penal, sem arruaça e embriaguez
o caráter dos delitos aos quais ele deve ser aplicado, independentemente d Reichsstrafgesetzbucn somente
do país, não é algo relativo simplesmente a problemas de costume legal e Códigos Penal e Comercial
ou judicial. Há uma influência decisiva de toda a situação social e das f Sem a rubrica "outras infrações"
g Código Penal e leis especiais
condições dos vários estratos sociais.
O quadro 19 mostra os mais recentes dados sobre o número de Fontes: França, Compte générale de I'administration de Ia justice civile et
sentenciados a fianças em vários países.Há muitas lacunas neste quadro e commercielle et de Ia justice criminelle pendant I'année 1933 (Paris, 1937); Bélgica,
Statistique judiciaire de Ia Belgique 1930 (Bruxelas, 1933); Suécia, Brottsligheten
ãr 1934 (Estocolmo, 1937); Alemanha, Kriminalstatistik des deutschen Reiches für
1933 (Berlim, 1936); Itália, Statistica della criminalità 1928 (Roma, 1935); Polônia,
Concise Statistical Year Book of Poland 1936 (Varsóvia, 1936); Bulgária, Statistique
19 Não pode ser estabeleci da uma relação similar entre encarceramento por
criminelle 1935 (Sofia, 1936).
falta de pagamento de fiança e condições de mercado entre a França e a
Inglaterra, pois a tendência atual nos dois países é manter essa comutação
ao rriínimo.
234 235

as categorias não são sempre idênticas, mas um ponto fica claramente
assentado. Quanto mais pobre a população de um país, menos freqüente
é o uso de fiança para os delitos característicos das massas. Os dados
para a Itália, Polônia e Bulgária são inequívocos. O fato de as estatí~tica~
alemãs de 1933 diferirem profundamente das desse grupo de patses e
uma evidência clara de que a freqüência de fianças não é primordialmente
o resultado de medidas legislati vas ou judiciais ou de teorias, mas antes o
reflexo das condições econômicas e sociais. Em países onde um largo
estrato da população ainda vive fora da esfera das relações capitalis~a: e
não lida com moeda e bens de consumo, a fiança tende a ser uma puruçao
para crimes específicos das classes média e alta, à semelhança do que
ocorria na Idade Média.
O sistema de fianças (especialmente depois que o pagamento por
cotas tornou-se comum) ajudou a esvaziar as prisões e reduziu os custos
e o trabalho da administração, que de outra maneira teria crescido imen-
samente com o aumento do número de delitos administrativos. O proces-
so de racionalização foi particularmente forte em dois tipos de delito:
1. Casos nos qyais o E~1ª-4º nãº-lHJ~_çis.a ter qualquer preocupa:
J;_ãOcOl11.Q4?linllil.e.YJ-te. A violação dos regulamentos policiais aume~­
tau constantemente com a crescente complexidade das relações SOCI-
ais. O único interesse do Estado nesses delitos é compelir à obediên-
cia impondo fianças suficientemente altas. Se o interesse ou o prazer
do delinqüente em transgredir as normas for restringido ou não, de-
pende inteiramente da eficiência com a qual as autoridades irão con-
trolar a observância das normas e reprimir as violações. O fracasso da
tarefa de reprimir com suficiente vigor leva automaticamente a várias
transgressões, pois esses delitos meramente técnicos não são acom-
panhados por nenhum sentimento de culpa ou arrependimento.
2. ViolC!:fão de leisJrqjJ-.!ll!!is~q~~€!los empregadores. Na prática
judicial européia, esses delitos são tratados da mesma maneira que ~s
violações dos regulamentos policiais. As estatísticas ~e ~ualqu~r ~at~
I 21 Kriminalstatistik für das Jahr 1933, p. 182. Sob o regime nacional-
mostram que há uma unanimidade marcante em restnngIr a pumçao a
fiança. Na Inglaterra, por exemplo, 97% de todos os condenados em
1928 por violação de leis trabalhistas foram afiançados; em 1934, esse
! Gewerbeaufsichtsamt, citado em Soziale Praxis (1938), p. 241, sublinha a
I
percentual foi de 95 %. Ninguém foi preso por mais de três meses 20 .
20 Criminal Statistics, England and Wales 1928, p. 66; 1934, p. 66.
236
Dos 6.461 condenados na Alemanha em 1933 por violação de regu-
lamentos relativos a jornada de trabalho, dois foram sentenciados a
prisão por menos de três meses e o resto foi afiançado. Dos 378
condenados por repetidas violações dos mesmos regulatnentos, um
foi sentenciado a um termo de prisão regular e outro a uma forma
branda de encarceramento chamada Haft 21 •
Essa difusa equiparação entre as violações de leis trabalhistas e
os ilícitos de natureza administrativa é assunto que requer atenção,
pois este tipo de delito, mais que os crimes contra a propriedade,
permite benefícios econômicos. Uma vez que a prática visa a arreca-
dar fianças leves sem olhar para o lucro advindo da transgressão, a
eficácia das leis trabalhistas é prejudicada? pois, nesse caso, não se
aplica o princípio geral de que a punição precisa ser suficiente para
negar os lucros do crime. A recompensa é maior do que o risco, ou,
como sublinhou um inspetor de fábrica inglês citado por Marx:
O lucro a ser obtido por isto [trabalho extra violando o Act] parece
ser de longe uma tentação à qual eles não conseguem resistir; eles
calculam a chance de não serem descobertos; e quando verificam o
baixo montante de penalidade e custos que os condenados têm de
pagar, acham que, se forem detidos, ainda assim, teriam uma vanta-
gem de ganhos considerável22 .
A falta de efetivação de uma tal prática criminal é clara a partir
das estatísticas francesas. A reincidência é escandalosamenteJ~eCill~n.t~.
O Tribunal de police, onde os primeiros delitos contra as leis trabalhis-
tas foram julgados, condenou 2.307 transgressores em 1922 e 3.341
em 1932, enquanto o Tribunal Correctionel; a corte que lida com as
ocorrências reincidentes no espaço de menos ?e um ano, assim como
de poucos casos especiais, condenou 296 em 1922 e 2.652 em 1932,
todos sentenciados a fianças 23 .
socialista, as condições ficaram ainda piores. Um relatório do
difusão da prática de escapar do processo legal por violaçoes de leis
trabalhistas através de contribuições voluntárias para organizações de
caridade.
22 Marx. O Capital, I, p. 267.
23 Dados retirados da Statistique criminelle.
237

Pode-se afirmar que as autoridades gostariam de assegurar uma
conduta legal em relação às leis trabalhistas. Entretanto, em outro gru-
po de delitos, incluindo mendicância e prostit~ição, ~uníve~s atrav~~
de fianças em alguns países, o Estado sequer tmha a mtençao de pOI
um fim a uma situação considerada indesejável. Tudo o que se preten-
dia era uma medida de supervisão e observância de certas regras for-
mais na prática de certas ocupações. Ditenta(! J1oY~_Pm:Ç~)ltº de todª§
as prostitutas condenadas na Inglaterra eml928 é:.12~1Jº_@m§~n~_~
dadas aJianças, assim como, de todos os condenado~ por vadIagem
(Vagrancy Acts) em 1928 e 1934, 67% e 60% r~spectIvamen~e rece-
beram essa sentença24 . Tal punição não é obVIamente destmada a
ressocializar os grupos envolvidos ou tirá-los de seus negócios. Se
fosse assim, as fianças não seriam imputadas a pessoas repr?va~as
pela maneira através da qual ganham ~ vida,.uma vez ~ue o dI~he~ro
com que as fianças são pagas deve obngatonamente VIr das propnas
ocupações - no caso, ocupações condenadas. 25A" Ulllca conc1-
u~a~,
portanto, é que o Estado imputa fianças porque desaprova essas atIvI-
dades mas não está seriamente preparado para acabar com elas. O
Estad~ descansa contente com as fianças, pois não está interessado no
estrato sodal em questão, menos ainda na reabilitação dessas p~ssoas.
E sobretudo porque a pena de prisão termina sempre por ~e~ maI~ uma
escolha antieconômica de enfrentar as dificuldades admmIstratlvas e
financeiras.
Desenvolveu-se uma comercialização extensa do sistema penal
com a difusão do uso da fiança. A tendência que aflora em fins do
século XVIII, de considerar a administração da justiça criminal como
um item em débito no orçamento, não foi destruída por esse processo
. enfraquecI'd a 26 . O
de comercialização, mas ficou, de alguma maneIra,
24 Criminal Statistics, England and Wales 1928, p. 67 e 68; 1934, p: 66.
Sobre a imputação de fianças às prostitutas na Inglaterra, ver I. Jennmgs,
"The Criminal Statistics 1935", Howard Journal, V (1938), p. 11-12.
25 Por esta razão, as fianças eram raramente imputadas às pr?sti~utas nas
cidades americanas; ver Sutherland, op. cit., p. 536. A tendencJa .co.nt,:-a
fianças é mais forte na França, onde os regulamentos para, a. prostltUlçao
são estritamente um assunto administrativo (menos na Alsacla-Lorena).
26 Hentig, op. cit., p . 224-25, rec(:ntemente tomou posição contrári a,
\ ' ,
'C\-r:, / i- ;/ "
\<~) I \ ~r .1\ ,
'."'): \~~3~ ),
T
processo encontrou sua expressão mais completa nos delitos pura-
mente policiais, como j á vimos. O sistema de fiança é, portanto, seme-
lhante a um sistema de licenças, mas difere da prática administrativa
usual que requer a licença antes de ser dada a permissão, pois a taxa é
paga depois do ato, e tão-somente se o ato for apreendido. Isto é
igualmente verdade para as violações de leis trabalhistas pelos empre-
gadores, que na prática têm sido postas no mesmo nível das violações
de regulamentos policiais.
.Diferentemente do encarceramento, a fiança não precisa ter o
efeito negativo de intromissão em toda a vida do sujeito. Tem caráter
distinto, a despeito de todos os esforços em contrário, porque seu
efeito em camadas sociais diferentes é mais diverso. O aspecto penal
virtualmente desapareceu no caso de delinqüentes ricos que podem
pagar a fiança sem sentir ou que podem evitá-la, especialmente onde
as violações de regulamentos policiais ou de leis trabalhistas não re-
presentam qualquer estigma social. O principal efeito da punição de
delitos graves repousa no estigma social e nas fichas policiais. Para a
maioria das pessoas, entretanto, esta forma racionalizada de adminis-
tração da justiça criminal não produz efeitos importantes, uma vez que
necessitaria de restrições maiores e de expor o delinqüente e seus
parentes ao vexame27 . Se o delinqüente possui propriedade, mas rece-
be um pequeno porém constante rendimento, a fiança constitui uma
perda séria, e tem um caráter penal real se não se pode burlá-la. A
situação é ainda pior nos freqüentes casos em que o delito é, no todo
ou em parte, conseqüência de total miséria. A impossibilidade de uma
política sensível de fianças para esta última categoria sempre foi dis-
cutida. Já lidam.os comum aspecto desse problema, a comutação de
fianças para encarceramento. O alvo favorito, geralmente colocado
nos estatutos, é a eliminação do encarceramento por falta de paga-
mento de fianças, através da permissão para que o delinqüente traba-
considerando a fiança como "pura receita fiscal", e tem advogado o seu uso
como compensação por danos . Isto vai muito além do processo de comer-
cialização, portanto, e faria do Estado uma agência de coleta livre num grau
maior do que no presente, quando desempenha esta função abrangentemente
através do tratamento da punição inerente ao sistema legal.
27 Ver as observações de Solicitar, English Justice, p. 222.
" (
\ \,.\
... . 239
lhe para saldar sua dívida28 . Esta solução raramente foi levada adiante
na prática, e por uma boa razão. A imputação de fianças sobre delin-
qüentes pobres pressupõe que o Estado não seja forçado a se envolver
com o delinqüente e sua situação social, ao contrário do que deve
fazer, ainda que de maneira limitada, quando está diante de um preso e
de sua faIlll1ia. Mas, se o Estado deve receber serviços do condenado,
será obrigado a procurar uma colocação que seja suficiente para mantê-
lo e à sua família e ainda permitir o pagamento da fiança. O aparato
para a administração da justiça criminal não está ajustado para esta
atividade positiva, nem se espera que seja ajustado sob as concepções
vigentes. Podemos seguramente concluir, portanto, que a aplicação .
de fianças tem limites naturais nas condições materiais das camadas
subalternas da população.
28 Ver, por exemplo, Artigo 28, b, 1, do Reichsstrafgesetzbuch, e, mais
recentemente, Artigo 49, 1, o novo código suíço já mencionado.
240
XI.
Novas tendências na política penal sob o fascismo
A teoria reformista moderna, como já foi visto, não destruiu a
noção de que a política de repressão é um caminho satisfatório para
combater o crime. A conclusão geral esboçada pela publicação oficial
sobre estatísticas criminais do Ministério do Interior inglês para o ano
de 1928 (publicada em 1930) é muito sintomática:
Se é preciso aventar uma conclusão sumária, talvez seja a de que os
esforços da comunidade para lidar com delinqüentes com indul-
gência, através de várias leis e práticas experimentadas pela gera-
ção anterior, podem ser bem sucedidos também para a geração atu-
aI, porque entre esta o índice de delitos graves é reduzido; mas se os
mesmos métodos foram bons, e ainda continuarão a ser bons para
a nova geração, é uma outra historia I.
É fácil ver por que estas reflexões ganharam um sentido maior
com o rompimento da crise e conseqüente aumento da criminalidade.
Os efeitos do crescimento do crime sobre a política penal são
r ' ~.
maisvisíveis na Alemanha, país onde a crise foi mais severa, e no qual L ),~r;_
a redução dos salários e o desemprego propiciaram um declínio acentu-
ado no nível de vida de amplos setores da população. Durante a crise, as
f, 7'
prisões alemãs ficaram lotadas pela primeira vez em muitos anos. A admi-
nistração mal pôde acomodar este afluxo, especialmente porque muitas _ r\
instituições obsoletas foram abandonadas durante os anos de crescimen- ,/ L . , , ': ,
to, quando o número de crimes e de condenações tinha sido compara-
tivamente baixo. A crise também tornou cada vez mais difícil encon-
. trar trabalho para os presos. As condições carcerárias automaticamente .
se deterioraram como resultado desses dois fatores, sem qualquer es-
forço consciente por parte da administração.,pziembowski, funcioná-
rio de uma prisão prussiana, escreveu no começo de 1932:
Com muito poucas expectativas, os prisioneiros ociosos hoje em
dia sentem que a ociosidade imposta a eles por necessidade
I Criminal Statistics, England and Wales 1928 (Londres, 1930), p. LXII.
241

