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DIREITO INTERNACIONAL
Sumário
Introdução à Prova
Nas provas de primeira fase dos concursos JF e MPF, temos 10 questões de direito
internacional público e privado. Nas segundas fases, igualmente, se tem observado um
crescimento na cobrança pelos examinadores. Na fase oral, inevitavelmente todas as matérias
são cobradas, de forma que o concurseiro deve estar preparado.
Na prova objetiva, tanto no MPF quanto na JF, entre 70 a 80% das provas são compostas
pela literalidade da lei e dos tratados internacionais. O restante da prova, se divide na cobrança
da posição doutrinária e jurisprudencial (no geral, do STF e do STJ, ou, menos frequentemente,
os precedentes mais conhecidos e sedimentados das cortes internacionais).
Em uma visão analítica das provas objetivas dos últimos 5 anos destes concursos, os
assuntos de maior incidência são:
1. Tratados (13,5%): processo de 8. Extradição (4,9%): fundamento,
incorporação, hierarquia no ordenamento e extradição de nacionais, procedimento;
reserva; 9. Nacionalidade (4,5%): naturalização,
2. Migrantes (8,4%): deportação, expulsão, perda, estatuto da igualdade;
asilo, refúgio; 10. Homologação de sentença estrangeira
3. Normas indiretas de DIPRI (7,2%): (4,3%): requisitos, ordem pública,
qualificação, casamento, bens, obrigações; procedimento;
4. Sequestro internacional de crianças 11. MERCOSUL (4,1%): estrutura
(6,2%): objeto, procedimento, exceções à institucional, solução de controvérsias;
regra do retorno; 12. Processo Civil Internacional (4,1%):
5. Estado (5,4%): imunidade de execução e competência internacional, litispendência,
de jurisdição; aplicação do direito estrangeiro;
6. Domínio público internacional (5%): mar 13. Fontes de DIP (3,3%): art. 38 da ECIJ,
territorial, zona econômica exclusiva e costume, princípios gerais do direito, atos
espaço aéreo; unilaterais/decisões;
7. Prestação internacional de alimentos (5%): 14. Outros (24,1%).
vigência e aplicabilidade da Convenção de
NY e de Haia, autoridade central,
procedimento;
Sendo assim, no estudo para as duas carreiras, deve-se antes da ênfase a estas matérias.
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Nesta matéria, há três questões essenciais que necessitam ser entendidas como
premissas para o entendimento de toda a disciplina: conceito, fundamento de DIP e a relação
entre a ordem jurídica internacional e a nacional.
No enfrentamento desta questão, a doutrina usualmente elenca três critérios para definir
o DIP:
(a) critério do sujeito: para este, o DIP seria o ramo do direito que regula a relação entre os
sujeitos de direito internacional;
(b) critério das matérias reguladas: aqui, o DIP seria o ramo responsável pelas normas de
regulação dos assuntos que ultrapassam o direito interno/doméstico:
(c) critério das fontes: segundo este, o DIP é o ramo do direito regulado por normas
jurídicas internacionais.
Para a maioria dos autores, a definição completa de DIP não seria encontrada pelo
acolhimento de um ou outro critério, sendo necessário a análise conjunta dos três. Sendo assim,
o DIP seria o ramo do direito que estuda as normas jurídicas oriundas de fontes internacionais,
que regulam as relações entre sujeitos internacionais, em questões que ultrapassam os limites
de direito interno de cada Estado.
Este ponto busca elucidar a questão sobre o porquê as normas internacionais se mostram
obrigatórias. Para isto, temos duas teorias: a teoria voluntarista e a teoria objetivista.
Para a Teoria Voluntarista, as normas de DIP apenas vinculam os Estados porque eles
apresentam seu consentimento. Logo, se os Estados não concordassem na vinculação das
normas internacionais, eles não poderiam ser obrigados a assentirem. Sobre isto, vale salientar
ainda a distinção apresentada por Francisco Rezek, para quem existe dois tipos de
consentimento:
(a) Consentimento Criativo: aquele empregado para a criação de novas normas;
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Para tratar desta questão, a doutrina indica a existência de algumas correntes para
explicar o relacionamento entre o direito internacional e o direito interno.
Desta feita, para a Teoria Dualista, tal como idealizada por Triepel, o Direito
Internacional e o Direito Interno são ordens jurídicas absolutamente separadas e independentes.
Assim sendo, para que uma norma internacional pudesse produzir efeitos na ordem doméstica
de determinado Estado, seria necessário que tal regra fosse submetida a procedimento de
internalização, ou seja, seria necessário que o Tratado fosse incorporado à ordem jurídica
nacional como uma lei.
Com algum diferencial, Anzilotti apresentou depois a Teoria Dualista Moderada,
segundo a qual, embora as ordens jurídicas internacionais e internas sejam distintas, para que
um tratado internacional passe a produzir efeitos em âmbito doméstico, basta que seu texto
passe por um procedimento simples de incorporação, sem a necessidade de submissão a todo o
processo legislativo.
Em contraponto à teoria dualista e sua respectiva variação, temos a Teoria Monista,
preconizada por Hans Kelsen, para quem o direito internacional e o direito interno representam
uma única ordem jurídica. Sendo assim, a mera aprovação de um tratado já bastaria para ele
produzisse efeitos na ordem jurídica nacional. No entanto, dentro desta teoria, vale observar a
existência de três subdivisões.
Assim, segundo a Teoria Monista Internacionalista, por mais que o direito
internacional e o doméstico pertençam a uma única ordem jurídica, o certo é que, na ocasião de
conflito entre uma norma de direito internacional e outra de direito nacional, a primeira deve
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Fonte são os meios dos quais emanam as normas jurídicas. Na dogmática jurídica, então,
notadamente considerando em seu aspecto formal, as fontes têm o papel de determinar o que é
direito.
Em DIP, conforme a doutrina tradicional, a regra é que as fontes não têm hierarquia
entre si. Porém, não se pode esquecer que em duas situações há determinada hierarquia entre
as normas no âmbito do direito internacional:
(a) jus cogens (art. 53 e 64 da CVDTE): o conjunto de normas internacionais em
relação as quais não se admitem derrogação, podendo ser modificadas apenas por
normas de mesma natureza. Desta forma, a norma trazida em tratada que contrarie jus
cogens é nula.
(b) Carta das Nações Unidas: pelo art. 103 da Carta, os Estados-parte da organização
não pode aprovar tratados cujo teor contrarie as regras trazidas pela Carta.
De início, vale salientar que, por mais que o artigo mencione “a Corte” como o
destinatário da norma, a doutrina e a jurisprudência internacional veem no art. 38 como uma
regra geral sobre fontes de DIP, a ser aplicada ao direito internacional como um todo.
A primeira fonte trazida ali são as convenções internacionais. Neste quesito, para que
o tratado em questão seja aplicado no caso concreto, mostra-se necessário que ambos os Estados
litigantes devem reconhecer a convenção.
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Há se salientar que o rol de fontes não se esgota na previsão do art. 38 da ECIJ e, por
isso, a primeira classificação, que diz respeito à previsão estatutária, afirma que as fontes
podem ser:
(a) Estatutárias: as previstas na ECIJ, sendo que estas se subdividem entre principais
(convenções internacionais, costumes internacionais e princípios gerais de direito) e
auxiliares (jurisprudência e doutrina)
(b) Extra-estatutárias: as que não estão previstas no art. 38 da ECIJ, tais como atos
unilaterais dos Estados e decisões das organizações internacionais, entre outras.
