02.fuentes Del Derecho Del Trabajo y La Contratación Laboral

Contenido
1. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO ................................................................................ 1

1.1. INTRODUCCIÓN AL TEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO .......................... 1
1.2. CONSTITUCIONALIZACIÓN E INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO ........ 2
1.3. Las fuentes del Derecho del Trabajo ................................................................................. 13
2. CONTRATACION LABORAL ............................................................................................... 20
2.1. Introducción ...................................................................................................................... 20
2.2. Concepto y características del contrato de trabajo .......................................................... 21
2.3. Requisitos de la contratación ............................................................................................ 22
2.4. Actuación sindical ante la contratación ............................................................................ 29
2.5. Modalidades de contratación ........................................................................................... 33
2.6. Tipos de contratos según su duración............................................................................... 35
2.7. Contrato para obra o servicio determinado...................................................................... 39
1. FUENTES DEL DERECHO
DEL TRABAJO
1.1. INTRODUCCIÓN AL TEMA DE LAS FUENTES

DEL DERECHO DEL TRABAJO
Fuente se dice de ‘‘la causa u origen de donde procede algo’’ (Diccionario de uso del
español, María Moliner), y de ahí puede derivarse que es fuente del derecho la causa u
origen de los que fluyen derechos y obligaciones jurídicas para las personas. Pero no
basta con tal, sino que se distingue entre fuente en sentido propio y fuente en sentido
traslativo, entendiendo las primeras como aquellos ‘‘poderes sociales con potestad
normativa’’, y las segundas como ‘‘los modos a través de los cuales se exterioriza el
poder de normar de quien lo posee’’ . En cualquier caso, las fuentes del derecho per se
son consideradas en sentido traslativo, esto es, las leyes en general que ya eran
excesivas, ‘‘dispersas y difícilmente abarcables’’ en tiempo de Justiniano (Ennecerus).
De esa abundancia de leyes nace la necesidad de una compilación sistematizada para
hacerlas más aprehensibles, iniciándose así el fe- nómeno de la codificación del que
resalta como paradigma el Código de Napoleón. Es la época en que los códigos son
considerados como fórmula normotípica de fuente del derecho por esencia y
excelencia.
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En los códigos nacionales se recoge alguna que otra norma reguladora de la prestación
de actividad humana, sea en forma de servicios, sea en forma de obras a las que se
incorpora aquélla. De entre los servicios surge el inmediato antecedente laboral del
contrato de trabajo actual como es la regulación del trabajo de los criados y sirvientes.
A partir de ahí, de las nuevas circunstancias derivadas de la Revolución Industrial
empiezan a surgir normas espe- cíficas con las que se pretende proteger a algunos
trabajadores, en concreto a las mujeres y a los niños. Pero esta parva legislación no
justificaba la codificación jurídica del nuevo fenómeno laboral que afloraba a la super-
ficie
Es con la consolidación política de los Estados nacionales cuando surge la
constitucionalización como hecho generalizado. A virtud de ello, se compilan normas
básicas de convivencia entre los ciudadanos (algunas, muy pocas, de carácter socio-
laboral), e, igualmente, normas instrumentales para garantizar dicha convivencia en
modo pacífico. De unas y otras surge una determinada forma de organización política
de la sociedad, que, por lo normal, coincide en casi todos los países civilizados.
El siguiente paso en el devenir de la historia ‘‘del mundo del trabajo y la fatiga’’ (A.
Machado) es el de la internacionalización de las normas laborales, como una derivación
del Tratado de Versalles que pusiera paz entre los países intervinientes en la Primera
Guerra Mundial.
1.2. CONSTITUCIONALIZACIÓN E
INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO DEL
TRABAJO
El fenómeno de la constitucionalización no es muy antiguo en relación a la propia

progresión a que venía avocado. Por regla general se toma como ‘‘hito decisivo la
Constitución alemana de 1919’’ más conocida como Cons- titución de Weimar y se cita
también como antecedente la mexicana de 1917. El fenómeno se generaliza porque la
propia consolidación de los Estados nacionales reclama lógicamente las cartas que
institucionalizaran su desen- volvimiento.
En todo caso, por lo que hace al mundo de la producción económica de bienes y
servicios en el que tan importante papel juega el factor trabajo, el fenómeno de su
constitucionalización es un proceso que viene desarrollándose a lo largo del tiempo
desde la coetaneidad con su internacionalización. En verdad, lo que se eleva a categoría
constitucional son los principios tuitivos dispersos en las primeras leyes laborales a
manera de compilación genérica, que se trasladan también como abstractas
declaraciones a la parte XIII del Tratado de Versalles de 1919, por la que se crea la
Organización Internacional del Trabajo, atribuyéndole ‘‘la misión de mejorar aquellas
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condiciones de trabajo que, por el grado de injusticia, miseria y privaciones que
entraña para gran número de personas, constituyen una amenaza para la paz y la
armonía universales’’. Esas primeras declaraciones nunca fueron consideradas suficien
tes y, por ello mismo, modificadas en varias ocasiones, siendo la Declaración de
Filadelfia de 1944, la que ‘‘remoza y moderniza los principios y objetivos básicos de la
OIT’’ (Alonso Olea).
1. La constitucionalización del derecho del trabajo
En el marco del Estado, en su doble consideración política y económica, se formula

el catálogo de derechos y obligaciones laborales que comprende cualquier constitución
moderna. Teniéndolo en cuenta y aceptan- do una determinada sistemática, convendría
distinguir una parte introductoria y orgánica y tres bloques constitucionales alusivos a
derechos fundamentales y bases institucionales, derechos y libertades del ciudadano, y
principios rectores de la política social y económica .
Por lo que hace a la parte introductoria u orgánica debe hablarse, en primer lugar, de la
organización política del Estado y a este respecto se puede señalar que ‘‘la sociedad se
organiza como Estado social y democrático de derecho’’; y, en segundo lugar, por lo que
hace a la organización económica, especialmente en los países democráticos de
occidente, se indica que la producción de bienes y servicios se adaptará al sistema ‘‘de
libre empresa en el marco de una economía de mercado’’. Ambas formulaciones, se
insiste, afectan al trabajo humano como factor de producción y, por ende, se hace
preciso elucidar el cómo y el cuánto de tal afección.
A. Significación de la rúbrica ‘‘Estado social y democrático de derecho’’
De tal rúbrica se desprenden al menos tres temas de reflexión; ‘‘uno, primero y básico,
que es el reconocimiento de un sistema de pluralismo político frente al sistema de
partido único; otro, a virtud del cual el sistema aspira a organizarse como un Estado
social y democrático de derecho; y, otro, que comprende la garantía de un
ordenamiento jurídico inspirado en los valores superiores de la libertad, la justicia y la
igualdad’’ (Cabrera Bazán). Es evidente, pues, que la base del sistema está definida
como una auténtica democracia política en su aceptación formal del pluralismo
político, reconocido también como valor superior del mismo ordenamiento jurídico que
garantiza el funcionamiento parlamentario por amplio y variopinto que sea el arco de
los partidos políticos. Por supuesto que el relativismo constituye un compo- nente
importante en la determinación de la demanda del cuerpo social, pues no pudo ser lo
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mismo para la sociedad burguesa-liberal a la que bastaban las programáticas
declaraciones constitucionales de la época, que para la sociedad actual que pretende
hacer verdad material los valores de igualdad, libertad y justicia. De la conjugación de
ambos aspectos, el formal y el material, surge la estructura jurídica del Estado
democrático, que se refleja en el carácter de su ordenamiento jurídico, mientras que lo
que imprime carácter de calidad a una democracia avanzada es la construcción de un
orden económico y social justo que garantice la convivencia de los ciudadanos.
A estas alturas aún sigue imperando una excesiva abstracción, porque decir que se
propugnan como tales valores la libertad, la justicia y la igualdad, es quedarse en la
mera superficialidad literaria de los conceptos. Por eso hoy se reclaman profundas
transformaciones del papel que el Estado ha de jugar en la sociedad para adecuarlo a
las exigencias de ésta; es decir, para armonizar y sincronizar sus tempos respectivos,
pues no en vano el primero es la cabeza visible de la segunda y su primer vínculo
jurídico. El ordenamiento jurídico vi- gente en esa época no ha ahorrado declaraciones
en las que se alude a esos mismos valores superiores, ni tampoco la catalogación de
toda una serie de derechos fundamentales y de libertades de la persona que no han
pasado del terreno de las buenas intenciones, sin correspondencia alguna en el de las
realizaciones prácticas. El mantenimiento de esta estrategia política de divorcio entre
lo que se proclama y lo que se hace, por falta de vinculación material de los poderes
públicos con los mandatos del ordenamiento jurídico, ha vuelto estéril el avance del
progreso social, al menos en la dirección deseable.
B. Significante del marco jurídico económico de la producción de bienes y

servicios
En los mismos países a los que nos venimos refiriendo, el marco a que el epígrafe se
refiere es el de ‘‘la libertad de empresa en una economía de mercado’’. De este régimen
se ha dicho, por un lado, que expresa ‘‘la consagración del sistema capitalista’’ (Alarcón
Caracuel) y , por otro, que lo que se pretende con el nuevo Estado es ‘‘la transformación
en profundidad del modo de pro- ducción capitalista y su sustitución progresiva en el
tiempo por una organi- zación social de caracteres flexiblemente socialista’’ (Elías
Díaz). Al menos lo que se demuestra con ambas concepciones es que la fórmula
constitucional más generalizada actualmente se ofrece apta para cualquier tipo de
Estado por el que los ciudadanos opten en las urnas.
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En cuanto a lo que se dice del sistema capitalista como ‘‘condición necesaria, no
suficiente, para el nacimiento del derecho del trabajo como mecanismo compensador
de las desventajas con que los trabajadores, genéricamen- te, comparecen en el
mercado de trabajo’’ (Alarcón Caracuel), peca a nuestro juicio de excesiva fe en la
eficacia del ordenamiento jurídico laboral. Ahora más que nunca, cuando el derecho del
trabajo debería considerarse maduro para abandonar el campo de lo especial y
convertirse en parte del derecho común, se advierte su ineficacia para compensar la
embestida del neoliberalismo en aspectos tan fundamentales para el factor trabajo
como el empleo y los salarios. El neoliberalismo pretende devaluar la importancia del
trabajo hasta extremos tan irracionales como el de fijar su precio por debajo de niveles
de subsistencia mediante el ‘‘chantaje histórico de la crisis’’ (Salas Franco). La mayor
o menor periodicidad con que se saca a relucir cada vez que la tecnificación de la
producción económica cuestiona la teoría del valor es harto sospechosa.
Paradójicamente, la teoría del derecho del trabajo como mecanismo compensador
resultaría más válida y útil en un sistema socialdemócrata que, por tradición doctrinal,
apoyaría la defensa del valor-trabajo frente a las coyunturas más o menos catastróficas
que plantean los inevitables avances tecnológicos. Se trata en suma de un problema de
ideologías y de las posibles opciones políticas en un sistema social y demo- crático el
que determinará el grado de protección del trabajo (directa o indi- rectamente por vía
de subsidios) frente a la irrenunciable agresión, valga la contradicción aparente, de los
avances tecnológicos. Esta es la dialéctica que entraña el debate entre neoliberales y
socialdemócratas.
C. Tecnología y constitucionalización del derecho del trabajo
La relación de dependencia entre el trabajo y los modos de producción es innegable y

