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CONTRATOS - Tomo II
Borda, Guillermo A. Abeledo-Perrot 1999 – (Elaborado el 9-11-2010)
[El estudio del contrato de sociedad civil involucra muchos temas que pertenecen a
otra asignatura, el derecho de sociedades. Existen varias figuras e institutos jurídicos
que se estudian con profundidad en esa disciplina y que exceden el objeto de nuestra
materia. Es por ello que sólo estudiamos los aspectos más relevantes en el
convencimiento que el análisis más profundo será realizado por los alumnos más
adelante.
El presente es un resumen del tratado de derecho civil de Borda que contiene los temas
que se evalúan en la asignatura. Con el estudio de lo aquí descripto es suficiente.
Cualquier duda puede consultarse directamente en el Manual o en el propio Tratado
donde se desarrollan estos temas in extenso. Los destacados no son originales del
autor]
ÍNDICE
§ 1.— Generalidades
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1274.— A diferencia de los restantes contratos conmutativos, en los que las partes
intercambian prestaciones en base a intereses contrapuestos, la sociedad provoca la
creación de una comunidad de bienes y de trabajo con la que se han de alcanzar fines
paralelos de los socios. Los socios no cambian sus prestaciones de forma que cada uno
reciba la del otro, sino que las concentran o fusionan para obtener por medio de esta
unión el fin común; lo que cada individuo obtiene para sí de la sociedad, no lo recibe
directamente de sus socios sino de los rendimientos de la actuación y del patrimonio
comunes, en forma de participación en las ganancias. De ahí que ningún socio pueda
exigir de otro la aportación para sí mismo sino que la reclamará para todos; por ello es
que aunque uno de los socios deudores incurra en mora, no pueden los otros recurrir a la
exceptio non adimpleti contractus.
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considerarla como sociedad si se han obligado cada uno con una prestación con el fin de
obtener alguna utilidad apreciable en dinero que dividirán entre sí”. Y agrega: “Si la
affectio societatis fuese un elemento más del contrato de sociedad, habría que ampliar
ese criterio e incluir la confianza en el concepto de mandato, el amor en el de
matrimonio y así en cada caso en que se requiere consentimiento”. En verdad lo que une
a los socios y constituye el elemento esencial de la sociedad es el fin común; si éste
existe y si, además, se encuentran reunidos los restantes requisitos legales de la
sociedad, ésta existirá haya o no entre los socios confianza, simpatía, amistad,
animadversión, desconfianza, odio. Los autores modernos prescinden hoy de mencionar
la affectio societatis como elemento de nuestro contrato.
1281. a) Con las asociaciones.— También en éstas hay una unión de personas que
persiguen un fin común; pero en nuestro derecho positivo las sociedades tienen un fin
apreciable en dinero que ha de partirse entre los socios, en tanto que las asociaciones
persiguen fines no patrimoniales. Sin embargo, este criterio, bueno en general, es
muchas veces insuficiente. Así, por ejemplo, una mutualidad puede asumir la forma de
sociedad civil o de asociación, aunque generalmente será lo último. En tal caso habrá
que recurrir a las siguientes pautas distintivas: a) Las asociaciones tienen fines de vida
propio que están más allá de los intereses personales de los individuos que la integran;
por ello no interesa que los miembros renuncien, mueran o se renueven; en las
sociedades, la existencia de la entidad está ligada a la de cada uno de sus componentes.
b) Los socios se crean una situación personal, que puede ser distinta de la de cada uno
de los restantes socios; los miembros de una asociación se someten a una situación
general, única para todos. c) El contrato social puede ser modificado por voluntad de
todos los socios; el estatuto de las asociaciones puede ser modificado aun en contra de
la voluntad de la minoría, que debe someterse a dicha reforma.
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justicia civil; con respecto a las segundas, la comercial. d) En lo que se refiere a
formas de constitución y a responsabilidad, las sociedades comerciales tienen un
régimen legal complejo que varía según el tipo de sociedad y que difiere
notablemente del que es propio de las sociedades civiles.
§ 2.— Objeto
A.— CAPACIDAD
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B.— ESTIPULACIONES PROHIBIDAS
1302. EL ART. 1653.— Dispone el art. 1653 que serán nulas las siguientes
estipulaciones:
a) Que ninguno de los socios pueda renunciar a la sociedad, o ser excluido de ella,
aunque haya justa causa (inc. 1º).
b) Que cualquiera de los socios pueda retirar lo que tuviese en la sociedad, cuando
quisiera (inc. 2º).
c) Que al socio o socios capitalistas se les ha de restituir sus partes con un premio
designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias (inc. 3º).