Fonte: Criminal Statistics, England and Wale, 1934, p. XI; Amend, op.cit., pp.62 e 65.
econômica toma-os vítimas de uma medida que intensifica o sofri-
mento (... ) Nós sentimos em um grau cada vez maior que, na prisão,
estamos perdendo o contato com os presos. Eles pedem trabalho,
uma necessidade que toma-se mais urgente cada dia (... ) Como
resultado da atual ociosidade, muitos prisioneiros não ficam sufici-
entemente cansados para requererem o usual período de descan-
so. Eles deitam no escuro por horas, sem dormir, são prontamente
tomados por maus pensamentos sob tais condições. Os presos
não são, certamente, as únicas pessoas que devem deitar-se cedo
para economizar luz, mas a semelhança de suas condições e as do
mundo fora das grades termina a~.
O programa de reforma encontrou muitos obstáculos mesmo
antes do deslanchar da crise, a despeito de sua aceitação parcial em
várias leis e regulamentos administrativos. Por volta de 1931, dois
anos antes da mudança política, o fracasso da reforma tinha um reco-
nhecimento mais ou menos unânime. Finke, um alto funcionário
prussiano, expressou este fato claramente, por trás de todas as ambi-
güidades características de sua fraseologia:
Toda inovação requer um período de maturação durante o qual ela
fica exposta a todas as forças negativas de desenvolvimento ( ... )
nós não estamos mais no estágio intermediário da evolução, por-
tanto, mas nos aproximamos de seu fim, que é um fiasco. As auto-
ridades do pós-guerra têm mostrado grande zelo pelos interesses
das instituições de caridade e educação, e foram feitas tentativas,
dez anos atrás, de direcionar a administração penal num novo carni-
2 W. Dziembowski. "Rückblick-Ausblick am Jahresanfang 1932", Der
Strafvollzug, XXII (1932), p. 3-4.
242
.~
'\. -.
nho, para caracterizá-la como uma instituição educacional. Estas
tentativas falharam em seus propósitos. As vozes se elevaram nos
gabinetes dos guardas carcerários e dos altos funcionários, cla-
mando a impossibilidade da educação penal e asseverando que a
velha teoria da dissuasão é a única correta3 .
Assertivas como esta são suficientes para refutar as acusações
de que a República de Weimar era o paraíso do criminoso, uma visão
que foi ocasionalmente expressada antes da mudança política de 1933,
e muito mais freqüentemente depois 4 . •
Os últimos reformadores do século XIX, cujas idéias influenci-
aram a prática alemã do pós-guerra, sempre insistiram na manutenção
de todas as garantias do processo legal ao lado de uma reforma penal
progressiva. O grupo agora no poder não está interessado nisso. A
processualística e a lei substantiva que foram fixadas impediriam pre-
cisamente o desenvolvimento de novas relações de poder. A preserva-
3 H. Finke. Der Rechtsbrecher im Lichte der Erziehung (Weimar, 1931), p. 49.
Cf. Eberhard Schmidt, Strafrechtsreform und Kulturkrise (Tübingen, 1931),
p. 19: "Muitos dos postulados da política reformista alemã correm o risco de
se tomar slogans baratos e obscuros. Os ideais reformistas, que deveriam ser
o fundamento de toda medida preventiva do sistema de gradação, continuam
nesse risco. Já foi corre~amente apontado que, quanto mais freqüente for o
uso da terminologia educacional em leis e regulamentos, assim como em artigos
de jornais e trabalhos acadêmicos, nenhuma administração penal educacional
e reformista será criada desta maneira".
4 Embora estas queixas fossem menos freqüentes antes de 1933, temos
manifestações como a de W. Sauer, Kriminalsoziologie (Berlim e Leipzig,
1933), p. 169, a seguir: "Quando as pessoas ouvem sistematicamente, a
propósito do sistema penal moderno, que um delinqüente profissional, um
usurpador, um trapaceiro, um fraudador, está bem alimentado, entretido com
música e rádio, recebe treinamento vocacional grátis, tem a saúde preservada
com banhos, férias de verão e serviços odontológicos grátis, então os piores
elementos da população são estimulados ao crime enquanto os melhores
perdem qualquer crença que tenham depositado no Estado, qualquer esperança
numa administração da justiça justa e compreensiva - até que finalmente eles
também ficam revoltados e se tomam vítimas da tentação do crime ..Depois d~
mU º--aJ!ç~olítica em 1933, o "paraíso carcerário de Weimar" tomou-se um dos
tewas favoritos da nova ideologia, repetida ao infinito em livros, periódicos e
.i2-~~is ..
243

ção de normas ex atas e calculáveis do direito penal daria à oposição
política um ponto de partida, pois permitiria à burocracia judiciária,
que havia ganho uma considerável independência política na República
de Weimar, exercitar um certo controle sobre o executivo. Este poder
havia sido reduzido, desde o começo, através de toda uma série de leis
especiais e da doutrina geral de que atos politicamente relevantes não
são objeto de revisão judiciais. A despeito da aceitação formal do prin-
cípio de independência do judiciário, o novo regime na Alemanha efe-
tivamente subjugou a autonomia desse poder, tomando impossível aos
juízes defenderem-se dessa pressão externa. Anteriormente, eles podi-
am apelar para a lei, que só poderia ser mudada através de uma nova
legislação. Mas um estatuto que pode ser alterado a qualquer hora sem
um processo formal é, de fato, nadamais do que uma ordem adminis-
trativa, e uma decisão judicial insatisfatória para aqueles que detêm o
poder administrativo não passa de um indício de que novos regula-
mentos administrativos são necessários. A passagem do princípio de
lei geral na aurora do capitalismo para o comando administrativo do
capitalismo monopolista eliminou a influência do poder judiciário so-
bre as relações entre indivíduos ou entre indivíduos e o Estado.
_A_~~12W_~ção entre lei e moXal, um axioma do perí2Qº_g-º~apit@~!p-º
_competitivo, foi substituída por uma convicção moral imediatamente -
derivada da "cons.dên<::!a dQpoyo" (Volksgewissen), uma das desig-
nações mais freqüentemente usadas pela nova técnica de dominaçã0 6 .
A "consciência do povo" foi introduzida no direito penal através da
formulação de concepções como "bem estar do povo" e "sentimento
5 Ver E. R. Huber. Verfsassung (Hamburgo, 1937), p.253-56.
6 Para maior discussão de todo esse problema, ver F. Neumann, "Der
Funktionswandel des Gesetzes im Recht der bürgerlichen GeseUschaft",
Zeitschrift für Sozialfor.schung, VI (1937), p. 542-96. Sobre a ruptura do
princípio da separação entre lei e moralidade, ver a afirmação característica
de R. Freisler, "Gedanken zur Techni~ des werdenden Strafrechts", Zeitschr(ft .
für die gesamte Strafrechtwissenschaft, LV (1936), p. 510: "A substituição
do princípio de justiça formalista prévio pelo princípio de justiça material
repousa sobre um reconhecimento do fato de que a lei é pautada na
moralidade e não pode existir à parte, e que a administração da justiça
criminal não apenas deve reter esta conexão, mas fortalecê-la. Este novo
princípio é protegido através da criação da possibilidade de derivar a lei
diretamente da 'consciência do povo' (Volksgewissen)".
244
L
-L • f' ' I ,' '' '
nacional saudável" como parâmetros normativos oficiais7 . Esse pro-
cesso ajudou consideravelmente a limitar a liberdade de decisão dos
juízes, de quem se espera que siga a vontade do grupo politicamente
dominante ao interpretar essas concepções. A influência da acusação,
sempre latente no processo criminal alemão, foi fortalecida pela legis-
lação em detrimento do poder do juiz e, especialmente, da defesa. As
seguintes observações de Freisler mostram a extensão da restrição à
defesa (o comentário é interessante porque a intenção do autor é re-
querer uma maior liberdade de ação para o advogado de defesa):
Se eu aceitar a causa que tinha direito de aceitar como advogado
alemão e,mais, em consideração a meus laços especiais que advêm de
minhas ligações com certas organizações, e se eu conduzir a defesa
vigorosa e propriamente como um defensor público e agir dentro dos
marcos do bem comum a que estou obrigado a respeitar, então nenhu-
ma autoridade judicial ou administrativa pode desafiar minha respon-
sabilidadeS.
A luta no campo da lei substantiva dirigecse assim contra dois
pontos: contra "o isolamento dos conceitos 'gerais', como culpa, cum-
plicidade e tentativa em crimes concretos", condenados como artifi-
ciais e abstrações sem sentido, completamente fora da realidade da
vida9; e contra uma formulação muito precisa dos atos criminais espe-
cíficos lO . Isto representa um ataque duplo ao poder do juiz de recor-
~O Art.igQ 2 do Códig9 P_~!la! !!lefllãsLC1.2)J).-ªwa diz.;_"A pena é adequada
se alguém comete um ato que a lei o declara punível, ou para o qual exige
punição de acordo com a idéia básica de um estatuto penal ou de acordo
com um sentimento nacional saudável". O Artigo 266, 2, agora diz: "O
encarceramento é substituído por Zuchthaus por dez anos em casos
particularmente graves. Um caso especial é particularmente grave se o ato
prejudicou o bem-estar do povo ..."
8 Freisler. "Zur Stellung des Verteidigers im neuen Strafverfahren",
Deutsches Strafrecht, IV (1937), 125.
9 Esta é a formulação de Carl Schmidt, Über die drei Arten des
rechtswissenschaftlichen Denkens (Hamburgo, 1934), p. 60.
10 O enfoque fenomenológico foi adotado de maneira a se afastar de uina
formulação conceituaI muito precisa. Supõe-se chegar à essência de um ato
criminal, não idêntico a definições estatutárias; ver G. Dahm e F. Schaffstein,
Methode und System des neuen Strafrechts (Berlim, 1937). Tem havido uma
245
 rer à sua subordinação à lei formal. O significado da reintrodução do
_princípio de analogia e o abandono do princípio de nulla poena sine
lege está justamente aqui. Eles dão ao governo um método para forçar
os juízes resistentes a chegarem a uma interpretação desejada do esta-
tuto. Como um último recurso, nenhuma objeção pode ser retroativa-
mente bloqueada pela lei do líder (Führergesetz), se necessária.
A teoria do direito penal italiano chegou rápido às doutrinas liberais
tradicionais até bem pouco tempo atrás, e ela ainda se faz refletir no
Código Penal de 1930. O significado prático dessa continuidade teórica
não deve ser superestimado. Entretanto, como di~-illL. "o estabelecimen-
to de tribunais especiais para julgar crimes políticos contra o Estado e a
formulação particularmente ampla dos tipos de crimes, junto com a sub-
missão dos interesses do Estado ao interesse do governo e da administra-
ção, sem dúvida, facilitaram a manutenção dos princípios penais apenas
para a repressão da criminalidade comum" II. Mais recentemente, os teó-
ricos italianos começaram a imitar os alemães, embora desprezem
vigorosamente essa relação e insistam em sua própria originalidade e na
tradição nacional l2 . O caráter "ilógico" da teoria penal agora ganha for-
ça 13. O processo legal perde sua função como uma garantia de direitos do
indivíduo e assume o caráter de "um instrumento legal para a realização
. dos objeÍivos punitivos do Estado" 14.
Em resumo, todas as garantias pelas quais o liberalismo lutou des-
de fins do século xvm foram destruídas. Tornaram-se desnecessárias
oposição violenta a essa completa decomposição da lei criminal, entretanto;
ver, por exemplo, E. Schwinge e L. Zimmerl, Wesensschau und konkretes
Ordnungsdenken im Strafrecht (Bonn, 1937); e o artigo de E. Mezger no
Zeitschrift der Akademie for deutsches 'Recht, IV (1937), p. 417-21, com o
mesmo título. Sem considerar suas metodologias, entretanto, ambos os campos
têm a mesma ênfase na justiça material nos gastos com a segurança legal, o
sonho de uma filosofia política do capitalismo monopolista; ver Schwinge e
Zimmerl, op. cit, p. 58; Dahm e Schaffstein, op. cit, p. 281.
II Hall, op. cit., p. 186-87.
12 Ver F. Antolisei. "Per un indirizzo realistico nella scienza deI diritto penal e",
Rivista Italiana di Diritto Penale, IX (1937), p. 164.
. 13Ibid., p. 135 e 163.
14 G. Bettiol. "La regola in dubio pro reo nel diritto e nel processo penale",
Rivista Italiana di Diritto Penale, IX (1937), p. 243.
246
para a defesa e proteção das classes dominantes, uma vez que a demarca-
ção entre práticas sociais lícitas e ilícitas nos países fascistas é determina-
da em qualquer caso por um acordo direto com a burocracia, enquanto o
resto da classe média deve entender que a redução das garantias legais é
uma conseqüência necessária à sustentação de sua posição social.
A deterioração da lei penal substantiva e processual vem acom-
panhada por uma mudança na política penal. A justificativa oficial
para o afastamento da prática penal inspirada nos princípios de indul-
gência e clemência típicos do período de Weimar é expressa na se-
guinte afirmação de Rietzsch, um funcionário prussiano, em 1933:
Não é nada surpreendente que as queixas sobre o aumento da
criminalidade se tenham tornado freqüentes entre o público e a
imprensa durante os últimos anos, e que a polícia esteja insatisfeita
com a falta de cooperação por parte da administração judiciária. De
fato, as cifras não deixam dúvida de que a administração criminal e
o processo judicial precisam adotar novos métodos se o crime deve
ser efetivamente prevenido. Os verdadeiros fundamentos da políti-
ca criminal da época passada estão superadosl 5 .
Nem precisamos discutir as falácias óbvias deste argumento.
Mesmo subjetivamente, ele falha em apresentar a verdadeira base para
mudar toda a política de sentenças e penas. A nova prática criminal
não é mais primordialmente motivada por uma visão criminológica,
mas por uma função educacional específica. !Im dad_Q_~ignifjc:-ª!ivºAa
atual política econômica alemã é a necessidade de .m.:an!er 1:>.a.ÍJw o
nível de vida das camadas subalternas. Para facilitar a aceitação desse
programa para as massas, faz-se um esforço considerável para culti-
var a distinção moral entre aqueles que são pobres, mas honestos, e o
extrato que se torna criminoso. Às massas são oferecidos os infortú-
nios de alguns em contrapartida a uma melhora geral em suas condi-
ções materiais e feliéidàde para todos. Esse processo de construção
ideológica desempenhou um papel fundamental em todos os períodos
críticos da era moderna, como na Revolução Francesa, como
.J:todcheimer j á demonstrou 16.
15 Ritzsch. "Abnahme der Strafen-Zunahme der Verbrechen", Deutsche
Justiz, XCV (1933), p. 397.
16 Horkheimer, op. Cil, p. 222-24.
247
 , .
n·;,;. v '- " )~ i '/',

