LA PRUEBA DE OFICIO Y OTRAS EN EL PROCESO PENAL PERUANO

(COMENTARIOS AL ARTÍCULO 385 DEL C.P.P. 2004)

Por Mg. Raúl M. Palomino Amaro.

“Artículo 385: Otros medios de prueba y prueba de oficio.-

1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se halla 1
realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o ésta resultara
manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte,
previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o
de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a
cabo.”

2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las

pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos
medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o
manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no
reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

3. La resolución que se emita en ambos supuestos no es recurrible.”

Inciso 1:
a. El estadio procesal que corresponde al contenido de la norma en
comentario es la etapa del Juicio Oral, y se aplicará luego de haberse
cumplido la lectura o reproducción de los documentos (oralización).

b. El inciso en comentario autoriza la realización extraordinaria, siempre

que todavía sea posible su realización, previo debate de los
intervinientes y en sede del juicio oral, de diligencias de inspección
judicial o de reconstrucción, que deben ser ordenadas de oficio por el
juez de juzgamiento o requeridas por el Ministerio Público, siendo el
propósito de las aludidas diligencias de investigación el “conocer los
hechos”. Al respecto y por nuestra parte debemos hacer presente que
no es menos preocupante que la legislación autorice el ofrecimiento y
actuación de prueba excepcional y de oficio en esta etapa del juicio oral,
peor aun cuando la justificación es “conocer los hechos”. De donde
surge inmediatamente la interrogante siguiente: ¿Por qué no se archivó
oportunamente la investigación precedente si no se hubo logrado en la
misma “conocer los hechos”?, ¿Por qué el Juez de investigación

1
Error ortográfico de origen en el texto de la norma, debe decir “haya” del verbo haber, modo
subjuntivo del tiempo presente.
 preparatoria no sobreseyó la causa durante la etapa de control de
acusación?

c. Asimismo, si el ofrecimiento y la actuación de la inspección judicial y/o la

reconstrucción en juicio oral surge únicamente como iniciativa e interés
del Juez se estaría vulnerando aún más el equilibrio procesal así como
los parámetros impuestos por el principio acusatorio, el principio de
igualdad y por supuesto la adversariedad procesal requerida.

d. Del mismo modo si el ofrecimiento y actuación de dichas diligencias de

inspección y/o reconstrucción es requerido por el Ministerio Público se
estaría constatando una vez más que su acusación precedente no tuvo
que haber calificado para justificar el juicio oral en curso.

e. No hay que olvidar que el propio derecho de defensa se ve afectado con

la inclusión oficiosa de la prueba en juicio oral, pues se entiende que su
ejercicio eficaz y estrategia para enfrentar el juicio, al perfilarse antes de
este, se desarrolla sobre el marco de la acusación fiscal, tesis fiscal que
no incluía dicha información fáctica en su imputación.

f. Por otro lado, también se autoriza legislativamente la inspección y/o

reconstrucción de oficio a pedido del juez en el estadio del juicio oral
aludido, cuando dichas diligencias judiciales “resultaran
manifiestamente insuficientes”. Se entiende en este caso que de lo que
se trata en sentido estricto es de ampliarse las diligencias de inspección
y/o reconstrucción ya realizadas durante la investigación preparatoria,
con el propósito de “conocer los hechos”. Al respecto nos remitimos a
los literales anteriores en lo pertinente, pues una vez más frente al
desconocimiento de los hechos nunca tuvo que aprobarse la acusación
fiscal precedente, ni menos darse curso al juicio oral.

g. Es necesario recordar que el artículo 192 del CPP del 2004 al regular el
ofrecimiento y desarrollo de las diligencias de inspección judicial y
reconstrucción durante la investigación preparatoria, precisa que la
“inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos
materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las
personas”, y por otro lado la “reconstrucción del hecho tiene por finalidad
verificar si el delito se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las
declaraciones y demás pruebas actuadas. No se obligará al imputado a
intervenir en el acto, que deberá practicarse con la mayor reserva
posible”.

h. Sin perjuicio de lo anterior en lo que se refiere a las observaciones

formuladas al ofrecimiento de la prueba excepcional por parte del
Ministerio Público y/o a la prueba de oficio ofrecida por el Juez, es
conveniente tener presente que la excepcionalidad del ofrecimiento de la
inspección a nivel del juicio oral, conforme al inciso 1 del artículo 385,
 tendría por razones de sistematicidad verse limitado a los parámetros
expresamente dispuestos para dicha diligencia en el artículo 192 del
código, por lo que sería necesario que el Juez al disponer y autorizar la
excepcionalidad, tendría que justificar su decisión apreciando el tiempo
trascurrido y exponiendo motivos razonables sobre la utilidad y
pertinencia del ofrecimiento y actuación probatoria propuesta.