cada vez que se producen avances en la tecnología se pone de manifiesto la
obsolescencia del ordenamiento jurídico laboral. No es un fenó- meno específico del
derecho del trabajo sino que se produce igualmente en el derecho común. En esta
época, el hecho puede ser tanto más preocupante en cuanto que acompasar el ritmo
del ordenamiento jurídico a las nuevas tecnologías, sobre la enorme dificultad que
supondría, es opuesto a cualquier idea de codificación, sinónimo, por otra parte y a la
vez, de inmovilidad de criterios y de garantía de seguridad jurídica. Una idea
aproximada del efecto cuantitativo y cualitativo de estos cambios tecnológicos puede
deducirse de una medición histórico-cronológica que se realizara en 1956 y que
concluyó lo siguiente: todos los avances tecnológicos se han producido en el último día
de un año simbólico de doce meses y trescientos sesenta y cinco días a que se contrae
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ficticiamente toda la historia de la humanidad, desde el hacha de sílex hasta la explosión
de la bomba de Hiroshima (Nordling). Pues aún con ello, piénsese todavía en los
espectaculares avances en el terreno de la infor- mática y la cibernética y en su
influencia decisiva en la producción de bienes y servicios al cabo de más de un cuarto
de siglo de aquella conclusión. Las consecuencias de toda índole que el fenómeno
supone probablemente obliguen a convenir que nos encontramos en el núcleo de un
cambio profundo de la civilización, que, consecuentemente, reclama una revisión de la
mayoría de los valores jurídicos y no jurídicos todavía formalmente vigentes. Puede
que no esté lejos la certidumbre de que el derecho escrito ha muerto, al menos en su
versión codificada, y que la sociedad deba gobernarse exclusivamente por el
ordenamiento constitucional.
Parece, pues, cierto que ‘‘la crisis económica actual, esto es, la situación crítica por la
que atraviesan las relaciones sociales, industriales y económicas de los países
desarrollados, es una crisis de trabajo en relación con las personas dispuestas a
trabajar y con el sistema de necesidades que satisface el aparato productivo actual al
que pretenden incorporarse’’ (Alonso Olea). Como no lo es menos que las perspectivas
demográficas y los avances tecnológicos de la segunda Revolución Industrial hacen
poco probable una escasez de mano de obra en los próximos decenios.1 Este fenómeno
tan someramente descrito plantea el grave dilema de que esa escasez de trabajo pone
en riesgo el propio sistema productivo, porque la crisis económica engendra paro y a
la vez es engendrada por el paro. Y los datos cuantitativos y cualitativos resultan
alarmantes por su negativa progresividad y porque los trabajadores potenciales más
afectados son jóvenes de menos de veinticinco años, lo que configura ‘‘una situación
muy grave para la mayor parte de los países presentes en la Conferencia Internacional
de Ministros de Trabajo, y comporta un riesgo de segmentación (entre empleados y
desempleados, dos nuevas clases de trabajadores) de nuestras sociedades que
amenaza su carácter democrático’’.
D. Los Bloques constitucionales de derechos y obligaciones laborales