Doutra banda, quanto ao acordo de vontades, as fontes podem ser convencionais, se
resultam de consenso – aqui enquadrando-se basicamente os tratados; ou não-convencionais,
que são as demais fontes.
Devido a importância do tema, aulas específicas serão direcionadas a tratar desta fonte.
Sobre os atos unilaterais, eles podem ser classificados em expressos e tácitos, conforme
se manifeste esta vontade estatal. Sem prejuízo, estes atos unilaterais podem ser
autonormativos, quando eles geram obrigações para o declarante, ao passo que os
heteronormativos têm o condão de vincular e criar direitos também outros sujeitos de direito
internacional.
Desta forma, a norma que vier em confronto com norma de jus cogens será inquinada
de vício de nulidade. Aliás, ainda que haja alteração na norma de em questão, haverá a nulidade
subsequente, conforme manda o art. 64 da Convenção:
Art. 64. Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral,
qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e
extingue-se.
Diante destes fatos, pode-se afirmar que muitos autores elencam o jus cogens como uma
das fontes de DIP. Outros partidários, porém, indicam jus cogens não como uma fonte do
direito, mas sim como uma característica que revestem determinadas normas, dada a
importância de seu conteúdo, ainda que seja uma norma consuetudinária.
São normas de jus cogens a proibição a escravidão e do genocídio, as normas de Direito
Internacional Humanitário dos conflitos armados.
2.4.10 – Equidade
Trata-se de trazer justiça ao caso concreto, aparando as arestas da Lei.
Prevista no art. 38 do ECIJ, a aplicação da equidade apresenta-se mais como meio de
integração de lacunas normativas, dependendo, para tanto, da anuência das partes envolvidas
para que seja aplicada. Em que pese isto, alguns autores a relacionam como fonte de DIP, e não
como meio auxiliar.
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3 – NOÇÕES PRELIMINARES
Considerando o conceito trazido pela doutrina acerca dos Tratados, podemos citar
quatro Elementos Básicos:
(a) acordo de vontade;
(b) forma escrita;
(c) conteúdo juridicamente relevante;
(d) celebrado entre sujeitos internacionais competentes para tanto, segundo as normas
de DIP;
Assim, a princípio, deve-se ter em mente que só existe Tratado se houver consenso,
pois, em última ordem, ele representa um contrato, estabelecendo deveres e obrigações às partes
que o ratificam.
Sem prejuízo, o tratado deve necessariamente ser celebrado na forma escrita, sendo,
portanto, um documento solene. Em adendo, considerando que os tratados estão situados no
mundo do direito, ele produzirá efeitos e obrigações jurídicas, e não puramente morais.
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Estados
De fatos, os Estados são sujeitos jurídicos por excelência e, portanto, são aqueles que
mais comumente celebram tratados na ordem jurídica internacional. No entanto, algumas
normas de legitimidade devem ser observadas, tal como enuncia o art. 7º da CV/69:
Art. 7º.
1. Uma pessoa é considerada representante de um Estado para a adoção ou
autenticação do texto de um tratado ou para expressar o consentimento do Estado em
obrigar-se por um tratado se:
a) apresentar plenos poderes apropriados; ou
b) a prática dos Estados interessados ou outras circunstâncias indicarem que a
intenção do Estado era considerar essa pessoa seu representante para esses fins e
dispensar os plenos poderes.
2. Em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos
poderes, são considerados representantes do seu Estado:
a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores,
para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado;
b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o
Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados;
c)os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização
internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal
conferência, organização ou órgão.
Como resta claro da leitura do dispositivo, o certo é que os Estados participam das
tratativas que envolvem a ratificação de um tratado por meio de representantes. Estes, por sua
vez, salvo as exceções apresentadas na CV, devem ser dotados de uma carta de plenos poderes,
uma espécie de procuração que o dota de legitimidade para atuar em nome da nação. Com este
documento, o indivíduo em questão é denominado plenipotenciário. Há casos, porém, em que
a apresentação desta carta é dispensada:
(a) chefes de Estado, Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a
realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado;
(b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado
acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados;
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Santa Sé
Trata-se do órgão de cúpula da Igreja Católica apostólica Romana, que vem celebrando
tratados há séculos, razão porque já não se contesta a sua legitimidade. Neste caso, os tratados
celebrados pela Santa Sé são chamados concordatas.
Beligerantes
São grupos armados que contestam uma ordem jurídica em vigor e, por isso, se entregam
às armas. São tratados como sujeitos jurídicos internacionais em razão do fato de que eles
devem respeitar as regras de direito internacional humanitário sobre conflitos armados, e,
também, como forma de promover a paz ou um armistício por meio de Tratados, a ordem
jurídica internacional também lhes confere a legitimidade para celebrá-los.
Unidades Subnacionais
As unidades federadas, a depender da ordem constitucional de cada Estado,
eventualmente podem celebrar tratados internacionais.
O Brasil, por exemplo, não permite isto, pois diz a Constituição que é a União que
representa os Estados, Municípios e DF em âmbito internacional. Diferentemente, as unidades
federadas brasileiras podem celebrar contratos internacionais.
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Sobre esse assunto, vale ressaltar que a doutrina ainda não tem consenso quanto as fases
que abarcam a criação e processualística da criação dos tratados, podendo-se encontrar
variações tanto quanto ao número de ritos, como também no nome que é dada a cada uma destas
fases. Porém, com alguma segurança, é possível sedimentar cinco fases de elaboração dos
tratados, conforme entendimento majoritário da doutrina de DIP:
(a) negociação;
(b) assinatura ou consentimento provisório;
(c) ratificação ou consentimento permanente;
(d) vigência internacional;
(e) registro e publicidade.
3.2.1 - Negociação
Tudo começa com a negociação, momento em que as partes ajustam os termos do
tratado, com o estabelecimento dos direitos, obrigações e deveres que dali advirão com a
aprovação de seu texto.
Esta fase termina com a Adoção do Texto (art. 9º, CV/69) e com a Autenticação do
Texto (art. 10, CV/69).
A Adoção do Texto é a declaração elaborada por todas as partes pelas partes que afirma
que o texto do tratado está em sua redação final, inalterável. Conforme dita o art. 9º da CV/69,
nos tratados bilaterais a adoção do texto deverá ser afirmada por ambas as partes signatárias,
enquanto que, nos tratados bilaterais, salvo disposição em contrário, ele deverá ser adotado por
no mínimo 2/3 dos signatários.
Já a Autenticação do Texto é o ato pelo qual as partes afirmam que o texto é original e
autentico, mostrando-se mais como uma formalidade de protocolo.
Até aqui, nenhum dos participantes da negociação tem qualquer obrigação com relação
ao texto adotado e autenticado.
3.2.2 – Assinatura
Trata-se do ato através do qual os sujeitos internacionais manifestam seu consentimento
provisório. Na prática, o normal é que o texto do tratado seja adotado e autenticado e, logo em
seguida, seja aberto para assinaturas.
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3.2.3 – Ratificação
É o ato pelo qual os sujeitos internacionais declaram seu consentimento definitivo em
relação ao tratado. Ou seja, é aqui em que o sujeito de fato assume os deveres e obrigações que
estão veiculados no texto do Tratado.
Algumas características desta fase de ratificação são importantes e sujeitas a algumas
confusões, razão porque é bom destacá-las:
(a) ato do Poder Executivo, na pessoa do chefe de Estado ou do Chefe de Governo, e
não do Poder Legislativo – que só entrará em cena no processo de internalização do
tratado;
(b) ato discricionário, pois a mera assinatura do tratado não obriga a ratificação, que,
como ato de soberania, se sujeita a um juízo de conveniência e oportunidade;
(c) expresso, de forma que o ato de ratificação se classifica como ato solene,
inadmissível a ratificação tácita;
(d) irretratável, a partir da ratificação, é impossível voltar atrás, de modo que apenas as
modalidades de retirada do tratado é que desobrigam a parte aos termos do tratado.
