Observaciones: Medida Cautelar Innovativa en

Proyecto de Código Procesal Civil

El Proyecto de Código Procesal Civil (PCPC) recoge la distinción entre medidas

cautelares conservativas e innovativas, entendiendo las primeras como las que
tienen por objetivo asegurar el resultado de la acción y las segundas como aquellas
que alteren una situación fáctica de las partes, para efectos de evitar un inminente
daño irreparable por la demora.

Para el caso de las medidas cautelares innovativas, se establecen tres requisitos

específicos de procedencia: perjuicio inminente e irreparable, excepcionalidad y
posibilidad de reponer un estado preexistente.

El interés público en esta materia se atenúa al considerar que su dictación solo

procede a petición de parte, a diferencia de otros ámbitos, como de familia, donde
se permite al juez actuar de oficio.

Tabla de Contenidos

Introducción.............................................................................................................1
I. Antecedente legislativo............................................................................................1
II. Concepto doctrinario y del proyecto sobre medida innovativa.......................................2
III. Justificación del proyecto de la medida la innovativa..................................................3
IV. Requisitos de la medida innovativa..........................................................................3
IV. Pasividad/actividad del juez en las medidas innovativas.............................................3

Introducción

Se analiza el concepto de medida cautelar innovativa en comparación con la

conservativa y ciertas concepciones doctrinarias que están de trasfondo. Asimismo,
se analizan los requisitos de procedencia de la medida y se examinan ciertas
observaciones que se han formulado sobre dichos requisitos.

I. Antecedente legislativo

El Informe final del Foro Procesal Civil señala como antecedente legislativo directo
de la medida cautelar innovativa la Ley Nº 19.968 de Tribunales de Familia1. En su
artículo 22, la citada ley regula la potestad cautelar, otorgando al juez el poder de
decretar medidas cautelares innovativas y conservativas que estime procedente,
teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora
que implica la tramitación. Asimismo, establece las condiciones de procedencia
particulares de las innovativas, según criterios de urgencia, cuando lo exija el
1
Informe final del Foro Procesal Civil, (en adelante “Informe Foro”), p. 103. Disponible en:
http://rpc.minjusticia.gob.cl/es/estudios-y-documentos/file/178-informe-procesal-civil-foro?start=5
(Noviembre, 2012).
Elaborado para la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, en el
marco de la discusión del Proyecto de Ley que crea el Código Procesal Civil, Boletín 8197-07, en Primer
Trámite.

Biblioteca del Congreso Nacional. Contacto: Eduardo Gandulfo R., Asesoría Técnica Parlamentaria.
ednega@gmail.com, Anexo: 3144. 10.09.2012.
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interés superior de niño, o lo aconseje a la inminencia de daño que se trata de

evitar2.

Una disposición similar a la propuesta por el PCPC se encuentre en el artículo 682

del Código Procesal Civil del Perú3, que dispone: “Ante la inminencia de un perjuicio
irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho
o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta
medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra
prevista en la ley”.

El artículo 683 del Código Procesal Civil de Perú establece de forma expresa que,
excepcionalmente el juez puede de oficio dictar una cautelar en un proceso de
interdicción, y el artículo 684 faculta al juez para adoptar medidas de seguridad que
apuntan a evitar un daño por la ruina o inestabilidad de un bien, lo que se ha
entendido que pueden abarcar la protección de oficio respecto de terceros al juicio 4.

II. Concepto de la medida innovativa en el PCPC y en la doctrina

Dentro de las diversas concepciones sobre la medida innovativa no existe una

posición única en la doctrina.

Los artículos 169 y 1885 del PCPC entregan dos criterios sobre cómo se conciben las
cautelares innovativas. Ellas tienen por objetivo reponer una situación a un estado
de hecho o de derecho preexistente, para efectos de evitar un inminente daño
irreparable por la demora (por ejemplo, suspendiendo la orden de expulsión de un
funcionario6). Las conservativas de acuerdo a los artículos 169 y 188 apuntan a
asegurar el resultado de la pretensión en una eventual sentencia favorable al
demandando; lo que se efectúa mediante la mantención de cierto estado o situación
del demandando, necesaria para la eficaz ejecución de la sentencia (por ejemplo, la
prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados 7).

