LAS FUENTES DEL DERECHO

FUENTES FORMALES DEL DERECHO

Métodos o procedimientos de creación de las normas jurídicas, como

también los continentes normativos donde éstas se encuentran, procedimientos tras los
cuales es posible distinguir una autoridad o sujetos de derecho, que se encuentran
autorizados por el propio ordenamiento jurídico para crearlas.

FUENTES MATERIALES DEL DERECHO (o fuerzas modeladoras del derecho):

Distintos factores de diversa índole y naturaleza, políticos, económicos,

éticos, religiosos, científicos u otros que, presentes al interior de una comunidad jurídica
cualquiera, determinan en mayor o menor medida, la dictación de normas jurídicas y su
contenido.

Son fuentes formales del derecho la ley , la costumbre jurídica, la

jurisprudencia, los actos jurídicos y los actos corporativos.

Son fuentes supletorias del derecho, los principios generales del derecho y
la equidad.

CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES FORMALES

Fuentes Heterónomas y Autónomas

Heterónomas: La ley y la jurisprudencia.

Autónomas: Los actos corporativos y los actos jurídicos.

Fuentes Generales y Particulares

Generales: La ley y la costumbre jurídica.

Particulares: Los actos jurídicos i los actos corporativos.

Fuentes Formalizadas y No Formalizadas.

Formalizadas: La ley y la jurisprudencia.

No Formalizadas: La costumbre, los principios generales del derecho y la equidad.

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO CHILENO

LEY EN SENTIDO AMPLIO.

- Constitución Política del Estado.

- Ley ordinaria o común.

- Tratados Internacionales.

- Decretos con Jerarquía de Ley.

Decretos con Fuerza de Ley

Decretos Leyes

- Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria (decretos).

- Autos acordados.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

Es la Ley Fundamental de la Organización del Estado y de su forma de su

Gobierno.

Que sea la ley fundamental significa que:

i. Es la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico y por lo tanto regula
la creación de las normas de grado inferior.

ii. Tiene supremacía sobre las demás normas del ordenamiento jurídico, las cuales no
pueden contradecirla (principio de Supremacía Constitucional).

iii. Regula materias fundamentales para la organización del Estado:

-Forma del Estado.

- Establecimiento de los Poderes Públicos.

iv. Establece los derechos y deberes constitucionales (Art. 19°).

FORMA DEL ESTADO.

Teóricamente, el Estado puede ser Unitario o Federal.

“Chile es un estado unitario”, según establece el Art. 3° de la Constitución

Política de la República.
ESTABLECIMIENTO DE LOS PODERES PÚBLICOS.

Los Poderes Públicos asumen compartidamente el ejercicio de la Soberanía

Nacional (Art. 5° número 1 CP).

Éstos son: Poder Ejecutivo (Capítulo IV); Poder Legislativo (Capítulo V); y
Poder Judicial (Capítulo VI).

Poder Ejecutivo:

“El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de

la República, quien es el Jefe de Estado” (Art. 24° inciso 1°)

Para este fin, el Presidente cuenta con ciertas atribuciones especiales que
privativamente le corresponden, establecidas en el Artículo 32°.

El Presidente sólo puede realizar aquello para lo cual está expresamente

autorizado por la Constitución, siendo lo establecido en éste artículo sus únicas
atribuciones.

Poder Legislativo:

Reside en el Congreso Nacional, que se compone de dos ramas o cámaras:

La Cámara de Diputados y el Senado.

Ambas Cámaras, en conjunto al Presidente de la República, participan en el

proceso de formación de las leyes.

Poder Judicial:

Le corresponde ejercer la jurisdicción o función jurisdiccional (Art.76°), esto

es, la facultad exclusiva para conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgado.

Las funciones del Poder Judicial pertenecen exclusivamente a éste, ni el

Presidente de la República ni el Congreso Nacional pueden en caso alguno ejercer
funciones judiciales.

PRINCIPALES GARANTÍAS

Art. 19° número 1:

El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

Concordancia: Art. 75° del Código Civil.

Art. 19° número 2:

La igualdad ante la ley.

Derivan de ella: Números 3, 9, 16, 17, 20 y 22.

Tener presente: Ley número 19.611 de 1999

Art. 19° número 7:

El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.

Concordancia: Art. 21°.

Derivan de ella: Números 5, 11 a 16, 19 y 21 a 23.

Art. 19° número 24:

El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de

bienes corporales o incorporales.

Derivan de ella: Números 19 y 26.

Concordancia: Título II del Libro II del Código Civil, Arts. 582 y siguientes.

Procedimientos para asegurar el ejercicio efectivo de los derechos y libertades

establecidos en la Constitución:

- Recurso de Amparo o Hábeas Corpus (Art. 21°).

- Recurso de Protección (Art. 20°).

- Recurso de Amparo Económico (Ley 18.971 de 1990, en relación con Art. 19°
número 21 Constitución).

- Acción de Reclamación por pérdida de Nacionalidad (Art. 12°).

- Acción de Nulidad Constitucional o Nulidad de Derecho Público (Arts. 6° y 7°).