Na prática, em se tratando de Tratados bilaterais, a ratificação ocorrerá por meio da troca
de instrumentos ou notas diplomáticas informando do consentimento definitivo. Já nos tratados
multilaterais, estes instrumentos de ratificação são depositados em algum lugar, no geral na
sede de uma organização internacional ou outro local pré-estabelecido no texto.
diferida. Por outro lado, nos tratados multilaterais, como regra, a vigência internacional de seu
texto depende de uma quantidade mínima pré-estabelecida de ratificações.
Como se indicou, os tratados podem ter vigência contemporânea, quando o tratado entra
em vigor tão logo depositada a última ratificação necessária ou; pode ter vigência diferida,
opção em que as partes estabelecem que o Tratado entrará em vigor após o cumprimento de um
termo ou data, como uma espécie de vaccacio legis.
Cite-se que, segundo o art. 25 da CV/69 é possível que haja a aplicação provisória dos
tratados, quando eles poderiam ser aplicados ainda antes da vigência internacional. Contudo,
saliente-se que o Brasil opôs reserva a este dispositivo, de forma que para nós, é impossível a
aplicação provisória dos tratados.
3.3 – ADESÃO
Pode acontecer de, após passada todo este processo, uma parte que não tenha participado
da fase de negociação do seu texto deseje participar e ratificá-lo. A este processo, dá-se o nome
de adesão. Este procedimento, porém, apenas ocorre em tratados multilaterais abertos.
3.4 – RESERVAS
As reservas são definidas no art. 2º.1, d da CV/69, sendo o ato pelo qual o contratante
exclui ou modifica o sentido de algumas determinadas cláusulas convencionais. Desta forma,
pode-se afirmar que há a reserva exclusiva, por meio da qual o signatário veta uma disposição
do tratado, abstendo-se de cumpri-la, o que ocorreu quando o Brasil opôs reserva ao art. 25 da
CV/69. Doutra banda, a reserva interpretativa acarreta em uma declaração do contratante
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afirmando que aceita a cláusula, porém, determina que ela seja compreendida em determinado
sentido.
A oposição de reservas deve ser feita entre o período das assinaturas e na ratificação ou
também no ato da adesão. No caso, porém, em que a reserva é feita no ato da assinatura, devem
ser confirmadas quando do consentimento definitivo/ratificação.
Cabe esclarecer que, como regra, as reservas são plenamente possíveis. Contudo, o art.
19 da CV/69 impõe três exceções:
(a) quando o tratado veda reservas;
(b) quando o tratado admite apenas reservas apenas em disposições determinadas;
(c) quando as reservas são incompatíveis com o objeto e a finalidade do tratado.
Por questão de lógica, as reservas também são impossíveis de serem opostas quando de
tratados bilaterais, porque, do contrário, esta seria uma manobra utilizada por uma ou ambas as
partes para se absterem de cumprir os termos por eles mesmos contratados.
Uma vez oposta a reserva pelo contratante, o normal é que ela não demande a aceitação
dos demais contratantes, de acordo com o art. 20 da CV/69. Todavia, a aceitação ou objeção,
expressa ou tácita, da reserva será necessária se isto resultar do fato de o tratado ser celebrado
por um número restrito de signatários ou se tal decorrer de seu objeto e fim. Em se tratando de
ato constitutivo de organização internacional, a oposição de reserva também dependerá de
aceitação pelos demais.
Segundo o art. 21 da CV/69, a reserva impõe alguns efeitos jurídicos. São eles:
(i) as reservas não modificam o tratado no que tange às outras partes em suas relações entre si;
(ii) as reservas modificam o tratado nas relações entre as partes que formularam as reservas e
as que as aceitaram;
(iii) as disposições objeto de reserva não se aplicam à relação entre a parte que a formulou e a
que ofereceu objeção sem se opor a entrada em vigor do tratado;
(iv) o tratado em sua integralidade não se aplica entre a parte que formulou reserva e a parte
que ofereceu objeção opondo-se a entrada em vigor do tratado.
3.5 – EMENDAS
3.6 – EFEITOS
3.7 – INTERPRETAÇÃO
3.8 – SUSPENSÃO
3.9 - EXTINÇÃO
São oito as causas de extinção dos Tratados, abordadas entre os arts. 54 e 63 da CV/69,
são elas:
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(a) Previsão convencional (art. 54), caso em que o próprio tratado impõe uma solução
de término de seus efeitos, seja em razão do transcurso do tempo, seja pela verificação
de uma condição pré-estabelecida;
(b) vontade das partes (art. 54);
(c) denúncia ou retirada (art. 56);
(d) por conclusão de tratado posterior que preveja a extinção de um anterior (art. 59);
(e) violação substancial do tratado (art. 60);
(f) impossibilidade fática ou juridicamente superveniente de cumprimento do tratado
(art. 61);
(g) mudança fundamental das circunstâncias, conhecida pela cláusula rebus sic
standibus (art. 62). Nesse caso, a extinção do tratado deve obedecer a alguns parâmetros:
(i) as circunstâncias devem ser contemporâneas à celebração do tratado; (ii) a mudança
deve essenciais/relevantes; (iii) a mudança deve atingir os fundamentos mais
importantes do tratado e (iv) imprevisível;
(h) superveniência de jus cogens (art. 63).
3.2.2 – Mensagem
Com a exposição de motivos, o Presidente deve remeter uma mensagem ao Congresso
Nacional, solicitando a aprovação do legislativo para que o tratado seja ratificado
(consentimento definitivo).
3.2.4 – Ratificação
Trata-se aqui do ato de consentimento definitivo para a adesão final ao texto do Tratado,
o qual pode ser realizado exclusivamente pelo Presidente da República como manifestação de
soberania nacional.
1
Caso célebre de conflito entre a Lei interna brasileira e uma convenção internacional é o que há entre o Código
de Defesa do Consumidor e as Convenções de Montreal e Varsóvia, que vinha sendo tratada no STJ e que hoje
chegou a um deslinde importante de ser mencionado. De fato, o CDC prevê a reparação integral dos danos
perpetrados ao consumidor no âmbito de uma relação de consumo. Em contraponto, as Convenções de Montreal
e Varsóvia impõem limitações quantitativas para a reparação de danos no âmbito de transporte internacional de
pessoas, cargas e bagagens. Neste âmbito, o conflito de leis não foi possível de ser resolvido pelo critério
hierárquico, pois todas as normas são ordinárias. No entanto, se se vislumbrar a questão pelo critério temporal,
prevalece então as Convenções internacionais, visto que a incorporação da última foi realizada em 2005. Pelo
critério da especialidade, as convenções também prevaleceriam em detrimento do CDC. Como se não bastasse, o
art. 178 da CF, há a previsão de que em matéria de aviação internacional, a legislação deve observar as normas
internacionais. Sendo assim, conforme decidiu o STF segundo o rito da repercussão geral (RE 636.331 e o RE
766.618-Ag.), foi fixada a seguinte tese: “Por força do artigo 178 da Constituição Federal, as normas e tratados
internacionais limitadoras da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as
Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor”. Ou seja,
nos casos de danos ocorridos no âmbito de transporte internacional, a indenização deve obedecer aos limites
estabelecidos no bojo das convenções.