2
Artículo 22 LTF: “Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento,
o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del
derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas
cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en
situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo
aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar”.
3
Así, Raúl Núñez, “La Tutela Cautelar en el Proyecto de Código Procesal Civil”, en Revista de Derecho
Procesal, nº 22 (2012), p. 287.
4
M. Ledesma, Comentarios al Código Procesal Civil, t. III, Gaceta Jurídica, Lima 2008, p. 334.
5
Artículo 169 “Las medidas cautelares tienen como objeto asegurar el cumplimiento de la eventual
sentencia que se pronuncie aceptando la pretensión del actor o evitar los perjuicios irreparables que
puedan producirse con motivo del retardo en su dictación”.
Artículo 188 “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el juez, a petición de parte, podrá disponer
medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho preexistente total o parcialmente a la
solicitud”.
6
El ejemplo de cautela innovativa lo expone R. Tavolari, siguiendo a E Soto Kloss, “Protección
Constitucional y Cautela Judicial. (La Orden de No Innovar en el Recurso de Protección)”, en Gaceta
Jurídica, nº 148 (1992), pp. 23 a 25.
7
Raúl Núñez, “La Tutela Cautelar”, p. 282.
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Existen tres opciones doctrinarias sobre las cautelares 8. El Proyecto recoge en las
conservativas la primera opción, la asegurativa, mientras que en las innovativas,
solo adoptaría una opción intermedia, sin aceptar la opción más fuerte de innovar
en tanto anticipación9:

 El aseguramiento propio de la conservativa, mediante la mantención o

constitución de una situación adecuada para que puedan desarrollarse los
efectos de la sentencia principal sin obstáculos de difícil superación, sin producir
una satisfacción anticipada de la pretensión; por ejemplo, mediante el
interventor judicial en ciertos bienes, la formación de inventarios, etc.

 Una innovación propiamente tal, se produce introduciendo una alteración en el

mundo, de algo que fuera del proceso nunca fue reconocido o cumplido,
dándose lugar provisoriamente a lo demandado (existe así derechamente una
anticipación de lo demandado, según se dice10). Por ejemplo, la interdicción
provisoria del disipador, alimentos provisorios, etc 11. La alteración, para algunos,
puede ser de hecho o de derecho12, para otros sólo de hecho13.

 Una función intermedia, mira a conservar una situación de hecho o de derecho

que beneficia al actor, existente en el momento de plantearse el litigio, y cuya
alteración por el demandado ha dado origen al litigio. De todas maneras existe
cierta anticipación o satisfacción de lo pretendido 14. Por ejemplo, suspensión de
la eficacia de los actos impugnados, órdenes de que se continúe realizando una
prestación, etc. Esta tercera opción es la que recoge el PCPC como medida
innovativa.

III. Justificación del PCPC de la medida la innovativa

El Mensaje del PCPC no señala la justificación de la medida innovativa. El trabajo

preparatorio del Foro Procesal Civil 15 la encuentra en el interés público
comprometido en lograr la aplicación de la justicia al caso, ya que ciertas
situaciones especiales requieren un mecanismo de urgencia, que permita una