PRINCIPIOS DE RANGO CONSTITUCIONAL.

Principios generales que se desprenden del contexto de la Constitución

Política, y que inspiran el funcionamiento del ordenamiento jurídico en su conjunto.
-Principio de Supremacía Constitucional.

La Constitución Política, como ley fundamental, es la norma de mayor rango

del Ordenamiento Jurídico. Por lo tanto, las demás normas de rango inferior deben
subordinarse a ella (Art. 6° inciso primero). En caso contrario, tales normas serán
inconstitucionales.

La Constitución Política establece ciertos controles de constitucionalidad, a

fin de velar por que las normas jurídicas de rango inferior se sujeten a las de la Carta
Fundamental, a cargo principalmente del Tribunal Constitucional.

-Principio de Legalidad

Todos los órganos del Estado deben actuar dentro del ordenamiento
jurídico y en el ámbito de sus funciones y atribuciones.

Tanto gobernantes como gobernados se encuentran sujetos a la autoridad

de la ley.

Todo acto dictado en contravención a este principio es nulo, de pleno

derecho (Art. 7°).

-Principio de Separación de los Poderes del Estado

Los poderes del Estado se encuentran en una relación de equilibrio, con

respeto de sus autonomías básicas, y con ciertos controles recíprocos.

Cada poder del Estado tiene funciones propias y sólo podrá hacer aquello
que le esté explícitamente permitido.

Al Poder Ejecutivo le corresponde el gobierno y la administración del Estado

(Art. 24°); al Poder Legislativo, la dictación de las leyes (Art. 46°); y, al Poder Judicial ,
ejercer la jurisdicción, vale decir, impartir justicia (Art.76°).

Existen controles recíprocos, que no atentan contra el principio de

Separación de los Poderes.

-Principio de la igualdad ante la ley (o no discriminación arbitraria)

Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, según el Art. 1°

inciso primero.

Su consagración explícita se encuentra en el Art. 19° número 2.

-Principio de Legalidad en Materia Penal

No hay delito ni hay pena sin una ley que los establezca (Art. 19° número 3
inciso séptimo).

-Principio Pro Reo

Es aplicación de la presunción de inocencia y de valores humanitarios.

Frente a dos leyes penales que resulten aplicables simultáneamente,

deberá preferirse la que más beneficie al afectado (Art. 19° número 3 inciso séptimo).

-Principio del debido proceso

“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un

proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos" (Art. 19° número 3
inciso quinto, en relación con incisos tercero y cuarto).

-Principio de Inexcusabilidad de los Tribunales

"Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su

competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que
resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión" (Art. 76° inciso segundo
Constitución Política y Art.10 inciso segundo Código Orgánico de Tribunales).

Si a los Tribunales de Justicia se les presenta un caso, deberán fallar

conforme a la ley. Si la ley no resuelve el asunto, el juez aún así deberá fallar, y lo hará
conforme a las fuentes supletorias del derecho, esto es, los principios generales del
derecho y la equidad.

Para que opere este principio, deben cumplirse los siguientes requisitos:

i) que se reclame su intervención en forma legal

ii) que se trate de negocios o asuntos de la competencia de cada Tribunal.

LA LEY

Concepto de Ley según el Código Civil Chileno.

“La ley es una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la

forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite” (Art. 1°).

Se distinguen requisitos externos e internos.

Requisitos Externos:

- Es una declaración de la voluntad soberana.

Alude a la soberanía que reside en la Nación (Art.5° Constitución Política de

la República).

El pueblo es quien elige a sus representantes, y éstos serán quienes

elaboren y promulguen las leyes.

- Manifestada en la forma prescrita por la Constitución.

Debe manifestarse a través del proceso de formación de la ley, que lleva a

cabo el Congreso Nacional a través de diversas etapas: iniciativa, discusión, aprobación,
sanción y promulgación.

Requisitos Internos:

Se refieren al contenido prescriptivo de la ley.

El mandato que contiene puede ser de diversas especies, lo que da lugar a

una clasificación de la ley:

- Ley imperativa (manda).

- Ley prohibitiva (prohíbe).

- Ley permisiva (permite).

Críticas a la definición de ley dada por el Código Civil:

Críticas de Fondo:

El Código Civil define la ley sólo desde un punto de vista formal y no

sustantivo, es decir, no destaca que debe tener un carácter permanente y general, y
tampoco da una idea clara del objeto de la ley.

Críticas de Forma:

Según algunos, la definición parece dar a entender que la ley manda,

prohíbe o permite, no porque sea una declaración de la voluntad soberana, sino por haber
sido manifestada en la forma prescrita por la Constitución.
 La idea del legislador es la contraria, pero por estar la frase entre comas se
atenúa el sentido de la frase, dejando como elemento unido a "mandar, prohibir y
permitir" el que "la ley es una declaración de la voluntad soberana".

Leyes Prohibitivas

Son aquellas que impiden la realización de un acto de manera absoluta, de

modo que no puede realizarse de ninguna manera, bajo ninguna circunstancia.