Los socios sólo pueden partir entre sí hasta el momento de la liquidación, las ganancias
que hubieren obtenido. La cláusula que asegura a uno de los socios (sea capitalista o
industrial) una cierta ganancia a pesar de que la sociedad tuviere pérdidas, sería leonina.
d) Asegurar al socio capitalista su capital o las ganancias eventuales (inc. 4º). Militan en
el caso las mismas razones del inciso anterior.
e) Estipular en favor del socio industrial una retribución fija por su trabajo haya o no
ganancias (inc. 5º). Pensamos, con SALVAT, que esta disposición sólo alude a las
ganancias (aunque se haya empleado impropiamente la palabra retribución) y que no
impide el pago de sueldos o salarios al socio industrial.
1303.— El art. 1653 sólo sanciona con nulidad las estipulaciones aludidas y no el
contrato, que conserva su validez.
a) Son válidas las cláusulas por las cuales las ganancias se han de repartir sobre una
base de igualdad, aunque los aportes sean desiguales (inc. 1º) o que dispongan que las
pérdidas han de pesar sobre los socios en distinta proporción que las ganancias (inc. 5º).
Es que la importancia del aporte muchas veces sólo puede ser medida por los propios
socios. Así, por ejemplo, uno de ellos compensará su menor aportación en dinero con
una mayor dedicación de su tiempo, o con la contribución de su experiencia o de sus
vinculaciones comerciales, etcétera.
b) Es lícito que cualquiera de los socios tenga derecho alternativo o a una cantidad anual
determinada o a una cuota de las ganancias eventuales (inc. 2º). Lo que no se puede
pactar es que uno de los socios tenga reconocida siempre una cantidad determinada (art.
1653 , incs. 3º y 5º); pero sí que cualquiera de los socios haya de percibir
alternativamente una cantidad fija y un porcentaje de las ganancias, pues en este caso
todos los socios se hallarán en situación de paridad.
c) Es igualmente lícito estipular que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus
herederos sólo tengan derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad
determinada o que el socio o socios sobrevivientes puedan quedarse con todo el activo
social, pagando una cantidad determinada (art. 1654 , inc. 3º). Sobre este tema véase
números 1490 y siguientes.
d) Es válida la cláusula por la cual, consistiendo la prestación de algún socio en el uso y
goce de la cosa, la pérdida de los bienes de la sociedad queda a cargo sólo de los otros
socios (inc. 4º). En verdad, se trata de una estipulación normal y razonable, desde que el
aporte del socio ha consistido sólo en el uso y goce de la cosa, no en su propiedad. Su
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pérdida consiste en haberse privado del uso de la cosa durante el tiempo en que estuvo a
disposición de la sociedad. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad eventual frente
a terceros, respecto de quienes todos los socios responden por su parte viril (véase nº
1440).
1307. PRUEBA.— La prueba de la sociedad se rige por las reglas generales (art. 1662 ).
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Operada la transmisión del dominio, la sociedad corre con los riesgos y se beneficia con
los frutos y acrecimientos de la cosa. La transmisión del dominio es definitiva, en tal
forma que si a la liquidación de la cosa, todavía subsistieran total o parcialmente los
bienes, no podría exigir su restitución el socio que los aportó (art. 1702 ).
1313. APORTES DEL USO Y GOCE.— Cuando el aporte sólo consiste en el uso y
goce de la cosa, el socio que la aportó continuará siendo propietario de ella (art. 1706 ).
El derecho de uso que tiene la sociedad tiene carácter simplemente personal, a menos
que expresamente se hubiera constituido de acuerdo con las formalidades del caso, un
derecho real de uso o usufructo.
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1332. INGRESO DE NUEVOS SOCIOS.— El ingreso de nuevos socios requiere el
consentimiento unánime de los restantes; en el fondo, se trata de un nuevo contrato.
Desde el momento de su ingreso, el nuevo socio asume las obligaciones sociales y
adquiere todos los derechos de socio sobre el capital social, sin necesidad de una
reinscripción del dominio.
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1344. RENUNCIA DEL SOCIO ADMINISTRADOR.— En principio, el socio
administrador no puede renunciar a su mandato sin justa causa; y si lo hiciere, deberá
pagar los daños y perjuicios que derivaren a la sociedad de su actitud (art. 1687 ).
No será necesaria la existencia de una justa causa de renuncia, si los restantes socios dan
su consentimiento.
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administrador, no las tiene para designar uno nuevo. Hubiera sido más coherente
resolver también este problema por mayoría.
