Tecera Lectura - Deconstrucción y Reconstrucción Del Contradictorio

LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO CIVIL
MARZO 2013
4,530 ejemplares
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
2013-04805
ISBN: 978-612-311-044-4
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221300261
Martha Hidalgo Rivero
Wilfredo Gallardo Calle

AUTORES
EUGENIA ARIANO DEHO
MARIANELLA LEDESMA N
GACETA J S.A. LUIS ALFARO VALVERDE
ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES ERICK VERAMENDI FLORES
LIMA 18 - P S AMPUERO GODO
CENTRAL T : (01)710-8900 RENZO CAVANI
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MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO
COORDINADOR
San Alberto 201 - Surquillo
CARLOS FRANCO MONTOYA CASTILLO
del contradictorio en el modelo
peruano de tutela cautelar
equilibrada(*)
Luis Alfaro Valverde(**)
el mismo que se caracteriza por la inaudita altera pars. Utilizando
evidencia que la justi

insu
tradictorio y el derecho constitucional a la defensa. Finalmente, se
y el respeto al principio del contradictorio.
(1)
(*) A Dios sea siempre la gloria y la honra.

(**) Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa. Profesor de Derecho Procesal Civil en la
cial y del doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Juez Especiali-
zado en lo Civil del Distrito Judicial del Santa.
inaudita altera pars, veri La medida se
83
LUIS ALFARO VALVERDE
afectada con la medida: inaudita altera pars; es decir, el legislador nacio-
pueda tener el sujeto pasivo de la medida.
Precisamente, el presente estudio tiene como objeto analizar y re-
manera muy particular, se pretende evidenciar aquellas fricciones que

inaudita altera pars con la
dencia general y uniforme en el Derecho comparado o si por el contrario

existen modelos normativos referidos al procedimiento cautelar donde se
respete el contradictorio. Todo ello en aras de identi
mativo en donde se equilibre razonablemente el derecho a la efectivi-
contradictorio. De esta manera, comenzaremos por
torno al tema planteado; para luego examinar algunas de las institucio-
contradictorio. Lamentablemente, tal lineamiento o imprecisa regla ha sido seguida, ciegamente y sin
de Procedimiento Civil de Venezuela, se veri
84
EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR
de implicancia del proceso para con el procedimiento, la inaudita altera

pars, el principio del contradictorio y el derecho de defensa.
Seguidamente intentaremos deconstruir(2) los principales argumentos

empleados por la doctrina nacional para sustentar el desplazamiento del
contradictorio ordenamiento de procedimiento cautelar; discursos como
car lo que en doctrina se conoce como el contradictorio diferido; empe-

cientes
caremos que en al-
el respeto al principio del contradictorio en el procedimiento cautelar; de

esta manera veri caremos si es posible brindar una equilibrada y ponde-
cacia de la medida y el respeto al contradictorio.
respecto al contradictorio. De este modo, intentaremos bosquejar una teo-
efectividad de las decisiones judiciales, que es la nalidad de la tutela
dictorio; tal como acertadamente se hace en el Derecho comparado.
La tutela cautelar es, sin lugar a duda, la principal herramienta procesal

que permite al demandante o solicitante de la medida, garantizar o asegurar
doctrina nacional respecto del contradictorio diferido en el modelo de tutela cautelar, no es del todo
cada no puede permitirse en un Estado

Constitucional de Derecho como el peruano.
85
provisionalmente la e de una eventual juris-

diccional (estimatoria). En similar parecer el jurista italiano Calamandrei sos-
caz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proce-

so ordinario para crear sin retardo una providencia de (3)
.
Teniendo en cuenta dichas funciones, el legislador peruano al dise-
probado por el sujeto activo de la medida, sin escuchar a la parte afec-
miento legal del procedimiento cautelar se ha estructurado bajo los li-

inaudita altera pars; es
a la otra parte.
Sin embargo, al contrastar dicho planteamiento normativo (aceptado

sin murmuraciones por un sector de la doctrina) con la realidad y la per-
enterarse que sus bienes o derechos son afectados mediante una medida
cautelar, sin que previamente se le haya brindado la oportunidad de ser
nos llevan a re exionar sobre el abuso al que se puede llegar con dicho
ticas, que podemos formularlas de manera interrogativa de la siguiente

inaudita altera pars afecta el princi-
(3) CALAMANDREI, Piero.
86
.
(4)
problemas, pues consideramos que los argumentos brindados por la ma-

(5)
), resultan por
decirlo menos, insu cientes e irrazonables para justi car el destierro a se-
inaudi-
ta altera pars en el contexto del procedimiento cautelar, contrastando los
planteamientos formulados por la doctrina nacional con las sostenidas en
el Derecho comparado.
III. INSTITUTOS PROCESALES COMPRENDIDOS
1. Proceso y procedimiento cautelar: Implicancia inexcusable
sido arduamente analizado y debatido a nivel doctrinal, pues en la for-
te confundido con otro concepto a (6)

. Empero,
no es este el lugar para explicar detalladamente los diversos sentidos y
sobre la amplitud de las alegaciones y del acreditamiento o prueba admisibles al demandado en ejercicio
Derecho jurisdiccional. T. II, Proceso Civil,
(5) La profesora Eugenia Ariano Deho, con la aguda perspicacia que caracteriza cada una de sus brillantes
re exiones y apostillas, fue una de las pocas juristas nacionales que vislumbraba el grave problema
Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003,