Os pensadores contemporâneos não tiveram sucesso em ocultar

esta função ideológica quando substituíram os argumentos racionais
por referências ao "sentimento do povo", à "dignidade do Estado" e à
"impossibilidade metafísica de fundamentar a pena,, 1? Tomou-se mais
(clara a fraqueza do aparato intelectual para a anunciação dos novos
princípios. Polizeigeneral Daluege, por exemplo, escreveu no
Hakenkeuzbanner Mannheim em 5 de novembro de 1936: "O Estado
não pode estabelecer uma linha de demarcação muito precisa entre a
porção honrada da população e o anti -social inimigo do povo, se dese-
ja prevenir a selvageria moral"1 8. Contra o pano de fundo de uma
versão caricaturada dos métodos humanitários de Weimar 19 , o nacio-
nal-socialismo projetou um novo sistema, no qual os elementos de
uma doutrina racista, biologista determinista, foram associados aos
princípios retaliatórios da teoria penal alemã clássica. As garantias da
lei substantiva e processual, em nome das quais os teóricos lutaram
contra os reformadores, tinham sido completamente destruídas.
17 Ver, por exemplo, G. Dahm e F. Schaffstein, Lib~rales oder autoritiires
Strafrecht (Hamburgo, 1933): "O Estado usa a punição para mostrar seu poder
a todos. A dignidade do Estado é simbolicamente revelada na punição;
particularmente a pena de morte mostra de um modo impressionante que o
indivíduo pode ser sacrificado para o bem-estar do Estado". E. Kempermann,
"Grundzüge eines standischen Strafrechts", Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft, LVI (1937), p. 10, diz até mais caracteristicamente:
"Nós estamos conscientes do fato de que nada pode ser mais apropriado aos
propósitos humanitários do direito penal, e que o prosseguiIllen~o_ d.o PIopósito
_2!!!.Jcipal da puniç~o,ah~IT-ª-c!i<;-ª-Ǫ-º.c:Io crime, somente ocorre quando somos .
,,~rdadeiros quanto ao sentido irracional e metafísico da punição".
18 K. Daluege, "Verbrecherbekampfung gestern und heute",
~ Hakenkeuzbanner Mannheim, novembro 5, 1936.
G!)E. Siefert, Neupreussischer Strafvollzug: Politisierung und Veifall (Halle,
1933), p. 10-17, dá um quadro vívido da nova atitude: "O contrato entre as
".í.:.' :;. dasses criminosas e o Estado, garantia de convivência mútua boa, é marxista.
O descaso para com os princípios de comando e desobediência é marxista;
também o pacifista, atitude defectiva em relação ao delinqüente que é
considerado vítima de uma culpa social geral; o humanitarismo exagerado em
:: '.
relação a ele; a indiferença gélida em relação às suas vítimas, roubadas,
.".' humilhadas e assassinadas, seu clamor por vingança é denunciado como uma
,. .". " s\ anomalia moral; a descrença em Deus e ódio ao sentimento simples e natural ;
" . a ênfase no intelectual e no material, que encontra sua expressão primitiva e
J
~,", '. \ :;.. ··."v_c,~r\ ';';",., 248
'-- /
0paspecto mais chocante do novo sistema penal é o retorno da
penãcapital. Ela é freqüentemente aplicada contra os oponentes políti-
cos pelo tão falado Tribunal do Povo, um órgão administrativo, e está
se tomando cada vez mais comum na prática criminal ordinária2o ,
embora se faça pouco esforço para providenciar-lhe uma justificativa
teórica. Um teórico já anunciou: "A necessidade de mantê-la no Estado
nacional-socialista não requer qualquer defesa. A pena de morte é a
expressão da dominação do todo sobre o individual ( ... )"21.'.-0 ar~
m~ntode que a peml. _ capital s~JustiJica pgr sellS_efe,ttos .dissuasiyos
volta e meio vem à baila, mas as estatísticas criminais não são muito
conclusivas.
a. A variação na proporção en-
tre assassinato em primeiro grau
(More!) e segundo grau
(Totschlag) representa uma mu-
dança na prática do tribunal, e
não no crime em si.
1928 b. Os dados de 1934 não incluem
1932"".-~""QC'.-;2:;:0;;;c· -.......,..,.,.,·~
1 '7
.1 ~
0 "'
- -......,~
aqueles que foram executados
com base na lei de 3 de julho de
1934, que estabelece "medidas
1936 0.29 0.45 0.74 para o Estado de emergência".
Fonte: Compilado de Statistisches Jahrbuch tür das deutsche Reich
inconfundível no sistema de gradação das penas . .1'J!ç!ºjsJº_~J.!1MKista sem_ ..._
J:X.C_e_ção (.~) Hoje, felizmente, a maior parte dos prisioneiros segue sua disciplina
ordenada sem nenhuma dificuldade óbvia, e somente uns poucos abusam de
qualquer fraqueza do sistema (... ) Este semi-anárquico estado de coisas não
pode encontrar cura assim (... ) Ao contrário, é necessário voltar atrás a roda
do desenvolvimento (...) Resp~itº~_ orçteJ.!1J!. discipligª_~j:JI§_!l!dO_º_I!1~!ul(!~m
ser restaurados". Ver, no mesmo sentido, H. Frank, "Der Sinn der Strafe",
Bliitter for Gefiingniskunde , LXVI (19350, 191-92: "O Estado nacional- i \1
socialista, como é um Estado sob um líder autoritário, é determinado, com ,
todas as suas forças, a manter o estado de guerra contra o mundo do crime até
que este seja extirpado".
20 A pena de morte foi introduzida na Itália peJo Código Penal de 1930, mas ela
foi usada mais raramente do que na Alemanha. De acordo com o Annuario
Statistico, 10 pessoas foram executadas em 1933, 9 em 1934 e 18 em 1935 .
21 E. Wolf. "Das künftige Strafsystem und die Zumessungsgründe", Zeitschrift
for die gesamte Strafrechtswissenschaft, LIV (1935), p. 546-47.
249