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dos tratados que versem sobre direitos humanos que não foram submetidos àquele rito
ou que foram internalizados no período anterior à EC 45/04, estes terão status
supralegal, conforme tese externada no voto do Min. Gilmar Mendes, por ocasião do
julgamento do RE 466.343, de forma que eles se encontram em uma posição acima das
leis mas abaixo da CF.
(c) tratados de direito tributário: o art. 98 do CTN afirma que “os tratados e as
convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão
observados pela que lhes sobrevenha”. Desta forma, graças ao dispositivo, alguns
autores passaram a encampar a tese da supralegalidade também para os tratados
internacionais que versem sobre direito tributário. Esta ideia já foi adotada no STF pelo
Min. Gilmar Mendes no seu voto no julgamento do RE 460.320 (não concluído) e no
STJ, em posicionamento quase consolidado, como é o caso do REsp 1.272.897.
4 – NOÇÕES PRELIMINARES
4.2.1 – Estados
Estado é o principal sujeito jurídico de direito internacional. Segundo os doutrinadores
de Teoria Geral de Estado, Estado é o resultado da combinação de três elementos:
(i) Elemento geográfico: território;
(ii) Elemento humano: povo;
(iii) Elemento político: soberania.
Além deste, a Convenção sobre Direitos e Deveres dos Estados – o Tratado de
Montevidéu – prevê ainda um quarto elemento para a caracterização do conceito de Estado: a
capacidade de manter relações com outros Estados e demais sujeitos internacionais.
Como se vê, portanto, o conceito de Estado não se confunde com o que concebe por
Nação – grupo de pessoas unidos por vínculos culturais, linguísticos, religiosos e etc.,
revertendo-se em um aspecto mais antropológico – ou o que a Constituição chamou de Estado-
membro.
Destrinchando os elementos, temos que Povo é o conjunto de pessoas ligadas ao Estado
pelo vínculo político-jurídico que se chama nacionalidade. Não se confunde, assim, com o que
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se concebe por população, pois este é uma denominação mais geográfica, querendo mencionar
o conjunto de pessoas que vivem em determinada região, independentemente de sua
nacionalidade.
A Soberania, por sua vez, por mais que a doutrina divirja a muito tempo quando ao seu
conceito, pode ser concebida como a prerrogativa que o Estado tem de igualdade no plano
internacional frente aos demais Estados e supremacia no plano interno.
Território, por fim, é o espaço geográfico dentro do qual o Estado exerce a sua
soberania. Há que se observar que existe um conceito estrito de território, segundo o qual este
compreende apenas o solo e o subsolo; e o conceito amplo, no qual se adiciona o espaço aéreo,
águas interiores e fronteiriças. Certo é, porém, que dentro deste espaço territorial, o Estado
exerce jurisdição geral (abrangendo todos os poderes e funções) e exclusiva (excluindo todos
os demais Estados). Há que se esclarecer que embaixadas e consulados não são considerados
território dos Estados a que representam, mas, em virtude de Convenções como a de Viena
sobre relações consulares e diplomáticas, são protegidas por algumas inviolabilidades e
prerrogativas.
Ainda sobre o elemento geográfico, há duas teorias que buscam esclarecer a relação
entre Estado e Território:
(a) Teoria do Dominium: a relação entre Estado e território é de direito real. Então o
Estado teria direito de propriedade sobre seu território;
(b) Teoria do Imperium: defende que o poder do Estado é exercido sobre as pessoas, e
não diretamente sobre o território.
Por fim, é de bom tom mencionar as principais causas de perda e aquisição de território
pelos Estados:
(a) Descoberta seguida de ocupação: é a modalidade mais antiga conhecida pela
humanidade, tratando-se do caso em que, descoberta terra nullius (terra de ninguém) ou
terra derelicta (terra abandonada), ela é ocupada e então reivindicada pelo
descobridor/ocupante. Tem como exemplos célebres a América e o caso Palmas (1928);
(b) Cessão: a transferência a título oneroso ou gratuito de terras;
(c) Acessão: acréscimo natural de terras;
(d) Adjudicação: atribuição de um território por uma organização internacional, tal
como aconteceu com Israel, atribuída pela ONU;
(e) Conquista: é a aquisição de um território pelo emprego da força. Atualmente esta
modalidade está proscrita pelo art. 11 da Convenção de Montevidéu.
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guerra e as violações aos direitos humanos causados pela Alemanha no período da 2ª Guerra,
notadamente no período da invasão nazista à Itália. Como resultado, sob muitas críticas, a CIJ
decidiu que, mesmo se tratando de atos de império que impliquem em graves violações aos
direitos humanos, a imunidade de jurisdição se mantém.
Por fim, vale explicitar as regras processuais de competência jurisdicional para tais
casos, as quais podem ser esquematizadas da seguinte forma:
Organização Internacional ou Nação
estrangeira versus Estado-Membro, DF, STF (art. 102, I, CF)
União ou Território
Organização Internacional ou Nação Justiça Federal de 1º Grau (art. 109,
estrangeira versus Município ou pessoa II, CF) com Recurso Ordinário para
física domiciliada no Brasil o STJ (art. 105, II, CF)
Lides trabalhistas Justiça do Trabalho (art. 114, CF)
Quanto à questão procedimental, o STJ, no Ag 1118724/RS assentou que, ao receber
uma petição inicial em que o autor postule a condenação de Estado estrangeiro por ato de
império, o juiz não deve imediatamente extinguir a ação. Em contrário, o Juiz deve notificar o
Estado estrangeiro do processo para que decida se irá ou não renunciar a sua imunidade de
jurisdição, deixando claro que este ato é apenas uma comunicação, e não de citação.
2
Tratava-se de um funcionário da ONU que estava em Israel quando foi assassinado. Diante disto, a ONU um
parecer a CIJ para avaliar a possibilidade de a própria OI requerer a reparação pela morte de seu funcionário. Na
ocasião, a CIJ manifestou-se pela existência de personalidade jurídica própria da entidade, distinta dos membros
que a compõe, e, portanto, apta a perseguir os objetivos próprios de sua fundação.
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Gerais
Quanto aos fins
Especiais
Intergovernamentais
Quanto a natureza
Supranacionais
Quanto ao funcionamento das OI, podemos dizer que ela tem membros originários (que
participaram da criação da entidade) e os membros derivados, que ingressam segundo as regras
de admissão previstas no Estatuto. Outra previsão necessária em Estatuto é o que toca às
sanções de suspensão ou expulsão.
Como as OI não têm território próprio, é comum a celebração de um tratado de sede
com algum Estado, momento em que se estabelece a localização da sede da OI. Além da sede,
as OI também tem funcionários próprios, chamados pessoal paradiplomáticos, cujo regimes
jurídicos muitas vezes se assemelha ao dos cônsules, diplomatas e etc. Por sua vez, o
financiamento das OI é feito de várias formas, porém, a mais comum é a cotização entre os
membros.
No que toca à Imunidade das OI, conforme entende o STF (RE 578.543/MT), ela é de
origem convencional pela previsão em tratado, e absoluta, inaplicável a distinção entre atos de
império e atos de gestão.
4.2.3 – Beligerantes
Tratam-se de grupos armados que contestam uma ordem política em vigor. Em geral,
estes grupos recebem esta denominação a partir do momento em que eles ocupam determinado
território e demonstram certo grau de organização, a exemplo do grupo Estado Islâmico hoje e
dos Confederados na época da guerra de secessão americana.
O objetivo aqui é o de permitir que estes grupos tenham a capacidade jurídica de firmar
tratados internacionais, notadamente aqueles que possam resultar no término dos confrontos.