Nota 6, p. 610).
M. Derecho Procesal Civil. Agesa, Madrid, 1980; OLIVA SANTOS, A. de la. Derecho Procesal Civil.
87
matices de dicha
(7)
nada de actuaciones estructuradas a partir de principios procesales, con

el
ejo objetivo de
la funcionalidad del proceso; esto es, que en las reglas normativas que
los principios que lo sustentan. En este sentido Lorca Navarrete(8) postula
por cuanto solo se justi
.
(9)
Derecho Procesal.
Tomo I, Vol. 1, Parte general. Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1987.
general. Boch, Barcelona, 1990, pp. 61-62.
nida a priori) de
por la ley) generalmente incidiendo en las situaciones subjetivas de estos y poniendo las premisas para
Sobre las
fronteras. Escritos sobre la justicia civil
Mexicano de Derecho comparado
88
que signi
llo o desenvolvimiento, debe indefectiblemente sujetarse a los lineamien-
doctrina nacional(10)
nitiva (art. 608 del CPC) o
evitar un perjuicio irreparable (art. 618 del CPC); es lograr concretamen-
te la efectividad de la tutela jurisdiccional; es decir, que se tutelen nues-
pios que permite alcanzar dicha nalidad, como es el contradictorio o de-

recho de defensa (desde la perspectiva constitucional). Tal hecho impor-
(11)
deba ser respetada en el proceso cautelar y, por ende, garantizada en la
vo, en concordancia con la tutela jurisdiccional que se pretende nalmen-

te obtener. En este sentido en la doctrina nacional Ariano Deho(12) a rma
pital importancia pues para nosotros no hay tutela jurisdiccional posible

(ni cautelar ni de fondo) sin proceso, y para que exista proceso se requie-
re de un efectivo contradictorio.
2. Inaudita altera pars

Otra de las
inaudita altera pars
Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, pp. 601-604.

(11) Al respecto, Michele Taruffo postula que uno de los elementos trascendentes de la estructura del proceso,
posiciones, que se mani
Ob. cit., p. 144).
89
es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en aten-
Entonces pasaremos a revisar sumariamente su concepto y sus prin-
Nelson Nicoliello(13)
que la frase inaudita altera pars signi
(14)
, en su obra Diccionario
latina, signi
cido jurista Guillermo Cabanellas(15) en su conocido Diccionario Enciclo-

, propone el siguiente signi
evidente que resulte el derecho del litigante, no cabe excluir alguna cir-
tan atendiendo a lo peticionado por una de las partes y prescindiendo de
(13) . Bdef, Montevideo - Buenos Aires, 2004, p. 132.

(14) OSSORIO, Manuel.
(15) CABANELLAS, Guillermo. Tomo IV, Heliasta, Buenos

Aires, 2006, p. 367.
90
o en fuerte peligro el derecho o principio del contradictorio; por tanto, se
que sea, decide por aplicar dicho prototipo (inaudita altera pars), debe-
nes
ti cada y razonable. Exigencia o requerimiento que corresponde sea ne-

cesariamente reexaminado en el procedimiento cautelar.
3. Principio del contradictorio
sicos que rigen o regulan a todo proceso jurisdiccional, sin embargo, hay
unos pocos cuya presencia resulta ser consustancial o fundamental a la
misma existencia del proceso, de modo tal que la ausencia de alguno de
la Universidad de Valencia, Montero Aroca(16)

pios que son sustanciales con la idea misma del proceso, hasta el extremo
principios, por el contrario, son reglas conformadoras de los procesos en
esencia del proceso sino a la mera de desarrollarlo en un determinado de-
De esta manera, para la doctrina mayoritaria, los principios procesa-

les cuya presencia es consustancial a todo proceso y vinculados con las
partes(17)
(16) MONTERO AROCA, Juan. . Emarce, Lima, 1999,

p. 212.
Couture, a
propio legislador el que cree necesario exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para
Fundamentos del
Derecho Procesal Civil
91
(18)
.
Precisamente, para los
do a un segundo plano de importancia, en el contexto del procedimien-
tradictorio, bilateralidad o audiencia(19)) pues lo que importa no es tanto

como se le identi que en la doctrina, sino fundamentalmente como se lo
procederemos a revisar su esencial con
el proceso cautelar(20).
manifestaba que el primer princi-

(21)
pio que regula la actividad de las partes es el del contradictorio, en virtud
(18) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 212.
elementales de justicia. En particular, se entiende por principio de audiencia aquel principio general del
procesal de formular alegaciones (en sentido amplio, es decir, incluyen do no solo las argumentaciones
cuando se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso,
cualquier proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades
el derecho de defensa se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo
lo materiales de hecho y de derecho que puedan in

(MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 215).
(21) ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II, Parte General, Temis - Depalma,
92
sobre ninguna demanda si la parte contra la cual se propone no ha sido
En la doctrina argentina Peyrano y Chiappiani(22) han precisado que
Empero, conviene precisar que este principio se efectiviza o concre-

tiza cuando se ofrece a las partes la posibilidad real de ser escuchadas
y no necesariamente que estas hagan uso de esta oportunidad. De modo
que, en el plano normativo es su ciente que el legislador haya estableci-
a rmar y/o acreditar el demandado y luego resolver, para sostener razo-

nablemente que se ha garantizado dicho principio(23); y en el contexto ju-
antes de resolver un caso, traslade lo peticionado por el actor al sujeto pa-

sivo de la medida y le brinde la oportunidad de escucharlo.
En efecto, es del mismo parecer Ugo Rocco(24), cuando al sustentar la
la doctrina acerca de si el principio del contradictorio se concreta en un

deber de las partes de prestarse al contradictorio, y la doctrina italiana y
la alemana se ha pronunciado a este respecto en forma totalmente discor-
dante. Aunque no se pueda dudar de que, con base en las disposiciones
legislativas, el principio del contradictorio domine toda forma de proce-
so, civil, penal y administrativo, creemos, sin embargo, que no puede ha-
(22) PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. . Segunda parte, Editorial Universidad,