i. En el orden de lo inmediato anterior y en lo que se refiere a la

reconstrucción, sin perjuicio de la interpretación sistemática de lo
pertinente entre los artículos 192 y 385 del CPP, es interesante advertir
que su ofrecimiento y actuación está supeditado a las “declaraciones y
demás pruebas actuadas” precisa el artículo 192. De lo anterior,
debemos preguntarnos, ¿si el propósito de la autorización del inciso 1
del artículo 385 es “conocer los hechos” y el Juez de juzgamiento ya
tiene –se debe entender- alguna referencia de los mismos a partir de las
actuaciones probatorias ya desarrolladas durante el juicio hasta el
momento que dispone la actuación excepcional de la reconstrucción,
está facultado –el Juez- para realizar una valoración adelantada de las
pruebas hasta ese momento ya actuadas, para justificar así la actuación
oficiosa y/o excepcional de la reconstrucción, toda vez que la misma
debe desarrollarse sobre las “declaraciones y demás pruebas
actuadas”?, ¿no es que las pruebas recién se examinan individual y
conjuntamente en la etapa de deliberación y sentencia, y en el marco de
lo previsto en el artículo 393 del CPP.? Nuestra apreciación al respecto
es que la prueba de oficio y excepcional a nivel de juicio oral siempre va
generar anormalidades y vulneraciones al debido proceso y a la
racionalidad de la actividad procesal.

j. Resultan interesantes las conclusiones de CRUZ VEGAS2 quien advierte

que el ofrecimiento de prueba de oficio por el Juez violenta, entre otros
derechos y garantías, la presunción de inocencia del procesado, toda
vez que frente a la duda el Juez tiene lo obligación de absolver y no
dirigir su actividad por las sendas del juez inquisidor de modelos
procesales que deberían olvidarse.3

Inciso 2:

2
Artículo: “¿Para mejor resolver? Crítica a prueba de oficio, (2011), en Juicio Oral - Problemas de
aplicación del Código Procesal Penal de 2004, Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima, pp. 174-176.
3
En sentido similar ARBULÚ MARTÍNEZ señala que “(…) la prueba de oficio o no llegará a esclarecer nada
o simplemente inclinará la balanza a favor de algún sujeto procesal, puesto que el descubrimiento de la
verdad no es una actividad académica sino que tiene efectos en el juicio. Entonces, cuando el juez actúa
una prueba de oficio, sienta las bases para quebrar la imparcialidad judicial, y entonces retornamos
aunque sea marginalmente al juez inquisidor, al averiguador de la verdad” (ARBULÚ MARTÍNEZ, et al.,
(2012), La prueba en el Código Procesal Penal de 2004, Gaceta Jurídica, Lima, p.165.)
Con este inciso 2 se faculta al Juez durante el juicio oral, que de manera
excepcional y una vez culminada la recepción de las pruebas,
discrecionalmente de oficio o a pedido de parte disponer la actuación nuevos
medios probatorios si en el curso del debate aquellos resultasen
indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. La norma
asimismo advierte que el Juez cuidará de no reemplazar por ese medio la
actuación propia de las partes.

¿Qué se entiende por “nuevos medios de prueba” y “nuevos medios

probatorios”?

a. El artículo 373 inciso 1 del CPP 2004, entiende como “nuevos medios de
prueba”, aquellos que las partes recién los han conocido con
posterioridad a la audiencia de control de acusación, y que entonces son
ofrecidas por aquellas luego de culminados los alegatos preliminares (de
apertura) del juicio oral, por supuesto en tanto sean pertinentes, útiles y
conducentes.

b. Por otro la lado el Art. 385 inc. 2, utiliza el concepto “nuevos medios
probatorios”, aludiendo a aquellos que de manera excepcional el Juez
penal podrá disponer su actuación de oficio o a pedido de parte, una vez
culminada la recepción de las pruebas en juicio oral; en tanto resultasen
indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad.
Debiendo el Juez tener el cuidado de no reemplazar por este medio la
actuación propia de las partes.

c. En el contexto anterior habría que precisar: primero, que los “nuevos

medios de prueba” del artículo 373 inciso 1 del CPP 2004, no se refieren
a los “nuevos medios probatorios” del artículo 385 inc. 2 del CPP 2004.

d. Los “nuevos medios probatorios” del articulo 385 inciso 2 del CPP
aparecen y son conocidos recién por las partes en el curso del debate
del juicio oral, en razón de lo cual no pudieron ser ofrecidos en la
acusación fiscal o al absolverse esta, y tampoco luego de culminados los
alegatos de apertura del juicio oral.