a) Derechos fundamentales y libertades públicas de carácter laboral
Constituyen el reconocimiento de las bases institucionales de la sociedad organizada en
Estado democrático y social de derecho a que se ha hecho referencia, y que suelen
formularse, a manera de introito preliminar, en el texto de casi todas las constituciones
modernas. Como derecho fundamental básico está reconocido el de crear sindicatos de
trabajadores y asociaciones de empresarios, de las cuales se afirma que son
‘‘asociaciones de relevancia constitucional’’. El contenido de tales derechos y libertades
es, por el momento, el de un derecho subjetivo de la persona a crear sindicatos y a
ejercer las actividades que consideren oportunas en defensa de los intereses que le son
propios, siempre que respondan a estructuras y funcionamientos democráticos. En un
segundo momento, se regula más específicamente el uso de esta liberad, limitándola en
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casos particulares (fuerzas e institutos armados, cuerpos sometidos a disciplina militar
y funcionarios públicos), por un lado, y ampliándola a ámbitos supranacionales, por
otro (Vida Soria).
Al margen de cualquier planteamiento jurídico formal, lo que aquí importa es poner en
relación la realidad con el deseo del constituyente; esto es, si de verdad es congruente
con la realidad actual que los sindicatos de trabajadores se consideren ‘‘bases
institucionales’’ y ‘‘asociaciones de relevancia constitucional’’. Y la verdad es que, al
menos en algunos países desarrollados, los sindicatos de trabajadores (no así las
asociaciones empresariales) han visto devaluado su rol socieconómico y político hasta
extremos que no se corresponden con la solemnidad con que se les trata por letra
constitucional. Las actuales estructuras y funcionamientos de los sindicatos no
responden a las exigencias de la actualidad. Ello pone en riesgo la propia existencia del
sindicato y, al tener que nutrirse de subvenciones públicas, la independencia que se les
presume brilla por su ausencia. Sin duda, los sindicatos no han podido adaptarse a los
nuevos tiempos. ‘‘La identidad del sindicato y su futuro están en crisis y la enseñanza
derivada de la historia sindical es postsindical y la idea sindical está obsoleta y es
contraria a la modernidad social, aunque debe hablarse de crisis de los modos
sindicales, no del instituto sindical’’. Así se predica de los sindicatos y cabe predicarlo
de sus actividades, especialmente de las conflictivas y, entre éstas, más especialmente,
de la huelga, muy limitada en sus planteamientos por la doctrina jurídica de los
servicios esenciales de la comunidad y por su desprestigio entre la ciudadanía que la ve
como instrumento de lucha meramente testimonial.
b) Deberes y derechos de los ciudadanos
Frente a los derechos fundamentales y las libertades públicas que con carácter
institucional corresponden a los ciudadanos en sede colaborativa para garantizar el
funcionamiento del Estado, se da también el reconocimiento de ‘‘deberes y derechos’’
que corresponden a la persona en tanto que sujeto de derecho. Se suele formular de la
siguiente manera: en primer lugar y a modo de interpretación compensatoria, se afirma
que todos tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo; en segundo lugar, el
derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo; y
final- mente, el derecho y una remuneración suficiente, todo como consecuencia del
reconocimiento del derecho al trabajo.
Lo primero a señalar es que, aparte de sus connotaciones totalitarias, la compensación
entre el deber de trabajar y el derecho al trabajo resulta hoy imposible por el
desequilibrio entre ambos, habida cuenta de la escasez del bien que constituye el objeto
de las respectivas prestaciones a que se refieren. Dejando a un lado por ahora los otros
aspectos y centrando nuestra atención en el derecho al trabajo, en su formulación no
debe verse más que el arraigo de la tradición programática de carácter socioliberal sin
otra trascendencia. Es imposible su configuración como un derecho subjetivo de crédito
frente al Estado, cuya tutela pueda ser ejercitada en sede judicial, aunque pueda
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reservarse a la administración pública los poderse jurídicos necesarios para garantizar
tales intereses por la vía indirecta del subsidio.
En cuanto al deber de trabajar reconocido constitucionalmente como compensador del
derecho al trabajo responde en su formulación a la ‘‘naturalidad con que se admitía la
existencia de una reserva de mano de obra, antes y durante la primera Revolución
Industrial, lo que hacía que no se adoptara medida correctora alguna ante lo que
además se tenía por beneficioso para la economía. De igual manera, tras la Segunda
Guerra Mundial y hasta principios de la guerra de los setenta, con los postulados del
crecimiento continuo que trajo consigo la absorción de aquella reserva de mano de
obra, la intervención del Estado tampoco llegó a considerarse necesaria. Fue una era
idílica en la que el derecho al trabajo podía satisfacerse casi vegetativamente, aunque
a costa, paradójicamente, de la infelicidad de las poblaciones asentadas en el teatro de
la guerra.
Después de todo lo dicho en relación con la devaluación del factor trabajo en el marco
de la producción de bienes y servicios, apenas si queda margen para el análisis de los
que podrán llamarse apéndices del derecho al trabajo, tales como la libre elección de
profesión y oficio, promoción a través del trabajo y remuneración suficiente para
satisfacer las necesidades del trabajador y las de su familia. En efecto, el sonido a hueco
de tales expresiones hace oídos sordos a la realidad y convierte en burla sarcástica
hablar del trabajo sin referencia a la realidad más arriba expuesta, consecuencia de la
crisis que acosa, una vez más, a los países occidentales en este periodo de la década de
los noventa. No cabe relativismo a la hora de adjetivar de frívola la posibilidad de los
trabajadores para elegir libremente una profesión o un oficio, o a la de hacer realidad
lo evasivo del derecho a la promoción a través del trabajo. Menos evasivo y, por ende,
más próxima a una posible concreción real-material es el derecho a una remuneración
suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador y las de su familia, que se
consideraba más o menos cumplida con la garantía del salario mínimo interprofesional.
Pero hoy, con las nuevas reformas laborales, al fin ha sido aceptada la reducción del
tiempo de trabajo como fórmula apta para distribuir el empleo entre la fuerza de
trabajo existente, eso sí, con la condición sine qua non de una reducción salarial
proporcionada a la nueva duración fijada al tiempo de trabajo; pero, es claro, con la
reducción salarial la remuneración no garantiza la satisfacción suficiente y digna (con
todas sus relatividades) de las necesidades propias y familiares de cualquier trabajador,
lo que hace dudosa la constitucionalidad de las reformas, a menos que de nuevo
entrara en juego la técnica jurídico administrativa de la subsidiación complementaria
(R. Reich y Giugni).
c) Principios rectores de la política social y económica
Son un conjunto de declaraciones, más o menos programáticas a las que el
constituyente atribuye la función de ‘‘informar la legislación positiva, la práctica judicial
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y la actuación de los poderes públicos’’, y como tales, al mismo tiempo, determinan sus
diversos ámbitos de influencia.
Tal calificación de la función inspiradora de estos principios permite establecer ‘‘la
distribución entre los derechos fuertes y los no tan fuertes, que se corresponde con la
dicotomía internacional’’. En cuanto al ámbito de influencia, sólo el de una política
orientada al pleno empleo tiene auténtico carácter laboral, mientras los restantes
(mantenimiento de un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos,
el derecho a la salud y organización por el Estado de las prestaciones y servicios al
respecto, el tratamiento y amparo especial de los minusválidos, la protección de la vejez
y la salvaguardia de los derechos económicos de los emigrantes) carecen de tal
consideración al tener por referencia a todos los ciudadanos que se encuentren en una
determinada situación socioeconómica. Es por ello que merece la pena detenerse en un
breve análisis de ese principio que debe orientar la política del Estado, especialmente,
al pleno empleo.
En principio parece evidente que se trata de un complemento del derecho al trabajo,
pero a su vez se configura como una obligación independiente de los poderes públicos,
sin que la combinación de todo ello llegue a ir más lejos. La acción comprometida por
los poderes públicos ‘‘permite la libertad jurídica de moverse en una línea de
posibilismo sin agobios de cumplimiento’’. Hoy, en las puertas del siglo XXI, ha de
admitirse que el pleno empleo es una meta cada vez más inalcanzable (si es que la meta
no debiere ir en sentido contrario), y es el propio constituyente quien tiene la prudencia
de referirse al compromiso estatal como una orientación sin ninguna garantía y, como
máximo, un objetivo de aproximación a una mera hipótesis. Y abunda este criterio el
supuesto, ahora sí, claramente complementario, del subsiguiente compromiso de los
poderes públicos que garantiza ‘‘las prestaciones sociales suficientes ante situaciones
de necesidad’’.
E. Aplicación e interpretación de las normas laborales de la Constitución
Como principio general, parece que nada debe alterar la regla civil codificada de que ‘‘la
realidad social del tiempo en que las normas deben ser aplicadas’’ ha de presidir la
interpretación de las mismas. Complemento necesario de tal principio debe ser el
reconocimiento de la Constitución como cúspide de la pirámide jerarquizada de todo el
ordenamiento jurídico, lo que cada vez tiene mayor importancia, pues éste incluye a
todo tipo de normas procedentes del uso y abuso de la potestad reglamentaria del
poder ejecutivo.
Un tema importante es, sin duda, la manera en que la Constitución debe ser aplicada.
A este respecto, la doctrina más autorizada ha considerado (tras una negra etapa en que
se negaba valor normativo a las constituciones), que la Constitución como norma
jurídica es de aplicación directa, aunque ello requiera sus matizaciones. En cualquier
caso, queda suficientemente claro que tales normas vinculan a los poderes legislativo,
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ejecutivo y judicial a título de derecho inmediatamente válidos . No obstante, conviene
no olvidar que
la afirmación comúnmente aceptada de que la Constitución no es sólo fuente de
fuentes, sino también directa del derecho del trabajo, no debe tomarse, sin embargo, al
pie de la letra, ni entenderse como la viabilidad de la aplicación inmediata y sin
intermediación legislativa o normativa alguna de todo precepto constitucional.
Reconocer la supremacía de la Constitución no equivale a afirmar la inmediata
perceptibilidad y aplicación de la norma constitucional, como código jurídico, por
encima y al margen de las demás normas jurídicas. La certeza del ordenamiento y la
consecuente seguridad jurídica, se pueden poner en peligro mediante una aplicación
inmediata de la fuente primaria que desconozca la fuerza de ley o la eficacia del
precepto jurídico inconstitucional, y no distinga entre la invalidez potencial de una
norma por su eventual contrariedad con la Constitución y la invalidez efectivamente
declarada por haberse constatado por el órgano competente la contradicción de aquella
norma con la Constitución. En material laboral la Constitución se aplica generalmente
a través de y no en vez de la normativa infraconstitucional, y ello sin perjuicio de que la
supremacía de la Constitución implique la invalidez de la norma infraconstitucional que
la contradiga. (Rodríguez Piñero que cita a su vez a Ga. Enterría y a Díaz Picazo)
2. La internacionalización del derecho del trabajo
‘‘En general, un esquema de fuentes del derecho se refiere al derecho interno del país;
pero el Estado de este país puede haber asumido obligaciones internacionales, en virtud
de las cuales el tratado internacional se erija, por una u otra vía, en fuente de derecho
interno, lo que ocurre en derecho del trabajo como en cualquier otra rama del
ordenamiento’’. El fenómeno, se insiste, coincide prácticamente con el de la
constitucionalización, pero aquí, al menos en cuanto a la creación de un organismo
internacional (dotado de instrumentos capaces de originar todo un esquema de fuentes
y de unas estructuras que procuran su cumplimiento), tiene en concreto una fecha fija
como punto de partida, la del Tratado de Versalles de 1919. Téngase presente, sin
embargo, que todo lo que se refiere a las relaciones de producción desborda aquí el
ámbito de lo nacional para hacerse extensivo a lo supranacional, a virtud de lo cual ‘‘un
asunto doméstico se convierte en asunto exterior’’ (Kelsen, citado por Alonso Olea),
como sucede en relación con otras organizaciones internacionales.
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A. La Organización Internacional del Trabajo
a) Su origen y estructuras
Habría de insistirse en referir el origen de su creación a la situación de miseria de
quienes aportaban la fuerza de trabajo a las relaciones de producción y a que esta
circunstancia determina su propia especificidad, traducida en el carácter tuitivo de su
normativa. Desde un punto de vista institucional es, como se ha dicho, en la parte XIII
del Tratado de Versalles donde se decide la creación de la Organización Internacional
del Trabajo.
En cuanto a sus estructuras, responden a la funcionalidad de garantizar su
funcionamiento democrático mediante la composición paritaria de sus organismos. Son
las siguientes:
a’) La Conferencia General se reúne en sesión de tipo parlamentario, por lo menos una
vez al año y cada vez que se considere necesario por sus miembros, para deliberar sobre
los asuntos que se someten a su conocimiento y consideración. Cada país miembro de
la OIT (todos aquellos Estados que hayan aceptado su normativa fundacional) está
representado por cuatro delega- dos, dos representantes del gobierno de la nación y
uno por cada una de las organizaciones más representativas de trabajadores y
empresarios (sindicatos y asociaciones patronales) que votan ‘‘individualmente en
todas las cuestiones sometidas a la Conferencia’’. Para cada Conferencia se elige a un
presidente que dirige el debate hasta alcanzar una decisión por la mayoría simple de
votos y quórum de la mitad de los presentes.
b’) El Consejo de Administración lo componen 56 personas de las cuales la mitad son
representantes de los gobiernos y la otra mitad, a partes iguales, representa a las
organizaciones de trabajadores y empresarios. También el Consejo designa a su
presidente que necesariamente ha de ser un representante de los gobiernos y a dos
representantes de los trabajadores y empresarios, respectivamente. Sus competencias
se reducen a nombrar al director general y a elaborar el orden del día de la Conferencia.
c’) El director general dirige la oficina de la que depende prácticamente todo el
funcionamiento burocrático de la Organización.
b) La normativa emanada de la OIT
La principal actividad de la OIT se centra en la elaboración y aprobación de convenios
y recomendaciones internacionales de carácter laboral que, a su vez, constituye sus
función básica.
a’) El convenio adopta la forma de tratado internacional que se elabora mediante un
procedimiento similar al de las leyes de los parlamentos nacionales. Desde el inicio de
su elaboración (la proposición formulada de una cuestión por un delegado para que sea
tomada en cuenta) y sus subsiguientes pasos hasta su aprobación, discurre a través de
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un proceso que culmina en el trámite final y definitivo de su ratificación por los países
miembros. Puede ser que la ratificación no llegue a producirse por causas internas de
cada país, pero en este caso los gobiernos nacionales han de informar al director general
periódicamente sobre ‘‘las dificultades que retrasan o impiden la ratificación’’, porque
el convenio tiene de por sí vocación para ser ratificado más tarde o más temprano.
b’) La recomendación es igualmente fruto de una actividad regular de la OIT que, en
este caso, difícilmente puede llamarse normativa. A diferencia del Convenio, carece de
toda fuerza vinculante mientras permanezca en su estadio de simple recomendación,
que está a medio camino entre la nada y el todo respecto de aquél. En principio, el
convenio en su estadio embrionario de mera propuesta a la Conferencia es una
recomendación y puede ser que no vaya más allá si la cuestión planteada no se
considera conveniente o existen razones de oportunidad política o económica que lo
aconsejen. En cualquier caso, lo más importante a resaltar es que, aceptada como pura
y simple recomendación, adquiere el carácter que conviene a su nominación y se reduce
a una declaración programática, unas veces como complemento interpretativo de un
convenio o quedándose como abstracta manifestación dirigida a los Estados miembros.
c) La aplicación de la normativa de la OIT
La eficacia aplicativa de la normativa de la OIT, que sólo puede ser referida al convenio,
es una cuestión compleja. Al margen de todo tipo de problemas de técnica jurídica
debatidos ad nauseam sobre la diferencia de eficacia entre un convenio ratificado y no
publicado, sobre su aplicabilidad directa y el juego de los principios de norma más
favorable y de norma mínima, el problema que importa resolver es el de su eficacia real
y práctica. A este respecto, es de rigor reconocer que la eficacia de los convenios de la
OIT es bastante relativa; las estrategias de incumplimientos son múltiples y variadas, a
causa de las cuales en dicho ámbito puede decirse que toda picaresca tiene su asiento.
A tal responde la existencia permanente de expertos que llevan a cabo una función de
seguimiento y vigilancia del cumplimiento de los convenios y cu- yos informes dan lugar
a que actúe una ‘‘Comisión de aplicación de convenios y recomendaciones’’ que, en su
caso, sanciona simbólicamente a los países incumplidores. Repárese en el hecho de que
tales sanciones difícilmente pueden ir más allá de la inclusión en listas negras de
violaciones de normas convencionales, precedidas las más de las veces por ‘‘un cúmulo
de presiones para que el Estado de que se trate cumpla las obligaciones que por la ratifi-
cación ha asumido’’; incluso se prevén ‘‘procedimientos adicionales para im- peler el
cumplimiento, tales como requerimientos directos a los gobiernos, publicidad de éstos
y de las contestaciones, comisiones de encuesta y (eventual y raramente usado), si el
Estado miembro lo acepta, el procedimiento de su- misión del asunto al Tribunal
Internacional de Justicia’’. En cualquier caso, todas esas sanciones no pasan de ser
catálogo de frase vacuas de toda eficacia.
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2. Otras organizaciones internacionales
En efecto, poco más o menos todo lo que se ha predicado de la OIT cabe predicarse
igualmente de otras organizaciones internacionales que la doctrina distingue en
relación con sus fines generales como ‘‘organizaciones universales y organizaciones
regionales’’ (Díez Velasco, citado por Alonso Olea). Parece, sin embargo, que sería más
apropiado hablar de organizaciones con o sin substrato económico esencial, al margen
de todo eufemismo y atendiendo esencialmente a los objetivos y fines que tales
organizaciones persiguen. Di- fícilmente puede sostenerse que la ‘‘Organización de
Naciones Unidas’’, a pesar de considerarse que su ‘‘Consejo Económico y Social’’ se
considera órgano principal de la misma, sea una organización cuyo objetivo y finalidad
sea económico laboral y no fundamentalmente político; otro tanto podría decirse del
‘‘Consejo de Europa’’. Cosa muy distinta son las ‘‘Comunidades Europeas’’, que en
verdad no tienen carácter universal, pero a las que realmente identifica su substrato
económico esencial, especialmente a una de ellas, la ‘‘Comunidad Económica’’,
trascendida por su propia significación nominal, aunque con el tiempo se han
atemperado sus objetivos y fines principales con reconocimientos sociolaborales
dirigidos sobre todo a los trabajadores y a las personas económicamente débiles.
1.3. Las fuentes del Derecho del Trabajo