Buenos Aires, 1984, p. 137.
demandado) se rige por el principio dispositivo, lo que signi ca que se trata cardinalmente de un derecho
Revista
Peruana de Derecho Procesal
(24) ROCCO, Ugo. Ob. cit. p. 170.
93
Por otro lado, este derecho supone una serie de situaciones concre-
tas que la con
que lleguen a conocimiento de la parte; en segundo lugar, la existencia

de recursos que permitan declarar la nulidad de lo actuado ante la falta de
noti
mandado que teniendo conocimiento del proceso no comparece volunta-

riamente y aquel otro que no tuvo conocimiento del mismo, por lo menos
a los efectos del llamado recurso de audiencia(25).
De igual manera en el plano del proceso cautelar y en particular
vo como en el jurisdiccional, se evidencia la necesidad de que a la parte
conozca preceptivamente la oportunidad para hacer valer su derecho de
partes, los problemas se sucintan o surgen al momento en que se preten-
pectiva legal, corresponde re exionar si dicho principio deba ser tutelado
puestos excepcionales, que justi quen la inaudita altera pars.
4. Derecho de defensa
Como consecuencia de la in
constitucional de aquellos derechos de naturaleza procesal, encaminados

por el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, es que se tutela o
garantiza el derecho a la defensa. Este derecho, se encuentra expresamen-
camente en el inciso 14),
(25) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 217.
94
(26)
derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercan-
A su vez este derecho se proyecta a nivel infraconstitucional o legal,
Constitucional nacional, al referirse a este elemental derecho, en la STC
tituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el
.
(27)
De esta manera este derecho fundamental es concebido como la fuer-
pal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho tiene su ori-
.
(28)
Casatorio Civil, ha explicado que este derecho fundamental se relaciona

con el derecho contradictorio, al ser este un derecho abstracto, porque no
requiere necesariamente para su con
material o de un contenido concreto; es simplemente el derecho a defen-
derse en un proceso; por eso se dice que estando emplazada una persona
95
en un proceso, por solo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar

efectivamente su derecho de defensa o a dejarlo de hacer(29). En este sen-
tido, el Tribunal Constitucional ha puesto de mani esto que el contenido
esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un
proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos
cien-
tes y e (30)
.
Desde esta perspectiva, a posteriori se pretende analizar y determinar
cautelar (inaudita altera pars) colisiona o no con el principio del contra-

dictorio y, por ende, con el derecho fundamental a la defensa y de ser el
caso si es que verdaderamente existen motivos o razones objetivas debi-
damente justi
CAUTELAR
peruano (art. 637 del CPC), un sector de la doctrina ha reconocido y ex-
supuestamente las distingue de otros procedimientos previstos en nues-

tro sistema procesal; entre las que destacan: la sumariedad o rapidez, la
nes de nuestra investiga-
serva); en virtud del cual se sostiene que toda solicitud o pedido cautelar
cial El Peruano,
el 21 de abril del 2008, fundamento 4. En cuanto a la naturaleza abstracta del Derecho en la doctrina
uruguaya el reconocido jurista Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa,
dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de
(COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil

1979, p. 46).
96
inaudita altera pars.

(31)
ha ma-
-
ca, que salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en
forma secreta. Generalmente el juez concede una medida precautoria en
(32)
re
cado y el
nuestra modesta perspectiva, contrariamente a lo que se a rma(33), consi-

deramos que de nitivamente no; pues sobre todo lo que debe primar es
proceso cautelar. Se trata de un principio que ha sido edi cado a lo largo
su reemplazo, su publicidad.
Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 22.
Lima, 2008. p. 150.

ca que este
cacia y la
97
(34)
. En este sentido, el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
den-
ca en la necesidad de prote-
.
(35)
procedimiento cautelar, por contravenir expresamente el principio de pu-

blicidad y principalmente de la tutela jurisdiccional efectiva. Un pro-
cedimiento reservado, en buena cuenta se traduce en un procedimiento
oculto, secreto, con dencial, lo que ciertamente conlleva a una serie de
problemas en vez de soluciones. Aunque somos consientes que por dispo-
cimiento de un procedimiento reservado, como ciertamente a nivel nor-
debe entenderse desde un criterio de justi

cable para la reserva del procedi-
interrogantes.
2. Endeble justi
Para dar respuestas a las interrogantes precedentes, conviene que re-
visemos en primer orden los fundamentos que aparentemente justi
(34)
de 2006.
98
tal procedimiento. Al respecto, Ortells Ramos(36)
nidad de contradecir a la solicitud del actor antes del pronunciamiento
suponer un previo aviso para que actualice el peligro que la medida cau-
(37)
, justi ca la reserva del
quien a (38)
cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contraparte. Ello

resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar conoci-
(39)
ha precisado que las medi-
ca dicha
camente el evitar poner en alerta al sujeto pasivo de la medida y de este

modo minimizar (o eliminar dependiendo el caso) el peligro de que
pueda ocultar, encubrir o transferir los bienes o derechos que eventual-
(36) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional

Blanch, Valencia, 1997, p. 643.
cacia y la
medidas cautelares, Red Iberoamericana de Magistrados. Por la justicia comercial, vers. hoja texto,
p. 9, disponible en: <http://www.rimjc.org/w/component/option,com_docman/task,cat_view/gid,26/Ite
mid,9/?mosmsg=Est%E1+intentando+acceder+desde+un+dominio+no+autorizado.+%28www.google.
com.pe%29>.
Aires, 1990, p. 425.
99
A ello se debe agregar aquel argumento subrepticio o encubierto,

pocas veces dicho expresamente, pero si en muchas ocasiones cavila por
general de los latinos referido a la habilidad y destreza para eludir los

mandatos judiciales; en otras palabras prevenir la mala fe(40). De modo
cada? En efecto, con tales argumentos quien se

