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Assunto: Pregão. Sessão pública. ME e EPP.


Regularização fiscal. Recursos.
Legislação: Art. 5º, inc. XXXIV da
Constituição Federal/88. Art. 4º, inc. XVIII, e
9º da Lei 10.520/02. Art. 43, §1º da Lei
Complementar 123/06.
Ementa: Pregão. Forma presencial. ME ou
EPP declarada vencedora. Regularização
fiscal. Momento para a interposição de
recurso. Adjudicação ou inabilitação do
licitante. Decisão. Sessão Pública.
Desnecessidade. Respeito ao contraditório e
à ampla defesa. Considerações.

I Consulta

“Modalidade: Pregão Presencial


Situação 1: Há apenas uma licitante (ME/EPP) na sessão pública. Um dos
documentos fiscais encontra-se fora do prazo de validade.
Situação 2: Há mais de uma licitante na sessão pública. Apenas a arrematante é
uma ME/EPP. Um dos documentos fiscais encontra-se fora do prazo de validade.
LC 123/2006

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação


em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de
comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado


o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o
proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a
critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou
parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com
efeito de certidão negativa.

§ 2º A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo,


implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art.
81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar

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os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou


revogar a licitação.

Pela leitura do §1º, o pregoeiro declara a ME vencedora e dá o prazo para


regularização. Pergunta-se:
1) Num primeiro momento, onde o pregoeiro faz a declaração de vencedor e
abre prazo para regularização da situação fiscal do mesmo, entendemos caber recurso
desta decisão. Estamos corretos?
2) Findo o prazo, e tendo a ME regularizado a documentação fiscal, deve ser
marcada uma sessão pública para adjudicação? Ou a adjudicação pode ser feita sem a
necessidade de sessão pública?
3) Na situação 1, findo o prazo do §1º do art. 43 da LC 123/06, e não tendo a
ME regularizado a documentação fiscal, deve ser marcada uma sessão pública para
desclassificação da proposta ou isso pode ser feito sem a necessidade de sessão
pública?
4) Havendo a necessidade de uma 2ª sessão pública para adjudicação do objeto
(situação 2), cabe recurso da adjudicação? Se não for exigível a sessão pública neste
caso, como fica a instrumentalização do recurso?”

II Resposta

Sobre o primeiro questionamento proposto ao nosso estudo, vejamos


primeiramente o que diz o art. 4º, inc. XVIII da Lei Geral do Pregão, sendo esta a
modalidade licitatória escolhida ao presente caso em análise:
Art. 4º (...)

XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e


motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de
3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes
desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que
começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista
imediata dos autos; (Grifamos)

Desta leitura podemos redigir as seguintes concepções:


a) No pregão, existe uma única oportunidade destinada à interposição do
recurso, logo após o pregoeiro declarar o vencedor.
b) A dinâmica recursal na esfera do Pregão, diferentemente das demais
modalidades de licitação, traduz-se em ato composto, ou seja, apenas se aperfeiçoa no
oferecimento conjugado da manifestação motivada e imediata da intenção de recorrer,
somada à posterior apresentação das razões recursais.

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Lembra-se ainda, dentro deste idealizado procedimento de recursos, que sempre


perdurará a incumbência inafastável da Administração Pública como um todo, de zelar
pela manutenção do status de legalidade dos seus atos, sob pena de sofrer
questionamentos futuros.
Sendo assim, com as devidas ressalvas apreciadas pelo dever de autotutela em
determinados casos concretos, o conceder da oportunidade recursal aos participantes
do pregão em questão, nos termos do primeiro questionamento proposto, deverá notar
este mesmo prazo único. Observemos, em síntese, como seria este procedimento.
Classificada em primeiro lugar uma Micro Empresa (ME) ou Empresa de Pequeno
Porte (EPP), e estando pendente sua regularidade fiscal, ser-lhe-á concedido o prazo
legal de dois dias úteis para regularização de seu respectivo documento. Esta
concessão de prazo é um ato praticado pelo pregoeiro juntamente com a declaração
que esta ME/EPP é a vencedora do certame. Vejamos o que diz a Lei Complementar
123/06 (LC123) sobre isso – art. 43, §1º:
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação
em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de
comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
o
§ 1 Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será
assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao
momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis
por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da
documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões
negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Grifamos)