El sistema de fuentes regulado por la Constitución Política del Perú, consagra di-versos
tipos normativos, principalmente, las normas con rango de ley y aquellas de rango
reglamentario.
Para la doctrina italiana, la palabra fuente de derecho tiene dos significados. El primero,
se refiere al productor y al procedimiento que se utiliza para elaborar un producto. Por
ejemplo, según esta acepción, serán fuentes del derecho, el Congreso y el procedimiento
parlamentario para la elaboración de la ley. El segundo, se refiere al producto en sí. Por
ejemplo, la ley.
Ahora bien, para que un producto sea fuente de derecho, debe ser normativo. Un
producto, será normativo, si sus efectos son abstractos y generales. Es decir, universal
en cuanto a las acciones reguladas y los destinatarios. De esta forma, si un producto
tiene efectos concretos y particulares, será no normativo.
Las principales fuentes del Derecho Laboral peruano son:
a. La Constitución.
b. Los tratados.
c. La ley, el decreto legislativo, decreto de urgencia (y sus equivalentes).
13
d. El reglamento (y sus equivalentes).
e. El convenio colectivo.
f. El reglamento interno de trabajo.
g. La costumbre.
h. La jurisprudencia.
i. El contrato de trabajo
a. La Constitución
La Constitución es la manifestación de la soberanía popular. Esto le brinda el respaldo
de ser la norma suprema del Estado. Por eso, es el lugar ideal para regular y determinar
de manera general, las fuentes del Derecho.
Además, el que sea norma suprema significa que prevalece sobre todas las demás
normas y obliga a todos (tanto a los poderes públicos, como a los particulares) a
observar su cumplimiento de manera ineludible.
La importancia que tiene la Constitución, desde el punto de vista del Derecho Laboral,
radica en que aquélla establece los principios y derechos humanos laborales que deben
ser las guías de todo el Ordenamiento
b. El tratado
El tratado, de acuerdo a Novak Talavera y Salmón Gárate, puede ser definido como “el
acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de derecho internacional con capacidad
para concertarlo; celebrado en forma verbal o escrita, regido por el derecho
internacional y destinado a crear, modificar o extinguir derechos de este ordenamiento
Ahora bien, en cuanto al rango normativo, Novak Talavera señala que, “la actual
Constitución Política del Perú de 1993 no deja mayores dudas respecto al rango
normativo de los tratados. En efecto, el inciso 4 del artículo 200º de la Constitución
atribuye rango de ley a los tratados sin hacer distinción alguna entre tratados
celebrados por el Congreso, vía Resolución Legislativa y aquellos ratificados por el
Presidente de la República (vía Decreto Supremo).” Pero, mención especial merecen los
tratados de derechos humanos, gracias al artículo 3 de la Constitución. Al respecto, el
mencionado autor, apoyándose en Rubio Correa, apunta que “los derechos de la
persona consagrados en instrumentos internacionales (tratados, declaraciones, etc.),
hayan o no sido ratificados por el Perú (...) pueden ser considerados derechos con rango
constitucional en nuestro ordenamiento jurídico.”
Ahora bien, en cuanto a la incorporación de los tratados en el derecho interno, como
explica Salmón Gárate, “nuestro sistema constitucional opta por la aplicabilidad
14
inmediata de los tratados en el Derecho Interno. Esto significa que el Estado no requiere
emitir acto adicional alguno de incorporación, sino que basta con que el Perú haya de
un lado ‘celebrado’ el tratado y que éste, de otro, se encuentre en vigor de acuerdo a sus
propias disposiciones.” Esto es lo que se puede concluir de la lectura del artículo 55º de
nuestra Constitución y del artículo 3º de la ley 26647.
Ahora bien, de acuerdo a los artículos 56º y 57º de la Constitución, la celebración (que
es el momento en el que se manifiesta el consentimiento del Estado), según el contenido
negociar tiene tres procedimientos distintos. Si el tratado versa sobre derechos
humanos, soberanía, dominio o integridad del Estado, asunción de obligaciones
financieras, entre otros, el Congreso interviene a través de la aprobación. En los demás
supuestos, basta con la ratificación presidencial. Por último, si el tratado afecta
disposiciones constitucionales, se tiene que seguir el procedimiento de reforma
constitucional
c. La ley
La ley es la fuente estatal por excelencia, para la regulación de los derechos labora-les.
Si bien la Constitución es la norma suprema del Estado, los preceptos y mandatos en
ella contenidos, necesitan de una mayor amplitud de desarrollo para ser aplicados a
situaciones concretas. Para esta finalidad, la norma estatal idónea es la ley, cuya
producción, interpretación, modificación o derogación es exclusiva atribución del
Congreso de la República
La ley puede ocuparse de todo ámbito o aspecto del Derecho del Trabajo sin mayor
límite que el respeto a las normas constitucionales.
d. El decreto legislativo
Con relación al decreto legislativo, su función es similar a la que se le otorga a la ley. La
diferencia con ella radica en que aquél, es una norma producto de la delegación de la
potestad legislativa que tiene el Congreso, al Poder Ejecutivo, para que éste produzca
normas estatales de un nivel equivalente al de la ley. Sin embargo, por ser de origen
distinto, recibe el nombre de "decreto legislativo".
Las características de los decretos legislativos, según nuestra Constitución, son las
siguientes
– Se trata de una situación excepcional dentro de la producción de normas estatales.
– Para que tengan validez, la delegación legislativa, debe constar en una "ley
autoritativa" emitida por el Congreso.
– Sólo pueden regular las materias expresamente delegadas.
15
– La duración de la delegación es por un tiempo limitado.
– Lo dicta el Presidente, con la aprobación del Consejo de Ministros.
– No puede regular materias relativas a reforma constitucional, la aprobación de
tratados internacionales, leyes orgánicas, la Ley del Presupuesto y Ley de Cuenta
General de la República.
El Presidente de la República tiene el deber de dar cuenta al Congreso de cada decreto
legislativo que promulgue.
e. El decreto de urgencia
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 118º inciso 19 de nuestra Constitución, los
decretos de urgencia sólo pueden tratar materia económica y financiera. En ese sentido,
por lo excepcional de su naturaleza, sus alcances deben restringirse a lo estrictamente
indispensable.
Por ello, deberían afectar únicamente a los derechos laborales económicos regulados
en la Ley de Presupuesto y otras normas conexas, ya que se trata de materia económica
que repercute directamente en el Estado. Por eso, ya que las normas del Presupuesto,
no regulan derechos laborales del sector privado, no sería posible que el Decreto de
Urgencia tenga injerencia sobre ellos .
f. El reglamento
El reglamento es el acto normativo típico del Poder Ejecutivo. Por lo general, se
presenta a través de decretos supremos que son emitidos por el Presidente de la
República.
Su función en nuestro ordenamiento jurídico, es ejecutar y reglamentar: las leyes, los
decretos legislativos y otras normas con rango de ley, siempre dentro de los límites que
éstas hayan fijado. Por tanto, no podrá transgredir ni desnaturalizar la norma que le da
origen.
Debido a su función de reglamentación, sólo puede expedirse si una ley necesita de
precisiones; es decir, no puede existir de manera independiente en el ordenamiento
jurídico.
g. La sentencia
En principio, una sentencia emitida por un juez no constituye una fuente de derecho
puesto que está referida a la aplicación concreta de la norma jurídica a un caso en
particular
Sin embargo, puede decirse que hay dos tipos de sentencias que vinculan no solo a las
partes del proceso, sino a todos los ciudadanos. De un lado, las que nacen de un hecho:
la jurisprudencia, y del otro, las que nacen de un acto.
16
Hablemos primero de la jurisprudencia. Ésta nace de un hecho: las sucesivas sentencias
judiciales. Éstas necesitan reunir unas características especiales:
• Que provengan del órgano máximo.
• Que sean reiteradas (dos o más).
• Deben ser pronunciamientos uniformes, es decir, que le den la misma solución al
mismo problema.
En el caso que las futuras resoluciones judiciales consideren prudente apartarse de la
jurisprudencia, deberán hacerlo bajo un fundamento apropiado.
Ahora bien, en cuanto a las sentencias que nacen de un acto, según nuestro
Ordenamiento tenemos:
a. Las ejecutorias de las Salas Especializadas de la Corte Suprema que fijan precedentes
de observancia obligatoria (artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
b. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las
de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad
(artículo 22º del Código Procesal Constitucional).
c. Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa
juzgada constituyen precedente vinculante, cuando así lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo (artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional).
d. Los plenos jurisdiccionales, que pueden ser de dos tipos:
– Los que se realizan para uniformizar las sentencias que se han pronunciado de
manera distinta, para casos similares (artículo 116º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial).
– Los que se realizan para resolver un caso importante (artículo 400º del Código
Procesal Civil).
e. Las sentencias anulatorias de normas, que pueden ser de dos tipos:
– Las del Tribunal Constitucional, que elimina las leyes o normas con rango de ley, que
sean inconstitucionales.
– Las de la Corte Suprema, que elimina los reglamentos o demás normas de su nivel,
que vulneren la Constitución, la ley o las normas con rango de ley.
h. El convenio colectivo
El convenio colectivo es uno de los productos de una negociación colectiva. Aquél se
define como todo acuerdo que exista entre el empleador o grupo de empleadores y una
organización sindical de trabajadores (o a falta de ésta, los representantes de los
17
trabajadores), destinado a regular las remuneraciones, condiciones de trabajo y en
general las relaciones entre trabajadores y empleadores .
En cuanto a los tipos de cláusulas del convenio colectivo, la mayoría de la doctrina
apunta a dividirlas en cláusulas normativas, obligacionales y delimitadoras. Las
cláusulas normativas, se definen como aquellas que vinculan de manera general y
abstracta a todos los trabajadores. En nuestro ordenamiento, la expresión “fuerza
vinculante” (artículo 28º, inciso de la Constitución, y el artículo 42º de la LRCT), alude
al efecto normativo de dichas cláusulas. Las obligacionales, sólo vincularán a las partes
que han suscrito el convenio; es decir, sólo a la organización sindical (o representantes)
de los trabajadores y al(los) empleador(es). Las cláusulas delimitadoras, por su parte,
son las que establecen el ámbito territorial, funcional, personal y temporal del convenio
colectivo.
Sobre la jerarquía de las cláusulas normativas del convenio colectivo, nuestra
Constitución no le atribuye un nivel específico. En tal sentido, se ubica dentro de las
normas emanadas de la autonomía privada, pero necesariamente es superior entre
ellas (18) debido a que ha sido creado de manera bilateral (en contraposición, por
ejemplo, al reglamento interno de trabajo, que es de producción unilateral).
i. El reglamento interno de trabajo
El reglamento interno de trabajo es una manifestación del poder de dirección del
empleador en el centro de labores. Sin embargo, para ser tal, tiene que tener dis-
posiciones abstractas y generales (que son los elementos esenciales de un producto
normativo, como señalamos en el punto 4). Puede ser emitido de manera unilateral por
el empleador, pero también puede ser producto de una negociación colectiva.
Comúnmente, el reglamento interno de trabajo regula las siguientes materias: la
jornada y el horario de trabajo, los permisos y licencias, higiene y seguridad, el régimen
disciplinario, el ambiente y los medios de trabajo, la clasificación profesional, etc. (19)
Ahora bien, la regulación que aquél contenga, no puede contravenir normas
imperativas. Esto significa que solo puede normar: lo no previsto o mejorar lo previsto
por ellas.
Permite que se establezca de antemano una disciplina en el centro de labores, que será
de conocimiento previo de todos los miembros de la empresa, lo cual facilita la agilidad
del proceso productivo.
Con referencia a la jerarquía del reglamento interno de trabajo –dado su origen en la
libertad de los particulares– se ubica en el ámbito de las normas emanadas por la
autonomía privada y, dentro de ellas, como ya señalamos, guarda un subnivel inferior
al convenio colectivo.
18
.
j. La costumbre
La costumbre, para que sea considerada fuente de derecho, necesita de la presencia de
dos elementos: el elemento objetivo y el elemento subjetivo.
El elemento objetivo consiste en la repetición generalizada y continuada de la conducta;
y el elemento subjetivo, implica que exista una creencia por parte de los miembros de
la comunidad que de aquella conducta surgen reglas obligatorias para todos
(conciencia de obligatoriedad) .
Adicionalmente, para que la costumbre sea considerada norma, es necesario que tenga
efectos abstractos y generales. Con lo cual, una práctica reiterada en una relación
particular, no será un producto normativo .
Asimismo, debido a que nace de un hecho (y éste está compuesto por un conjunto de
actos) debe ser probada por quien alega su existencia.
En cuanto a la jerarquía, Neves Mujica señala que el “nivel que le corresponde a la
costumbre es el terciario. Aunque no emana de la autonomía privada, que se exterioriza
a través de productos normativos o no, surgidos de actos, por extensión tiene que
incluirse allí, porque su origen está en los sujetos particulares .”
k. El contrato de trabajo
El contrato de trabajo no es una fuente de derecho, pues sus efectos alcanzan
únicamente a las partes que lo celebran. Por esta razón, no produce normas sino
obligaciones entre las partes .
El ámbito que puede regular el contrato de trabajo es muy limitado, puesto que solo se
puede pactar o negociar sobre lo no regulado, sobre lo que establecen las normas
dispositivas o mejorar lo que estipulan las normas imperativas, cuando éstas lo
permitan.
19
2.CONTRATACION
LABORAL
2.1. Introducción
La Ley 12/2001 de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el

incremento del empleo y la mejora de su calidad pone el punto final a un proceso, que
se inicia con una nueva fase del diálogo social entre Sindicatos y Patronal. Diálogo que
se ha visto truncado al regular el Gobierno unilateralmente por la vía de urgencia (RD
5/2001) una nueva reforma del mercado de trabajo, que pone fin a la etapa anterior de
legislación negociada por los agentes sociales, y rompe con los acuerdos vigentes de
Estabilidad en el empleo y Tiempo parcial a los que la propia ley reconoce unos efectos
globalmente positivos traducidos en un incremento de los contratos indefinidos y a
tiempo parcial.
Esta nueva reforma puede calificarse de desreguladora y lesiva en materia de
contratación, donde son muchas las modificaciones introducidas, que apuntamos
seguidamente y que veremos con mayor detenimiento en los apartados dedicados a las
diferentes modalidades de contratación.
• Nueva modalidad contractual: el contrato temporal de inserción.