Para determinar el carácter prohibitivo de la ley, debe atenderse a la

naturaleza de la disposición y no a las expresiones que el Legislador utiliza, las que pueden
ser variadas: no vale, no tendrá lugar, se prohíbe, etc.

Ejemplos de normas prohibitivas en el Código Civil, en que se utilizan

diferentes expresiones en el mismo sentido: Arts. 153, 412 inciso final, 450, 773, 1061,
1796.

La sanción en caso de infracción de las leyes prohibitivas es la nulidad

absoluta, a menos que la ley señale algún efecto distinto, de acuerdo al Art. 10 del Código
Civil. Ejemplos: Art. 1682, en relación con el 1466; y Art. 745.

Leyes Imperativas

Teóricamente, toda ley es imperativa, pero clásicamente se distinguen

como tales:

a. Leyes que simplemente mandan hacer algo.

Ejemplo: ley que ordena pagar un impuesto.

b. Leyes que disponen que cuando un acto se ejecute, se cumpla con ciertos requisitos o
formalidades.

Ejemplos: Arts. 254, 393, 412, 1749 inciso tercero Código Civil.

c. Leyes que definen actos, contratos o instituciones.

Ejemplos: Arts. 102, 999, 1167, 1715, 1793.

El carácter imperativo de estas leyes consiste en que se debe tener por tal
acto, contrato o institución lo que la ley establece.

Sanciones frente al incumplimiento de una ley imperativa:

a. En el caso de las leyes que simplemente mandan hacer algo, la propia ley establece la
sanción en cada caso.

b. En cuanto a las leyes que exigen ciertos requisitos o formalidades para que un acto se
ejecute, la sanción normalmente será la nulidad absoluta o relativa, dependiendo de la
formalidad que se haya omitido. Arts. 1681 y 1682 Código Civil.

c. En cuanto a las leyes que definen actos, contratos o instituciones, la sanción la indica el
Art. 1444 del Código Civil, que se refiere a los elementos de la esencia de un contrato.

Leyes Permisivas

Son las que reconocen, confieren o declaran un derecho, permitiendo a su

titular el ejercicio del mismo e imponiendo implícitamente a los demás la obligación de
tolerarlo y respetarlo. Ejemplos: Arts. 612 y 613, y 781 Código Civil.

Sanción a la infracción de las leyes permisivas:

La infracción ocurre cuando los demás violan el derecho que las leyes han
reconocido a una persona. Por esto, la sanción es normalmente la indemnización de
perjuicios ocasionados por la infracción de ese derecho.

ACEPCIONES DE LA PALABRA LEY.

Atendiendo al sujeto del que emanan las normas.

- Ley en sentido amplio o legislación

Comprende todas las normas emanadas de las autoridades públicas de

acuerdo a un procedimiento establecido, a excepción de las sentencias judiciales, que
reciben el nombre de jurisprudencia.

Éstas son: Constitución Política, leyes ordinarias o comunes, leyes

interpretativas de la Constitución, leyes orgánicas constitucionales, leyes de quórum
calificado, tratados internacionales, decretos con jerarquía de ley y autos acordados.

- Ley en sentido estricto:

Equivale a ley ordinaria o común.

Atendiendo al contenido normativo.

- Ley material

Es tal cuando las normas jurídicas contenidas en ella reúnen los requisitos
de generalidad y permanencia propios de la ley, aún cuando no hayan sido aprobadas por
el Poder Legislativo. Ejemplo: Decretos leyes y decretos con fuerza de ley.

- Ley formal

Es aquella que emana del Poder Legislativo, cumpliendo con los requisitos
que establece la Constitución Política para su formación, aún cuando no contenga normas
que reúnan tales caracteres de generalidad y permanencia.

LEY ORDINARIA O COMÚN, O LEY EN SENTIDO ESTRICTO.

Es aquella aprobada por el Poder Legislativo, sancionada y promulgada por

el Presidente de la República, conforme al procedimiento establecido en la Constitución
Política, y que sólo puede recaer sobre las materias que la propia Constitución enumera
en su artículo 63°.

Jerarquía

Estas leyes tienen una jerarquía menor que la Constitución Política del
Estado, razón por la cual deben subordinarse a ella; de otro modo, la ley es
inconstitucional.

Para hacer efectiva esta subordinación, la Constitución Política de la

República contempla mecanismos de control de constitucionalidad.

Contenido de la Ley.

La Constitución establece dos tipos de limitaciones respecto del contenido

de fondo de la ley:

-Art. 63°: Reserva ciertas materias que sólo pueden ser reguladas a través de una
ley.

-Art. 19°: Establece los derechos constitucionales de las personas, que el Legislador
tiene que respetar, cuando legisla sobre dichas materias (Art. 5° inciso segundo).
Control de Constitucionalidad de la ley

Las leyes deben subordinarse a la Constitución Política de la República (Art.

6°).

Una ley es constitucional cuando guarda conformidad con la Constitución

tanto en la forma como en el fondo.