Noutra faceta, a personalidade internacional também permitirá também a responsabilidade
jurídica internacional por crimes de guerra, genocídio e etc.
4.2.4 – Insurgentes
Assim como os beligerantes, os insurgentes são também grupos armados que contestam
uma ordem política em vigor, com a peculiaridade de terem um grau menor de organização e
de importância no cenário internacional.
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4.2.7 – Indivíduos
Há certa polêmica acerca da personalidade jurídica internacional dos indivíduos. Com
base numa concepção mais moderna, considera-se que os indivíduos são sujeitos internacionais
por vários argumentos, dentre os quais destaca-se o fato de que eles já recebem direitos e
obrigações oriundos de normas internacionais. Sem prejuízo, em alguns casos, indivíduos
podem participar de alguns foros internacionais, pois, por exemplo, pessoas físicas podem ser
réus no Tribunal Penal Internacional, tem capacidade postulatória frente algumas Organizações
Internacionais.
Sob o ponto de vista tradicionalista, os indivíduos não seriam sujeitos internacionais
porque não podem celebrar tratado, sem olvidar do fato de que, segundo eles argumentam, a
capacidade postulatória ou a sujeição perante alguns órgãos internacionais advém não de uma
personalidade jurídica internacional, mas sim por uma liberalidade dos Estados a que são
vinculados.
5 – CONSIDERAÇÕES GERAIS
A ONU sucedeu a antiga Liga das Nações, logo após o fim da 2ª Guerra Mundial, com
o principal fim de sustentar e manter a paz mundial. Neste afã, a Conferência de São Francisco,
em 26 de junho de 1945, criou a OI, indicando por sedes Nova Iorque e Genebra.
Os objetivos da ONU estão presentes na Carta constitutiva, tal qual elenca o art. 1º:
(i) paz e segurança internacionais;
(ii) desenvolver relações amistosas;
(iii) promover cooperação internacional;
(iv) centro organizador para alcançar fins comuns.
Já o art. 2º da Carta da ONU traz alguns princípios a serem observados pela OI:
(i) igualdade jurídica entre os Estados;
(ii) boa-fé;
(iii) solução pacífica das controvérsias;
(iv) proscrição da ameaça e do uso da força3;
(v) assistência mútua;
(vi) não-intervenção.
3
Atualmente, a guerra é um recurso ilícito para o direito internacional, podendo apenas ser tolerado em três
situações excepcionais:
(a) legítima defesa, desde que com o emprego de força proporcional e apenas até a intervenção do Conselho de
Segurança da ONU;
(b) ação coercitiva por ordem do Conselho de Segurança da ONU;
(c) movimentos de libertação nacional;
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A Assembleia Geral é o órgão plenário que congrega todos os membros da OI. Nela,
haverá reunião ordinária uma vez por ano, quando se poderá discutir qualquer tema dentro das
finalidades da ONU ou qualquer órgão de sua organização. Nas deliberações, as decisões são
tomadas através de Resoluções, por voto de 2/3 dos membros em questões de importância e nas
demais maioria relativa.
Já o Conselho de Segurança é o órgão responsável por investigas as situações que
possam ameaçar a manutenção da paz e da segurança internacional e avalia-las. Este órgão é
composto por 15 membros, sendo 5 deles permanentes desde a criação da OI (EUA, China,
França, Reino Unido e Rússia) e os demais. Nas deliberações, é necessário o voto de 9 membros
nas questões importantes, aí incluindo os votos afirmativos de todos os membros permanentes,
os quais detém o chamado de poder de veto.
O Conselho Econômico e Social ou ECOSOC, por sua vez, tem por competência fazer
estudos e relatórios sobre assuntos internacionais de caráter econômico, social, cultural,
educacional e conexos para promover a observância dos direitos humanos.
O Conselho de Tutela, por sua natureza, já deveria ter sido extinto da Carta da ONU,
vez que não existem mais países sob tutela. De fato, a competência do órgão era o de administrar
Estados recém-independentes ou a caminho da independência. Historicamente, este órgão tinha
muita importância no período da independência das nações africanas, que saiam do jugo do
imperialismo europeu, momento em que cabia a ONU indicar uma nação que serviria de tutor
a este novo Estado, com o objetivo de facilitar a transição de regime.
A Corte Internacional de Justiça, devido a sua importância, será estudada em capítulo
a parte. Desde já, porém, cabe esclarecer que a CIJ é o órgão jurisdicional da ONU, cujo o
objetivo é o de dirimir conflitos entre sujeitos jurídicos internacionais.
Por fim, a Secretaria Geral nada mais é que o órgão administrativo, burocrática e
operacionais da ONU. O órgão será chefiado pelo Secretário-geral da OI, o mais alto
funcionário e principal representante da ONU.
Como exemplos destes organismos temos: UNESCO, OMS, UNICEF, OIT, OACI,
FMI, BIRD e OMC.
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É o vínculo jurídico que se forma entre a pessoa internacional que causou dano e a outra
que tenha sofrido os seus efeitos, visando a reparação. Cite-se que, apesar de ser o mais comum,
nem sempre a responsabilidade internacional decorre da prática de ato ilícito.
O direito a reparação tem como fundamentos o princípio do pacta sunt servanta que
tem mais a ver com a responsabilização por ato ilícito, e princípio do neminem laedere, uma
máxima do direito aplicável também na ordem jurídica interna.
A responsabilização tem por característica ser institucional, na medida que diz respeito
basicamente a Estados e organizações internacionais, sem prejuízo da possibilidade de incidir
sobre os demais sujeitos internacionais, porém, jamais sobre indivíduos4. Ademais, a
responsabilidade é civil, tendo por fim de indenizar o lesado.
Vale salientar que, embora tenhamos alguns tratados que mencionem a reponsabilidade
civil por casos específicos, não há um diploma que trate de responsabilidade internacional, de
modo que ela tem por fonte principal os costumes. No entanto, a ONU aprovou recentemente
um pré-projeto de tratado sobre responsabilização internacional por atos ilícitos chamado Draft
Articles on Responsibility of States for Internationally Wrogful Acts,
São os elementos essenciais da responsabilidade internacional:
(a) conduta voluntária: para ensejar a responsabilidade, a conduta deve ser intencional,
e não um ato reflexo, podendo ser comissiva ou também omissiva, lembrando que a
conduta não necessariamente deve ser ilícita. Em adendo, vale salientar que não é
necessário aferir aqui o elemento subjetivo, de forma que a responsabilização é objetiva,
como regra;
(b) imputabilidade: trata-se da possibilidade de se atribuir a conduta causadora de dano
ao sujeito internacional. Quando se fala em Estados e Organizações Internacionais, por
exemplo, enquanto entes abstratos, não praticam condutas, mas sim seus agentes. Desta
feita, como regra, apenas ensejarão a responsabilidade internacional os atos praticados
por entes, órgãos ou servidores que estejam a serviço do sujeito internacional.
Excepcionalmente, é possível que atos praticados por particulares também possam
4
Os quais responderão internacionalmente apenas perante o Tribunal Penal Internacional.
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6.1 – CLASSIFICAÇÃO
(vi) Estado de Necessidade: é o sacrifício de bem jurídico de terceiro para a preservação de bem
jurídico próprio ou de terceiro de maior envergadura ou importância.
É a assunção por um Estado de uma demanda de um nacional seu contra outro Estado.
O exemplo clássico deste instituto é o caso em que uma empresa estrangeira sediada em outro
país é expropriada e, devido a vários fatores, o Estado da nacionalidade da empresa decide
intervir na situação e levar o caso para o âmbito internacional. Apesar do exemplo, a proteção
diplomática pode se operar em qualquer caso.