• En cuanto al contrato de formación se introducen nuevos colectivos para los que
no existe el tope de edad máxima para su celebración, convirtiéndolo en un verdadero
contrato basura.
• Se suprime el límite máximo de jornada (77%) para la celebración de contratos
a tiempo parcial y de relevo. Además se modifica tanto la regulación de las horas
complementarias, que el contrato a tiempo parcial queda convertido en un contrato
precario y sin apenas derechos para el trabajador, que pasa a estar a la entera
disposición del empresario.
20
• Diferente regulación para los trabajadores fijos discontinuos en función de que
el trabajo se repita en fechas inciertas o en fechas ciertas, supuesto en los que se
equipara a trabajadores indefinidos a tiempo parcial.
• Ampliación de los colectivos a los que se dirige el contrato de fomento de la
contratación indefinida convirtiéndolo en una modalidad de contratación de aplicación
casi general, que lleva aparejada la reducción a 33 días de las indemnizaciones por
despido.
• Se introducen pequeñas medidas en la regulación de la contratación temporal
sin ningún valor práctico que en ningún caso permitirán conseguir el objetivo final de
reducir la temporalidad y evitar sus abusos: reducción del tiempo máximo de duración
del contrato eventual a 12 meses e indemnización de 8 días de salario por año trabajado
a la finalización de los contratos de obra y servicio, eventual por circunstancias de la
producción y de relevo o el aumento de la cuota empresarial de la seguridad social
(36%) cuando se celebren contratos de obra o servicio determinados con una duración
inferior a 7 días.
• Se introduce una programa de fomento de empleo para el 2001 basado en la
reducción de costes para los empresarios.
Por tanto, podemos concluir que esta nueva reforma de nuestro mercado de trabajo, a
la que podemos calificar de insuficiente para atajar la precariedad en el empleo, atenta
directamente contra el modelo de relaciones laborales basadas en la negociación que
tantas mejoras ha logra- do para el colectivo de trabajadores
2.2. Concepto y características del contrato de

trabajo
En este apartado vamos a definir lo que se entiende por contrato de trabajo, y todos
aquellos requisitos que deben cumplir el trabajador, el empresario y el propio contrato
para que podamos decir que un trabajador está vinculado a una empresa por una
relación laboral.
1.- Concepto de contrato

Habitualmente se define el contrato de trabajo como un acuerdo entre el empresario y
el trabajador, por el cual el trabajador se compromete voluntariamente a prestar sus
servicios personales al empresario, actuando bajo su dirección, a cambio de un salario.
21
De esta definición podemos extraer unas características básicas que hacen la relación
laboral distinta de otras, y diferencian el contrato de trabajo de otros tipos de contratos,
por ejemplo el de arrendamiento de servicios. Veamos cuales son estas notas propias:
• El objeto del contrato es que el trabajador preste unos servicios, por los que el
empresario pagará un salario.
• La prestación de servicios por cuenta ajena, para otra persona.
• El trabajador prestará sus servicios bajo la dirección y el poder de organización
del empresario.
Del contrato de trabajo se desprenden unos derechos y unas obligaciones para el

empresario y el trabajador. Lo que supone un derecho para el trabajador es un deber
para el empresario y viceversa.
2.3. Requisitos de la contratación

No todas las personas pueden celebrar un contrato de trabajo, y el motivo más conocido
es el de la edad (por ejemplo una persona de 12 años no puede firmar un contrato).
Pero además de la edad, para que el contrato sea válido, hay otros requisitos que vamos
a ver a continuación.
A.– ¿Quién esta capacitado para obligarse por un contrato?
En el cuadro que se presenta a continuación, hemos recogido los requisitos que deben
cumplir trabajador y empresario para obligarse con un contrato de trabajo
TRABAJADORES EMPRESARIOS
 Mayores de edad (18 años).  Si son personas físicas, siguen las reglas que
hemos vistos para el trabajador.
 Menores de 18 años emancipados legalmente.
 Si son personas jurídicas (por ejemplo Socie-
 Mayores de 16 y menores de 18 si viven de
dad Anónima, Sociedad Limitada, Cooperati-
forma independiente con el consentimiento de
vas, etc.), podrán contratar cuando cumplan los
sus padres o tutores, o si han sido autorizados
requisitos que exijan las leyes que regulan la
por los padres o tutores para firmar el contrato.
forma de Sociedad en la que se han constituido.
 Los extranjeros que cumplan con todos los
requisitos que la ley española les exige (permi-
so de residencia y trabajo).
22
B.– Forma del contrato
El contrato de trabajo se rige por el Principio de Libertad de Forma*, puede celebrarse
por escrito o de palabra. Cuando el contrato no se haga por escrito, cualquiera de las
partes puede exigir, en cualquier momento de la relación, que se refleje por escrito.
Este principio de libertad de forma cuenta con dos excepciones:

• Cuando el contrato sea de duración superior a cuatro semanas, el empresario
debe informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y
principales condiciones de ejecución, siempre que no figuren en el contrato.
• Es obligatoria la forma escrita cuando así lo exija una disposición legal.
Los de prácticas y para la formación.

Los contratos a tiempo parcial, fijo-discontinuo y de relevo. Los contratos de trabajo a
domicilio.
Los contratos para la realización de una obra o servicio determinado.
Los contratos de inserción (nueva modalidad de contrato incluida en la última reforma
laboral).
Los contratos por tiempo determinado cuando su duración sea superior a cuatro
semanas.
En estos casos, cuando se incumple la obligación de forma escrita, se presume que el
contrato ha sido celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en
contrario
C.– Duración
El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo indefinido o por un periodo de
tiempo determinado. Se considera que un contrato de duración determinada se
convierte en indefinido cuando:
• Se celebra un contrato temporal en fraude de ley*.

• El trabajador no ha sido dado de alta en la Seguridad Social siempre que hubiera
transcurrido un plazo igual o superior al que se establece como periodo de prueba;
salvo que de la propia naturaleza de la actividad o de los servicios se deduzca
claramente que son temporales.
23
• Cuando un contrato de duración determinada que se celebra para un período
inferior al plazo máximo de duración permitido para cada tipo, si no se denuncia* el
contrato, ni se prorroga antes de su vencimiento, se entiende que se prorrogan hasta el
fin de su plazo máximo. Si, una vez cumplido el plazo máximo para cada tipo de contrato,
el trabajador continua prestando servicios en la empresa, se considera que el contrato
se ha prorrogado por tiempo indefinido, a no ser que se demuestre la intención de que
la prestación sea temporal.
Ejemplo: Contrato de trabajo en prácticas

• La ley establece para este contrato una duración mínima de 6 meses y máxima
de 2 años. Dentro de estos límites, los convenios sectoriales pueden establecer una
duración distinta para este contrato, atendiendo a las características del sector y a las
prácticas que se vayan a realizar.
• Un trabajador firma un contrato de trabajo en prácticas con una duración de 15
meses, no recogiendo el convenio una duración distinta a la legal para este tipo de
contrato. Al término de los 15 meses, el empresario no le comunica que se termina el
contrato, ni le formaliza una prórroga del mismo.
• En este caso, se entiende que el trabajador tiene contrato hasta el máximo de
duración del contrato (dos años desde que se le contrató), es decir, se le prorroga
automáticamente.
• Si al término de los dos años el contrato no se denuncia por ninguna de las partes,
y el trabajador continua prestando servicios para la empresa, se entiende que su
contrato es indefinido.
D.– Datos de la relación laboral

Hay que comprobar que en todos los contratos aparezcan los siguientes los siguientes
datos:
• La modalidad de contratación (tipo de contrato).
• Los datos personales del trabajador.
• Los datos de la empresa.
• La categoría profesional del trabajador.
• El salario del trabajador (este dato y el anterior son fundamentales para saber si
el salario que recibe el trabajador es el que fija el convenio para su categoría).
• La jornada de trabajo.
24
• La duración del contrato.
• La duración del período de prueba.
• La duración de las vacaciones.
• Aquellas cláusulas adicionales que el trabajador y empresario acuerden incluir
en el contrato.
• La firma de trabajador y el representante de la empresa.
E. – Periodo de prueba
Trabajador y empresario pueden acordar, siempre por escrito, que el trabajador esté a
prueba durante un tiempo. Sólo se puede fijar un periodo de prueba para aquellos
trabajadores que desempeñen por primera vez en la empresa las funciones para las que
es contratado. Si este pacto no se hace por escrito, se considera que no existe, por tanto,
el empresario no puede exigir al trabajador que esté durante un tiempo a prueba, ni
puede despedirlo por no superar ese periodo de prueba.
Ejemplo: Un trabajador que ya ha trabajado en la empresa como peón de limpieza, y ha
superado el periodo de prueba, firma un nuevo contrato, sin importar la modalidad,
para desempeñar en la misma empresa funciones de peón. En este caso es nulo el pacto
que fija otra vez el período de prueba en este segundo contrato.
Sólo se podría establecer otro periodo de prueba si el trabajador fuera contratado para
realizar otras funciones, por ejemplo las de encargado.
Durante cualquier momento del período de prueba, el trabajador o el empresario

pueden rescindir* el contrato sin tener que alegar una causa, ni preavisar*. En estos
casos no corresponde ninguna indemnización, ni para el trabajador, ni para el
empresario, pero el trabajador tiene derecho a cobrar el salario que le corresponde por
los días que ha trabajado.
Durante el período de prueba el trabajador tiene los mismos derechos y obligaciones

que tendría si el contrato fuera firme, y por tanto este período de prueba se tiene en
cuenta para la antigüedad.
25
Es importante señalar que en situaciones de incapacidad temporal (IT), maternidad,
adopción y acogimiento, si no se pacta otra cosa, el período de prueba sigue corriendo,
aunque el trabajador esté de baja.
La duración del período de prueba será la que establezcan los Convenios Colectivos, y
si no se establece nada, será, como máximo, la que recoge el ET:
• Seis meses para técnicos titulados.