ú ....... \':,. ",,,, \ \\\ ,-,to

"
 ~; / Uma segunda tendência da nova política penal aparece no tratamen-
to de certos,gelitos que são imediatamente percebidos a partir da posição
;>.ocial do d,elin,qüente e que não indicam qualquer oposição particular ao
Estado. Eles são isolados de suas bases sociais e considerados uma trai-
ção à comunidade, uma violação da fidelidade compulsória ao regime.
Mesmo contratos trabalhistas são concebidos como um tipo especial de
fidelidade, e a quebra de um contrato é um crime hediondo, uma "decom-
posição da vontade popular para o trabalho (volkische Arbeitswille)".
Alega-se que esta concepção remete aos ideais traçados pelo antigo direi-
to alemão, mas trata-se apenas de um método para afastar as bases soci-
ais da criminalidade das massas22 .
A reorganização e supressão do Gerichtshilfe (assistência socialju-
dicial) é um fenômeno análogo. Na República de Weimar o Gerichtshilfe
é um fator essencial na racionalização da prática penal: ele provia o tribu-
nal com informação sobre o meio social do delinqüente e sua história
pessoal, que podia, então, ser levada em consideração na determinação da
sentença23 . Em 1937, uma comissão para a reforma do processo criminal
convocada pela Akademiefor deutsches Recht decidiu que o Gerichtrshilfe
não era necessário em todos os casos, e que onde ele poderia se desejá-
vel, como nas áreas metropolitanas, deveria ser considerado como um
simples auxiliar para as atividades do processo penal e não um trabalho
social independente24 . Esta visão representa mais do que uma tentativa da
burocracia judiciária de intromissão na burocracia do serviço social. Um
22 E. Wolf, op. cit., p. 553 .. Kempermann, op. cit., p. 10, corisidera a
mendl~~,Il_cj,!, a, v-ªgabu[Jdag~m e a fuga d(), serviço compulsório como
violações significativas que levam à destruição de uma disposição específica
--º-º-E1it-ªcl9__(,s'1_4ndiscrye). Esses fatos constituem uma tradição. "Eles revelam
uma falta de ética que precisa ser considerada como uma ruptura com a
idéia de missão do Estado, como uma traição à idéia de Estado em geral".
Esta operação mental está em contradição com a função repressiva imutável
da pena numa dada sociedade, portanto, que não pode ser descartada,
mesmo em teoria; ver a advertência de Freisler contra a aplicação excessiva
do conceito de traição, "Der Treugedanke im deutschen Strafrecht",
Deutsches Strafrecht, III (1936), 193~209.
23 Sobre o Gerichtshilfe antes de 1933, ver F. Hartung, "Soziale Gerichtschilfe",
Zeitschriftfür die gesamte Strafrechtswissenschaft, I (1930), 208-30; W. Gentz,
"Aufgaben und Aujbau der Gerischtsshilfe", ibid., 235-47.
24 As conclusões da Comissão foram publicadas em Gerischtssaal ,
CIX (1937), 191.
250
decreto de 7 de outubro de 1937 mostra que a completa subordinação do
reformado Gerichtshilfe às necessidades da acusação serve para afastar
o mais possível as autoridades judiciárias dos valores de ordem social que
não se harmonizam mais com a nova política criminal25 . Trata-se de uma
maneira de evitar qualquer discussão sobre a responsabilidade coletiva da
J ,sociedade, que resultaria de uma concepção sociológica do crime. Esta
concepção sociológica é reconhecidamente incompatível com a teoria
totalitária26 . O conceito de responsabilidade penal fundado nessa nova
base mostra claramente que não se pode utilizar qualquer valoração de
ordem social para determinar o grau de culpabilidade dos "cidadãos mé-
dios". A partir da tese de que as exigências a serem feitas à vontade do
indivíduo não podem ser medidas através da potencialidade psíquica do
delinqüente, ,Siegert, por exemplo, esboça a conclusão inicial de que o
"cidadão médio" abaixa a média. "Este perigo pode ser superado", conti-
nua ele, "quando medimos a potencialidade psíquica do ator contra a
força de vontade do Volksgenosse. As demandas que fazemos a essa
força de vontade com vistas à sua potencialidade psíquica devem tam-
bém ser feita sobre a atividade do delinqüente'>27. A razão para substituir
o indivíduo médio pelo cidadão superior como padrão é que "cada
Volksgenosse terá de dizer a si próprio que um tal padrão rígido será
também aplicado para seu modo de vida, se ele vier a se tomar culpado".
Espera-se que esta mudança nos padrões traga um "redimensionamento
da vontade política das personalidades vacilantes"28. Quando pomos esta
25 Ver a discussão em Ermittlungshilfe und Straffalligenbetreuung, editado
por R. Freisler (Berlim, 1937), e especialmente o artigo de Freisler, "Sinn und
Wesen einer Ermittlungshilfe fur Staatsanwalt und Gericht", p. 9-22, cujas
idéias foram seguidas de perto no decreto de 7 de outubro de 1937. O texto do
decreto foi publicado no Deustche Justiz, XCIX (1937), p. 1546-69.
26 Ver E. Mezger. Kriminalpolitik (Munique, 1934), p. 174.
7.7 K. Siegert, "Der Einfl uss der Strafzwecke auf Schuld und Strafmass"
Zeitschrift füe die gesamte Strafrechtwissenschft, LIV (1935), 431, repetid~
em seu Grundzüge des Strafrechts im neuen Staate (Tübigen, 1934), p. 48-
49. F. Schaffstein fala do "nível médio questionável" em seu Politische
Strafrechtswissenchaft (Hamburgo, 1934), p. 21. A doutrina mais
J'
conservadora adere ainda ao parâmetro do "cidadão médio típico"; ver E.
Schaefer no Das Kommende deutsche Strafrecht, editado por F. Gütner (2'
ed., Berlim, 1935), p. 50.
28 Siegert. "Einfluss der Strafzwecke", p. 43l.
251
nova fraseologia juridicista em seu contexto, percebemos sua semelhança
com a Gerichtshilfe e outras medidas destinadas a eliminar as considera- . Uma tendência a aumentar tanto a severidade quanto a duração
ções sociológicas do processo criminal. As demandas sobre o indivíduo da prisão é claramente perceptível na Alemanha. O juiz estásujeito a
crescem na medida em que as condições sociais pioram. O padrão uma ~orte pressão para intensificar as_penas soh a1egação.de. que.a
_autond_ª-~e do Es~_do deve ser defendida31 . O número de solturas tem
normal de capacidade psicológica toma-se insuficiente. O indivíduo
caído constantemente. -- -
não é medido pelas potencialidades de seu vizinho médio, mas por
alguma figura idealizada que foi construída29 . Esta concepção não pode Os dados do
ser mantida na prática, entretanto, como ambas as recentes leis de quadro 22 refletem a
mudança na atitude
anistia (alemã e italiana) mostram. Elas prevêem o perdão em massa
oficial para com os
dos criminosos num grau desconhecido nos países democráticos, ab-
processados e parti-
solutamente inc0!llpatível com a teoria empenhada em impor à coleti-
cularmente a possibi-
vidade um alto nível de moralidade 3o .
lidade decrescente de
uma defesa eficiente.
29 Em sua revisão do Strajzumessungspraxis de Rabi, no Monatschrift júr
Kriminalpsychologie, XXVIII (1937), p. 253-54, K. Lehmann admite que não é
a ideologia, mas as condições sociais as responsáveis pela rejeição a uma I O quadro 23
mostra que o desen-
volvimento carac-

I
exame profundo das bases sociais do crime. Fonte: Compilado de Statistiches Jahrbuch fOr das
terístico na prática deutsche Reich
30 Na Itália, anistias foram proclamadas pelos decretos reais n° 1.403, de 5 de

novembro de 1932, e n° 77, de 15 de fevereiro de 1937. O parágrafo 1 do decreto
de 1932 dá anistia completa a todos os réus primários com sentenças inferio-
res a cinco anos de prisão, e o parágrafo 2 do de 1937 prevê uma redução
correspondente para as sentenças mais severas. O segundo decreto prevê
anistia plena para penas de menos de três anos. Sobre sua aplicação, ver F. P.
Frisoli, "Considerazioni suIla recente amnestia", Rivista Italiana di Diritto
Penale, IX (1937), p. 29-50. A motivação para esses decretos não deve ser
procurada na força extraordinária do Italia di Vittorio Veneto, como o preâm-
bulo do decreto de 1932 estabelece, mas na desesperança de qualquer luta
real contra a criminalidade das massas dos períodos de crise.
Na Alemanha, a par da lei de anistia de 20 de dezembro de 1932 do período pré-
hitlerista (RG. Bl. I, 559), foram promulgadas as seguintes leis, que se tomaram
aparentemente uma prática regular: 21 de março de 1933 (RG. Bl. I, 368), 7 de
agosto de 1934 (RG. Bl. I, 769), 23 de abril de 1936 (RG. Bl. I, 368),1 de março de
1938 (RG. B I. I, 433). Este éonjunto difere da legislação da República de Weimar
no fato de que os decretos não apenas liberaram em bloco todos os pri-
sioneiros com uma certa categoria de penas (um ou dois meses, ou uma fiança
penal alemã, o de-
clínio do uso de fianças e o crescimento do número e dadírração das
sentenças de prisão começaram antes de Hitler subir ao poder, em 1933.
I). crescente êeveridade d-ª.p!ffi!Ç-ªº,J29!úU!!Q,A~m última instância, uma
~u~ança n,a. política c~llJ~<'>!lsli_~i_ºI?-.ad~p~l~~!i~'e ~~:~~Ô~C~~ Osepi::--
sodios polítIcos de 1933 slfiplesmente acentuaram o processo, particu-
larmente no que tange a um maior uso da pena capital e da servidão penal,
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\
I (Joumal Officiel, p. 7914-15), que foi o resultado de um longo debate parla-
mentar. Esta lei não é muito generosa em sua totalidade, mas contém numero-
\ sos itens especiais visando o interesse de simpatizantes dos mais variados
grupos .sociais q~e haviam entrado em conflito com o sempre crescente corpo
normativo que tinha um caráter mais administrativo do que penal. .
I, 31 Está muito claro para os juízes que é recomendável imputar a pena sugerida
pela procuradoria. Fica acentuado que, com treinamento similar, experiência e

I
equivalente) e dispensaram casos pendentes, mas também beneficiaram os - o que é mais interessante para o problema da independência do judiciário -
atitude diante do crime, a determinação da pena por ambos os braços do
simpatizantes do regime que foram sentenciados a penas de longa duração
Esta~o deve necessariamente coincidir. A duração média das prisões tem
caso seus crimes tivessem sido cometidos "na luta pelo ideal nacional-so-
cialista" . O efeito sobre as estatísticas criminais é discutido abaixo, p. 203-4. cresc!do. em torno ~e um. terço como resultado desta nova política penal, e a
tendencIa para aplIcar tIpOS mais severos de encarceramento progride no
A diferença entre uma anistia totalitária e uma "anistia-compromissada", par-
mesmo grau; ver W. Brinkmann, "Die Ungleichheit der Strafzumessung"
lamentar, toma-se muito clara na lei de anistia francesa de 12 de julho de 1937 Deutsche Justiz, XCVIII (1936), p. 1653-57. '
252

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e na crescente proporção de penas de longa duração.
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J1 A história da fiança é especialmente interessante. Os teóricos
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a. limitadamente do que antes (...) sobretudo, a fiança precisa perder
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co ci ~ o seu caráter plutocrático. O princípio de igualdade na pena para
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~ pobres e ricos precisa ser difundido; onde o homem pobre pode se

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redimir somente através de um grande sacrifício, o rico não deveria
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A realidade dos fatos, entretanto, impõe o reconhecimento da
fiança como uma punição em massa de nosso período, para a qual -
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io sa<1l depois desta homenagem à ideologia anticapitalista - resta apenas a
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~ ·s velha demanda dos reformistas de que possa ser paga através da exe-
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pagar a fiança33. Como então este pode pagar a dívida num período de
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x o desemprego? Depois de muitas evasivas e circunlocuções, os teóri-

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Lq cos oficiais chegam à mesma conclusão que já havíamos encontrado
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oS E ser executada-". Entretanto, as estatísticas atuais mostram que a his-
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I, 1933 e o excessivo aumento em 1934, ano em que de fato surtiu

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C':i :::3 Ou; efeito a política nacional-socialista declaradamente contra este méto-
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(/)- do de punição, indicam como o mercado - neste caso uma melhora no
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Q)ctI \ mercado de trabalho - enfraquece e neutraliza as tendências da po-
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co "': ~ E~ lítica penal que se orientam noutra direção.
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33
Riet.zsch."Strafensystem", Das hommende deutsche Strafrecht, p. 100-101.
R. Friesler. "Sfrafensystem", Denkeschrift des Zentralausschusses der
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Strafrechtsabteilung der Akademie für deutsches Recht über die Grundzüge
eines allgemeinen deutschen Strafrechts (Berlim, 1934), p. 111.
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34 Loc. cit. e H. Eichler, Grundziige eines deutschen Strafvollstreckungs-

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cd.ci rechts (Berlim, 1934), p. 33-34.
254 255
1 .(..,.,