A intervenção se dará ex officio ou mediante provocação do nacional prejudicado,
sendo, no entanto, um ato discricionário.
Em relação às organizações internacionais, não se fala em proteção diplomática, mas
sim em proteção funcional.
Para que haja a proteção diplomática é necessário que haja o endosso, o ato em que o
Estado assume para si a defesa dos interesses do seu nacional face a outro Estado. Para tanto, é
necessária que seja comprovada não apenas a nacionalidade do interessado, mas também o
esgotamento dos recursos internos.
Saliente-se que o endosso poderá ocorrer também em favor de sujeitos com dupla
nacionalidade, de forma que qualquer um dos dois Estados pode oferecer a proteção
diplomática, desde que não seja um contra o outro, conforme decisão do Tribunal Internacional
de Arbitragem no Caso Canevaro (1912). Ademais, a nacionalidade deve ser contínua, isto é,
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deve ser anterior a violação do direito – evitando, assim, a busca da nacionalidade apenas para
obtenção de proteção diplomática e também efetiva, de forma que a nacionalidade seja
acompanhada de vínculos sociais, econômicos e políticos do indivíduo para com o Estado (CIJ,
Caso Nottebohm, 1955).
Por fim, cabe citar a Doutrina ou Cláusula Calvo uma declaração de renúncia a
proteção diplomática presente em alguns tratados segundo a qual uma empresa apenas pode
procurar a justiça local para resolver seus problemas com o Estado em que está sediada.
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7 – INTRODUÇÃO
Esta regra é, porém, excepcionada pelo critério do ius sanguinis por vínculo funcional,
importante mencionar que nesta hipótese, ambos os pais são estrangeiros, mas basta um
deles estar a serviço de nação estrangeira para que a nacionalidade brasileira seja
afastada.
O vínculo funcional dos ascendentes da criança deve ser de natureza pública, não sendo
necessário que seja serviço diplomático.
(ii) os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira desde que qualquer um deles esteja
a serviço da RFB:
A hipótese agora é de ius sanguinis impuro, pois basta que apenas um dos pais seja
brasileiro.
O genitor (o de nacionalidade brasileira) deve estar a serviço do Brasil no exterior.
O vínculo funcional deve ser de natureza pública em sentido amplo.
(iii) os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, desde que registrados em
repartição brasileira competente:
Trata-se também de hipótese que leva em conta o critério do ius sanguinis impuro, pois
é necessário somente que um dos genitores seja brasileiro.
O registro do nascimento deve ser feito em repartição consular brasileira.
(iv) os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, que venham a residir na RFB e
optem, em qualquer tempo após atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira:
Leva em conta também o critério do ius sanguinis impuro.
Aqui a aquisição da condição de brasileiro nata depende de duas iniciativas: a vinda
para o país e a manifestação de opção pela nacionalidade brasileira.
É o caso que a doutrina denomina de nacionalidade postestativa, pois não comporta
análise de conveniência e oportunidade pela autoridade brasileira quanto a sua
concessão. Com a declaração da nacionalidade, os efeitos serão retroativos desde o
nascimento (Decreto 9.199, arts. 213 a 217).
Trata-se de ato personalíssimo, o qual deve ser manifestado após a maioridade, através
de procedimento de jurisdição voluntária que deve correr perante a Justiça Federal.
Entre a residência no Brasil e o atingimento da maioridade, segundo a jurisprudência do
STF (RE 415.957/RS5), o sujeito será considerado brasileiro nato para todos os fins.
5
“1. A partir da maioridade, que a torna possível, a nacionalidade do filho brasileiro, nascido no estrangeiro, mas
residente no País, fica sujeita a condição suspensiva da homologação judicial da opção. 2. Esse condicionamento
suspensivo só vigora a partir da maioridade; antes, desde que residente no País, o menor – mediante o registro
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provisório previsto no art. 32, §2º da Lei de Registros Públicos – se considera brasileiro nato para todos os efeitos.”
(STF, RE 415.957/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Julgado em 23/08/05, 1ª Turma).
6
“(...). 2. Extradição e nacionalidade brasileira por opção pendente de homologação judicial: suspensão do
processo extradicional e prisão domiciliar. (...) 5. Pendente a nacionalidade brasileira do extraditando da
homologação judicial ex tunc da opção já manifestada, suspende-se o processo extradicional (CPC, art. 265, IV,
a). (...). (STF, AC-QO 70/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Julgado em 25/09/03).
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(b) Cargos privativos de brasileiro nato (art. 12, §3º da CF)7, os da lista de sucessão da
Presidência ou aqueles cujo exercício envolvam a segurança nacional;
(c) Cancelamento de naturalização, pela prática de atos nocivos aos interesses nacionais
(art. 12, §4º, da CF);
(d) a propriedade de Empresa jornalística e de radiodifusão sonora, de sons e imagens
tem restrições para brasileiros naturalizados (art. 222 da CF).
7
Mnemônico: MP3.COM
Ministros do Supremo Tribunal Federal.
P3 - Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da CD e Presidente do SF.
Carreira diplomática.
Oficial das forças armadas.
Ministro de Estado da Defesa.
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meio de revogação, que é demonstração de que o caso do interessado de que seu caso se encaixa
em uma das exceções do art. 12, §4º, II da CF.
Conforme o art. 12, §1º da CF “aos portugueses com residência permanente no País, se
houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro,
salvo os casos previstos nesta Constituição”. A ideia de reciprocidade, por sua vez, foi
condensada em um acordo internacional, o Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta,
celebrado em Porto Seguro, entre a RFB e a República de Portugal, no ano de 2000.
O Estatuto da Igualdade, então, implica na concessão ao Português dos mesmos direitos
concedidos ao brasileiro, o que não quer dizer que ele terá direitos reservados a brasileiros
natos, pois a própria CF impõe reservas. No entanto, o Tratado não produz efeitos automáticos,
devendo haver requerimento por parte do interessado (STF, Ext. 674), o que não implicará na
perda da outra nacionalidade.
Quem fizer opção a condição de brasileiro equiparado não poderá gozar de duplo gozo
de direitos políticos.
No que tange a extradição, o art. 18 do Tratado prevê que o português optante pelo
regime jurídico previsto no Estatuto da Igualdade não poderá ser extradita, salvo para Portugal,
da mesma forma que o brasileiro optante apenas será extraditado para o Brasil.
Cada país deverá regular a eventual participação do português/brasileiro equiparado no
serviço militar do país, o que atualmente não é admitido no Brasil e, por reciprocidade, nem em
Portugal (art. 19).
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9 – ASPECTOS GERAIS
9.1 – PRINCÍPIOS
Esta lista, porém, pode ser simplificada e reduzida aos quatro mais importantes, de onde
todos os demais se relacionam:
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De pronto, cabe lembrar que o art. 5º, caput, da CF/88 conferiu o direito de igualdade,
a inviolabilidade à vida, liberdade, a segurança e à propriedade não apenas aos brasileiros, mas
também aos estrangeiros residentes no País. Em complemento, ainda que fuja a literalidade do
texto constitucional, uma interpretação ampliativa permite que o mesmo ideal se estenda
também ao estrangeiro não residente, conforme já entendeu o STF (HC 102.041).
Neste âmbito, o art. 4º da LM é relacionado um extenso rol de direitos do migrante,
muito semelhante aos incisos do art. 5º da CF. Destes, o professor destaca a importância de
alguns, informando ter mais probabilidade de cair em provas:
VI - direito de reunião para fins pacíficos;
VII - direito de associação, inclusive sindical, para fins lícitos;
O direito de reunião e de associação ganham destaque nesta nova lei porque era
expressamente vedado no anterior Estatuto do Estrangeiro.