-
pectiva de un sector de la doctrina nacional.
No obstante, debemos considerar que si bien es cierto un proceso ju-
ciudadanos un clima de descon

que por ello existe una gran posibilidad de que se evada la responsabili-
dad. Sin embargo, tal argumento no puede ser de modo alguno su cien-
te para justi inaudita alte-
ra pars, para emitir y ejecutar una medida cautelar, pues como veremos
a posteriori en el Derecho comparado, pese a que esta misma realidad se
civil law europeo, toda re-
medio existe un principio procesal denominado contradictorio, el cual es

elmente tutelado.
justiciables. Dicho de otro modo, las justi
inaudita altera parte
Juan. . Comunidad, Lima, 2002, pp. 135-136).
100
3. Reserva versus contradictorio
sino su
nal viene explicando y justi cando dicho suceso con diferentes y va-
riados argumentos, intentando en cierto modo preservar o defender lo
indefendible.
Sobre las razones que se han brindado para sustentar el procedimien-

to reservado o secreto, fundado en el inaudita altera pars, en la doctri-
(41)
miento de la otra parte antes de conceder la medida cautelar, no signi ca

en modo alguno que se han quebrado los principios de bilateralidad y
(42)
suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar por

que solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego
contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el supe-

ca que
la medida se dicta inaudita altera pars
101
(43)
. En el mismo sentido Lama More a
la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se trata

en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal, donde
(44)
.
Desde otro sector de la doctrina peruana, Monroy Palacios(45) a rma
ca, en lo absoluto, un desconocimiento del contenido de aquel, sino una,
cacia del
Por su parte, en la doctrina argentina Lino Palacio(46)
ca-
no(47)
cia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su
Como vemos de la doctrina descrita, se viene utilizando diversos ar-
embargo, algo que resulta mani esto que lamentablemente no se quiere
contradictorio y en consecuencia el derecho constitucional de defensa,

pues no existe argumento justi cable y razonable para que liminarmente
(45) MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., pp. 133-134.

(46) PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil
Aires, 1992, p. 69.
(47) PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 22.
102
encontrar un modelo legal que permita equilibrar el derecho que tiene el

demandante (parte activa de la medida) a que se efectivice la tutela ju-
risdiccional, que ciertamente no debe ser desamparada con el respeto al
principio del contradictorio que tiene el demandado (parte pasiva de la
pasa por revisar el Derecho comparado e identi

donde se respete el contradictorio como regla ordinaria.
V. CONTRADICTORIO Y TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO

CIVIL
sufrido los embates de las pensadas o impensadas reformas del sistema
proceso cautelar.
a las diferentes adaptaciones, por las que ha tenido que transitar nues-
Civiles(48) . Posteriormente, en
(49)
go Procesal Civil(50), se aprecia algunas precisiones sobre el procedi-

cial y no
cial El
Peruano, en febrero de 1992.
noti
diario o cial El Peruano, el 4 de marzo de 1992.
103
(51)
.
digo Procesal Civil(52), (cuyo contenido es el mismo que nalmente se

(53)
, se advierte la enmien-
considerando al pedido del solicitante; es decir, se empieza por descri-
empieza por describir el enunciado legal, desde del juzgador y particu-
cos, sobre las opciones que tiene el juzgador sobre el pedido caute-
sin conocimiento de la parte afectada. De igual manera, se extiende a

favor del solicitante, la posibilidad de enmendar la verosimilitud del de-
sal Civil, dicho enunciado legal ha sido recientemente modi cado hasta
(54)
noti
cial El
Peruano, el 11 de diciembre de 1992.
JUS, publicado en el diario o cial El Peruano, el 22 de abril de 1993.

cial El Peruano, el 28 de junio de 2008.
104
anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un
ca al afec-
razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afec-
cado y el superior ab-
(55)
, cuyo texto es el siguiente:
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conoci-
prueba de la solicitud
niega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es noti-
alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez

debe apreciar de o cio su incompetencia territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede
efecto suspensivo (resaltado nuestro).
cial El Peruano el 28 de junio de 2009.
105
nal en el Texto
caciones, se
te de las medidas cautelares inaudita altera pars

Esto es, se prescinde inicialmente del principio del contradictorio y se la
con na hasta un determinado plazo, en que el demandado puede hacer
uso de la
En tal sentido, observamos que, el sistema procesal civil peruano es-
inaudita altera pars
derecho al contradictorio, pues se determina como regla general que la

medida cautelar o provisional se dicta y ejecuta, previamente a la realiza-
poner sus razones que considere pertinente; solo en determinados casos
fundamente y acredite los presupuestos de la urgencia y la necesidad. En

otras palabras en el proceso civil peruano lamentablemente se ha estable-
cido como regla, lo que en el Derecho comparado se ha previsto como
VI. CONTRADICTORIO Y TUTELA CAUTELAR EN LA COM-
1. Modelos procesales
Con la nalidad de confrontar el procedimiento cautelar regulado
en la norma nacional con otros textos legales del Derecho comparado,
prestigiosos e in uyentes del civil law

(56)
. De esta manera podremos veri car si es que verdaderamen-
(56) En cuanto a la diversidad del tratamiento normativo del procedimiento cautelar en el Derecho comparado,
Ortells Ramos a
106
te el CPC peruano viene siguiendo la tendencia normativa uniforme de

respeto al principio del contradictorio y del derecho de defensa; o si por
el contrario, viene quebrantando injusti cadamente tal tendencia, con un
a) El modelo italiano
en el modelo italiano(57),
Codice di procedura civile
di
camente lo
Dei Procedimiento sommari
(Los Procedimientos Sumarios), entre los que podemos identi-
Dei Proce-
dimenti Cautelari) . De esta manera, queda claro en el siste-
(58)
preceptivo, en otros no se permite que sea previa, en otros en n admitirla como previa depende de una
ha acordado la medida cautelar; existen previsiones diversi

cadas por la especi cidad de
Las medidas cautelares en la

nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Disponible en: https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf. p. 25).
Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Cedam, Padova, 1936;
ROCCO, Ugo, Trattato di Diritto Processuale Civile, V, Parte Speciale, Processo Cautelare, Seconda
Edizione Acresciuta, Unione Tipogra co-Editrice Torinese, 1966.
(58)
en: <http://ec.europa.eu/civiljustice/interim_measures/interim_measures_ita_es.htm>. Sobre

sumaria de la tutela cautelar en Italia, Montesano a rmaba que las cogniciones sumarias (dentro de
Rivista di Diritto Processuale
107
procedimientos denominados sumarios que signi