A reintrodução extensiva do confisco de bens no sistema penal,
uma prática que foi mantida ao mínimo sob o liberalismo, está menos
ligada ao "pensamento legal ariano"35 do que à transição do capitalis-
mo concorrencial para o monopolista. A proteção da propriedade do
capitalista individual precisa subordinar-se à tarefa de proteção dos
grupos monopolistas que controlam o Estado, tanto contra o estran-
geiro quanto contra qualquer possível ruptura dentro do próprio gru-
po monopolista36 .
Se o prolongamento da punição não é factível, Q aumento da
severidade pode ainda ser alcançado, piorando as condições
carcerárias através da introdução de penas suplementares. Os ino-
vadores viram-se limitados, entretanto, pois descobriram que a ten-
dência no passado fora de que formas diferentes de encarceramento
deram no mesmo. Entretanto, eles procuraram novas formas, como
o Kerker, que era para ser claramente diferenciado da brandura da
Zuchthaus, e tentaram restabelecer a diferença, rapidamente em
extinção, entre esta e a prisã0 37 . Um funcionário logo apontou que
o problema de tornar a pena mais severa fica complicado pelo fato
de que se deve deixar uma margem de interpretação livre para os
casos disciplinares que podem receber uma pena adicional dentro
da prisã0 38 . Mesmo que alguns métodos engenhosos possam ser
vislumbrados para superar estas dificuldades, o problema de uma
35 Freisler, ibid., p. 109.
36 Schoetensack et aI., Ergiinzungen zu den Grundzügen eines deutschen
Strafvollstrechkungsrechts (Berlim, 1936), p. 25, falam sobre a aplicação
eventual desta pena severa, mas estão apenas se referindo a confiscos
aplicados diante de traição. Isto dá um quadro falso, pois, complementando
os confiscos contra aqueles que traem o monopólio do poder político,
devemos também considerar os confiscos contra os estrangeiros para a
proteção dos monopólios econômicos, como está previsto numa série de
leis especiais. A extensão desta última está bem descrita na fala de Goering
"Zur Durchführung des Vierjahresplans", pronunciada em 10 de outubro
de 1936, publicada no Deutsche Justiz, XCVIII (1936), p. 1629.
37 Friesler. Denkschrift ... allgemeinen deutschen Strafrechts, p. 131;
Schoetensack et aI., op. cit., p. 75.
38 Rietzsch. Das komniende deutsdche Strafrecht, p. 131; Schoetensack et
aI., op. cit., p. 75.
I
~
256
grande diferenciação na punição não será resolvido. As estatísticas
oficiais revelam que o custo per capita da administração da prisão
em 1931 era de 1.228 marcos (reichmarks), enquanto que em 1934
era apenas de 721 marcos 39 . Sob estas condições, a possibilidade
de uma diferenciação apreciável entre os prisioneiros toma-se alta-
mente questionável, pois o nível de vida está tão baixo que a velha
fórmula de manter a saúde do prisioneiro e sua força de trabalho
perdeu muito de seu sentid0 4o . O fato de que o limite mais baixo
quase foi alcançado, tornando uma maior diferenciação pratica-
mente impossível, recebeu um reconhecimento quase oficial. O
Denkschrift da Akademie für deutsches Rechts diz: "Desde que a
dieta dos prisioneiros hoje não é mais do que a quantidade requerida
[para a saúde], é necessário na prática abandonar qualquer idéia de
dar alimento substancialmente mais ou menos pobre aos internos
das Zuchthiiuser,,41. O- - novo regime construiu
--.---------.--.---.--.-, uma- ideologia
...---- .... -.-.. em
.. -.-.........-.-...._-. . I;
torno deste processo de deterioração. A posição assumida pelas !
representações italiana e alemã no Congresso Penitenciário em Berlim~ --l
em 1935, não vai além do velho princípio de que o nível de vida'nas ' I
prisões não deve estar acima do nível mais baixo da população livre42 . J
Próximo do declínio dos padrões carcerários, uni produto da
deterioração geral das condições de vida, a principal marca da nova
política é a superpopulação carcerária. Resultado, em parte, do
declínio econômico, como em todos os países, a superlotação na
Alemanha foi depois estimulada pela prorrogação da duração das
39 "Was bedeutet Strafverblissung?" Westdeutscher Beobachter, 17 de
julho de 1935.
40 Schoetensack et aI., op. cit., p. 96-97.
41 Ibid., p. 97.
;~2:yer as conclusões do relatório de O. Weissenrieder, Actes du congres pénal
.,. 1935; m, p. 205. De nada adiantou a discussão sobre o nível de vida na
prisão durante a depressão (p. 121-218); os representantes das chamadas
nações mais pobres, como a Grécia, a Alemanha e a Itália falaram sobre uma
política de manutenção do nível de vida dentro da prisão abaixo do das classes
mais pobres, enquanto os oradores dos países mais ricos cautelosamente
evitavam uma afirmação categórica de princípios, apontando a impossibilidade (
de comparação entre ambos.
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257
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fato é claramente visível através da intensa prática judicial, e as publi-
cações oficiais não o escondem47 .
A superlotação é acompanhada por uma inabilidade para encon-
trar trabalho produtivo suficiente para os prisioneiros. A crise limitou
o trabalho nas prisões mesmo nos países com menos condenados 48, e
a situação ficou ainda pior nos países cujas prisões estavam su-
perlotadas, como mostra o quadro 2649 : um declínio acentuado no
nível de desemprego por "falta de trabalho" nos cárceres italianos em
1933, declínio sobre o qual os relatórios oficiais indicam uma acelera-
QUADRO 26. Emprego do trabalho carcerário em percentuais
Fonte: Statistica degli Istituti di prevenzione ... , p. 26, e Statistique pénitentiaire
"superlotação ocasional", mas precisa admitir que o isolamento à noite
não pode ser universalmente imposto. Ver o survey crítico das condições
carcerárias italianas de L. Belym, "La Statistique pénitentiaire d'Italie et la
crise du régime cellulaire", Revue de Droit Pénal et de Criminologie (1932) ,
547-67, que fala do "caráter claramente repressivo do sistema carcerário
italiano".
47 Ver O. Weissenrieder, "Überbelgung trtoz Sinken der Kriminalitat",
Blatter for GefangniskU1'}de, LXVII (1936), 316-19. Ele evita cuidadosamente
apresentar qualquer dado concreto para a atual superlotação carcerária,
mas admite abertamente o fato , e, o que é ainda mais interessante, as parcas
perspectivas de mudança na política criminal e penal contemporânea. Cf.
os dados da Polônia, citados anteriormente.
48 Ver por exemplo, o capítulo relevante de Mossé, Varités pénitentiaires.
49 Na Polônia, em 1930, somente 124 de 346 prisões tinham oficinas, e
nestas havia apenas 2.217 dias de trabalho de um total de 10.190 dias de
prisão; ver Statistique judicia ire, pénitentiaire et criminelle.
260
I
1.
ção nos anos de 1934 e 1935 5°; mas esses dados são duvidados por
várias razões. Sobretudo, como uma parte da perda de emprego é
absorvida pela rubrica "outras razões", não podemos falar de um
declínio da desocupação carcerária como um todo. Aquele percentual
de queda que se deve ao uso do trabalho do condenado para sanea-
mento de áreas afetadas por malária não pode corresponder à consi-
deração da força de trabalho ocupada e precisaria ser excluído dessa
classificaçã051 . Tal trabalho forçado tem se tomado comum na Alema-
nha, também52 . Não tem nada a ver, mesmo aproximadamente, com a
regra que estabelece que "tanto quanto possível, o trabalho deveria ser
instrutivo e de forma que possibilite os prisioneiros a ganharem sua
sobrevivência depois da liberdade"53.
Na Alemanha, a escassez de trabalho e matéria-prima deu recen-
temente um certo impulso ao emprego de condenados na recuperação
de materiais usados, que deve fazer algum sentido do ponto de vista
de uma economia de guerra, mas que dificilmente pode ser considera~
do um treinamento vocacional para o prisioneir054 . É evidente que o
problema da reabilitação foi arquivado, juntamente com os esforços
de preparar o condenado, pelo menos fisicamente, para entrar na luta
pela subsistência depois de sua liberação.
50 D' Arienzo, op. cit., p. 333, afirma que o desemprego por falta de
oportunidade de trabalho decresceu de 3,5% em 1934 para 1,5% em 1935.
51 Loc. cit.
52 Freisler. "Strafensystem", p. 106. A teoria para esse trabalho forçado foi
assentada em 1932 por Sauer, op. cit., p. 159, que considerou a intensificação
do trabalho como uma pena adequada, quando acompanhada de uma dieta
planejada de acordo com as calorias requeridas para uma alimentação reduzida.
53 Artigo 10 dos regulamentos assentados pela Comissão Internacional
Penal e Penitenciária em 1929 e recomendados pela Assembléia da Liga
das Nações em 1934 como um programa mínimo; Series for League of
Nations Publications IV, 11, Penal and Penitentiary Questions, p. 5.
54 Ver, por exemplo, Heider. "Eine zeitgemasse und wirtschaftlich wertvolle
Gefangenenarbeit, die keine Konkurrenz sein kann", Blatter für
Gefangniskunde, LXVIII (1937), p. 124-30; Langehan. "Der Vierjahresplan
und die Gefangenenarbeit", ibid., p. 294-96; R. Freisler. "Arbeitseinsatz
des Strafvollzugs im Dienste des Vierjahresplans", Deutsche Justiz, C
(1938), p. 584-86.
261
penas de prisão e pelo escasseamento do uso de lIlecanismos de re-
dução da pena e outras formas de relaxamento da prisã043 .
QUADRO 24. Número de pessoas recolhidas às prisões
A. Itália
259.643
Fonte: Compilada do Annuario statistico e do Statistica degli Istituti di Prevenzione
di Pena e dei Reformatori, 1928-1933 (Roma, 1936)
Os dados italianos não incluem penas administrativas, como a deportação. O quadro
seria ainda pior se não fosse pela lei de anistia de 1932, que já discutimos.
1932131.06931 2.505 216
Fonte: Compilada do Statistique pénitentiaire
Nenhuma estatística é válida para a população carcerária alemã. O total
43
i
,[
aproximado de 113 mil (excluindo aqueles dos campos de concentração e
outras formas de detenção administrativa) informado recentemente por Friesler
1
no Deutsche Justiz, C (1938), uma média de 136 por 100 mil pessoas, deve ser
258
Fonte: Calculado do Statistique pénitentiaire e do Statistica penitenziaria
Nem mesmo os observadores italianos podem esconder o cresci-
mento considerável de condenações à prisão nos últimos anos. Entretan-
to, quando De Castro toma o ano de 1926 como seu ponto de partida e
calcula o aumento de condenações como sendo de 6% entre 1926 e
1933 44 , está interpretando o crescimento real, pois o ano de 1926 é pre-
cisamente o do começo de crescimento acentuado. O survey do universo
da população carcerária preparado para a Liga das Nações pela Howard
League em 1936 dá as cifras alemãs de 1935 como sendo de 156,9 por
100 mil pessoas, excluindo prisioneiros em campos de concentraçã045 .
A Itália também apresenta dados desfavoráveis frente à França,
quando examinamos a capacidade das prisões em relação ao tamanho
da população carcerária.
Esta superlotação, tão crônÍca na Itália que mesmo os autores
italianos têm de adrniti-Io 46 , chegou a um ponto em que as regras
sobre isolamento à noite não puderam ser seguidas. A mesma situação
prevalece na Alemanha. Nenhum dado oficial foi publicado, mas o
comparado com a média francesa de 59 (incluindo as deportações) para 1932,
a média britânica de 29,9 para 1935, e a italiana de 131,9 (excluindo detenções
administrativas) para 1935.
44 D. de Castro, "L' andamento della criminalità in ltalia negli ultimi anni", La
Scuola Positiva, XVI (1936), p. 245 .
45 Ver Blatter for Gefangniskunde, LCVIII (1937), p. 135-37.
46 Ver T. d' Arienzo, "La vita penitenziaria attraverso le statistiche dal 1928
aI 1933", Rivista di Diritto Penitenziario (1936), 307-43, especialmente as
páginas 324-25. Ele procura conciliar as condições mencionando uma
259