Clases de Inconstitucionalidad de la Ley

Hay inconstitucionalidad de forma cuando en la creación de la ley no se ha

utilizado el procedimiento que la Constitución establece o no ha sido creada por los
órganos competentes y con las formalidades correspondientes.

Hay inconstitucionalidad de fondo cuando la ley no respeta los derechos y

libertades constitucionales.

TRATADOS INTERNACIONALES.

Son pactos o acuerdos que suscriben dos o más Estados, que tienen por
finalidad crear derechos y obligaciones que habrán de regir entre ellos, así como organizar
entidades internacionales que no son Estados, establecer la competencia de esas
entidades y el modo como habrán de relacionarse con los Estados.

Frente a la carencia de una legislación internacional, los Estados regulan sus

relaciones a través de tratados internacionales, equivalentes a un verdadero contrato
entre ellos, y que constituyen la primera fuente del Derecho Internacional Público.

La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los Tratados (vigente

en Chile desde 1981) establece normas sobre la celebración y entrada en vigencia de los
tratados internacionales, sobre su observancia, aplicación, interpretación, enmienda,
modificación, nulidad, terminación y suspensión.

En nuestra Constitución, le corresponde al Presidente de la República, como

una atribución especial, la de llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar los
tratados que estime convenientes para los intereses del país (Art. 32° N° 15).

Tales tratados deben ser sometidos a la aprobación del Congreso, antes de

su ratificación, para lo cual se someterá a la misma tramitación de la ley (Art. 54° N° 1).
Proceso de Formación de los Tratados Internacionales.

- Fase externa

Comprende el conjunto de actuaciones que se llevan a cabo por los

representantes de los Estados, a quienes les interesa la suscripción de un tratado:
negociación, adopción del texto del tratado y autenticación.

En Chile, esta fase está confiada al Presidente de la República (Art. 32° Nº

17).

- Fase interna.

Una vez negociado un tratado, debe someterse el texto de lo convenido a la

aprobación del Congreso Nacional, que debe sujetar el proyecto de tratado a los mismos
trámites que una ley ordinaria o común, con la diferencia de que el Congreso Nacional
sólo puede aprobarlo o rechazarlo, pero no puede introducirle modificaciones (Art. 54°
Nº1).

Aprobado el tratado por el Congreso, el Presidente tiene que ratificarlo,

para luego promulgarlo y proceder a su publicación (de la misma forma que una ley
ordinaria o común, esto es, en el Diario Oficial).

Jerarquía de los Tratados Internacionales

La Constitución no ha indicado la jerarquía de los tratados internacionales.

Al respecto se ha señalado:

1) Que tienen la misma jerarquía que una ley ordinaria o común (Art. 54° N° 1), pues la
aprobación de un tratado internacional se somete al mismo procedimiento que aquélla.

2) Que los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes, pasan a incorporarse a la Constitución Política, y por tanto, tienen
su mismo rango o jerarquía (Art. 5° inciso segundo).

Los Tribunales de Justicia han sostenido reiteradamente este criterio,

aplicando directamente diversos tratados internacionales en materias tales como prisión
por deudas, imprescriptibilidad de los Derechos Humanos, discriminación racial, entre
otros.

3) Una tercera opinión doctrinaria estima que los tratados internacionales sobre Derechos
Humanos tienen incluso una jerarquía supraconstitucional, es decir, priman por sobre
todas las normas contenidas en la Carta Fundamental, no obstante su carácter de norma
superior del ordenamiento Jurídico.

DECRETOS CON JERARQUIA DE LEY

Dentro de esta expresión se comprende:

- Decretos con Fuerza de Ley (DFL).

- Decretos Leyes (DL).

Ambas clases de instrumentos son fuentes formales del derecho, formando

parte del término genérico “legislación”, y se les considera ley material.

En cuanto a su denominación, son Decretos, pues constituyen una

expresión normativa del Poder Ejecutivo, y con jerarquía de ley, porque tienen rango de
ley ordinaria o común y recaen sobre materias de ley (Art. 64°).

Deben diferenciarse de lo que propiamente constituye la Potestad

Reglamentaria del Presidente de la República, que se manifiesta a través de los
genéricamente llamados Decretos, que también emanan del Poder Ejecutivo, pero que no
tienen rango de ley ni versan sobre materias de ley (Art. 32° Nº6).

La diferencia básica entre los Decretos con Fuerza de Ley y los Decretos
Leyes se encuentra en que los primeros se dictan por el Poder Ejecutivo con autorización
del Congreso, mientras que los segundos se dictan en regímenes de facto, con
prescindencia del orden constitucional y sin autorización del Congreso.

DECRETOS CON FUERZA DE LEY

Son aquellos decretos que, sobre materias propias de una ley ordinaria o
común, puede dictar el Presidente de la República, previa delegación de la potestad
legislativa por parte del Congreso.

Caracteres

a. Son fuentes formales del derecho (Ley en sentido amplio).

b. Tienen rango de ley ordinaria o común.

c. Recaen sobre materias propias de ley (Art.63°)

 d. Requieren que el Poder Legislativo autorice al Presidente de la República para
dictarlos, mediante una ley delegatoria de facultades, que tiene rango de ley ordinaria o
común.