(59)
.
un procedimiento que por una parte se caracteriza por la simpli
por otra garantiza en cualquier caso el respeto del principio de contradic-

(60)
trastar las posiciones, ordenar las comprobaciones que estime oportunas

y adoptar seguidamente la medida, que obviamente puede ser favorable o
negativa para el solicitante. Tales aseveraciones se desprenden del enun-
sexies del Codice di proce-
dura civile, el cual establece:
sexies. Procedimiento. El juez, escuchadas las par-

tes, omitiendo cualquier formalidad no esencial al contradicto-
a los
sea necesaria sumarias informaciones. En tales casos, ja con el
ca-
ordenanza, con rma, modi ca o revoca las resoluciones emana-

das con decreto.
Revista de Derecho. Volumen 19, Universidad Austral de Chile, diciembre, 2006, p. 214.
Codice di procedura civile e leggi

collegate. Zanichelli, Bologna, 2003, p. XXXIV).
108
En caso de que la noti

plazos del inciso anterior son triplicados(61).
De esta manera, de tal enunciado se advierte que el procedimiento

provvedimento cautelare se desarrolla
en estricto respeto al principio del contradictorio, pues su otorgamiento
o rechazo se resuelve previa audiencia. Al mismo tiempo, de dicha pro-
nales es posible adoptar una medida sin audiencia del demandado (inau-
dita altera pars), siempre que la especial urgencia del caso lo requiere.
referido principio, se ha previsto que contra el auto, sea que conceda o re-
chace la medida cautelar solicitada, cualquiera de las partes puede inter-
poner un recurso (reclamo
tribunal decide colegiadamente. Tal no suspende la ejecu-
(art. 669 terdecies)(62).
nal, el cual prescribe lo siguiente:

sexies. Procedimiento
nalidades de
istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai ni del provvedimento richiesto, e provvede con
corra sommarie informazioni. En este caso, jar el mismo decreto, la audiencia de las partes para que
ssa, con lo stesso de-
cazione del ricorso

e del decreto. En esta audiencia, el tribunal, mediante auto, con rmar, modi car o retirar las medidas
adoptadas por decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modi ca o revoca i provvedi-
menti emanati con decreto.
En caso de que la noti
comma precedente sono triplicati.

(62)
nel termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla
noti cazione se anteriore (...).
109
tructurado formalmente el procedimiento cautelar, desde una perspectiva

estabilizada y ponderada, pues establece como regla ordinaria, la realiza-
solicitud cautelar y de modo excepcional, bajo ciertos presupuestos, se

resuelve prescindiendo de dicha audiencia. En este mismo sentido Ariano
Deho mani
(o siempre audiencia previa o nunca audiencia previa) se encuentra en el
sexies (63)
.
Preliminarmente, corresponde clari
las medidas cautelares son denominadas normativamente como

(64)
; es decir, el legislador
Zivilprosessordnung
es como las identi
medidas que son satisfactivas y reglamentarias. En efecto, con-

(65)
, las
conservativas , por ejemplo, el embargo
Problemas del proceso civil.

Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 612.
(64) Cfr. GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil
Labor, Barcelona, 1936, pp. 747-770.
Studien zum einstweiligen Rechtsschutz,
1976.
Por su parte Goldschmidt, a rmaba que aparte de las medidas provisionales que tienden asegurar la
eren
Ob. cit., pp. 747-748).
110
preventivo o arrest in-

novativas ( (66)
.
visorias. Al respecto se sabe que ambas medidas especi cadas, se con-

ceden (o en su defecto se rechazan) escuchado a ambas partes; es decir,
una audiencia o vista oral previa, en concordancia con uno de los vita-
camente en el ar-
, la cual resulta ser una norma
(67)
procesal primordial de todos los procesos jurisdiccionales(68), ya sea en el

procedimiento principal, como en el procedimiento provisional o caute-
la medida provisional con vista oral se dicta mediante una sentencia, por
(66) Sobre la diferencia entre las medidas provisorias conservativas y las innovativas, autorizada doctrina ha
cautelar, de cara a evitar que una posible modi
cazmente sus efectos. Las medidas provisorias innovativas, en cambio,

proceden a asegurar esa efectividad de la sentencia mediante una modi
base a un litigio puede no ser su ciente para que,
tutela nalmente estimada sea efectiva, lo cual se consigue, por ejemplo, anticipando determinados
, Konrad Adenauer
determinada con anterioridad a que el hecho haya sido perpetrado. 3) Nadie puede ser penado varias
(68) En la doctrina alemana, se ha a

otorgue la oportunidad de expresarse en cuanto a la materia del proceso (es decir, que puedan tomar
uencia
sobre el proceso, y que por su parte, el tribunal tome como fundamento para sus decisiones solo
obligado a tomar conocimiento de todo lo aportado al proceso, a ponderarlo y a trabajar sobre todas
PRADILLO, Juan. Ob. cit., pp. 91-92).
111
el contrario en caso que se realice con ausencia de vista previa se realiza