• Dos meses para el resto de los trabajadores –tres meses si la empresa tiene
menos de 25 trabajadores–.
Estas duraciones son muy amplias, sobre todo si las aplicamos a trabajadores de peque-
ñas empresas, donde es fácil comprobar diariamente su capacidad para adaptarse a las
tareas que deben realizar. Por eso, es importante que la duración del período de prueba
se reduzca en el convenio, o bien en el contrato individual.
Ejemplo: no tiene sentido contratar a un trabajador para un período de 3 meses y

concertar con él un periodo de prueba de 2 meses.
F.– Cláusulas adicionales
Cada día es más habitual que se pacten nuevas obligaciones para el trabajador, ya sean
contratos temporales o indefinidos. Esta práctica pone de manifiesto el aumento de
poder de los empresarios en el momento de contratar.
Los derechos y obligaciones relativos a la relación laboral se regulan por lo dispuesto
en la ley, en los convenios colectivos, y por la voluntad de las partes manifestada en el
contrato. Es muy importante revisar, como representantes de los trabajadores, todas
las cláusulas adicionales que aparezcan en los contratos, para comprobar que este tipo
de acuerdos no sean contrarios a las leyes o al convenio colectivo que se aplique en cada
caso.
Es importante revisar que con este tipo de acuerdos no se esté obligando al trabajador
a renunciar a sus derechos. Estas cláusulas adicionales no pueden establecer, en
perjuicio del trabajador, condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones
26
legales o convenios colectivos, ni tampoco puede el trabajador renunciar válida- mente
a sus derechos.
Ejemplo: no tiene validez una cláusula de un contrato, por la cual el trabajador se
comprometa a cobrar un salario inferior al que establece el convenio que se le aplique
para su categoría. Tampoco es válida una cláusula por la que el trabajador renuncia a
disfrutar sus vacaciones anua- les, o a cobrar una única paga extraordinaria, y esto
porque está renunciando a derechos que les reconoce la ley y los convenios colectivos.
Por lo cual ante la disyuntiva de no firmar un contra- to por tener cláusulas de renuncia
de derechos y perder esa posibilidad de empleo, si el trabajador nos consulta, podemos
aconsejarle que lo puede firmar, porque esas cláusulas no vinculan legalmente, y el
empresario no podrá ampararse en las mismas.
G.– Comunicación de las contrataciones

Los empresarios están obligados a registrar en la Oficina Pública de Empleo los
contratos que deben celebrarse por escrito, y comunicar las contrataciones que han
realizado, aunque no se hayan hecho por escrito. El plazo para hacerlo son los diez días
siguientes a la contratación.
Es importante recordar que el empresario ya no está obligado a solicitar en la oficina

los trabajadores que pretenda contratar, pero hay que tener en cuenta que algunos de
los contratos que vamos a ver requieren que el trabajador si esté inscrito como deman-
dante de empleo.
Información a los representantes de los trabajadores y su actuación frente a la

contratación.
La copia básica
El empresario está obligado a entregar a los representantes de los trabajadores la copia
básica de todos los contratos que se formalicen por escrito, y de las prórrogas y
denuncias de estos contratos.
Sin embargo, cuando el contrato firmado sea para personal de alta dirección, el
empresario sólo está obligado a notificar la contratación, sin que tenga que entregar la
copia básica de este contrato.
Si el empresario no entrega esta copia básica, como representantes de los trabajado-
res tenemos la obligación de exigirla, o denunciarlo a la Inspección de trabajo.
27
Es importante que la copia básica se entregue en esos diez días porque es el mismo
plazo que el empresario tiene para registrar los contratos o comunicarlos a la Oficina
Pública de Empleo, y con las demás copias del contrato tendrá que llevar la copia básica
firmada por los representantes de los trabajadores. Así, si nos presenta la copia básica
pasados esos diez días sabemos que, o bien no ha registrado el contrato, o bien lo
registra fuera de plazo.
La copia básica debe contemplar todos los datos del contrato, salvo aquellos datos
personales que puedan afectar la intimidad del trabajador que se contrata. Por eso, la
mejor copia básica que podemos exigir es que nos entreguen una copia del contrato en
la que no aparezcan los datos personales del trabajador, pero sí los restantes datos
(retribución, categoría, jornada, salario, vacaciones etc.), porque la relación laboral no
es objeto de intimidad personal.
Para detectar el fraude en la contratación no es suficiente con exigir y comprobar la
copia básica, sino que hay que hacer un seguimiento de las contrataciones para ver que
la relación laboral se corresponde con lo que se ha reflejado en el contrato. Si
comprobamos que el contrato se ajusta a una causa real, podemos evitar que el tra-
bajador esté desprotegido en el momento de acceder a un puesto de trabajo, o que se le
contrate de forma precaria.
Ejemplo: si se contrata a un trabajador para atender a una acumulación de tareas en la

empresa, hay que controlar que esa acumulación de tareas sea real, y no se haya
contratado temporalmente a esa persona para evitar contratarlo de forma indefinida.
Es importante recordar que los trabajadores afiliados a un sindicato tienen derecho a
solicitar un ejemplar del contrato de trabajo para remitirlo a su organización
Información sobre previsiones de contratación
El Estatuto de los Trabajadores también recoge el derecho de los representantes de los
trabajadores a recibir, al menos trimestralmente, información sobre las previsiones de
contratación, es decir, sobre el número de personas que la empresa tiene previsto
contratar, y los tipos de contratos que van a utilizar. El empresario debe informar sobre
los supuestos de subcontratación.
La reforma laboral regula la obligación del empresario (principal y contratista o sub-
contratista) de informar a los representantes de los trabajadores, concretamente sobre:
Nombre, razón social, domicilio y nº de identificación fiscal de la empresa contratista y
subcontratista (y principal).
Objeto y duración de la contrata. Lugar de ejecución de la contrata.
28
En su caso, el número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o sub-
contrata en el centro de trabajo de la empresa principal.
Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la
prevención de riesgos laborales.
Con la información que obtengamos mediante estos cauces podemos comprobar si
nuestra empresa realmente necesita de estas contrataciones y la duración de las
mismas. Si se prevé contrataciones eventuales, podremos valorar si se utilizan los tipos
de contratos adecuados, y si con ellas se pretende realmente crear empleo, o solo se
busca sustituir trabajadores fijos, con la excusa de reducir costes laborales.
Nuestra labor sindical pasa por hacer un estudio de los puestos de trabajo de la
empresa, definiendo los que son puestos fijos de estructura (que deben cubrirse con
personal fijo de plantilla) y los que, en determinadas circunstancias podrían cubrirse
con personal temporal o contratas.
Es importante tener claro que el tipo de contrato propuesto se corresponde con una
necesidad real de la empresa, sin atender a como le haya llamado el empresario. Esta
valoración es, ya que es habitual que en las empresas se produzca lo que se denomina
"vasos comunicantes en la contratación", es decir, los contratos temporales más
utilizados son el de obra o servicio determinado y el de acumulación de tareas, que se
van combinando para mantener a un trabajador durante largo tiempo en la empresa
sin que se convierta en fijo de plantilla.
Ejemplo: el empresario puede contratar a un trabajador bajo la modalidad de contrato
eventual por circunstancias de la producción por 6 meses y luego, cuando se ha
extinguido este contrato, volver a contratar al trabajador para el mismo puesto con un
contrato de obra o servicio determinado. Aquí, lo importante para vosotros, como
representantes de los trabajadores no es como se haya llamado al contrato, sino que se
está cubriendo un puesto de trabajo que es fijo en la empresa, con trabajadores
contratados para un tiempo determinado, lo que lleva a la rotación* en el empleo, y la
inestabilidad de ese trabajador.
2.4. Actuación sindical ante la contratación

A continuación se exponen algunos de los aspectos generales más importantes de la
contratación donde desarrollar la labor de control y seguimiento. No nos centramos en
la comprobación del contrato en sí, ya que los diferentes datos genéricos del contrato
que se han de comprobar lo vimos al principio del Módulo, y las comprobacio- nes
específicas de cada tipo de contrato las veremos al tratar las diferentes modalidades
de contratación.
29
1.- Comprobar que realmente existe relación laboral.
Es la primera labor a realizar, con el objetivo de defender los derechos de los
trabajadores, y evitar la posición de fuerza del empresario.
Esta comprobación no consiste en saber si se ha firmado o no un contrato, sino en
confirmar que existe una relación laboral real. Es frecuente que el empresario intente
simular que existe esa relación laboral, o también que intente ocultar su existencia.
Ejemplo:
• El empresario, para lograr un menor grado de compromiso y el abaratamiento
de costes, contrata los servicios de un profesional (autónomo) que realmente es un
trabajador de la empresa, y está bajo el poder de dirección del empresario.
• El empresario finge que existe un contrato de trabajo, normalmente con
familiares o conocidos, para que después estos puedan obtener prestaciones de la
Seguridad Social (jubilación), o el desempleo.
2.- Fomentar la estabilidad en el empleo.

El objetivo primordial para UGT es conseguir la estabilidad en el empleo, empleo para
todos, estable y con derechos Aunque resulta difícil incrementar el empleo direc-
tamente a través de la negociación colectiva, sí podemos actuar en la mejora de su
calidad, en el seguimiento de su evolución y en asegurar el respeto a los derechos
laborales, lo que colabora ciertamente a establecer las condiciones básicas necesarias
para la generación de puestos de trabajo
El control sindical de los contratos es un instrumento básico para evitar los abusos y
fraudes de ley, para localizar la ausencia de contratos y para establecer garantías en su
uso correcto. Debemos hacer un esfuerzo en la utilización de este derecho, cola-
borando a una mayor calidad de las contrataciones y, en su caso, denunciando su uso
abusivo o fraudulento ante la Inspección de Trabajo.
Así, controlando la contratación, los representantes de los trabajadores, podemos
defender la estabilidad en el empleo como planteamiento que permite aumentar la
formación y cualificación de los trabajadores en la empresa, mejorando así la posi- ción
de una empresa en el mercado. Este argumento rebate la posición de la patronal que
considera el empleo fijo como un obstáculo para la competitividad de la empresa por
los costes que supone.
30
3.- No discriminación en la contratación, como derecho fundamental de todo tra-
bajador.
El control para que los contratos no contengan discriminación alguna hacia las
personas por razón de su sexo, raza, religión o cualquier otra condición social.
Esta es una labor importante, puesto que está demostrado que hay discriminación,
sobre todo por razón de sexo, en el momento del acceso al trabajo y en materia sala-
rial. Existen infinidad de empresas donde el salario de la mujer es inferior al del hom-
bre, teniendo ambos igual categoría y desarrollando el mismo trabajo, olvidando que
no se está más o menos capacitado por ser hombre o mujer, y que hay que contratar
por la valía del trabajador sin ningún tipo de connotación discriminatoria.
Recordemos que la ley amplía los colectivos a los que no se aplica el límite máximo de
edad para la celebración de contratos para la formación, y que se debe evitar que este
contrato se convierta en una vía de discriminación en el acceso al trabajo y
precarización del mercado, sobre todo en el caso de trabajadores extranjeros.
4.- Comprobación de documentos distintos al contrato.
Además del contrato es necesario revisar que el trabajador esté dado de alta en la
Seguridad Social y haya firmado en el Libro de Matrícula de la empresa, para comprobar
que todos los datos coinciden.
5.- Seguimiento de la contratación.