1354. DERECHO DE OPOSICIÓN.— Si cada uno de los socios tiene facultades para
obrar en nombre de la sociedad obligándola con sus actos, la ley reconoce a los restantes
socios un derecho de oposición, cuando todavía dichos actos no hubieran producido sus
efectos legales (art. 1677).
¿Este derecho de oposición puede ser ejercido por cada uno de los socios, o por la
mayoría? Según algunos autores, se trata de un derecho absoluto que puede ser ejercido
por cualquiera de los socios y que impide la realización del acto impugnado; en apoyo
de ese punto de vista, se hace notar que la ley confiere el derecho a cada uno de los
socios y no a la mayoría. Para otros autores, cuyo punto de vista compartimos, debe
distinguirse entre el derecho de oposición, que puede ser ejercido por cualquiera de los
socios y la decisión sobre el punto, que debe ser tomada por la mayoría.
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1362. c) Negocios prohibidos o contrarios al objeto.— Los negocios prohibidos en el
contrato (sean o no de administración ordinaria) y los que sean contrarios al objeto de la
sociedad, sólo pueden realizarse con la conformidad unánime de los socios (arts. 1672 y
1698 ).
1370. CUANTÍA DE LOS APORTES.— Los socios están obligados a aportar lo que
hubiesen prometido en el contrato. Si los aportes prometidos fueran de la misma
naturaleza y no se hubiere especificado en el contrato la parte con que cada socio debe
contribuir a la formación del capital social, todos deben aportar una cantidad igual.
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C.— GARANTÍA POR VICIOS REDHIBITORIOS
1392. REGLAS LEGALES.— El socio que aportó una cosa cierta es responsable por
los vicios redhibitorios (art. 1701 ). Los socios carecen de la acción quanti minoris, que
es propia de la compraventa (art. 2172 ) y sólo podrán hacer valer la redhibitoria. De
igual modo pueden excluir al socio que puso la cosa viciada o disolver la sociedad (art.
2180).
Si el aporte consistiera sólo en el uso de la cosa, se aplicarán las reglas relativas a los
vicios redhibitorios en la locación.
1396. b) Prohibición de realizar negocios del mismo género de los sociales.— Los
socios no pueden hacer competencia a la sociedad. Haciendo aplicación de esta idea,
dice el art. 1727 que el socio industrial debe a la sociedad lo que hubiese ganado con el
trabajo que se obligó a aportar a ella. Aunque referida a este caso particular, es obvio
que la regla debe generalizarse a las actividades de cualquiera de los socios que
perjudicaran los negocios sociales. Este principio no debe aplicarse con exageración.
Nada se opone a que el socio participe en otro negocio similar o que se asocie o trabaje
para una sociedad análoga si en ello no hay perjuicio para la entidad. Es ésta una
cuestión que debe resolverse de acuerdo con las circunstancias del caso y conforme a la
buena fe. Cuando la sociedad hubiere desechado un determinado negocio, los socios
pueden hacerlo por su cuenta (art. 1699 ).
1406. REGLA LEGAL.— Los socios tienen derecho a que la sociedad les reembolse:
a) Las sumas que hayan adelantado con conocimiento de ella en razón o con motivo de
los negocios sociales (art. 1731 ).
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1407.— b) Las pérdidas experimentadas en la gestión de los negocios sociales (art.
1731 ).
1409. REGLA LEGAL.— Los socios tienen el beneficio de competencia (arts. 1733 y
800 , inc. 4º). Se explica que así sea porque resulta repugnante al espíritu de comunidad
que inspira la sociedad, que uno de los socios pudiera ser dejado en la miseria.
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1432. REGLAS LEGALES.— Los socios tienen derecho a participar en los
beneficios periódicos y en las ganancias resultantes al momento de la liquidación
de la sociedad. Es nulo el contrato social en el cual se establezca que uno de los socios
no participa en los beneficios (art. 1652 ).
La proporción en que los socios deben participar en ellos, queda librada a la
convención de las partes; es lícito estipular que los beneficios no guarden relación con
el aporte (art. 1654 , inc. 1º); que alguno de los socios no soporte las pérdidas en la
misma proporción que las ganancias (art. 1654 , inc. 5º); que cualquiera de los socios
tenga derecho alternativo o a una cantidad anual determinada o a una cuota de las
ganancias eventuales (art. 1654 , inc. 2º). Es también lícito dejar librada la fijación de
las proporciones en que se repartirán los beneficios, a la determinación de un tercero; y
ellas sólo serían impugnables en caso de ser notoriamente contrarias a la equidad. En
cambio, es nula la cláusula que deja librada la determinación de las partes a la decisión
de uno de los socios. Igualmente inválida es la estipulación por la cual se asegure a uno
de los socios, sea capitalista o industrial, un beneficio mínimo, haya o no ganancias (art.