Percebe-se que o momento de concessão do prazo de dois dias úteis para a


regularização da documentação fiscal da ME/EPP corresponde ao momento em que for
declarada vencedora do certame. Ipso facto dar-se-á abertura à fase recursal do
Pregão.
Nesse caso, por evidente, a eventual redação de recursos administrativos
formulados pelos licitantes poderá englobar dentre seus argumentos, possibilidades de
questionamento e não concordância dirigíveis à decisão administrativa que concedeu o
prazo de regularização previsto pela LC123 a ME/EPP “vencedora”. Mesmo que a
própria lei determine esta condição, aos casos nela previstos, é assegurado ao licitante
o poder de contra-argumentar, exercido pelo chamado direito ao contraditório.
Contudo, nenhuma decisão administrativa deve passar ao largo da possibilidade
de impugnação pelos interessados, razão pela qual, mesmo depois do momento
oportuno para recurso, havendo licitantes interessados em recorrer em face dos
documentos apresentados por ocasião do prazo para regularização (que é concomitante
ao prazo para recurso), a Administração deverá admitir o expediente, priorizando o
princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. Tal possibilidade deverá,

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inclusive, constar do respectivo edital, de modo a estabelecer com clareza as regras do


certame atinentes a este momento específico.
Nesse contexto, atenta-se para a seguinte questão: declarado o vencedor no
pregão, abrir-se-á o prazo de 03 (três) dias (art. 4º, inc. XVIII da Lei 10.520) para
interposição das razões escritas de recurso. No caso da ME/EPP possuidora de
documentação fiscal irregular, nesse mesmo período será dado início aos dois dias úteis
previstos para a respectiva regularização (art. 43, §1º da LC123). Note-se que para
esta contagem a LC123 previu que o termo inicial deste prazo corresponderá ao
“momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame...” Assim, o ato
de regularização da documentação fiscal pela ME/EPP melhor classificada poderá ser
realizado antes que finalizado o prazo de três dias para interposição das razões escritas
dos recursos, o que poderia conduzir à alegação de que nos argumentos recursais já
deverão estar incluídos os eventuais questionamentos referentes à regularização fiscal
realizada. Contudo, observe-se que a análise referente à regularização fiscal terá o
tempo reduzido a 1/3 do prazo legal, o que pode resultar em prejuízo ao exercício da
ampla defesa e do contraditório. Desse modo, entende-se mais adequado que seja
aberto prazo recursal diverso para interposição de recurso referente à atualização.
Sobre os demais questionamentos, constroem-se as seguintes linhas de
entendimento.
A proposta procedimental do pregão envolve maior celeridade e confere ao
Pregoeiro uma gama de atribuições, responsabilidades e poderes de decisão em sua
condução. Em tese, todos os atos da licitação são realizáveis no mesmo momento,
porém, sequencialmente. Em outras palavras, existe uma cadência programada de
ações e decisões envolvidas no desenrolar do procedimento, que idealmente deverá ser
realizado com maior agilidade e presteza.
Seguindo esse raciocínio, não haveria necessidade de agendarem-se novas datas
para “continuidade” do certame. Contudo, conhecidas, comuns e variadas são as
possíveis aplicações ou ocorrências que podem impedir este idealizado e seqüencial
desenvolvimento de atos em um único e mesmo dia, ou momento.
Embora assim seja, a Lei 10.520/05 não trouxe previsão sobre uma obrigatória
forma pela qual deverá realizar-se o ato de adjudicação ao licitante vencedor.
Normalmente, na hipótese de pregão em sua forma presencial, tal ação é desenvolvida
na própria sessão pública pela qual realiza-se o certame, caso não hajam impedimentos
ou ocorrências que impeçam o seu desenvolvimento naquele momento. De acordo com
a Lei, o pregoeiro adjudicará o objeto ao vencedor, caso não haja interposição de
recursos; do contrário, tal ato será praticado pela autoridade competente, em regra a
superior (art. 4º, inc. XX e XXI).
Percebe-se, então, que a sessão pública destinada à realização do pregão é
idealmente única, sendo todos os seus sequenciais atos praticados em um mesmo
momento. Pela lógica, sendo todo o procedimento realizado publicamente, não caberia,
por resultado de eventual adiamento da sessão, que determinadas decisões, a exemplo

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da análise de documentos e adjudicação do objeto ao vencedor, fossem praticadas em


ambiente prenotado da esfera administrativa.
Embora não se trate de uma obrigação imposta pela lei, tal ato se mostra
compatível aos nobres e morais ideais de publicidade e transparência reservados ao
desenvolver do procedimento licitatório como um todo.
Adentrando a interpretação dada pela doutrina, considerando a aplicação
subsidiária da Lei 8.666/93 ao pregão (art. 9º da Lei 10.520/02), vejamos o seguinte
comentário de Marçal JUSTEN FILHO:
As decisões sobre habilitação ou inabilitação serão necessariamente fundamentadas e
formalizadas em documento escrito, ainda quando objeto de leitura em sessão pública.
Muitas vezes, o edital prevê sessão pública para divulgação da decisão da habilitação e
impõe dever de presença para os licitantes ou seus representantes. A divulgação do
resultado diretamente pela imprensa ou em sessão pública constituem opções da
Comissão. Mesmo o descumprimento da regra do edital caracterizaria mera
irregularidade, que não ofende nem os interesses colocados sob tutela do Estado nem o
interesse particular dos licitantes. Havendo divulgação em sessão pública, a ausência dos
licitantes (ou de seus representantes) é irrelevante. (...) Nem se diga que a presença do
licitante é indispensável para manifestar sua renúncia ao recurso cabível. A interposição
de recurso é faculdade assegurada a todo licitante (...)