8
En esto se sigue la exposición de M. Ortells, Derecho, pp. 945 a 948.
9
Como señala Raúl Núñez, se eliminó del Proyecto del Ejecutivo la medida cautelar que anticipara la
satisfacción de la pretensión “La Tutela Cautelar”, p. 269.
10
J. Montero Aroca, en este sentido alude indistintamente como “innovación o anticipación”. “Síntesis de
Derecho procesal Civil Español”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 89 (1997), p. 775.
La medida con carácter estrictamente anticipatorio, se contemplaba en el anteproyecto de PCPC, pero
finalmente fue eliminado. Así Raúl Núñez, “La Tutela Cautelar”, pp. 269 y 270.
11
Una corriente italiana ha objetado la clasificación innovativa/conservativa por ser ambigua, al existir
casos con doble calificación a la vez, como, por ejemplo, la retención de dineros o el secuestro de bienes,
que conservan el patrimonio del demandado e innovan en la tenencia de los bienes al sacarlos de la
esfera de resguardo del demandado, pudiendo así hacer aplicable uno u otro régimen y eventualmente
una aplicación discrecional. F. Carnelutti, Instituciones del Proceso Civil, v. I, EJEA, trad. Sentís, B. Aires,
1959, p. 87; P. Calamandrei, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Librería
El Foro, trad. Ayerra, B. Aires, 1996, p. 49 nota 35.
12
J. Peyrano, Medida Cautelar Innovativa, Depalma, 1981, p. 13.
13
M. Ortells, Derecho, p. 946.
14
M. Ortells, Derecho, p. 946.
15
Informe foro, p. 105.
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actuación rápida, que eficazmente impida la realización de un daño, frente a lo cual,

se consideran insuficientes las conservativas.

IV. Requisitos de la medida innovativa

El PCPC reconoce tres requisitos específicos de procedencia: perjuicio inminente e

irreparable, excepcionalidad y la posibilidad de reponer un estado preexistente.

1. El peligro de daño como presupuesto general (artículo 178 PCPC), se entiende en

esta medida -según se ha dicho- en que la sola tardanza del proceso pueda
provocar un perjuicio a la parte, que hace necesario el dictado de la cautelar
innovativa (a diferencia de la conservativa, que aparte de la tardanza, requiere una
actividad del demandado que ponga en peligro la efectividad de la sentencia, frente
a lo cual se hace necesario conservar el patrimonio del demandado) 16.

Para el Proyecto este requisito de sufrir un perjuicio ha de revestir las características

de: inminencia e irreparabilidad si no se adopta la medida, según el inciso 1,
artículo 188 del PCPC17.

a. La inminencia del daño 18 apunta a su proximidad causal y temporal durante la

tramitación del proceso19.

b. La irreparabilidad del daño, si bien está tratado de forma genérica, implica la

exigencia para el juez de preveer las posibilidades de reparación de lo pretendido,
para lo cual se pide la tutela.

Al estar tratado el criterio de irreparabilidad de forma genérica en el texto del

Proyecto, pudiese necesitar una precisión que apunta la doctrina, en razón de la
especial característica de reparación del Derecho Civil:
 Si el daño irreparable se refiere a la pérdida o daño del objeto en sí mismo, sin
consideración a su eventual equivalente económico (como una opción de
negocios, la compra de bienes perecibles 20 o de bienes fungibles, o de una
especie o cuerpo cierto), o;
 Si lo irreparable excluye los casos en que hubiese susceptibilidad de reparación
por equivalente monetario (en tal caso se quedaría fuera de la protección
cautelar).

16
Así, G. Cortez Matcovih, quien, además, señala que la sola tardanza hace requerir derechamente el
adelantamiento la satisfacción del derecho invocado, “La Configuración del Periculum in Mora en el
Régimen Cautelar Chileno”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, nº 205 (1999), p. 106.
17
El jurista italiano Adolfo di Majo señala que no es suficiente la invocación de la violación del derecho,
sino que la violación, con el transcurso del tiempo, provocará un perjuicio inminente e irreparable (citado
por L. Marinoni, Tutelas, p. 46).
18
Este criterio es el mismo que el del artículo 22 de la LTF.
19
El causal refiere a que el curso previsible de los hechos y sin mediar otro factor más que la medida,
desembocará en el daño. Temporal apunta a que el daño se aproxima dentro de los tiempos desarrollo
del proceso, lo que justifica la urgencia de la medida.
20
El CPC peruano, en su artículo 618 inciso 2, tratando las medidas anticipadas dispone: “A este efecto,
si una medida se hubiere ejecutado sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso
del tiempo u otra causa, el Juez, a pedido de parte, puede ordenar su enajenación”.
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Las observaciones a esta última opción son que el Derecho transforma todo daño
patrimonial en equivalente monetario indemnizatorio o reparatorio 21, dejándose
entonces un amplio margen de casos del Derecho Civil referidos sólo a lo
patrimonial, fuera de la cautela en casos graves 22, como las de pérdidas de opciones
de negocios o frente a insolvencia del deudor.