VIII - acesso a serviços públicos de saúde e de assistência social e à previdência social,
nos termos da lei, sem discriminação em razão da nacionalidade e da condição
migratória;
Este deve ser destacado, notadamente em razão da recente decisão do STF (RE 587.970)
que admite a concessão de benefício assistencial ao estrangeiro residente no país.
exceção a esta situação é o pedido de refúgio, hipótese em que o postulante deve poder ingressar
no país estrangeiro e lá deve permanecer até o julgamento que reconhece ou não a condição de
refugiado.
No Brasil, o não-nacional deve se dirigir ao controle migratório onde preencherá
formulário onde requer a condição de refugiado, entrando no país e ficando sob vigilância até
a resolução da solicitação. Se indeferido o status de refugiado, será providenciada a saída
compulsória do estrangeiro.
Sem a condição de refugiado, o não-nacional deve estar munido de documento de
viagem e visto, como regra. Como documento de viagem, o art. 5º da LM relaciona os seguintes:
Art. 5º. São documentos de viagem:
I - passaporte;
II - laissez-passer;
III - autorização de retorno;
IV - salvo-conduto;
V - carteira de identidade de marítimo;
VI - carteira de matrícula consular;
VII - documento de identidade civil ou documento estrangeiro equivalente, quando
admitidos em tratado8;
VIII - certificado de membro de tripulação de transporte aéreo; e
IX - outros que vierem a ser reconhecidos pelo Estado brasileiro em regulamento.
O visto, por sua vez, é tratado no art. 12 da LM, valendo informar que a posse deste
documento não gera direito de ingresso em outro país, mas mera expectativa de direito:
Art. 12. Ao solicitante que pretenda ingressar ou permanecer em território nacional
poderá ser concedido visto:
I - de visita;
II - temporário;
III - diplomático;
IV - oficial;
V - de cortesia.
Conforme o art. 45, poderá ser impedida de ingressar no País, após entrevista individual
e mediante ato fundamento, aquele:
I - anteriormente expulsa do País, enquanto os efeitos da expulsão vigorarem;
II - condenada ou respondendo a processo por ato de terrorismo ou por crime de
genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra ou crime de agressão, nos
termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998,
promulgado pelo Decreto no 4.388, de 25 de setembro de 2002;
III - condenada ou respondendo a processo em outro país por crime doloso passível
de extradição segundo a lei brasileira;
IV - que tenha o nome incluído em lista de restrições por ordem judicial ou por
compromisso assumido pelo Brasil perante organismo internacional;
V - que apresente documento de viagem que:
a) não seja válido para o Brasil;
b) esteja com o prazo de validade vencido; ou
8
Acordo sobre Documentos de Viagem dos Estados Partes do MERCOSUL e Estados associados.
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Impedida de entrar no país, a pessoa deve ser repatriada, a ser estudada oportunamente.
9.5.2 – Apátrida
É aquela pessoa que não é considerada nacional por nenhum Estado, nos termos da sua
legislação e da Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas (1954) ou assim reconhecido pelo
Brasil.
Para estes, regulamento disporá sobre o instituto protetivo especial, consolidado em
processo simplificado de naturalização.
Art. 26. Regulamento disporá sobre instituto protetivo especial do apátrida,
consolidado em processo simplificado de naturalização.
§ 1º O processo de que trata o caput será iniciado tão logo seja reconhecida a situação
de apatridia.
§ 2º Durante a tramitação do processo de reconhecimento da condição de apátrida,
incidem todas as garantias e mecanismos protetivos e de facilitação da inclusão social
relativos à Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas de 1954, promulgada pelo
Decreto nº 4.246, de 22 de maio de 2002, à Convenção relativa ao Estatuto dos
Refugiados, promulgada pelo Decreto no 50.215, de 28 de janeiro de 1961, e à Lei no
9.474, de 22 de julho de 1997.
§ 3º Aplicam-se ao apátrida residente todos os direitos atribuídos ao migrante
relacionados no art. 4o.
§ 4º O reconhecimento da condição de apátrida assegura os direitos e garantias
previstos na Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954, promulgada pelo
Decreto no 4.246, de 22 de maio de 2002, bem como outros direitos e garantias
reconhecidos pelo Brasil.
§ 5º O processo de reconhecimento da condição de apátrida tem como objetivo
verificar se o solicitante é considerado nacional pela legislação de algum Estado e
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9.5.3 – Asilado
O asilo político é a proteção outorgada, por ato discricionário, por um Estado a um não-
nacional por razões de perseguição política (real – não mero temor – e atual) , assim qualificada
pelo asilante, por outro Estado. O instituto é mencionado brevemente na LM, nos seguintes
termos:
Art. 27. O asilo político, que constitui ato discricionário do Estado, poderá ser
diplomático ou territorial e será outorgado como instrumento de proteção à pessoa.
Parágrafo único. Regulamento disporá sobre as condições para a concessão e a
manutenção de asilo.
Art. 28. Não se concederá asilo a quem tenha cometido crime de genocídio, crime
contra a humanidade, crime de guerra ou crime de agressão, nos termos do Estatuto
de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, promulgado pelo Decreto no
4.388, de 25 de setembro de 2002.
Art. 29. A saída do asilado do País sem prévia comunicação implica renúncia ao asilo.
Da leitura dos artigos, é de se ver que a Lei menciona a existência de duas modalidades
de Asilo:
(a) Asilo Político Diplomático: Ele nasceu como um costume na América Latina, graças
aos nossos antecedentes com regimes de exceção, mas, hoje, a temática encontra-se
disciplinado em acordos regionais, igualmente concentrados na América Latina. É o que
se dá na embaixada do Estado asilante. Neste caso, ele é encarado como sendo uma fase
que antecede o asilo territorial, perfazendo-se em uma proteção provisória, até que seja
expedido o salvo-conduto para que o sujeito possa deslocar-se em segurança até o
território do Estado asilante.
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Saliente-se que, uma vez sob proteção de asilo político territorial, se o asilado sair do
país sem prévia comunicação ao Estado asilante, isto implicará em renúncia ao asilo.
9.5.4 – Refugiado
Segundo a Convenção de 51, refugiado é a pessoa que, em consequência dos
acontecimentos ocorridos antes de 01/01/1951 e temendo ser perseguida por motivos de raça,
religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua
nacionalidade e que não pode ou, em virtude deste temor, não quer valer-se da proteção deste
país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência
habitual em consequência de tais acontecimentos, não pode ou, devido a tal temor, não quer
voltar a ele (art. 1º, A, 2, da Convenção).
É de se ver que a Convenção de 51 tratou o refúgio como sendo um instituto de uso
temporário, pois admitiu que apenas fato anteriores a 01/01/51 poderiam ensejar a sua
instituição. Ademais, outros dispositivos da convenção relatam que apenas haveria refúgio entre
países europeus. Sendo assim, o conceito de refugiado segundo a Convenção de 51 contava
com dois limitadores: um de ordem temporal e outro geográfico.
Em 1967, sobreveio um protocolo para ajustar o conceito estabelecido naquela
convenção, se forma a ampliar o seu alcance. A partir de então, refugiado é aquele que preenche
os seguintes requisitos:
(i) pessoa que sofre perseguição, assim entendido como qualquer ameaça a sua vida ou a
liberdade;
(ii) fundado temor, que é o receio subjetiva e objetivamente aferido;
(iii) extraterritorialidade (alienage), que é a situação daquele que se encontra fora do seu país
de origem ou de residência.