Se tiver sido convocada reunião para conhecimento do resultado, o termo inicial do prazo
recursal computar-se-á a partir dela (mesmo que supletivamente seja promovida
publicidade do resultado). Se não, o curso do prazo iniciar-se-á com a intimação dos
interessados.(...)
Cabe recurso não apenas contra a decisão que inabilita o licitante, mas também contra a
que o habilita. Como se trata de uma competição, cada licitante tem interesse (jurídico)
na exclusão dos demais. É plenamente admissível a hipótese de um licitante inabilitado
interpor recurso não apenas visando reverter a decisão contra si desfavorável mas
1
também para obter a inabilitação de competidores habilitados.

Diante do exposto, concluímos o seguinte aos demais questionamentos


restantes.
A necessidade ou não de realizar-se nova sessão pública para divulgação da
situação pendente da ME/EPP melhor classificada dependerá de regra editalícia
dispondo a respeito. Não havendo, ideal que se realize tal sessão para preservação da
devida publicidade e transparência dos atos praticados na licitação, tanto no caso de
haver desclassificação da licitante quanto adjudicação do objeto à ME/EPP vencedora.
Nesta, será dado andamento aos atos do procedimento.
Lembra-se, por fim, que independente do momento em que seja concedido e
aberto o prazo de recursos, o direito de questionamento aos licitantes que entenderem-

1
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
13. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 568-569.

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se prejudicados com as novas decisões deve ser amplamente assegurado, mesmo que
findo o prazo recursal único, previsto è modalidade pregão, pois este exercício é
assegurado constitucionalmente, é o chamado “direito de petição”.2

III Síntese conclusiva

Ex positis, respondendo objetivamente os questionamentos encaminhados,


entendemos que:
1) Num primeiro momento, onde o pregoeiro faz a declaração de
vencedor e abre prazo para regularização da situação fiscal do mesmo,
entendemos caber recurso desta decisão. Estamos corretos?
Sim. Deve ser assegurado o direito ao recurso dos licitantes que quiserem
questionar as decisões administrativas até então proferidas, inclusive a concessão de
prazo para regularização fiscal.
2) Findo o prazo, e tendo a ME regularizado a documentação fiscal,
deve ser marcada uma sessão pública para adjudicação? Ou a adjudicação
pode ser feita sem a necessidade de sessão pública?
O ato de adjudicação não necessita ser praticado em sessão pública, uma vez
que representa meramente o trespasse automático do objeto ao vencedor, após
julgados os recursos. Contudo, poderá a Administração adotar tal prática, visando
preservar a publicidade e transparência.
3) Na situação 1, findo o prazo do §1º do art. 43 da LC 123/06, e não
tendo a ME regularizado a documentação fiscal, deve ser marcada uma
sessão pública para desclassificação da proposta ou isso pode ser feito sem a
necessidade de sessão pública?
Da mesma forma, muito embora seja inerente ao procedimento do pregão que
as decisões ocorram em sessão, haja vista suas peculiaridades, havendo a suspensão
da sessão para o aguardo da regularização fiscal, a mera decisão de inabilitação da ME
ou EPP não necessita ser proferida em sessão pública, o que não afasta, por certo, a
possibilidade de acesso ao processo pelos interessados e de interposição do recurso
cabível.

2
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso
de poder;

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4) Havendo a necessidade de uma 2ª sessão pública para adjudicação


do objeto (situação 2), cabe recurso da adjudicação? Se não for exigível a
sessão pública neste caso, como fica a instrumentalização do recurso?”
A possibilidade de interpor recurso contra a adjudicação do objeto independe de
o referido ato ser praticado ou não em sessão pública. Contra a adjudicação indevida
cabe representação, nos termos do art. 109, inc. II da Lei 8.666, cujo procedimento
não se confunde com o recurso hierárquico (previsto no inc. I do art. 109 da Lei 8.666
e na legislação do pregão), não havendo disciplina legal específica.

Salvo melhor juízo, considerados os elementos fáticos fornecidos pelo


Consulente, esse é o entendimento da Consultoria Negócios Públicos.

Curitiba, 01 de abril de 2011.

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