Fundamentos

- En ocasiones, la excesiva complejidad técnica de ciertas materias que deben ser

reguladas por una ley ordinaria o común aconseja la dictación de un Decreto con Fuerza
de Ley.

- Otras veces, la urgencia sobre una materia propia de una ley ordinaria o común hace
necesario sustraerla de los largos trámites de formación de la ley, confiando al Presidente
de la República su regulación por la vía de un Decreto con Fuerza de Ley.

Situación de los Decretos con Fuerza de Ley en la Constitución de 1980

La Constitución Política reconoce expresamente la posibilidad de su

dictación (Arts. 32° Nº3 y 64°), pero establece ciertos límites para que el Presidente de la
República pueda ejercer esta potestad delegada:

- El Congreso debe autorizar al Presidente a través de una ley delegatoria;

- Hay ciertas materias, de especial importancia, sobre las cuales no se puede dictar esta
especie de normas;

- La autorización no puede exceder del plazo de un año;

- En cuanto a su publicación, vigencia y efectos, se aplican las mismas normas que rigen
para la ley.

Control de Constitucionalidad y de Legalidad de los Decretos con Fuerza de Ley

Los Decretos con Fuerza de Ley pueden ser impugnados por ser contrarios a
la Constitución, o por exceder o contravenir la autorización conferida por la ley
delegatoria.

En este control, pueden intervenir la Contraloría General de la República y

eventualmente el Tribunal Constitucional.

A Contraloría General de la República le corresponde tomar razón de los

Decretos con Fuerza de Ley, cosa que hará si los aprueba, habiendo constatado que se
ajustan a la Constitución y a la ley delegatoria. En cambio, deberá representarlos, es decir
no tomará razón, cuando excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la
Constitución (Art. 99°).
 Al Tribunal Constitucional, por su parte, le corresponde resolver las
cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un Decreto con Fuerza de Ley
(Art. 93° Nº4).

Si Contraloría rechaza por inconstitucional un Decreto con Fuerza de Ley, el

Presidente de la República puede plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional
dentro del plazo de 10 días (Art. 93° inciso 7).

DECRETOS LEYES

Son aquellos que recaen sobre materias propias de la ley, y que son
dictados en regímenes de facto por quien ejerce el Poder Ejecutivo, sin que medie una
autorización previa por parte del Poder Legislativo.

Caracteres.

a. Son fuentes formales del derecho (Ley en sentido amplio).

b. Tienen rango de ley ordinaria o común.

c. Recaen sobre materias propias de ley.

d. Los dicta el Poder Ejecutivo, sin que medie autorización previa del Poder
Legislativo.

Fundamento

Su existencia deriva de circunstancias extraordinarias; son producto de

regímenes de facto, que asumen el poder político sin sujeción a las normas jurídicas
vigentes, como consecuencia de un golpe de Estado, o de una revolución triunfante.

En tales circunstancias, normalmente el Congreso es clausurado o entra en

receso, y las nuevas autoridades de facto asumen en una sola mano el ejercicio de los
poderes Ejecutivo y Legislativo, y en ocasiones el poder Judicial, sin perjuicio de que
generalmente también ejercen el poder Constituyente.

Ante la imposibilidad de seguir dictando leyes ordinarias o comunes y la

necesidad práctica de legislar, quien ha asumido la totalidad del poder dicta decretos que
recaen sobre materias de ley, que en el hecho van a tener su misma fuerza obligatoria y
eficacia.

Períodos en que se han dictado Decretos Ley en Chile

- Septiembre de 1924 a Diciembre de 1925: 816 decretos ley.

- Junio a Septiembre de 1932: 669 decretos ley.

- Septiembre de 1973 a marzo de 1980: 3.660 decretos leyes.

Desde 1980 los decretos ley se dictaron bajo la denominación y numeración

de la ley, no obstante su real naturaleza, hasta que se inicia el régimen democrático el 11
de marzo de 1990.

Situación de los Decretos Ley una vez restablecida la institucionalidad.

A pesar de ser desde todo punto de vista inconstitucionales, una vez

restablecida la normalidad constitucional los Decretos Ley continúan por lo general en
vigencia, por efectos prácticos.

Su modificación o derogación se hará caso a caso por el Poder Legislativo,

en la medida que resulte conveniente.

Control de los Decretos Ley

Por definición, los decretos leyes son inconstitucionales, pues son dictados
en regímenes de facto y fuera de lo establecido en la Carta Fundamental, y por ello al ser
creados escapan a toco control formal.

No obstante, una vez restablecido el orden constitucional, podrá el Tribunal

Constitucional declararlos inaplicables en determinados casos o incluso inconstitucionales,
en uso de sus atribuciones.

POTESTAD REGLAMENTARIA

Facultad del Presidente de la República y otras autoridades superiores para

dictar normas de carácter general y particular, para la ejecución de las leyes y para la
administración del Estado, dentro de los límites establecidos por la Constitución y las leyes
(Art. 32° N°6, en relación con Art. 24°).