1653 , incs. 3º, 4º y 5º), salvo el derecho del socio industrial a percibir sueldos o salarios
si así lo convinieren las partes.
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la entidad. El deber de fidelidad que tiene en su carácter de socio lo obligará muchas
veces a actuar con una prudencia que no tiene por qué exigirse de un extraño.
1450.— Los acreedores de los socios no pueden cobrarse sus créditos de los aportes
hechos por los socios (art. 1754 ), pues ellos han salido ya de su patrimonio para
ingresar al de la sociedad.
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correspondiera al socio deudor, pero no podrán embarazar de modo alguno las
operaciones sociales, ni exigir nada de la sociedad sino después de su disolución o
partición (art. 1756 ), que desde luego no tienen derecho a pedir ni provocar. Sin
embargo, la ley les reconoce el derecho de embargar y aun rematar y hacer vender la
parte que al deudor le corresponde en la sociedad, siempre que ello pudiera hacerse sin
embarazar los negocios sociales (art. citado). En cuanto al embargo de los bienes, es
obvio que queda supeditado al resultado de la partición. La subasta y venta de la parte
que corresponde al socio deudor exige algunas aclaraciones. Resulta a primera vista
difícil conciliar el derecho de los acreedores de ejecutar todos los bienes del deudor
(entre los cuales figura no su aporte a la sociedad, pero sí su participación en ella) con el
principio de que la acción de los acreedores no debe embarazar el funcionamiento de la
sociedad. Difícil, pero no imposible. Se admite, generalmente, que el adjudicatario
permanece extraño a la sociedad, en cuya administración no puede inmiscuirse; se
encuentra en la situación del cesionario (véase nº 1331) y sólo tiene derecho a reclamar
de la sociedad las ganancias que corresponden al socio y su parte en la liquidación de la
sociedad cuando ésta ocurra de acuerdo con el contrato o la ley.
La solución legal es enfáticamente reiterada en el art. 1750 según el cual los acreedores
no tienen derecho a reclamar de los socios el pago de sus créditos de otro modo que no
sea por partes iguales, ni obligación de recibir el pago de otro modo. Es una norma
sobre-abundante.
1453.— Pero si alguno de los socios no pagase su parte por haber caído en insolvencia,
la cuota que le corresponde en la deuda será absorbida por los consocios a prorrata de su
interés social (art. 1751 ). Esta regla significa una importante modificación de los
principios que rigen el pago de las obligaciones simplemente mancomunadas, en cuyo
caso la insolvencia de uno de los deudores perjudica solamente al acreedor y no afecta a
los codeudores (arts. 691 y sigs.). VÉLEZ SARSFIELD se apartó de esa solución sin
razones valederas.
1454.— Es menester tener presente que al hacerse la división de la parte no pagada por
el socio insolvente, no se la hará por partes iguales, sino a prorrata del interés social de
cada socio (art. 1751 ). Es una notoria inconsecuencia. No se explica que cuando se trate
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de dividir la totalidad de la deuda se lo haga por cabeza y cuando lo que está en cuestión
es una parte, se lo haga de acuerdo al interés.
1456.— La acción de los terceros contra los socios no tiene carácter subsidiario. Ellos
pueden dirigir su acción directamente contra los socios sin demandar previamente a la
sociedad o bien pueden hacerlo en forma conjunta. Esta solución resulta claramente del
art. 1747 que establece la responsabilidad de los socios por las deudas sociales sin
restricción alguna y sin atribuirle carácter subsidiario.
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1482. CONCEPTO Y REGLAS APLICABLES.— La disolución de la sociedad le pone
fin a sus actividades; pero los negocios emprendidos no pueden interrumpirse
bruscamente. Habrá que cumplir las obligaciones pendientes, concluir los negocios en
curso, pagar las deudas. Todo esto exige la realización de tareas a menudo numerosas y
complejas. Durante todo este proceso la sociedad conserva su personería al solo efecto
de facilitar la liquidación.
Concluida ésta queda como saldo el capital social que ha de distribuirse entre los socios.
A la primera etapa de este proceso, la liquidación, se aplican las reglas establecidas en el
Código de Comercio para las sociedades comerciales (art. 1777 , Cód. Civ.).
A la segunda etapa, la partición, se aplican las reglas relativas a la división de la
herencia (art. 1788).
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