El control sobre la contratación no consiste en una serie de actos desconectados que se
limiten a comprobar los contratos, las nóminas y los despidos, sino que debe plantearse
como una labor continua que implica otras actuaciones.
Un planteamiento que facilite este proceso sería la elaboración de unas fichas de
seguimiento, tanto de los trabajadores de la empresa, como de los puestos de trabajo,
ya que el elemento más estable en la empresa es el puesto de trabajo, más aún que el
trabajador.
31
Nº TIPO DE FECHA DE FECHA DE TAREAS QUE
NOMBRE
CONTRATOS CONTRATO INICIO FINALIZACIÓN DESEMPEÑA
6.- Comprobación a la finalización del contrato.
Es importante revisar todas las finalizaciones de contratos que se produzcan en tu

empresa, para comprobar si:
• El contrato se ha formalizado por escrito o no.
• El tipo de contrato se ha utilizado correctamente o se ha producido un fraude de
ley.
• Las prórrogas o denuncias del contrato se han producido antes o después del
vencimiento del contrato.
Si detectas algún tipo de irregularidad en la contratación, además de asesorar al
trabajador sobre sus derechos, debemos ponerlo en contacto con los servicios jurídicos
del sindicato, que serán los más adecuados para asesorarle sobre las posibles
reclamaciones que tenga que hacer ante el empresario.
Además hay que tener presente el papel que juegan los convenios que pueden regular
ciertos aspectos de la contratación que nos serán útiles para controlar la contratación
en nuestra empresa contribuyendo con ello a la reducción de la temporalidad y a
aumentar la calidad del empleo
Contrato eventual por circunstan- Por convenio se podrán determinar las actividades en las que puedan
cias del mercado, acumulación de contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales
tareas o exceso de pedidos. relativos a la adecuada relación entre el número de estos contratos y
la plantilla total de la empresa.
Contratos temporales. Los convenios colectivos podrán establecer requisitos dirigidos a

prevenir los abusos en la utilización sucesiva de la contratación
temporal.
Los convenios podrán establecer criterios objetivos y compromisos de
conversión de los contratos de duración determinada o temporales en
indefinidos.
32
Fijos y discontinuos Los convenios de ámbito sectorial pueden acordar por las peculiari-
dades de la activación del sector, la utilización de contratos de fijos
discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisi-
tos y especialidades para conversión de contratos temporales en con-
tratos fijos discontinuos.
2.5. Modalidades de contratación

Conocer las causas que dan lugar a cada tipo de contratación, y los requisitos de cada
contrato nos ayuda a comprobar lo que se ha venido definiendo como "causalización*
del contrato", y detectar el fraude de ley en la contratación, evitando que el empresario
elija el tipo de contrato que mejor le convenga sin tener en cuenta otras
consideraciones. Esta es una forma más de contribuir con nuestra labor personal a
alcanzar el objetivo de empleo estable que defiende UGT.
Si conocemos detalladamente los derechos que el trabajador tiene en cada tipo de con-
trato, podremos denunciar, con la ayuda del sindicato, todas las irregularidades
relacionadas con la contratación, y en especial aquellas situaciones que denunciadas
suponen que un trabajador se quede fijo en plantilla.
Por otra parte, hay que tener presente la nueva reforma laboral en materia de
contratación que, como avanzábamos al principio del Manual, ha supuesto en su
conjunto un ata- que contra el principio de estabilidad en el empleo, con medidas tan
lesivas para el colectivo de trabajadores como:
Ampliación de los colectivos a los que va dirigido el contrato de fomento de
contratación indefinida
Contrato de formación: el elimina el límite máximo de edad para nuevos colectivos,
convirtiéndose en un contrato basura, atractivo para el empresario por su bajo coste
laboral, y en una vía de precarización del mercado de trabajo.
Se regula un nuevo contrato temporal de inserción destinado a la contratación de
trabajadores desempleados por parte de la Administración Pública o entidad sin ánimo
de lucro y cuyo objeto es la realización de una obra o servicio de interés general o social,
como medio de adquisición de experiencia laboral.
Reforma del régimen jurídico del contrato a tiempo parcial que supone para el traba-
jador la disposición absoluta a las órdenes del empresario.
Regulación especialmente lesiva y confusa para los trabajadores fijos discontinuos que
crea inseguridad jurídica.
33
Ante este nuevo marco regulador de la contratación, la acción sindical debe encaminar-
se a recuperar, mediante la negociación colectiva, muchos de los derechos que los
trabajadores han perdido con la reforma, en especial los de tiempo parcial.
Para luchar contra los fenómenos de temporalidad y rotación en el empleo es necesario
conocer todas las modalidades de contratación existentes, y los requisitos y caracteres
de cada una de ellas, labor que intentamos conseguir en el desarrollo de este Módul
Aunque podemos realizar numerosas clasificaciones y combinaciones, la forma más
clara y práctica de clasificar los contratos, para facilitar su comprensión es el cuadro
que vemos a continuación
• Contratos indefinidos.
• Contrato indefinido.
• Contrato para el fomento de la contrata-
ción indefinida.
SEGÚN SU DURACIÓN • Contratos temporales.

• Contrato por obra o servicio determinado.
• Contrato eventual por circunstancias de
la producción.
• Contrato de interinidad.
• Contrato temporal de inserción.
• Contrato en prácticas.
CONTRATOS FORMATIVOS
• Contrato para la formación.
• Contrato a tiempo parcial.
CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL • Contrato fijo-discontinuo.
• Contrato de relevo.
34
2.6. Tipos de contratos según su duración
Si atendemos a la duración podemos clasificar los contratos en indefinidos y de
duración determinada.
1.- Contratos indefinidos
En el siguiente cuadro se enumeran los tipos de contratos indefinidos que después
veremos con mayor detenimiento.
• Contrato indefinido ordinario.
CONTRATOS INDEFINIDOS • Contrato para el fomento de la contratación

indefinida.
1.1 .– Contrato indefinido (fijo ordinario)
Objeto: Este tipo de contrato se celebra para prestar los servicios en una empresa
indefinidamente. Coloquialmente se conoce como contrato “fijo de plantilla”.
Duración: La prestación se concierta por tiempo indeterminado, no se sabe la fecha de

finalización del contrato.
Modalidades: Puede celebrarse a tiempo completo o a tiempo parcial.
Forma: Por escrito o verbalmente. Como vimos anteriormente, si el contrato se realiza

verbalmente, cualquiera de las partes puede pedir que se formalice por escrito en
cualquier momento de la relación laboral.
Como representante de los trabajadores una de nuestras labores es vigilar todos los
contratos que celebre tu empresa, denunciando las irregularidades que cometa, y
especialmente aquellas que lleven a la conversión de contratos temporales en
indefinidos.
Ejemplo:
El trabajador no es dado de alta en la Seguridad Social.
El trabajador que sigue trabajando en la empresa después de que se haya terminado la
obra para la que se le contrato.
35
1.2 . – Contratos indefinidos incentivados
Regulación: Estatuto de los Trabajadores.
Este contrato fruto de la reforma de 1997 de Medidas Urgentes para la Mejora del
Mercado de Trabajo y el Fomento de la Contratación Indefinida que tenía por objeto
facilitar la colocación estable de determinados colectivos de trabajadores
desempleados y de empleados sujetos a contratos temporales durante un periodo
determinado se convierte tras la reforma en una medida permanente, ya que se amplía
desmesuradamente los colectivos a los que se dirige.
Forma: Por escrito en modelo oficial.
Colectivos: Este tipo de contrato puede celebrarse con:
a) Trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo en quienes

concurra alguna de las siguientes condiciones:
Jóvenes desempleados desde los 16 hasta los 30 años de edad (antes la edad de este
colectivo se establecía entre los 18 a 29 años).
Se incluye el colectivo de mujeres que se contraten para prestar servicios en
profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino.
Mayores de 45 años.
Parados inscritos al menos durante 6 meses ininterrumpidamente como demandantes
de empleo (anteriormente se exigía ser parado de larga duración inscrito al menos 12
meses como demandante de empleo).
Minusválidos.
b) Trabajadores empleados en la misma empresa en la fecha de celebración de esta
contratación indefinida mediante un contrato de duración determinada o temporal,
incluidos los formativos , eliminándose así la necesidad de negociar este tipo de
compromisos en los convenios colectivos sectoriales
Con esta ampliación de los colectivos se ha roto el equilibrio que hasta entonces había
entre el fomento de la estabilidad y la reducción de los contratos temporales, además
36
de extender una indemnización para el despido improcedente (33 días/año) que hasta
hora era excepcional.
Por otra parte también se facilita la utilización de este contrato al flexibilizar los
requisitos que se le exigían a la empresa para celebrarlo.
Actualmente no podrán celebrar este tipo de contratos aquellas empresas que en los 6
meses anteriores (antes eran 12) hubieran extinguido contratos por causas objetivas
declarada improcedente por sentencia judicial o hubieran realizado despidos colectivos
(excepto si la extinción de estos contratos se hubiera decidido con los trabajadores
durante el periodo de consultas).
Además hay que recordar que esta limitación sólo se establece para el caso de que se
quieran cubrir con esta modalidad de contrato los puestos de trabajo de la misma
categoría o grupo profesional y en el mismo centro de trabajo que los afectados por la
extinción o despido.
Como representante de los trabajadores la actuación en este tipo de contratos debe
orientarse a que los trabajadores cumplan los requisitos exigidos por la ley, y que no se
sustituyan a trabajadores fijos por este tipo de contratos con el fin de que la empresa
obtenga las subvenciones.
2.- Contratos de duración determinada

El Estatuto de los Trabajadores recoge, en su artículo 15.1º, los tres supuestos en que
se puede celebrar un contrato de duración determinada, que son:
A.– Contrato de obra o servicio determinado.

B.– Contrato eventual por circunstancias de la producción.
C.– Contrato de interinidad.
D.– Contrato temporal de inserción.
En estos tipos de contratos de duración determinada hay que vigilar que cumplan la
causa que exige la ley para que sean válidos. Como representantes de todos los
trabajadores tenemos que defender la continuidad de los puestos de trabajo
estructurales (fijos) de la empresa, sin permitir que se sustituyan por contrataciones
temporales. Hay que hacer ver al empresario que la cualificación y experiencia de un
37
trabajador fijo no se compensa con el menor coste laboral que supone un trabajador
temporal.
En cuanto a la regulación de estos contratos, la reforma del ET introduce una serie de
medidas para impedir los abusos y la utilización excesiva de la contratación temporal
que resultan totalmente insuficientes. Estas medidas son las siguientes:
Los convenios colectivos podrán establecer:
• Requisitos dirigidos a prevenir los abusos en la utilización sucesiva de la contra-

tación temporal.
• Criterios objetivos y compromisos de conversión de los contratos de duración
determinada o temporales en indefinidos.
• Establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de estos trabajadores a la
formación profesional continua.
Los trabajadores temporales y de duración determinada tienen los mismos derechos

que los contratados por tiempo indefinido.
Como vemos algunas de estas medidas no son tan novedosas, pero todas ellas son
insuficientes para reducir la temporalidad. Por ello, mediante negociación colectiva se
puede avanzar con el objetivo de desincentivar la contratación temporal y evitar los
abusos en su utilización con propuestas como:
• Conversión automática en contrato indefinido en los supuestos en que:
• Un puesto de trabajo de la misma categoría o grupo profesional se cubra con 2 o

más contrataciones temporales durante 14 meses en un período de 24.
• Un trabajador que haya sido contratado 2 o más veces por la misma empresa o
grupo de empresas o a través de ETT´s durante 20 meses en un período de 24.
• Cuando se celebren 2 o más contratos de duración determinada, con el mismo o
distinto trabajador, para realizar trabajos fijos y periódicos.
• Garantizar la preferencia de un trabajador eventual en el acceso a puestos

indefinidos.
38
• Aumentar la indemnización de 8 días/año y extenderla a todos los contratos
temporales.
2.7. Contrato para obra o servicio determinado
Objeto: La realización de obras o servicios determinados, con autonomía y

sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. Por tanto, debe identificarse
con claridad el trabajo para el que se contrata, ya que el trabajador no puede realizar
un trabajo distinto al que se ha reflejado en el contrato.
Por convenio colectivo se puede identificar que trabajos y tareas se pueden cubrir con
este tipo de contratos. En estos casos, se debe respetar lo que el convenio establezca
sobre este tipo de contratos.
Requisitos: En el contrato se debe precisar con claridad la causa que justifica la
utilización de este contrato.
Forma: Sólo por escrito.
Duración: El tiempo que dure la obra o el servicio para el que se ha contratado. La