· Vimos que as dificuldades com o sistema de punição progres-
SIVO repousam n~ fato_de ~ue. ele poderia levar a nada mais do que
uma melhora da sItuaçao dIscIplinar. A literatura nacional-socialis-
t~ sobre penalogia revela um desejo de impor limitações severas ao
sIstema de favores obtidos pelos prisioneiros, assim como uma
ten~ê.ncia para o crescimento de exigências para promoção de um
estagIO a outro. O declínio do sistema de favores, vivamente en-
fraquecido pela deterioração das condições materiais torna-se até
~ais aparente. q~ando é examinadojunto com as seve;as restrições
Imp~~tas ao dIreIto de reclamação. A Alemanha foi mais longe que
a ItalIa nesse aspecto. A teoria de que o condenado tem direitos
subjetiv?s e de que a administração penal deve seguir uma pauta de
regras amda prevalece na Itália. A legislação mais recente tem ten-
ta~o li~itar os poderes discricionários da administração penal atra-
ves da mtrodução de um sistema de juízes supervisores, cujos de-
veres devem ser cuidadosamente separados do trabalho dos funci-
onários regulares da prisã0 55 . Até quando esta teoria é levada à
prática é ~lgo duvidoso, pois não há opinião pública crítica para
controlar I~tO, nem esse controle pode ser exercido pelo Parlamen-
to, por entidades de sociedades privadas ou pela imprensa56 . Ao
~e~mo tempo, vale a pena notar que Ugo Conti, o representante
ItalIano no Congresso Penitenciário de Berlim, em 1935, suavizou
55 Ver a afirmativa significativa de G. Novelli, "L' autonomia deI diritto
penitenziario", Rivista di Diritto Penitenziario, (1933), p. 21: "Toda a história
da execução penal expressa-se no esforço progressivo para limitar a esfera da
administração discricionária, assim como em trazê-Ia sob a dominação do
estatuto". Cf. NoveIli, "L'intervento deI giudice neIl' esecuzione penale", ibid.
0:36!, p. 1059-7?. Ver também FaIchi, op. cit., cujos esforços foram
pnmeIramente dedIcados a desenvolver a posição legal das relações entre
administração e condenados.
Só Os relatórios sobre a administração carcerária no parlamento italiano são
meramente documentos oficiais, não revelando qualquer apreciação crítica;
ver, por exemplo, o relatório publicado na Rivista di Diritto Penitenziario
(,1937):~. 509-14, ~~b o título "ll bilancio deI Ministerio di Grazia e Giustizia per
I eserclZlO 1937/8 . Uma apreciação mais realista será encontrada em E. D.
Monaschesi, ''The Italian Serveillance Judge", Journal of the American Institut
ofCriminal Law and Criminology, XXVI (1935-36), p. 819-20.
262
r
os aspectos legais da separação entre funcionários regulares e juízes
supervisores, enfatizando os problemas puramente técnicos da ju-
risdiçã0 57 .
Na Alemanha, por outro lado, tem sido feito um esforço para
retirar as garantias legais teoricamente inerentes aos direitos subje-
Jivos dos condenados. A função da lei na administração penal mu-
dou a garantia dos direitos do condenado, assegurando que os fun-
cionários não negligenciem o caráter repressivo da puniçã0 58 . Os
parágrafos 147 e 153 do regulamento de 14 de maio de 1934 para
as prisões limitam severamente o direito de apelação, tanto no con-
i teudo quanto na forma 59 . Sobretudo, esse direito é enfraquecido
!, pelo fato de que as queixas não são ouvidas por uma instância
I burocrática rival , como a da burocracia judiciária na Itália, mas
I
I
por um alto funcionário da administração penal. Isto significa que
as queixas são inúteis, a menos que não se queira levar em conta o
argumento de um representante do ministério da Justiça alemão,
! para quem "a desconfiança na unilateralidade de uma decisão feita
através dos canais administrativos não tem base, ao contrário, o
conhecimento do especialista e o senso de responsabilidade garan-
tem uma investigação e uma decisão apropriadas"6o.
No campo da delinqüênciajuvenil, ao contrário, não se assis-
te a nenhum sensível afastamento dos princípios aceitos de um
modo geral. As propostas de negar qualquer diferença de trata-
mento entre adolescentes e adultos não encontraram qualquer res-
posta no campo do processo judicial (exceto no que se refere à lei
57 Actes du congres pénal... 1935, II, p. 1-9.
58 H. Eichler, "Vor einer Neuordnung des detschen StrafvoIlzugs", Blatter
Jür Gefangniskunde, LXVIII (1937), p. 7, escreveu: "Deve-se garantir por
meios regulamentares que o que quer que se deseje como punição
satisfatória deverá ser prontamente imputado ao prisioneiro. O perigo de
escorregar numa liberalidade que não se conforma com os desígnios da
punição deve ser evitado. Isto é precisamente o oposto da Magna Carta,
graças à qual o liberalismo requer um regulamento estatutário".
59 Ver os princípios assentados em Schoetensack et a!., op. cit., p. 109-11.
60 Eichler. "Strafvollzug: II. Rechtsweg", Handworterbuch der
Kriminologie, II (Berlim, 1936), p. 703.
263
 penal militar) e muito pouco no campo da puniçã061 • A proposta de
instituir uma pena de prisão curta parajovens (chamada Jugendarrest)
- fi'b . 62
nao 01 em sucedIda . A crescente severidade e brutalidade do trata-
mento penal de adultos tem produzido o efeito de acentuar a distância
entre os métodos punitivos ordinários e o tratamento da delinqüência
juvenil, pois a opinião vigente apóia-se em princípios educacionais. A
seção dedicada à delinqüênciajuvenil nos regulamentos do Reichsjustiz-
ministerium de 22 de janeiro de 1937 revela a contradição imanente
entre a ideologia da comunidade racial (Volksgemeinschaft) e as ne-
cessidades da moderna sociedade capitalista. O parágrafo 25 prevê
que as oficinas devem ter o caráter de escolas profissionalizantes, que
o trabalho manual deve prevalecer, e que as máquinas de produção em
massa não devem ser usadas. Portanto, revela o caráter dual do regi-
me, temeroso de admitir que a educação das classes subalternas, nos
tempos atuais, não seja nada além de uma educação dirigida à incor-
poração dessas classes ao sistema capitalista de produção.
61 Parágrafo 4 do Ausführungsve,rordnung des Rechsjustizministeriums de
22 de janeiro de 1937, publicado no Deutsche Justiz, XCIX (1937), p. 97. Ver
auo Kirchheimer, "Recent Trends in German Treatment of Juvenile
Delinquency", Journal of the American lnstitute of Criminal Law and
Criminology, XXIX (1938), p. 362-70.
62 Sobre essa discussão, ver K. Peters, "Die Behandlung der
Halberwachsenen im Kommenden Strafrecht", Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft, aVI (1937), p. 495-522; W. Gallas, "Strafe und
Erziehung im Jugendstrafrecht", ibid., p. 635-41; E. Kohlrausch, "Für das
Jugendgericht", ibid., p. 459-84.
264
Política penal e cifras criminais
Durante o percurso de nossa pesquisa, deparamo-nos freqüen-
temente com a concepção de que a política penal é um tipo de válvula
usada para regular o fluxo da criminalidade. A introdução de novos
métodos ou graus de punição, especialmente nos tempos atuais, tem
sido sempre acompanhada do argumento de que crescimento da cri-
minalidade é o resultado de uma liberalidade excessiva, e vice-versa,
que a taxa de criminalidade pode se inclinar para baixo através da
intensificação da punição. Nenhum esforço sério foi feito, entretanto,
_para provar esta relação através de uma investigação precisa. A dis-
cussão fica comumente limitada a observações gerais sobre a cone-
xão entre o mal-estar social e político, o enfraquecimento da autorida-
de do Estado e a freqüência do crime. Não há dúvida de que a quebra
da ordem social tende a inflar a criminalidade, e que a estabilidade
política e social indica tendência inversa, mas a criminologia quase
nunca se interessou pelos meios idôneos para combater as contradi-
ções de fundo, circunscrevendo a própria atenção à eficácia dos apa-
ratos tradicionais de controle social: ela opera nos termos dos órgãos
de polícia e justiça num dado Estado no qual muitos homens obede-
cem às leis.
Não parece ocioso, portanto, examinar o material estatístico de O
L '
, . 1 f t d
Jorma a estudaLª. ~~t~J1s-ªº- em que apo ItIcll p_e.na a~tª .a _-ªxª_ e
1 <\'\8;
'-'
cr,i minalidade. Devemos limitar-nos aos dados da Inglaterra, França, C/O,,
Alemanha e Itália. Nossa preocupação é tão-somente com os possí- C:.C,.1u ;::
veis efeitos dissuasivos da punição sobre os criminosos potenciais, e
não com os efeitos sobre o delinqüentes atuais.
O quadro 27 contém dados comparativos para a criminalidade e ·~i')r..:!:
os métodos de punição na Inglaterra para os anos de 1911 e 1928. ,
Porém, antes de iniciarmos a análise dessas informações, precisamos ..',t:-',.
indicar as razões para sua escolha. As estatísticas oficiais inglesas '--
para 1928 tomam como ponto de partida o número de crimes conhe- \/
cid os da polícia, e não o número de processos judiciais. Os resulta-
265
 dos mostram uma grande tendência de queda em crimes específi-
cos, a despeito da liberalidade da política penal; mostram também
o au~ento do ín~i~e p:ra outros tipos de crime. Conseqüentemente,
o edItor do relatono nao estabeleceu qualquer posição conclusiva
sobre as relações entre uma política penal liberal e a taxa de
criminalidade, embora esteja inclinado a esconder qualquer cone-
xão entre ambas I .
~Y~\"~i'\I "'::" Sellin fez recentemente uma elaborada defesa do uso de ci-
, G,,--:; fras policiais como um ponto de partida para uma discussão deste
""~problema , mas preferimos os dados judiciais por várias razões.
2 processados era de 1.793 (120 por furto)6. Somente as estatísticas
\', 'eS, Alguns dos fatores que podem contribuir para um aumento do núme-
'. ,~\: ro de crimes conhecidos pela polícia, sem indicar um aumento real na
.;'),~ criminalidade, já podem ser observados no volume de estatísticas in-
gl~sas de}928. Elas incluem o crescimento da eficiência policial, ou
seJ.a, u~ ~rescente empenho da parte da polícia em registrar como
crzr:z es IncIdentes que se tomaram conhecidos dos policiais, estão re-
lacIOnados a eles, e que provavelmente indicam crimes", mas nunca
foram claramente provados como tais. Incluem também a colabora-
ção da população, empenhada em denunciar certos crimes (especial-
ment~ os ,delitos sexu~s) e, finalmente, uma difusão sempre crescen-
te do mstItuto da segundade3 . O argumento mais importante para não
,s~ ~sa~ o~ ,dados_p.9~iciajs, no entanto, é que poucas estatístic~s poli-
CIaIS dIstmguem cUIdadosamente os casos de crimes registrados dos
qu~ não ~ão. Uma vez que o número de crimes não registrados é
mUlto maIOr, e uma vez que as razões para a falta de registro variam
enorme~ente, os registros policiais (ou os registros de queixas à pro-
curadona nos países continentais) podem ser usados somente como
um ponto d~ partida, se as condições assentadas por Sellin ("por cri- '
mes conhecIdos para a polícia nós entendemos, naturalmente o resí-
duo de crimes registrados que, sob investigação, serão apuràd'os com
fundamentação") puderem ser plenamente preenchidas 4 . Uma análi-
ICriminal Statistics, England and Wales 1928, p. XXX,
T. Sellin, Research Memorandum on Crime in the Depression, Bulletin 27
2
do Social Science Research Council. Nova Iorque, 1937, p. 71-84.
3 Criminal Statistics, England and Wales 1928, pp. IX-X.
4 Sellin, op, cit, p. 74.
266
se dos dados policiais e das estatísticas de denúncia mostra que
esta condição não está de forma alguma atendida na Europa. As esta-
tísticas criminais inglesas de 1934, por exemplo, dão um número de
delitos indicativos conhecidos pela polícia em tomo de 227.285, en-
quanto o número de pessoas processadas gira em tomo de 72.206 5 .
Os dados italianos são ainda mais significativos, pois eles estão vincu-
lados basicamente aos delinqüentes e não aos delitos. Em 1933,3.012
de cada 100 mil pessoas (514 das quais por furto) foram arroladas
nos registros das autoridades, enquanto o número correspondente de
l francesas deram informação detalhada (até 1931) sobre as razões para
as discrepâncias, de forma que possamos diferenciar entre denúncias
-que as autoridades consideraram ser totalmente falsas ou insustentá-
r veis, e outras consideradas válidas mas que, por alguma razão, não
foram processadas.
Quando examinamos o quadro 27, observamos um declínio
nas condenações por furto e apropriação indébita e um crescimen-
to no número de detenções feitas sem condenação. Nessas catego-
rias de crime há um declínio geral no recurso ao encarceramento e
uma tendência a oscilar entre sentenças de dois meses. O uso de
fianças saltou acentuadamente. Et1}.!Y.$Jlm9.,__º-maJ~Ql[ti_c_ª R.epal mais
liberal- à parte do crescimento médio das sentenças para pena de
prisão - acompanha uma q!leda apI~ç_iável natªxaQ~çIiminalidacle,
A tendência no caso de apropriação indébita é diferente. Há uma
acentuada variação entre as sentenças de curta e média duração,
sem um aumento no número de fianças ou um decréscimo nas
condenações. _Uma política pelJfllIllais§yvera não produz qualquer
efeito na taxa de criminalidade, que permanece estacionária. No
caso de ass!édio sexual ou receptação de mercadorias roubadas,
finalmente, a tendência a uma política mais liberal é acompanhada
de um crescimento acentuado da taxa de criminalidade. Os dados
para todos os delitos indiciados, julgados diante de cortes sumári-
as, revelam a tendência ainda visível de delitos contra a proprieda-
5 Criminal Statistics, England and Wales 1934, p. 101.
6 Dados retirados do Annuario statistico ,
,267
I
:'di',
 QUADRO 27. Taxa de Criminalidade e M étodos