(69)
).
mite que se otorguen medidas provisorias por el juez, sin audiencia a

la parte contraria(70) (inaudita altera pars); pero de manera excepcio-
nal o incidental. Este tipo especial de procedimiento debe estar nece-
sariamente fundamentada o sustentada en una conditio sine quanon o
siguiente:
puede tener lugar sin

vista oral en casos de urgencia (resaltado nuestro).
En casos de urgencia el presidente del tribunal puede resol-

ver en lugar del tribunal acerca de las solicitudes referidas en
esta parte quinta,
(resaltado nuestro).
En efecto,
de una medida provisoria sin audiencia previa solicitada por el deman-
ejar
un periculum in mora cuali cado, en el sentido de que la medida solici-
tada debe ser adoptada en el menor plazo posible, bien por que exista un
concreto peligro derivado, no ya del periodo del tiempo necesario para la
nitiva de embargo preventivo y auto motivado de embargo.

nitiva en los supuestos de
vista oral previa, y en los otros supuestos (ausencia de vista previa)
. Ob.
cit., p. 430).
(70) Cfr. ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil
II, ARA Editores, Lima, 2007, p. 913.
112
ordinario (esto es, derivado del tiempo que ha de transcurrir para el tras-
via), o bien porque la propia audiencia al demandado pueda llegar a frus-

(71)
.
Sin embargo, tanto es la reserva y el celo que se tiene a este tipo de

procedimiento excepcional inaudita altera pars,
tica jurisprudencial, han creado una Schutzs-
chirft
que tiene la sospecha de que se han solicitado o se van a solicitar medi-
medidas sea desestimada o, al menos no sea otorgada sin una audiencia

previa(72).
Como si esto fuera poco, se ha previsto a favor de la parte contra-
legal, dirigido a rebatir el auto que concede la medida provisional, de-

(73)
la solicitud contra el auto de embargo del tribunal de primera instan-
justi (74)
.
tivamente el procedimiento para solicitar una medida provisional, lo ha
. Konrad Adenauer
embargo preventivo. El tribunal debe establecer de o
(74) ROSENBERG, Leo. Ob. cit., p. 915.
113
hecho de manera ordinaria con una vista previa de por medio, que gene-
sin audiencia previa (inaudita altera pars

caso, se han previsto una serie de instrumentos de defensa en favor de la
batir el auto que otorga dicha medida, la cual genera un debate o procedi-
miento de justi
(75)
.
neral, que estas se conceden o en todo caso se rechazan, previa audien-
riamente, se realiza bajo la regla: audita altera pars. Esto se encuentra
tes, considerando la noti
El nuevo proceso
civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 757-759.
114
al sujeto pasivo, tal como re

menciona lo siguiente:
1. Recibida la solicitud, el secretario judicial, mediante diligen-
exija la efectividad de la medida cautelar.
medida cautelar, tienen la posibilidad de exponer en forma

amplia, de exponer todos los argumentos necesarios destina-
(76)
)
rma-
(77)
, las
(76) .
(...)
relevantes, que se practique reconocimiento judicial, que, si se considerare pertinente y no pudiere
justi
RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible en:
<https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf. p. 32>).
115
sujeto pasivo de la medida cautelar y de esta manera tam-
niveles de los procedimientos jurisdiccionales, incluyendo
sobre las razones que motivaron de la reforma legislativa

sobre el procedimiento cautelar, el profesor de la Univer-
sidad de Valencia, Ortells Ramos nos recuerda lo siguien-
zones de peligro concreto y que permita una defensa su -

(78)
.
de manera excepcional, la posibilidad de que el juzgador pueda exami-
(inaudita altera pars). No obstante, para tal procedimiento dicho orde-
mentales, las cuales son: i) la urgencia de la medida cautelar y ii) la ne-
733.2 de la LEC, que regula lo siguiente:
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el

concurren razones de
urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el
buen n de la medida cautelar
(78) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 31.
116
requisitos de la medida cautelar y las razones que han acon-
puestos (conditio sine qua non) no solo deben ser enunciados o pun-
ditados o evidenciados con lo correspondientes medios de prueba.
se en forma conjunta o copulativa(79); dicho de otra manera, no es su -

ciente que el solicitante de la medida cautelar demuestre la existencia o
con que indefecti-
preliminarmente rechazado.
Del mismo modo, con la
una medida cautelar (periculum in mora, verosimilitud del derecho y cau-
te, que la norma procesal requiere que el solicitante previamente especi-

que los fundamentos, en forma separada, sobre la procedencia del pro-
cedimiento especial (inaudita altera pars) y los fundamentos especiales
via audiencia al demandado.
medida cautelar, ya que no puede utilizar recurso alguno, es que el le-
profesamente para compensar el hecho concederse una medida cautelar
(79) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 32.
117
ca-
a todos aquellos hechos y razones que se opongan a su improcedencia,
de la LEC(80).
en cuanto al procedimiento cautelar, ha sido completamente cuidadoso

y receloso en ponderar razonablemente la nalidad de la tutela cautelar
(efectividad de la tutela jurisdiccional) y el respeto por el principio del
ropa, se respeta de manera liminar y nal el principio del con-

tradictorio, pues de lo modelos procesales analizadas, se estable-
ce como regla general el llamamiento de una audiencia previa a
de nuestro continente, se aprecia con grata sorpresa que en Brasil

desde hace un buen tiempo viene respetando de manera liminar
(80)
118
Este modelo legal de procedimiento cautelar(81), como es cono-

cido, se debe a in uencia que la doctrina italiana tuvo en Dere-
del mismo parecer Lousada Carpena(82), quien a
la perspectiva de la doctrina italiana en lo que respecta a la tute-