No direito brasileiro, a Lei de Refúgio (lei 9.474/97), o art. 1º trata do conceito do
instituto, trazendo, inclusive, uma ampliação maior ao conceito, permitindo que o refúgio seja
concedido não apenas em caso de fundado temor, mas também “devido a grave e generalizada
violação de direitos humanos”, argumento que está sendo suscitado pelos venezuelanos para
conseguir refúgio no Brasil:
Art. 1º Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que:
I – devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião,
nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de
nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país;
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II - não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência
habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias
descritas no inciso anterior;
III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar
seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.
perante o STF por violação a separação dos Poderes, a Corte declarou incidentalmente a
constitucionalidade do art. 33 (Ext. 1.008).
No instituto, salta aos olhos o paradigma do caso de Cezari Batiste (Ext.1.085), italiano
.que fugiu para o Brasil, contra quem o país de origem pediu a extradição e que estava sendo
analisada pelo STF. Ocorre que, no curso do procedimento, foi declarada pelo Executivo a
condição de refugiado. A controvérsia que restou foi quanto a possibilidade de controle judicial
do ato vinculado de concessão do refúgio. Na ocasião, o STF decidiu ser possível o controle
jurisdicional e, inclusive, o declarou nulo, permitindo o prosseguimento do processo de
extradição, nos termos do julgado:
EXTRADIÇÃO. Passiva. Refúgio ao extraditando. Concessão no curso do processo,
pelo Ministro da Justiça. Ato vinculado. Não correspondência entre os motivos
declarados e o suporte fático da hipótese legal invocada como causa autorizadora da
concessão de refúgio. Contraste, ademais, com norma legal proibitiva do
reconhecimento dessa condição. Nulidade absoluta pronunciada. Ineficácia jurídica
consequente. (Ext. 1085, Rel. Min Cezar Pelluso, Pleno, Julgado em 16/12/2009).
9.6.1 – Repatriação
Trata-se de medida administrativa de devolução de pessoa em situação de impedimento
de ingresso ao país de procedência ou de nacionalidade (art. 49). Ou seja, a pessoa chega a
fronteira do país, porém, por força das regras de impedimento de ingresso (art. 45), ele não pode
ingressar de fato em território nacional, devendo voltar de onde veio.
Aqui, por força da prevalência dos direitos humanos, a Defensoria Pública da União
será notificada, preferencialmente por via eletrônica, no caso do §4º do art. 49 ou quando a
repatriação imediata não for possível.
Há casos, porém, que a Lei veda a repatriação, quando, por mais que a pessoa tenha
impedimentos ao ingresso no Brasil, ela não pode também ser repatriada. Assim, em hipóteses
como esta, a permanência no país acaba sendo imperativa. São os casos:
(a) pessoas em situação de refúgio ou apatridia, de fato ou de direito;
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(b) o menor de 18 anos desacompanhado ou separado de sua família, exceto nos casos
em que se demonstrar favorável a garantia dos seus direitos ou para a reintegração a sua
família de origem;
(c) quem necessite de acolhimento humanitário.
(d) quando a medida de devolução for para país ou região que possa representar risco à
vida, à integridade pessoal ou à liberdade da pessoa (art. 49, §4º);
(e) a repatriação coletiva, entendida como sendo aquela que não individualiza a situação
migratória irregular de cada pessoa (art. 61);
(f) quando subsistirem razoes para acreditar que a medida pode colocar em risco a vida
ou a integridade pessoal (art. 62);
9.6.2 – Deportação
É a medida decorrente de procedimento administrativo, consistente na retirada
compulsória de pessoa que se encontre em situação migratória irregular em território nacional
(art. 50). Aqui, diferente da repatriação, o estrangeiro ingressa em território nacional de forma
regular, porém, com o decorrer do tempo ou por circunstância diversa, a sua situação
documental passa a ser irregular e, ainda assim, permanece aqui.
Os procedimentos conducentes à deportação devem respeitar o contraditório e a ampla
defesa, garantida a possibilidade de interposição de recurso com efeito suspensivo (art. 51).
Aqui, também haverá a intervenção da DPU, caso não haja advogado indicado pelo interessado.
Não será admitida a deportação:
(a) nos casos em que a deportação não é admitida pela legislação brasileira – com o fito
de evitar uma extradição de fato ou dissimilada (art. 53);
(b) em face do indivíduo que solicita refúgio no Brasil, à luz do princípio do non
refoulement;
(c) a deportação coletiva, entendida como aquela que não individualiza a situação
migratória de cada pessoa (art. 61);
(d) quando subsistirem razões para acreditar que a medida poderá colocar em risco a
vida ou a integridade pessoal (art. 62).
9.6.3 – Expulsão
Consiste em medida administrativa de retirada compulsória de migrante ou visitante do
território nacional, conjugada de impedimento de reingresso por prazo determinado. A nova
LM inova quando estabelece na norma a indicação de um prazo pré-estabelecido para a duração
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da medida, pois, sob o julgo do Estatuto do Estrangeiro, o expulso jamais poderia retornar ao
território nacional, exceto se o decreto de expulsão fosse revogado.
Outra diferença entre os diplomas normativos é que no Estatuto do Estrangeiro as
hipóteses que ensejavam a expulsão era quando o estrangeiro incorria em atividade nociva aos
interesses nacionais, o que era deveras amplo e ensejava abusos. Na nova LM, as hipóteses
estão expressas no art. 54, §1º, demandando a condenação do sujeito por sentença criminal
transitada em julgado relativa a prática de:
(i) crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra, crime de agressão, nos
termos do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional;
(ii) crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade, consideradas a gravidade e as
possibilidades de ressocialização em território nacional. Com relação a esta segunda hipótese,
o processamento da expulsão em caso de crime comum não prejudicará a progressão de regime,
o cumprimento da pena, a suspensão condicional do processo, a comutação da pena ou a
concessão de pena alternativa, de induto coletivo ou individual, de anistia ou quaisquer outros
benefícios concedidos em igualdade de condições ao nacional brasileiro (art. 54, §3º).
No procedimento de expulsão serão garantidos os princípios do contraditório e da ampla
defesa, devendo a DPU ser notificada da instauração do processo quando não houver defensor
constituído.
A instauração do procedimento não impede a saída voluntária do estrangeiro do país
(art. 60).
Não será admitida a expulsão quando:
(a) quando a medida acarretar em extradição não admitida pela legislação brasileira (art.
55, I);
(b) quando o expulsando tiver filho brasileiro que esteja sob sua guarda ou dependência
econômica ou socio-afetiva ou tiver pessoa brasileira sob sua tutela (art. 55, II);
(c) quando o expulsando tiver cônjuge ou companheiro residente no Brasil (estrangeiro
ou não), sem discriminação alguma, reconhecido judicial ou legalmente (art. 55, II, b);
(d) quando o expulsando tiver ingressado no país até os 12 anos de idade, residindo
desde então aqui (art. 55, II, c);
(e) quando o expulsando for pessoa maior de 70 anos que resida no país a mais de 10
anos, considerados a gravidade e o fundamento da expulsão (art. 55, II, d);
(f) a expulsão coletiva, assim entendida como aquela que não individualiza a situação
migratória irregular de cada pessoa (art. 61 e art. 22, §9º da CADH);
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(g) quando subsistirem razões para acreditar que a medida poderá colocar em risco a
vida ou a integridade pessoal (art. 62).
(h) do estrangeiro pretendente de refúgio, por força do princípio do non refoulement.
Aula 21