% por cada 100 ações

Taxa de De 14
crim inalidade b Acusação dias a 1 14 dias
(variação) Retirada provada Total de Total de meses mês e mais
DELITO ANO 1911-28(%) da queixa e não exec. condenações prisões
Furtos 1911 12.0 33.0 - 56.0
simples -3.8
1928 10.0 47.0 36.0
2 1 .7 23.3 8.0
Furto 1911 -63.8 22 .0 27.0 51.0 80 .0
a pessoa 11.0 12.0 1.0
1928 21.0

Apropriação 1911 10.0

indébita -31 .2 24.0 33 .0 25.0 16.0 2 .0
1928 8 .0
9.7
Fraude 1911 15.0
+0.7
1928 11.0 71:0 0.3 -
55 .0 0.5 8.0 26.0 22.0 37 .0 6.5
Receptação 1911 22.5 19.5 58.0 43.0 0 .3
+9 .5 0.1 64.7 34.0 29 .0 15.0 19.0 3.0
1928 19.5 30.5 50.0 33.9

Sedução de 1911 16.1 10.2

menores +41 .9
de 16 anos 1928 17.0 27.0

Total de 1911 12.0 32 .0 56.0 57.0 3.5

ilícitos -9.5 0.5 52.0 30.5 27.0 16.5 21.0 5.0
penais 1928 10.5 46.0 43.5 42.0 2.5

Fonte: Calculado do Criminal Statitics, England and Wales, 1911 e1928.
a) Os dados sob o título "Condenações" não totalizam 100%, porque somente métodos
mais sofisticados foram incluídos. Cadeia policial, reconhecimentos , e a rubrica "outras
fO,rmas de disposição" foram omitidas, pois não tinham qualquer importância numérica. No
calculo da taxa de criminalidade, todos os procedimentos para o total de ilícitos penais
268
foram incluídos (Assizes, Quarter Sessions, e Summary Juridiction). Para todos os outros
dados, no entanto, somente o Summary Jurisdiction foi considerado, pois nenhum deta-
lhe semelhante está disponível para Quarter Sessions e Assizes. Este último não mudaria
o quadro em qualquer situação, pois muitos poucos casos são julgados nestes tribunais.
b) Calculado levando em conta o crescimento da população.
269

de. Uma queda de 9,5% na taxa de criminalidade é acompanhada
por um programa penal mais ameno, com a exceção da variação
entre sentenças de curta e média duração. Umª~º1Jlparaç.1í-º.§nt.@_
os vários dados leva à conclusão de ql!_~_a 2-ºIft.i~(~!!l,!i§)i.1~_~~al~㺠_
temum efeito negativo sobre a criminalidade. Pelo contrário, uma
política consistente para reduzir o número de condenações em fa-
vor de sentenças probatórias, com uma cobrança de fianças mais
intensa, e de sentenças de média (em vez de curta) duração coinci-
dem com uma queda notável em todas as taxas de criminalidade.
Quando estudamos o quadro 28 para os tipos individuais de
,crime, observamos o seguinte:
Furto - Entre 1900 e 1910 há uma ligeira queda deste delito,
com uma política penal imutável; ou, mais precisamente, um cres-
cimento insignificante na severidade das penas e na suspensão de
sentenças. Em torno de 1922, houve um crescimento acentuado
dos furtos, a despeito de um crescimento paralelo das penas de
prisão mais severas e uma tendência de se passar das penas
detentivas mais leves às de fiança. O período entre 1922 e 1932 é
marcado por uma queda no índice de furtos diante de uma política
criminal mais severa, que se manifesta seja pela tendência de subs-
tituir penas longas por curtas, seja pelo declínio destas em favor
da fiança ou da suspensão de sentença.
Fraude - !:lá um crescimento ininterrupto deste crime, em
presença de uma prática não uniforme na política penal. Depois de
um tremendo salto no uso de fianças entre 1900 e 1910, este tipo
de sanção retornou em 1922 a seu nível original. O aumento do _
encarceramento por menos de um ano, entre 1910 e 1922, ésegui-
do por um retrocesso parcial no período seguinte, quando penas
de longa duração retornam para o nível de 1910 depois de uma
queda em 1922. A suspensão de sentenças estava crescendo como
um todo, especialmente no período depois de 1922.
Apropriação' indébita - Este crime cresceu até 1922, a des-
peito de uma tendência ao uso estrito de suspensão de sentenças,
fianças e penas de curta duração em favor de penas de média e
longa duração. Entre 1922 e 1932, a política penal se inverteu, mas
a criminalidade continuou crescendo.
270
Desacato à autoridade - Teve um declínio na taxa de
criminalidade e durante todo o período está acompanhada por um
crescimento constante do uso da suspensão de sentenças e fianças.
Vadiagem - A taxa de criminalidade caiu até 1922, mas
retornou em 1932 aos níveis de 1900. Há um leve crescimento da
liberdade condicional (parole) durante todo o período, e um de-
créscimo ininterrupto das sentenças a detenção de menos de seis
dias . As penas de longa duração e as fianças foram desprezadas. '
Entre 1922 e 1932 há uma mudança ma~cante entre penas com
duração de três meses a um ano em favor de sentenças a detenção
de menos de 3 meses.
Lesões dolosas - Uma taxa de criminalidade imutável é acom-
panhada por uma tendência à liberalidade distinta na política penal,
expressa na aplicação mais freqüente da suspensão de sentenças e
de fianças quando todos os graus de encarceramento tendem a
decrescer.
Atentado ao pudor- Entre 1900 e 1910 há uma queda apreci-
ável da taxa de criminalidade, um crescimento da suspensão de
sentenças e uma variação entre penas de longa duração e fianças
para duração média. O período entre 1910 e 1922 revela de fato
um leve. crescimento da criminalidade e no rigor da política penail/
O creSCImento do crime segue até 1932, mas a política penal tor-
nara-se mais liberal novamente.
Em conclusão, QS dados franceses também não dão bas~ para
~ue se assuma que a política de punição afeta a criminalidade. Com
certos tipos de crime que mostram declínio ou estabilidade, há
uma inegável tendência para a liberalidade na punição, especial-
mente na direção de um decréscimo no uso de penas de longa du-
ração e uma tendência a substituir penas de curta duração pela
suspensão de sentenças e pelas fianças. Fez-se uma tentativa para
conter, com penas mais severas, o crescimento de fraudes t: apro-
priação indébita, mas tal iniciativa não foi levada a cabo com um
mínimo de consistência ou continuidade. As estatísticas não per-
mitem a conclusão de que esta tentativa - se alguém realmente
puder falar de uma tentativa em vista da ausênCia de uma política
penal uniforme - foi coroada de sucesso.
271
 QUADRO 28.
Taxa de criminalidade e método de execução penal na França" o cuidadoso estudo de RabI provou convincentemente que a
política penal alemã não vem tendo qualquer influência na taxa de
criminalidade, tanto antes quanto depois da guerra 7 . O quadro 17,
retirado do livro de RabI, apresenta os dados para furto, provavel-
mente o mais evidente de todos os tipos de crime. Eles conduzem
às mesmas conclusões que já indicamos para França e Inglaterra.
Há um declínio na taxa de furtos desde o começo do século até o
estopim da guerra, acompanhado por uma substituição de penas
longa para curta duração. A inflação do período pós-guerra levou
a um tremendo salto do número de crimes, que se buscou enfren-
tar com um aumento proporcional na severidade das penas em
1920 e 1921. A taxa de criminalidade continuou a aumentar entre
os anos de' 1922 a 1924. O período de estabilização trouxe uma
queda da criminalidade para o nível do pré-guerra, e a política
penal mostrou uma tendência pronunciada de suavização. A crise
trouxe uma nova onda de criminalidade em 1932 e uma ligeira
severidade nas penas, A conclusão é inegável. Umave~IJ:13:is, ve-
mos que a taxa de criminalidade não é afetada pela política penal,
mas _está intimamente dependente do desenvolvimento econômico.
Os dados alemães sobre fraude (quadro 17) propiciam outro
excelente exemplo da inutilidade do emprego das políticas penais
como arma contra as variações socialmente determinadas nas ta-
xas de criminalidade. Foram feitas duas tentativas para conter o
crescimento constante do número de fraudes: uma em fins do sé-
culo XIX e outra entre 1920 e 1924. Em nenhum momento a cres-
cente severidade das penas foi eficaz, como os dados sobre

Fonte da tabela da página anterior: Calculado do Compte général...

a) O total dos dados criminais inclui crianças com menos de 18
anos que retornam aos cuidados de seus pais ou de terceiros,
ou são enviadas para a Colonie Pénitentiaire. Tais casos são
omitidos das porcentagens, entretanto, o que não totaliza 100
por esta razão. Uma vez que a Alsácia-Lorena não foi incluída
nas estatísticas francesas entre 1900 e 1922, tais dados tam-
bém foram omitidos para 1932.