La doctrina comparada asume la primera opción, es el bien tutelado el que se

deteriorará, sin poder ser recuperado, para configurar el criterio del que se trata 23.

Se ha sostenido24, además, que el criterio del Proyecto sería más restrictivo en

comparación con otros ordenamientos. El Código de Procedimiento Civil francés
permite cautelar sin más requisito que estar ante a un daño inminente o una
perturbación manifiestamente ilícita, según su artículo 809 25 (lo que la asemeja al
uso de la orden de no innovar en materia de protección). El artículo 273 I del
Código de Proceso Civil (CPC) brasileño permite extender la tutela no sólo en caso
daño irreparable, sino también de fundado temor de un daño de “difícil
reparación”26.

2. Excepcionalidad de la medida para cuando el peligro no pueda ser tutelado por

una cautelar conservativa, según el inciso 2 del artículo 188 27. Éste pudiese requerir
una precisión terminológica, ya que la “excepcionalidad” se puede entender con
doble sentido28, abarcando impropiamente el sentido de lo subsidiario. Se ha
observado29 que la excepcionalidad puede ser entendida como una exclusión de una
regla general o algo que ocurre rara vez30, con efecto de interpretación restrictiva 31.
21
L. Marinoni, cita el artículo 1142 del Código Civil francés, equivalente a nuestros artículos 1553 y 1555
del Código Civil chileno. Tutelas, pp. 8 y 9.
22
M. Tapia, Comentarios al Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil, documento de Trabajo de profesores
de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, p. 13. La recomendación de los profesores de la
Universidad de Chile, es prescindir del criterio de irreparabilidad, porque el Derecho Civil requiere esta
tutela en casos en que son reparables según los criterios civiles ya expresados arriba.
23
Vid., por ejemplo, en Perú M. Ledesma, Comentarios, p. 325, en España M. Ortells, Derecho, p. 937,
en Brasil L. Marinoni, Tutelas, pp. 8 y 9.
24
M. Tapia, Comentarios, pp. 13 y 14.
25
Artículo 809 CPC francés: “Aunque existan motivos fundados para oponerse a ellas, el tribunal podrá
siempre decretar por los cauces del ‘référé’ las medidas cautelares necesarias para prevenir un daño
inminente o para lograr la cesación de una perturbación manifiestamente ilícita”. (www.legifrance.fr). El
artículo regula un proceso de urgencia llamado “référé”, en el cual se le atribuyen amplios poderes
cautelares al juez.
26
Artículo 273, Código de Proceso Civil: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se
convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação”. Vid. L. Marinoni, Tutelas, p. 32.
27
Artículo 188 inciso 2: “La medida cautelar innovativa se decretará en forma excepcional cuando el
peligro de perjuicio irreparable no pueda ser tutelado con el otorgamiento de una medida cautelar
conservativa”.
28
M. Tapia, Comentarios, p. 13.
29
G. Cortez Matcovich opinión formulada en la Comisión de Constitución Legislación y Justicia de la
Cámara de Diputados, consignada en estudio comparado del Proyecto de Ley que Establece un Nuevo
Código Procesal Civil, Boletín 8179-07, observación hecha al artículo 188.
30
Es la combinación de significados de los términos “excepcional” y “excepción”, según www.rae.es.
31
En el Derecho comparado, Mabel de los Santos, siguiendo a J. Peyrano señala que la “medida es
excepcional en tanto, sin que medie sentencia firme, ordena que alguien haga o deje de hacer algo en
sentido contrario al representado por la situación existente” (“La Medida Cautelar Innovativa y el Anticipo
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Por otra parte, se señala 32 que el carácter subsidiario, en materia de cautelares,

apunta a que se apliquen en primer lugar ciertas cautelares menos graves y, en
subsidio, por insuficiencia de la primaria, se aplique la cautelar subsidiaria, que sería
más preciso para señalar lo que expresa la regla. En tal sentido, podría formularse
que proceda de forma excepcional y subsidiaria 33, o simplemente de forma
subsidiaria.