e. La posibilidad de que la admisión de los aludidos “nuevos medios

probatorios” del artículo 385 inciso 2 del CPP 2004, en tanto sean
ofrecidos por las partes, y particularmente aludiendo a los del Ministerio
Público, revelaría que la tesis planteada en la Acusación Fiscal no
gozaba de la capacidad de rendimiento suficiente para justificar el juicio
oral en curso, ya que con los “nuevos medios probatorios” deben resultar
–según la prescripción de la norma- cualitativamente “indispensables o
manifiestamente útiles para esclarecer la verdad”; por lo que su
 admisión tardía y subsecuente actuación ya culminada la recepción de
pruebas en juicio oral violenta la garantía de preclusión procesal, la
garantía de imparcialidad judicial y de manera aún más intensa e
importante en nuestro concepto, se violenta el derecho de defensa en lo
que se refiere al conocimiento de la imputación concreta –a nivel fáctico,
la misma que debe quedar definida a nivel de la acusación y que es la
base sobre el que se desarrolla el juicio oral; asimismo se violenta el
derecho de defensa al terminar afectándose la estrategia de defensa
que obviamente partió de una base fáctica que se ve alterada por dichos
“nuevos medios probatorios” cualitativamente tan importantes.

f. Ahora bien, es evidente que los aludidos “nuevos medios probatorios”

del artículo 385 inciso 2 del CPP 2004 resultan teóricamente
innecesarios para ser ofrecidos por la parte acusada toda vez que el
Ministerio Público es el responsable y tiene el deber de la carga de la
prueba, e incluso su obligación es indagar los hechos, y no sólo los que
acrediten la responsabilidad del procesado, sino también aquellos
hechos que determinen y acrediten su inocencia (confrontarse artículo IV
del Título Preliminar del CPP 2004). Hay que advertir del mismo modo
que obra a favor del procesado y a efectos de viabilizar su absolución la
insuficiencia de pruebas e incluso el principio del in dubio pro reo; por lo
que es el Ministerio Público como parte acusadora es la única que se ve
beneficiada con la autorización prevista en la norma en comentario.

g. Por supuesto que la práctica procesal demanda y requiere que para

evitar contingencias, muchas veces la defensa para “asegurar” su
pretensión aporte prueba de descargo; razón por la cual y entonces
podría utilizar a su favor la posibilidad probatoria que autoriza el artículo
385 inciso 2 del CPP 2004.

h. Asimismo el inciso en comentario pretende justificar los “nuevos medios

probatorios” precisando que serían viables en tanto “en el curso del
debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para
esclarecer la verdad”.

i. Es evidente que siempre los “nuevos medios probatorios” resultarían

indispensables únicamente para las expectativas del Ministerio Público,
incluso cuando el Juez sea quien de oficio los ofrezca; toda vez que si la
“verdad” aún no está suficientemente esclarecida, como precisa la
norma, la parte acusada en razón de estar cubierta por la presunción de
inocencia no tendría necesidad de recurrir a ella pues su absolución
sería inminente.

j. La última parte del inciso 2 en comentario prescribe que “El Juez Penal
cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las
partes”, obviamente alude al ofrecimiento de la prueba de oficio por
parte del Juez. Sin embargo, dicha previsión resulta en si misma
 contradictoria, imprecisa y subjetiva, toda vez el solo hecho de autorizar
el ofrecimiento de prueba de oficio ya supone el reemplazar la actuación
propia de las partes en un contexto procesal de un modelo acusatorio y
adversarial;4 asimismo la autorización por imprecisa y subjetiva no
permite definir el marco de la atribución concedida al Juez al respecto, lo
que siempre quedará a su discreción y “mejor saber y entender”.

Finalmente, el inciso 3 al prescribir que la resolución que se emita en ambos

supuestos no es recurrible, en alusión a las previsiones de los incisos 1 y 2
respectivamente, impide la interposición de recurso impugnatorio en el mismo
acto y en el transcurso de la audiencia; sin embargo consideramos que dicha
decisión si puede ser motivo de impugnación al recurrirse la sentencia.

4
Es interesante lo expuesto en la Sentencia de Segunda Instancia del 17 de julio del 2007 en el Exp. Nº
2007-00469-59-1308-JR-PE-1, Huacho; donde se lee: “(…) en el juicio oral de oficio el colegiado ha
incorporado el examen del médico legal (…) sin embargo la actuación del colegiado en mayoría
desnaturaliza el nuevo proceso procesal penal por cuanto en dicha actuación se reemplaza a las
partes, ofreciendo, admitiendo y actuando prueba no ofrecidas en la etapa correspondiente por
ninguna de las partes (…) (Fundamento c) de la Sala Penal, en la Sentencia de Segunda Instancia del 17
de julio del 2007 en el Exp. Nº 2007-00469-59-1308-JR-PE-1, Huacho. Artículo: Pruebas de Oficio
Desnaturalizan nuevo proceso penal, (2009) Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 4, Lima, pp. 277-279.)