La potestad reglamentaria, entonces, puede ser de dos clases:

-Potestad reglamentaria autónoma:

Facultad del Presidente de la República para llevar a cabo la administración del

Estado, a través de la dictación de normas sobre materias que la Constitución no ha
reservado al dominio legal.

-Potestad reglamentaria de ejecución:

 Facultad del Presidente de la República para poner en ejecución las leyes.

Con frecuencia las propias leyes disponen que dicha autoridad deberá
dictar las normas adicionales que sean necesarias o convenientes para la mejor aplicación
o ejecución de sus disposiciones.

Las normas dictadas por el Presidente de la República en uso de la Potestad

Reglamentaria nunca podrán recaer sobre materias de ley, y siempre tendrán una
jerarquía inferior a ésta.

Por esa razón, debe controlarse tanto su constitucionalidad como su

legalidad, lo cual está a cargo de Contraloría General de la República.

Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria.

Se les denomina en general Decretos, órdenes escritas que las autoridades

emiten sobre asuntos de su competencia, de conformidad con la Constitución y las leyes.

Se clasifican, atendiendo a su contenido y alcance, en:

- Reglamentos;

- Simples decretos;

- Instrucciones.

Reglamentos

Son manifestaciones de la potestad reglamentaria del Presidente de la

República en que se contienen normas jurídicas de carácter general, destinadas a la
ejecución de las leyes o a llevar a cabo la administración del Estado.

Simples decretos

Son aquellos dictados por el Presidente de la República para gobernar y

administrar el Estado, que contienen normas de alcance individual o particular, esto es,
relativos a una o más personas o situaciones determinadas.

Instrucciones

Son órdenes impartidas por las autoridades administrativas a sus

subordinados para indicar un mejor cumplimiento de las leyes o reglamentos y conseguir
un mejor y más eficaz funcionamiento de los servicios públicos.
 Las Instrucciones pueden ser verbales o escritas. Las escritas, a su vez,
pueden ser circulares (dirigidas a un número indeterminado de personas) u oficios
(dirigidos a una o más personas determinadas)

Los decretos, atendido el sujeto o autoridad que los dicta, también se

clasifican en:

- Decretos Supremos:

Son los que llevan la firma del Presidente de la República y de el o los

ministros que correspondan, según la materia de que se trate. Excepcionalmente, deben
llevar la firma de todos los integrantes del gabinete el decreto de insistencia, el decreto de
emergencia constitucional, el que declara la guerra y el que cancela la nacionalidad.

- Resoluciones

Son aquellos actos dictados por autoridades administrativas distintas del

Presidente de la República.

Formalidades de los decretos

- Deben extenderse por escrito.

- Deben llevar la firma de la autoridad facultada para dictarlo (Art. 35°). Los decretos
supremos son firmados por el Presidente de la República y el o los ministros que
correspondan. En ciertos casos puede firmar solamente el ministro “por orden del
Presidente de la República”.

- Deben llevar la fecha de expedición;

- Deben ser numerados por cada ministerio o por el servicio de que se trate.

Todo decreto consta de una parte considerativa, en que se indican las

razones o motivos de hecho y los fundamentos constitucionales o legales que han llevado
a su dictación, y una parte resolutiva, en que se contiene la orden o mandato emitido por
la autoridad que lo emite.

Toma de razón:

Una vez firmado, el decreto se remite a la Contraloría General de la

República, la que controla preventivamente su constitucionalidad y legalidad a través del
trámite de toma de razón (Art. 99°).

Si Contraloría aprueba el decreto, se dice que toma razón de él.

 Si en cambio lo rechaza por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, se
dice que lo representa, y lo devuelve a la autoridad que lo dictó.

Si un decreto supremo es representado por razones de legalidad, esto es,

por no ajustarse a la ley su forma o contenido, el Presidente de la República puede insistir,
con la firma de todos sus ministros, y en tal caso Contraloría General estará obligada a
darle curso.

Si la representación se fundare en la inconstitucionalidad del decreto, el

Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir para que Contraloría General le
dé curso.

Pero si no se conforma con la representación, el Presidente deberá remitir

los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de 10 días, a fin que éste
resuelva la controversia.

Publicación o notificación

Los decretos se publican en el Diario Oficial cuando tienen alcance general

o cuando la ley lo exija expresamente.

Los decretos que contienen únicamente normas de alcance individual o

particular, relativos a una o más personas o situaciones determinadas, se comunican
simplemente al interesado o afectado.

AUTOS ACORDADOS

Son normas jurídicas de carácter general dictadas por los Tribunales

Superiores de Justicia, especialmente la Corte Suprema, en ejercicio de sus facultades
económicas, y que dicen relación con la forma en que los Tribunales deben proceder en el
conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales (Art. 82°).

La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y

económica de todos los tribunales de la Nación. Las facultades económicas, en especial,
son aquellas que se ejercen para conseguir una más pronta y mejor administración de
justicia, y son éstas las que autorizan a los tribunales superiores para dictar autos
acordados.