3. Reponer un estado de hecho o de derecho preexistente. La reposición a un

estado preexistente a la demanda, puede ser un requisito demasiado restrictivo en
vista a ciertos casos legales que no la requieren, así como lo dispone el artículo 22
de la LTF, que no prescribe el presente requisito 34.

Una limitación a la procedencia de las medidas de innovación en el Derecho

comparado, y que no menciona el Proyecto, la contempla el CPC brasileño, se
presenta cuando con la medida haya peligro de daño irreversible al demandado,
según su artículo 273 nº 2, respecto de un bien de naturaleza no patrimonial, cuyo
valor jurídico es superior al bien protegido por la tutela provisoria 35. En el Derecho
español se ha sostenido que no obstante podría, igualmente decretarse la medida
innovativa, en tanto haya una ponderación de valores en conflicto favorable a la
medida36.

IV. Pasividad/actividad del juez en las medidas innovativas

Las medidas innovativas sólo procederían a petición de parte, de acuerdo con el

inciso 1° del artículo 188, primando el principio dispositivo, en razón del interés
privado en el juicio.

El artículo pudiese ser restrictivo, pues existen otros conflictos privados en que
prima el orden público o interés general, y que el juez debiese tutelar activamente
derechos o intereses37. La LTF, en su artículo 22, faculta a que el juez pueda

de la Sentencia: Su Ubicación entre los Llamados ‘Procesos Urgentes”, en JA 1996-I-633, Lexis Nexis on
line, Argentina, Nº 0003/001554).
32
Así establece la subsidiariedad R. Tavolari, al tratar las cautelares más gravosas en materia procesal
penal, Estudios de Derecho Procesal, Edeval, 1990, p. 203. En sentido similar el diccionario de la RAE,
derecho subsidiario, como “El que se aplica en defecto de otra norma” (www.rae.es).
33
Esta conjunción la usa M. Ledesma cuando explica las innovativas en Perú, Comentarios, p. 326.
34
Las innovativas según el artículo 22 LTF “sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo
exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se
trata de evitar”.
35
Artículo 273 nº 2: “Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade
do provimento anticipado”. La jurisprudencia brasileña ha concluido que, la simple irreversibilidad del
perjuicio al demandando no es impedimento suficiente. L. Marinoni, Tutelas, pp. 42 y 43.
36
F.J. Pastor Vita, “La Tutela Preventiva del Medio Ambiente en la Jurisdicción Civil”, en Revista de
Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, nº 232 (2007), pp. 178 y 179. Como ejemplo se pone el caso en
que se paralice una fábrica que contamine el medio ambiente, pero que produzca medicamentos
esenciales para el tratamiento de graves enfermedades, o el de una presa que pueda causar grandes
beneficios a los vecinos de la zona, frente a los perjuicios ecológicos. Se dice que en tales casos no es
posible establecer una solución a priori a favor de un criterio valorativo.
37
En la interdicción por demencia de un adulto, el juez tiene una participación activa en el juicio según
ordena el artículo 460 CC: “El juez se informará de la vida anterior y conducta habitual del supuesto
demente, y oirá el dictamen de facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la
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decretar de oficio una innovativa 38, incluso en juicio entre adultos (como en los
divorcios). El artículo 20 Constitución Política de la República ordena al juez adoptar
“de inmediato las providencias que juzgue necesarias”, como la orden de no
innovar39, incluso tratándose del derecho de propiedad. En tal sentido es posible que
la norma distinguiese entre casos de interés privado y de interés general para la
procedencia de oficio de la innovativa.

demencia”.
38
Artículo 22 LTF señala que proceden a dictarse por “el juez, de oficio o a petición de parte…”.
39
Por la posición afirmativa se pronuncia R. Tavolari, “Protección Constitucional”, p. 28.