la cautelar, primeramente desarrollada por los estudiosos de Giu-
seppe Chiovenda, Piero Calamadrei y Francesco Carnelutti, con-
tertium genus
En efecto, en el de Brasil aprobado por la
cado con el pedido cautelar, con
del C de PC(83). De tal suerte, que si la parte contraria pese a que se le
considera hacerlo, se ha previsto, como en otros casos(84)
solicitante de la medida (art. 803 del C de PC), de modo que el juez debe-
BAUR, Fritz.
Do processo cautelar moderno.
2004; MARINONI, Luiz Guilherme.
. Jus
(83)
(cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
(84) El establecimiento legislativo de presunciones legales que le reconocen la veracidad de los hechos
como por ejemplo cuando no se contesta la demanda en el procedimiento ordinario (art. 285) y en el caso
119
cia (de ), en la que las partes puedan alegar y/o

probar sus planteamientos en favor y en contra que se otorgue la medida
PC. Solamente en casos excepcionales, fundados en la urgencia expresa-
cia de las partes(85).
En este sentido queda claro que en el modelo procesal civil brasi-
como una regla ordinaria y la medida inaudita et altera pars, resulta ser
VII.
cautelar. Para tal efecto, hemos considerado a bien esquematizar los mo-
resaltantes de los modelos procesales estudiados:
. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e
120
Procedimiento SISTEMAS PROCESALES CIVILES

cautelar
Audiencia Audiencia Audiencia

Audiencia
previa previa previa No Audiencia
nario previa
(art. 669 (art. 734.1 (art. 830 previa
(Regla)
sexies CPC) LEC) C de PC)
Procedimiento Procedimiento Procedimiento Procedimiento
Procedimiento
excepcional excepcional excepcional excepcional
excepcional
(inaudita altera (art. 669 (art. 734.2 (art. 797 (art. 637
pars) sexies CPC) LEC) C de PC) CPC)
Contra la me- Contra la me-
dida emitida dida emitida
No se encuen- sin audiencia sin audiencia No se encuen- Contra la me-
tra regulada tra regulada dida cautelar
(art. 739
ZPO) LEC)
No procede
Reclamo No se encuen- contra la me- Contra lo

tra prevista dida emitido No se encuen- resuelto de la
(art. 669 sin audiencia tra previsto
terdecies)
(art. 733.2
LEC)
(86)
, para des-
procesal.
de modo que al demandado se le admiten alegaciones y

. En este supuesto pode-
mos situar a todos los modelos estudiados (Italia, Alemania, Es-
que se noti que a la parte pasiva de la medida y eventualmente la
(86) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional

Blanch, p. 644.
121
n de que
el juzgador pueda resolver el pedido o la solicitud cautelar. La-
mentablemente el sistema procesal peruano, no viene siguien-
miento cautelar inaudita altera pars.
La medida se acuerda y
considera la concurrencia de sus presupuestos inclusive si el de-
analizados establecen la posibilidad de que resuelva una solici-

tud cautelar sin audiencia previa (inaudita altera pars), sin em-
bargo, esta se plantea de modo excepcional o incidental, siem-
pre y cuando se sustente y acredite los supuestos de emergencia
y necesidad, que justi
medida,
n de que el propio juez que la
una manera reforzada de tutelar el principio del contradictorio de

manera diferida frente a la medida cautelar otorgada sin audien-
cia, han previsto, con las peculiaridades de cada caso, la gura
cuentra prevista dicha gura; sin embargo, su desarrollo norma-

tivo es, a diferencia de los otros modelos, penosamente escueta
risprudencia se encarga de cubrirlas coherentemente.
. Se trata de un tratamiento abiertamente peligroso,

que ninguno de los modelos analizados han tomado para su tra-
tamiento legal. En este supuesto se ubicaba el procedimiento
122
inmediatamente posterior. Felizmente, este enunciado se modi -
MODELO DE
EN LA TUTELA
CAUTELAR
demandado (Recursos).
Luego de analizar los modelos procesales de algunos ordenamientos

car como en sus estructuras le-
gales se viene respetando en forma liminar y directa el principio del contra-
dictorio en contexto del procedimiento cautelar, a pesar de la necesidad de
efectividad de tutela jurisdiccional, que es apreciable en todas las realidades;
es necesario e impostergable proponer algunas pautas generales a efectos de
con el respeto del contradictorio del sujeto pasivo de la medida.
123
.
(87)
do pasa fundamentalmente por reconocer impostergablemente y de

manera liminar la audiencia al demandado, que puede o no estar jada
legalmente como un momento determinado en el procedimiento cautelar
imamente se le reconozca la oportunidad de escuchar al sujeto pasivo

de la medida, aunque esto no implique necesariamente que lo tenga que
En segundo lugar, considerando que si bien es cierto la anterior

propuesta reconoce el pleno respeto al principio del contradictorio del
blecerse de manera excepcional que se resuelva la solicitud cautelar sin

la necesidad de una audiencia en sentido material o formal; pero solo en
aquello casos en que el solicitante de la medida alegue y acredite una real
urgencia y un estado de necesidad, ambas relacionadas con infructuosi-
dad de la medida en caso que se realizara una audiencia.
comparado es jada especialmente para estos casos; lo importante es que

el uso de este mecanismo permita al juzgador, reexaminar la medida cau-
telar teniendo en cuenta lo que pueda alegar y acreditar el sujeto pasivo.
(87) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Disponible en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf>, p. 31.
124
nerales de lege ferenda

tivo del procedimiento cautelar nacional, si realmente se quiere seguir la
los derechos y no se tenga que sacri car o postergar injusti cadamente

uno para primar otro.
IX. CONCLUSIONES
Primero. Hemos puesto en evidencia que si bien es cierto la plena

efectividad de la tutela jurisdiccional, se constituye como la esencial -
nalidad de la tutela cautelar; empero, tal norte no puede servir de pretexto
o excusa para que normativamente el legislador nacional haya estructura-
do un procedimiento cautelar, cuya medida se concede o rechaza sin co-
nocimiento del sujeto pasivo o parte afectada con la medida (art. 637 del
inaudita altera pars, y por ende el contradictorio se ve forzosa-

mente relegado del momento inicial a un instante muy lejano.
Segundo.
na nacional, para justi