Corresponde a la Corte Suprema, en pleno, ejercer las facultades

administrativas, disciplinarias y económicas que las leyes les asignan. En uso de tales
facultades, podrá determinar la forma de funcionamiento de los tribunales y demás
servicios judiciales (Art. 96 N° 4 Código Orgánico de Tribunales).
 Todos los autos acordados de carácter y aplicación general que dicte la
Corte Suprema deberán ser publicados en el Diario Oficial.

En algunos casos, la Corte Suprema ha dictado autos acordados sobre

materias que de acuerdo al artículo 63° de la Constitución debieran ser reguladas por una
ley. Así, mediante autos acordados se ha regulado la tramitación y fallo del recurso de
protección y del recurso de amparo. Ello, a pesar de lo establecido en el Art. 63 N°3 y N°
20 de la Constitución Política.

Los autos acordados no están sujetos a control por ningún organismo o

tribunal, como no sea por el propio tribunal que lo dictó, quien siempre podrá modificarlo
o suprimirlo.

Por otra parte, usualmente son entendidos como manifestaciones

legislativas de los Tribunales Superiores de Justicia, por medio de las cuales regulan
determinadas materias que, de acuerdo a la Constitución, le competen al Poder
Legislativo.

Su fundamento radicaría en la necesidad de complementar algunos vacíos

del ordenamiento jurídico en relación a la regulación de ciertas acciones y recursos de que
deben conocer los Tribunales de Justicia.

Otras materias tratadas a través de autos acordados de la Corte Suprema:

- Instrucciones respecto de documentos y expedientes que las Cortes de Apelaciones

ordenan traer a la vista y diligencias para mejor resolver que decretan los tribunales.

- Lista de abogados postulantes para cargos judiciales.

- Tramitación y fallo de los recursos de queja.

- Distribución de las materias de que conocen las salas de la Corte Suprema durante el
funcionamiento ordinario y extraordinario.

- Forma de funcionamiento de los tribunales y demás servicios judiciales.

- Forma de integración y subrogación de las salas de la Corte Suprema y sus miembros.

- Tramitación en sistemas informáticos en las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema.

- Uso de documento y firma electrónica por Notarios, Conservadores y Archiveros

Judiciales.
LA COSTUMBRE JURÍDICA

Fuente formal del derecho en virtud de la cual las normas jurídicas que por
su intermedio se crean provienen de la repetición constante y uniforme de ciertas
conductas por parte de los individuos pertenecientes a una comunidad jurídica
determinada, con el convencimiento de que dichas conductas son jurídicamente
obligatorias, vale decir, que en caso de contravención se puede esperar una reacción
coercitiva para obtener el cumplimiento de la norma, o bien aplicar una sanción.

-Elemento Objetivo: Consiste en la repetición constante y uniforme de una determinada

conducta por una comunidad determinada.

-Elemento Subjetivo: Consiste en el convencimiento de que dichas conductas, repetidas

constante y uniformemente, son jurídicamente obligatorias; convencimiento que debe ser
de toda la comunidad que las practica.

Características de la Costumbre Jurídica.

- Es una fuente formal del derecho. La costumbre es un método de creación y, a la vez, un

continente de normas jurídicas.

- Las normas jurídicas creadas a través de la costumbre jurídica se conocen como normas
de derecho consuetudinario.

- Las normas de derecho consuetudinario no son escritas, en oposición a lo que ocurre con
las normas legales, o de derecho legislado, que sí son escritas.

- Es una fuente formal del derecho de carácter autónomo, debido a que las normas de
derecho consuetudinario no provienen de una autoridad, sino que son creadas por la
misma comunidad a la cual dichas normas van a regir. Se trata de una salvedad al carácter
heterónomo del derecho.

Clasificaciones de la Costumbre Jurídica

En relación al factor territorial se puede distinguir entre:

- Costumbre local: Tiene vigencia y rige en una determinada localidad o lugar, dentro de
un Estado determinado.

- Costumbre general: Tiene vigencia y rige en todo el territorio de un Estado determinado.

- Costumbre internacional: Regula las relaciones entre Estados determinados.

 Desde el punto de vista del reconocimiento que encuentre en la ley, se
distingue entre:

- Costumbre según la ley;

- Costumbre fuera de la ley;

- Costumbre contra la ley.

Costumbre según la ley

1) En una primera acepción, significa que las normas jurídicas de derecho

consuetudinario, por así imponerlo el ordenamiento jurídico, sirven para ayudar o auxiliar
en la labor de interpretación de las normas de derecho legislado, es decir, en la
determinación de los posibles sentidos o alcances que puede tener una norma legal.

2) En una segunda acepción, la Costumbre Jurídica sólo será fuente formal del derecho en
los casos en que la ley expresamente lo autorice. Es entonces una fuente subordinada a la
ley (Art. 2° Código Civil).

Costumbre fuera de la ley

Es la que surge al margen de la ley.

Por así disponerlo el ordenamiento jurídico, las normas jurídicas de derecho

consuetudinario en estos casos sirven para llenar los vacíos o lagunas legales.