7 RabI, op. cit, p. 37-48.

272
'I "~

\
~"f '.• -

\:\
.<
criminalidade para os anos subseqüentes mostram sem qualquer
sombra de dúvida.
As experiências italianas a esse propósito têm um interesse
especial, pois, naquele país, diferentemente da Inglat~rra, França e
Alemanha; não havia qualquer política penal geral hberal, mas o
oposto.
Quando observamos o quadro 29 para os tipos individuais de
crime, vemos o seguinte:
Furto simples - furtos simples declinaram antes de 1922, e
então cresceram acentuadamente depois de 1928, quando a políti-
ca penal mostra uma tendência constante a aumentar a severidade.
Furto em circunstâncias agravantes - entre 1906 e 1910, um
declínio na taxa de criminalidade é acompanhado por uma certa
suavização das penas, expressa no crescimento do recurso à sus-
pensão de sentenças e pelo decréscimo das pen_as de longa d~ra­
ção. Em 1922, inverte-se o processo em relaçao tan~o ao cn~e
quanto à punição, enquanto em 1928 vemos o re~ur~o a susp~nsao
de sentenças tornar-se mais freqüente, com um hgeuo cr~sc~men­
to das penas de curta duração, e uma pequena queda no mdlce de
criminalidade.
Fraude - entre 1906 e 1910, a taxa de criminalidade caiu, a
despeito de uma tendência clara à liberalidade na punição. Os anos
seguintes mostram um processo inverso.
Violência, resistência e desacato à autoridade - os dados de
1910 revelam um crescimento neste crime e um decréscimo na
severidade da punição. Tanto em 1922 quanto em 1928, encontra-
mos uma apreciável queda no número de delitos, apesar de uma
mudança da pena de prisão e fianças para suspensão das penas.
Lesões graves e injúria - os dados de 1922 e 1928 mostram
uma queda clara neste crime e uma política penal mais severa.
Violência privada e ameaças - uma diminuição nas cifras da
criminalidade é acompanhada por uma intensificação da punição,
sob a forma de pena privativa de liberdade de longa duração.
Atentados ao pudor - há um leve crescimento neste crime
entre 1906 e 1910, acompanhado por uma prática penal irregular.
• ';-. . I" ,'. 274
O número de sentenças suspensas cresceu . A política penal per-
manece inconsistente até 1922, mas a taxa de criminalidade cai
nitidamente. O número de delitos, então, cresce e, ainda assim, a
política penal não muda.
Em geral, os dados italianos revelam a pequena importância
das fianças. Há uma tendência distinta para o crescimento das pe-
nas de prisão de média e longa duração, enquanto o uso da suspen-
são de sentenças não mostra qualquer extensão significativa abai-
xo do nível de 19108 . A tendência na direção de uma liberalidade,
ocorrida em outros países, especialmente a crescente preferência
por fianças e acordos, está se dissipando. As penas de média e
longa duração tendem a crescer, como em todo lugar, mas este
fenômeno tem um caráter completamente diferente na Itália, pois
não é acompanhado por uma extensiva utilização das fianças e sus-
pensão de sentenças, como na Inglaterra e França. A política penal
repressiva não tem sido acompanhada por um declínio significati-
vo na taxa de criminalidade. Furtos e fraudes, por exemplo, tende-
ram a crescer.. Embora furtos com agravantes tenham caído, este
fato não prova a validade de uma política repressiva, pois os anos
de 1922 e 1928, nos quais a queda ocorreu, assistem a uma libera-
lidade na política de punição. Os atentados ao pudor não apresen-
tam qualquer quadro consistente. A categoria de assalto, sozinha,
poderia ser atestada como um suporte precário para uma política
de repressão, pois há uma certa coincidência entre intensificação
das penas e um declínio na taxa de criminalidade, mas aqui tam-
bém o argumento falha quando observa que o grupo numerica-
mente mais significativo de crimes nesta categoria - violência, re-
sistência e desacato à autoridade - declina no mesmo momento em
que as penas se tornam mais leves,- Em suma, uma política penal
....r.elalLvamente mais severa não produz nenhum efeito sob.re a
.cLÍminali.d.f!d_~ em. compa[aÇ.llo cgm uma pol(tic~~~is.'y.!?_~ral.
Neste ponto, é necessária uma palavra de cuidado contra os
dados recentes da Alemanha e da Itália. Esses dados parecem re-
8 Os dados para suspensão de sentenças em 1910 eram 25%; em 1931,
10,2% e em 1935, 13,9%. Ver o Annuario Statistico.
275
(
)
 1
i
QUADRO 29.
Taxa de criminalidade e métodos de execução penal na Itália" I
I
.!
!
Fonte: Calculada do Statístíca della crímínalítà.
a) Não há estatísticas disponíveis para a distribuição das penas depois de 1918.

velar uma queda acentuada e constante na taxa de criminalidade

num período de prática penal mais severa. As estatísticas oficiais
alemãs dão a seguinte taxa de criminalidade por 100 mil habitantes
acima da idade imputável: 1932, 1.125; 1933,973; 1934,761 (a
mais baixa jamais obtida desde a primeira publicação oficial de es-
tatísticas alemãs em 1880). Estes dados estão no Statisches
J ahrbuch für das deutsche Reich.
Na verdade, tais informações não indicam um declínio na taxa
de criminalidade e, portanto, indiretamente, o sucesso de uma po-
lítica repressiva, pois não levam em consideração as anistias que
se tornaram cada vez mais freqüentes desde 1933 para todos os
tipos de pequenos delitos e para todos os simpatizantes do regime
político, sem observância da gravidade do delito cometido. Uma
vez que todos os casos pendentes em certas categorias são arqui-
vados como resultado de decretos de anistia, as estatísticas não
dão um quadro acurado do desenvolvimento da criminalidade. O
mais grave nesta omissão pode ser visto através dos dados seguin-
tes: o número total de delinqüentes condenados por violação do
Reichsgesetze em 1933 foi 383.315 , Como um resultado da lei de
anistia de 23 de abril de 1936 (RG. Bl. I, 378), 254.675 casos
envolvendo crimes menores e 3.532 casos envolvendo atos come-
tidos "no calor da luta pelo movimento nacional-socialista" foram
arq.uivad.os 9 . Nem todos estes casos chegariam aos tribunais mes-
mo sem a lei de anistia, e um número ainda menor teria terminado

9 Estes dados foram retirados do relatório oficial, "Zahlenmassige

Auswirkung des Straffreiheitsgesetzes von 23-4 1936", Deutsche Justiz,

XCVIII (1936), p. 1441.
276 Os .\.'. " "2.77
,,---.,
 em alguma tipo de condenação, com certeza, mas a falácia no qua- bertinagem e de boa vida - e uma criminalidade mais ou menos
dro estatístico é óbvia. Portanto, nenhum cálculo preciso pode ser necessária, inspirada pela fome, a vingança e o amor. Pensava que
feito a partir daí. o primeiro grupo pode ser contido aumentando a repressão, ~as
Na Itália existe uma situação simples. O número oficial de era profundamente cético quanto a um sucesso semelhante com a
segunda categoria 12. As dificuldades deste enfoque são evidentes.
pessoas condenadas por delitos nos anos recentes é, a saber: 1931,
281.157; 1932, 273.430; 1933,209.959; 1934, 250.651; 1935, A distinção entre crimes por necessidade ou por luxúria é um puro
252.255 (dados do Annuario statistico para 1935, p. 275) . A que- julgamento de valor, e as respostas variariam segundo o ponto de
da abrupta em 1933 prova que a lei de anistia de 5 de novembro de vista do juiz, do promotor ou do defensor, e do conselheiro médi-
1932 destruiu o quadro atual da taxa de criminalidade. co, e de acordo com a posição social do acusado. Ademais, a dife-
renciação é somente possível para os motivos e não propriamente
~s~i_!l:1~__~~~~~__p~~_qtl~_saJ~.nd~Q1_~~aeJ!1~as~~-ªindª-.!!!ªi~ _ ll_m­ para os atas criminais.
pIas as çonclusões a que Perri çhegou em fins do século XIX, com
Qase nas experiências italianas l0, de q_u ea política pe.naLe suas
variações não têm qualquer influência efetiva sobre a taxa de
~riminalidade. As mudanças na praxis penal não podem interferir
seriamente na operação das causas sociais para a delinqüência. Se
os efeitos da política penal pudessem ser isolados, vale dizer, se
eles pudessem ser examinados num período de completa estabili-
dade social e política, seria possível descobrir uma certa medida
de influência. Esta necessidade extrema de isolamento, entretanto,
revela por si só a irrelevância social\bs métodos punitivos como
um fator determinante na taxa de criminalidade II. -º.TaJd~ fez um
esforço para salvar a teoria da influência possível da pena sobre a
criminalidade em limites bem definidos, embora estivesse conven-
cido da causa essencialmente social da criminalidade. Buscou dife-
renciar criminalité de luxe - inspirada pelo desejo artificial de li-

,,,
_\~~Ferri. Criminal Sociology, p. 220-25.
F. Schaffstein, "Der Erziehungsgedanke im deutschen Strafvollzug",
II

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, LV (1936), p. 281-82,

taticamente aceita esta posição quando diz que os efeitos de uma política
penal amena não podem ser encontrados num crescimento da taxa de
criminalidade, mas em sua influência sobre as últimas décadas. Sua tese
está, portanto, reduzida ao lugar-comum de que um dado tipo de processo
social e cultural é um fator causal nos últimos acontecimentos. Ver também 12 G. Tarde. Penal Philosophy, trad. R. Howell, Boston, 1912, p. 476. Os
a posição absolutamente agnóstica de Michael and Adler, op. cit., p. 175; exemplos que ele escolhe para ilustr ar sua tese são pobremente
suas conclusões estão baseadas em dados muito precários (p. 180-82). selecionados.
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 XIII.
Conclusão

Em nossa discussão sobre as políticas penais do fascismo e

do nacional-socialismo, analisamos os esforços para introduzir uma
política punitiva mais severa justificada por motivos
socioeducacionais e enfatizamos os limites desse programa. Tais
limites foram impostos, primeiramente, pela crise económica, que
automaticamente levou a uma intensificação da punição, e também
pela racionalização exigida pela sociedade industrial modema, pois
uma plena execução do programa penal fascista implicava gastos
tremendos. Como resultado,--º-programa en~ontrQll asua majs_
completa realização no campo da criminalidade política. As neces-
sidades do grupo politicamente dominante em sua luta para manter
o poder sobrepuseram-se a todas as outras considerações e leva-
ram a um grau de repressão sem precedentes somente nesta esfe-
ra. Esse programa foi sustentado apenas parcialmente pelas autori-
dades carcerárias tradicionais. A maior parte foi tocada por esfe-
ras administrativas especiais e por órgãos do partido, que foram
muito além da pior administração carcerária em matéria de cruel-
dade e maus-tratos gerais a prisioneiros.
Um dualismo interessante se revela em outros campos da lei
penal. A grande massa de delitos menores contra a ordem social
existente está crescendo constantemente, junto com as dificulda-
des económicas e o aumento dos regulamentos burocráticos, e
que não foi acompanhado por uma intensificação correspondente
do programa repressivo. O sistema de fianças, o epígono da lei
penal capitalista racional, está no seu auge, apesar dos ataques ide-
ológicos que sofre. Leis de anistia periódicas absolvem uma massa
de pequenos delinqüentes em números sem precedentes. Note-se,
entretanto, que muitos atos de delinqüência menores (categorias
completas ou simplesmente casos individuais) são vistos como um
atentado ao bem-estar da nação e classificados junto aos crimes

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mais graves. Eles são tratados com mais severidade do que antes,
e ainda não vimos o significado ideológico desta política.
O sistema social existente, com suas necessidades de racio-
nalização, não apenas restringe a extensão de uma política penal
repressiva como estabelece limites estreitos para a reforma do pro- t
grama. O sistema penal de uma dada sociedade não é um fenôme-
\
no isolado sujeito apenas às suas leis especiais . É parte de todo o \
sistema social, e compartilha suas aspirações e seus defeitos. A
taxa de criminalidade pode de fato ser influenciada somente se a
sociedade está numa posição de oferecer a seus membros um cer-
to grau de segurança e de garantir um nível de vida razoável. A
passagem de uma política penal repressiva para um programa pro-
gressista de reformas pode, então, transcender o mero humanita-
rismo para tornar-se uma atividade social verdadeiramente cons-
trutiva. Na medida em que a consciência social não está numa po-
sição de compreender, e consequentemente de agir sobre a neces-
sidade de relacionar um programa penal progressista e o progresso
em geral, qualquer projeto de reforma penal continuará caminhan- I

do sobre incertezas, e os inevitáveis fracassos serão mais uma vez I

atribuídos à fraqueza inerente à natureza humana e não ao sistema I
social. A conseqüência fatal é um retorno à doutrina pessismista
de que a natureza perversa do homem só pode ser contida através
I
da degradação do nível das prisões abaixo do das classes subalter-
nas livres. A futilidade9_a punição severa e o tratamento cruel po-
dem ser testados mais de mil vezes, mas enquanto a sociedade não 1
estiver apta a resolver seus problemas sociais, a repressão, o ca-
minho aparentemente mais fácil, será sempre bem aceita ~.Ela pos-
sibilita a ilusão de segurança encobrindo os sintomas da doença
s_ocial com um sistema legal e julgamentos de valor moral. Há um
paradoxo no fato de que o progresso do conhecimento humano
tornou o problema do tratamento penal mais compreensível e mais
perto de uma solução, enquanto a questão de uma revisão fundamen-
tal na política penal parece estar hoje mais longe do que nunca, por
causa de sua dependência funcional a uma dada ordem social.

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