resultan ser exiguos y endebles; pues se construye a priori desde la pers-
pectiva de la conducta de mala fe que supuestamente tienen los justicia-
bles, frente a un proceso judicial; hecho que no solo se presenta frente a
cesal: el contradictorio, que ciertamente debe ser igualmente respetado en

la tutela cautelar.
125
Tercero. La salida se encuentra en el Derecho comparado, especial-

mente en aquellos modelos procesales analizados (Italia, Alemania, Es-
derecho del contradictorio del demandado (mediante una audiencia pre-

via) y a su vez garantizando la efectividad de la tutela jurisdiccional del
actor. Desde dicho enfoque somos de la idea que es viable construir un
modelo procedimental de la tutela cautelar de una manera equilibrada,
entre los derechos antes referidos.
Cuarto. Dicho modelo de procedimiento cautelar, inspirado en el
de manera liminar se respete el principio del contradictorio, para tal caso
to pasivo de la medida, para que puede absolver la solicitud cautelar, que
para tenerse por garantizado el principio del contradictorio y, por ende, su
inau-
dita altera pars, siempre y cuando esta se funde en supuestos de urgencia
pendiente sobre dicha supuestos y sobre las presupuestos para la conce-

periculum in mora, apariencia del derecho y
nir la
(presente en el Derecho nacional) y destinar su uso exclusivo para este
comparado.
Quinto. De esta manera, contrariamente a lo que se pueda pensar al

exiones y
propuestas no reside propiamente en negar el peligro o riesgo que puede
conllevar la con
da, presente entre los ordenamientos procesales analizados y sintetizados,
contradictorio, que por mucho tiempo ha sido marginado y diferido injus-

ti cadamente por modelos tradicionales como el nuestro. Esto converge-
nir el inaudita alter pars en el
126
zados, garantistas y a la vez efectivos.
Sexto.
cumbrar de manera indiscriminada el principio del contradictorio en el
procedimiento cautelar en detrimento del derecho del demandante a la
efectividad de la tutela jurisdiccional; ya que con ello lo que consegui-
n (efectividad
proteger a toda costa el n, poniendo en riesgo o en peligro el medio (ga-
equilibrada.
127

Tecera Lectura - Deconstrucción y Reconstrucción Del Contradictorio

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LAS MEDIDAS CAUTELARES

Martha Hidalgo Rivero

Wilfredo Gallardo Calle

Luis Alfaro Valverde(**)

el mismo que se caracteriza por la inaudita altera pars. Utilizando

evidencia que la justi

y el respeto al principio del contradictorio.

(*) A Dios sea siempre la gloria y la honra.

inaudita altera pars, veri La medida se

afectada con la medida: inaudita altera pars; es decir, el legislador nacio-

pueda tener el sujeto pasivo de la medida.

Precisamente, el presente estudio tiene como objeto analizar y re-

manera muy particular, se pretende evidenciar aquellas fricciones que

dencia general y uniforme en el Derecho comparado o si por el contrario

contradictorio. De esta manera, comenzaremos por

torno al tema planteado; para luego examinar algunas de las institucio-

de Procedimiento Civil de Venezuela, se veri

de implicancia del proceso para con el procedimiento, la inaudita altera

Seguidamente intentaremos deconstruir(2) los principales argumentos

car lo que en doctrina se conoce como el contradictorio diferido; empe-

caremos que en al-

el respeto al principio del contradictorio en el procedimiento cautelar; de

respecto al contradictorio. De este modo, intentaremos bosquejar una teo-

efectividad de las decisiones judiciales, que es la nalidad de la tutela

dictorio; tal como acertadamente se hace en el Derecho comparado.

La tutela cautelar es, sin lugar a duda, la principal herramienta procesal

cada no puede permitirse en un Estado

provisionalmente la e de una eventual juris-

caz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proce-

Teniendo en cuenta dichas funciones, el legislador peruano al dise-

probado por el sujeto activo de la medida, sin escuchar a la parte afec-

miento legal del procedimiento cautelar se ha estructurado bajo los li-

Sin embargo, al contrastar dicho planteamiento normativo (aceptado

ticas, que podemos formularlas de manera interrogativa de la siguiente

(3) CALAMANDREI, Piero.

problemas, pues consideramos que los argumentos brindados por la ma-

III. INSTITUTOS PROCESALES COMPRENDIDOS

1. Proceso y procedimiento cautelar: Implicancia inexcusable

sido arduamente analizado y debatido a nivel doctrinal, pues en la for-

te confundido con otro concepto a (6)

Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003,

nada de actuaciones estructuradas a partir de principios procesales, con

los principios que lo sustentan. En este sentido Lorca Navarrete(8) postula

por cuanto solo se justi

general. Boch, Barcelona, 1990, pp. 61-62.

Mexicano de Derecho comparado

pios que permite alcanzar dicha nalidad, como es el contradictorio o de-

deba ser respetada en el proceso cautelar y, por ende, garantizada en la

vo, en concordancia con la tutela jurisdiccional que se pretende nalmen-

pital importancia pues para nosotros no hay tutela jurisdiccional posible

2. Inaudita altera pars

Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, pp. 601-604.

posiciones, que se mani

Ob. cit., p. 144).

es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en aten-

Entonces pasaremos a revisar sumariamente su concepto y sus prin-

cido jurista Guillermo Cabanellas(15) en su conocido Diccionario Enciclo-

tan atendiendo a lo peticionado por una de las partes y prescindiendo de

(13) . Bdef, Montevideo - Buenos Aires, 2004, p. 132.

(15) CABANELLAS, Guillermo. Tomo IV, Heliasta, Buenos

o en fuerte peligro el derecho o principio del contradictorio; por tanto, se

ti cada y razonable. Exigencia o requerimiento que corresponde sea ne-

3. Principio del contradictorio