Vacíos o Lagunas legales son insuficiencias del derecho legislado, que se

perciben como falta o ausencia de regulación legal, en casos en que es razonable esperar
que exista dicha regulación.

Costumbre contra la ley

Son normas consuetudinarias a las que el ordenamiento jurídico les otorga

fuerza derogatoria sobre las normas de derecho legislado para el caso que unas y otras
resulten inconciliables entre sí.

En este caso, primará la costumbre por sobre la norma legal.

Diferencias entre la ley y la costumbre jurídica

- Las normas jurídicas de derecho legislado constituyen derecho escrito, a diferencia de

las normas de derecho consuetudinario.
 - La costumbre jurídica posee un carácter autónomo, en el sentido de que es la
comunidad quien la crea, mientras que las normas jurídicas son esencialmente
heterónomas, pues son creadas por la autoridad pertinente.

- La legislación se forma de acuerdo a un procedimiento claramente establecido por la

Constitución Política, mientras la costumbre jurídica se formará autónomamente por la
mera existencia de los elementos objetivo y subjetivo que la conforman.

- La legislación tiene un modo determinado de expresión, la escritura, y de transmisión, la

publicación. Se encuentra reconocida en textos escritos, como los códigos, el Diario
Oficial, libros de doctrina jurídica, entre otros. En cambio, la costumbre jurídica, no tiene
una forma clara y precisa de expresión y transmisión. En el caso de que se la invoque en
juicio, deberá ser probada y corresponderá por tanto al juez determinar si existe o no tal
costumbre.

- El término de la vigencia de la legislación es un momento cierto, normalmente el de su

derogación.

-El término de la vigencia de la costumbre jurídica es totalmente incierto.

- Las normas legales se presumen conocidas y no es necesario probarlas cada vez que se
las invoca. El derecho consuetudinario, por su parte, requiere ser probado, y en la forma
que la propia ley establezca.

Valor de la Costumbre Jurídica en Chile

En el Derecho Civil

La costumbre jurídica en el Derecho Civil es una fuente formal del derecho

subordinada a la ley (Art. 2°).

Por lo tanto, se consagra la costumbre según ley, en su segunda acepción.

Casos en el Código Civil donde se hace referencia expresa a la costumbre jurídica:

- A propósito del efecto de las obligaciones (Art. 1546 Código Civil);

- En la compraventa (Art. 1823 Código Civil);

- En el arrendamiento (Arts. 1940 y 1944 Código Civil);

- En el mandato (Art. 2117 Código Civil);

En el Derecho Comercial
 El Art. 6° del Código de Comercio establece que: “Las costumbres
mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas
del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles“.

Así, se reconoce valor a la Costumbre Jurídica según ley, en su primera

acepción.

Por otro lado, el Art. 4° del mismo Código indica: “Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son
uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente
por los juzgados de comercio".

Se acepta así, además, la costumbre fuera de la ley.

En el Derecho Constitucional:

La costumbre jurídica no es fuente del Derecho Constitucional, pero sí ha

tenido importancia en la interpretación de sus normas.

En el Derecho Penal

La costumbre jurídica no tiene valor alguno en el derecho penal, debido a la

consagración del principio de legalidad (Art. 19 Nº3 inciso séptimo de la Constitución), en
virtud del cual sólo corresponde a la ley determinar qué conductas son consideradas como
delitos y cuáles son la penas que dichos delitos llevan aparejadas.

Por otro lado, el principio de tipicidad también impide que la costumbre

jurídica tenga valor como fuente formal del derecho penal, pues las conductas delictuales
deben establecerse de manera clara y precisa, y se deben encontrar expresamente
descritas en la ley.

En cuanto a las demás ramas del Derecho chileno:

No se ha regulado en ellas de manera expresa el valor de la costumbre

jurídica, por lo que no podrá asignársele en tales casos el valor de fuente formal del
derecho.

Prueba de la Costumbre

En derecho Civil, no existe una norma que regule expresamente como se

prueba la costumbre jurídica. Por lo tanto, se podrá recurrir en forma amplia a cualquiera
de los medios de prueba reconocidos por la ley.
 En derecho Comercial, el Art. 5° del Código de Comercio establece cómo se
prueba la costumbre jurídica al declarar que, no constando a los juzgados de comercio la
autenticidad de la costumbre que se invoque ante ellos, ésta podrá ser probada a través
de dos sentencias que aseveren la existencia de la costumbre y hayan sido pronunciadas
conforme a ella, o bien por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio.

Situación de la Costumbre Jurídica en el Derecho Internacional.

Tiene gran importancia como fuente formal del derecho, conjuntamente

con la otra gran fuente que son los tratados internacionales

El derecho internacional está en ciernes, con un grado menor de desarrollo

que los derechos internos debido a que no existe un Legislador Internacional que dicte
normas para todos los Estados, ni tampoco un Tribunal Internacional al cual se sometan
todos ellos, ni un Órgano Coactivo Internacional.

Así, el Derecho Internacional es campo propicio para que la costumbre

jurídica adquiera gran relevancia, debido a que existen muchas materias que no se
encuentran aún reguladas en los Tratados Internacionales.