duración de este contrato es temporal, pero incierta, es decir, no se tiene certeza de la
fecha en la que acaba el contrato.
Si la fecha de finalización de la obra se sabe, puede figurar en el contrato, pero esto no
quiere decir que se extinga el contrato en esa fecha, sino que el contrato durará
mientras dure la obra o servicio para el que se formaliza.
Cuando el contrato es de duración superior a un año, el empresario tiene la obligación
de preavisar al trabajador con 15 días de antelación de su extinción, entregándole
simultáneamente una propuesta de liquidación.
Prórrogas: No existe posibilidad de hacer prórrogas del contrato.
Indemnización: 8 días por año trabajado.
Como representantes de los trabajadores tenemos que intentar identificar las tareas de
la empresa para las que se pueda utilizar este tipo de contrataciones, y establecer
mecanismos que eviten el abuso de este tipo de contratos y los fraudes.
39
Este contrato se ha utilizado como "cajón de sastre", por ello es muy importante com-
probar que el contrato especifica la causa para la que se contrata, y que esta causa exis-
te realmente. A cada obra o servicio, le corresponde un contrato.
Contrato eventual por circunstancias de la producción
Objeto: Este contrato se celebra para atender exigencias puntuales del mercado o para
atender a una acumulación de tareas dentro de la empresa, o a un exceso de pedidos.
Se utiliza para cubrir puestos dentro de la actividad normal de la empresa, pero de
forma temporal, ya que cuando desaparecen esas causas, no es necesario un mayor
número de trabajadores.
Requisitos: En el contrato se debe precisar con claridad la causa que justifica la
utilización de este contrato.
Forma: Puede celebrarse por escrito o verbalmente, pero cuando la duración del
contra- to sea superior a 4 semanas, obligatoriamente, tiene que hacerse por escrito.
Duración: La duración máxima de este contrato es de 6 meses dentro de un período de
12 meses. Este período de 12 meses comienza en el momento en que se produce la
causa que da lugar a la contratación.
La ley permite que, por convenio colectivo sectorial, o en su defecto de ámbito inferior,
en atención al carácter estacional de la actividad se pueda modificar la duración
máxima de estos contratos y el período de referencia, con unos límites:
El período máximo de referencia de estos contratos no puede ser superior a 18 meses.
La duración del contrato no puede superar las tres cuartas partes del período de refe-
rencia establecido, ni en ningún caso los 12 meses.
Prórrogas: Si en un principio, cuando se firma el contrato, se establece una duración
inferior a 6 meses, el contrato puede prorrogarse por acuerdo de las partes, por una
única vez, sin que la duración del contrato pueda superar la duración máxima
establecida en el convenio, o en su defecto los 12 meses que establece el ET.
Cuando se firma el contrato por un tiempo inferior a los 6 meses, y transcurrido este
tiempo no se denuncia la extinción del contrato, éste se prorroga automáticamente
hasta la duración máxima.
Extinción: Se extingue cuando llega la fecha que se ha puesto como día de finalización
del contrato, y lo denuncie alguna de las partes. Si el contrato es de duración superior a
un año, el empresario tiene la obligación de preavisar al trabajador con 15 días de
antelación, entregándole simultáneamente la propuesta de liquidación.
40
Indemnización: 8 días por año trabajado.
Por último, el ET permite la posibilidad de que por convenio colectivo se determinen

las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar
criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de contratados
bajo esta modalidad y la plantilla total de la empresa.
Recordar que en la práctica son otros los verdaderos problemas de contrato eventual y
que por tanto como representantes de los trabajadores debemos realizar una labor de
control exhaustiva sobre los siguientes aspectos:
Control de todos los contratos eventuales de duración inferior a 4 semanas, ya que la

ley no obliga a concertarlos por escrito, y esto supone en ciertos casos un abuso del
empresario.
Vigilancia y control sobre la necesidad de la empresa de utilizar estos contratos, ya que

en ocasiones se utilizan para cubrir necesidades estacionales de la empresa que no son
temporales sino indefinidas pero localizadas en ciertos periodos de tiempo
(necesidades fijas discontinuas).
C.– Contrato de interinidad

Objeto: Podemos distinguir dos tipos de contratos de interinidad por su objeto:
1. El contrato que se celebra para sustituir a un trabajador de la empresa con

derecho a reserva del puesto de trabajo, reconocido por ley o por acuerdo, colectivo o
individual, que se conoce como el contrato de interinidad ordinario.
2. El contrato de interinidad específico, que se celebra para cubrir temporalmente

un puesto de trabajo, durante el tiempo que dura el proceso de selección externa, o el
proceso de promoción interna, para que se cubra esa vacante definitivamente.
41
Requisitos: En el contrato se debe identificar :
• El trabajador sustituido.
• La causa de la sustitución.
• Indicar claramente si el trabajador que se contrata va a ocupar el puesto del
trabajador sustituido, o el puesto del trabajador que pasa a cubrir el que queda vacante.
Forma: Necesariamente por escrito.

Duración: Dependiendo del contrato:
1. Los contratos para sustituir a trabajadores con reserva del puesto de trabajo,
duran mientras el trabajador sustituido tenga derecho a que se le reserve su puesto de
trabajo.
2. Los contratos destinados a cubrir una vacante mientras dura el proceso de

selección tienen una duración máxima de 3 meses.
Prórrogas: Este tipo de contratación no admite prórrogas.
Extinción: El contrato se extingue cuando:
• Se reincorpora el trabajador sustituido.

• Vence el plazo que el trabajador sustituido tiene para reincorporarse.
• Se extingue el derecho a la reserva del puesto de trabajo.
• Transcurridos los 3 meses en los casos de procesos de selección.
Si se da uno de los supuestos anteriores de extinción del contrato, y el trabajador conti-

nua prestando los servicios en la empresa, el contrato se considera indefinido.
42
Cuando el contrato es de duración superior a un año, el plazo de preaviso será el que
hayan acordado las partes a la firma del contrato.
Como representantes de los trabajadores debemos comprobar que el contrato

especifique el nombre del trabajador sustituido o la causa de sustitución, pues estos
datos pueden influir a la hora de que el contrato se convierta en indefinido.
D.– Contrato temporal de inserción
Esta nueva modalidad de contrato temporal introducida por la reforma, tiene como
finalidad la contratación de desempleados por parte de una Administración Pública o
entidad sin ánimo de lucro. Este tipo de contrato entra en vigor el 1 de enero de 2002.
Objeto: La celebración de este tipo de contrato tiene como objeto la realización de una
obra o servicio de interés general o social, o como medio de adquisición de experiencia
laboral y mejora de la ocupabilidad del desempleado participante en los programas
públicos que determine el Gobierno.
Requisitos: Los trabajadores que se contraten bajo esta modalidad no podrán repetir
su participación hasta transcurridos 3 años desde la finalización del anterior contrato
de inserción, siempre y cuando el trabajador haya sido contratado bajo esta modalidad
por un periodo superior a 9 meses en los últimos 3 años.
Forma: Debe realizarse siempre por escrito.
Retribución: La retribución de los trabajadores que se incorporen a estos programas

será la que acuerden las partes, sin que pueda ser inferior a al establecida, en su caso,
para estos contratos de inserción en el convenio colectivo aplicable.
En este sentido, es muy importante determinar en los convenios colectivos que retribu-
ción va a corresponder a este modalidad de contrato, que por supuesto ha de ser digna.
43
EXAMEN N°
NOMBRE Y APELLIDO: __________________________________________________________

CODIGO: ____________
FECHA: ____________
CUESTIONARIO
1. Que es la Constitucionalización del derecho del trabajo

2. Exponga sobre La Organización Internacional del Trabajo
3. Cuáles son Las fuentes del Derecho del Trabajo
4. Nombre las Características del contrato de trabajo
5. Cuáles son los Tipos de contratos según su duración
44

02.fuentes Del Derecho Del Trabajo y La Contratación Laboral

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Contenido

1. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO ................................................................................ 1

1.1. INTRODUCCIÓN AL TEMA DE LAS FUENTES

El fenómeno de la constitucionalización no es muy antiguo en relación a la propia

1. La constitucionalización del derecho del trabajo

En el marco del Estado, en su doble consideración política y económica, se formula

A. Significación de la rúbrica ‘‘Estado social y democrático de derecho’’

B. Significante del marco jurídico económico de la producción de bienes y

C. Tecnología y constitucionalización del derecho del trabajo

La relación de dependencia entre el trabajo y los modos de producción es innegable y

D. Los Bloques constitucionales de derechos y obligaciones laborales

2. La internacionalización del derecho del trabajo

1.3. Las fuentes del Derecho del Trabajo

La Ley 12/2001 de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el

• Nueva modalidad contractual: el contrato temporal de inserción.

2.2. Concepto y características del contrato de

1.- Concepto de contrato

Del contrato de trabajo se desprenden unos derechos y unas obligaciones para el

2.3. Requisitos de la contratación

Este principio de libertad de forma cuenta con dos excepciones:

Los de prácticas y para la formación.

• Se celebra un contrato temporal en fraude de ley*.

Ejemplo: Contrato de trabajo en prácticas

D.– Datos de la relación laboral

Durante cualquier momento del período de prueba, el trabajador o el empresario

Durante el período de prueba el trabajador tiene los mismos derechos y obligaciones

• Seis meses para técnicos titulados.

Ejemplo: no tiene sentido contratar a un trabajador para un período de 3 meses y

F.– Cláusulas adicionales

G.– Comunicación de las contrataciones

Es importante recordar que el empresario ya no está obligado a solicitar en la oficina

Información a los representantes de los trabajadores y su actuación frente a la

Ejemplo: si se contrata a un trabajador para atender a una acumulación de tareas en la

2.4. Actuación sindical ante la contratación

2.- Fomentar la estabilidad en el empleo.

4.- Comprobación de documentos distintos al contrato.

5.- Seguimiento de la contratación.

6.- Comprobación a la finalización del contrato.

Es importante revisar todas las finalizaciones de contratos que se produzcan en tu

Contratos temporales. Los convenios colectivos podrán establecer requisitos dirigidos a

2.5. Modalidades de contratación

SEGÚN SU DURACIÓN • Contratos temporales.

• Contrato a tiempo parcial.

CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL • Contrato fijo-discontinuo.

• Contrato indefinido ordinario.

CONTRATOS INDEFINIDOS • Contrato para el fomento de la contratación

1.1 .– Contrato indefinido (fijo ordinario)

Duración: La prestación se concierta por tiempo indeterminado, no se sabe la fecha de

Modalidades: Puede celebrarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

Forma: Por escrito o verbalmente. Como vimos anteriormente, si el contrato se realiza

Forma: Por escrito en modelo oficial.

Colectivos: Este tipo de contrato puede celebrarse con:

a) Trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo en quienes

2.- Contratos de duración determinada

A.– Contrato de obra o servicio determinado.

Los convenios colectivos podrán establecer:

• Requisitos dirigidos a prevenir los abusos en la utilización sucesiva de la contra-

Los trabajadores temporales y de duración determinada tienen los mismos derechos

• Conversión automática en contrato indefinido en los supuestos en que:

• Un puesto de trabajo de la misma categoría o grupo profesional se cubra con 2 o

• Garantizar la preferencia de un trabajador eventual en el acceso a puestos

2.7. Contrato para obra o servicio determinado

Objeto: La realización de obras o servicios determinados, con autonomía y