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~~ CONSORCIO PEBCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS DR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEt
OR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZ
DRA. MARiA ESTHER DAVILA CHÁVEZ
:, .
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
INVERSIONES Y CONSTRUCTORA
E.I.R.L., Y la empresa MAQUICENTRO
CHIMBOTE S.A.C.
(En ad-elante EL DEMÁNDANTE)
1
Fecha Chimbote, 11 de setiembre de 2015
Resolución N° 15
Chimbote, 11 de setiembre de 2015.
\
ANTECEDENTES
11l~}
• Con fecha 27 de enero de 2014, sJ llevó a cabo la Audiencia de ~nstalaClon del
Tribunal Arbitral en el "Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de<c{mercio y
Producción del Santa", sito en Jr. Enrique Palacios NO 530, tercer piso, Distrito de
Chimbote, Provincia del Santa, Departamento de Ancash; donde se reunieron los
abogados Luis Felipe Pardo Narváez, en calidad de Presidente del Tribunal Arbitral, el
abogado Rafael James Tapia Quiroz, árbitro designado por el Consorcio Pebco y, la
abogada María Esther Dávila Chávez, árbitro designado por el Proyecto Especial
Chinecas - Gobierno Regional de Ancash, con el propósito de instalar el Tribunal
A.rbitral-que se encargaría de resolver ia presente controversia.
Estando a la citación efectuada, en el- día y hora fijados para ello, en la sede del
arbitraje, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos
j ARBITRAJE TRIBUNAL ARBITRAL
:.. CONSORCIO PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS DR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZ
DR, RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZ
DRA. MARIA ESTHER DAvlLA CHAvEZ
• Mediante resolución N" 08, de fecha 25 de marzo del 2015, se resolvió agregar un
escrito denominado alegatos formulado por el Consorcio Pebco; declarar
extemporánea el escrito de Contestación de la demanda de fecha 18 de marzo del
2015 presentada por el Procurador Publico del Gobierno Regional de Ancash.
Finalmente tener por presentado el Acta de Conciliación realizada en fecha 21 de
octubre del 2014 con la parte demandante, presentado mediante Oficio N° 388-2015-
GRA/PROCURADURIA,y recepcionada mediante fecha 25 de marzo del 2015.
• Con fecha 26 de marzo del 2015, a horas 11:30 a.m., se llevó a cabo la Audiencia de
Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos, contando con la asistencia de ias
partes, la demandante Consorcio Pebco, a través de su representante y de la
demandada a través del Procurador Publico. No siendo posible realizar acuerdo
conciliatorio entre las partes, por falta de acuerdo entre las mismas. Acto seguido, se
procedió a determinar las cuestiones materia del arbitraje.
Puntos Controvertidos:
ARBITRAJE TRIBUNAL ARBlTRAL
,. CONSORCIO PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS OR.lUIS FELIPE PARDO NARVÁEZ
OR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZ
DRA. MARiA ESTHER OÁVILA CHÁVEZ
Pretensiones accesorias
Pretensiones acumuladas
De la parte demandante:
Se admiten los medios probatorios ofrecidos en la demanda y que se encuentran en los
Anexos lA a lZ y 2A Y 28 presentados por el demandante.
De la parte demandada:
No se admite medio probatorio alguno, puesto que la demandada ha contestado la
demanda en forma extemporánea.
y CONSIDERANDO:
ASPECTOS GENERALES
Antes de entrar a analizar las materias controvertidas,. corresponde confirmar lo
siguiente:
Que este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con los convenios arbitrales
celebrados entre las partes y la Ley de Arbitraje.
Que las partes han tenido plena oportunidad para ofrecer y actuar las pruebas
ofrecidas, habiendo sido el Tribunal Arbitral totalmente permisivo con las partes
respecto de la presentación de pruebas adicionales para que las ~artes sustenten en
profundidad sus pretensiones.
Que las partes han tenido la facultad de presentar alegatos e informar oralmente.
Que, el Tribunal Arbitral deja constancia que ha analizado todos los argumentos de
defensa expuestos por las partes y examinado las pruebas presentadas por éstas de
acuerdo a las reglas de la sana crítica y al principio de libre valoración de la prueba
recogido en el artículo 430 del Decreto Legislativo NO 1071 Y que el sentido de su
decisión es el resultado de ese análisis y de su convicción sobre la controversia, al
margen que algunas de las pruebas presentadas o actuadas y algunos de los
argumentos esgrimidos por las partes no hayan sido expresamente citados en el
presente laudo.
'En este tema, el Tribunal Arbitral deja expresa constancia que en relación a cada
una de las pretensiones que se procede a analizar, se han tenido en cuenta los
sustentos de hecho y de derecho invocados por cada una de las partes en el
transcurso del presente proceso arbitral, sin excepción alguna. En este sentido, las
conclusiones que 'se alcanzan corresponden a la reaLY cabal convicción de este
Tribunal sobre cada uno de los puntos establecidos por las partes como puntos
controvertidos sujetos a la competencia resolutoria de este Tribunal.
• Que, en primer término, es necesario precisar que las obligaciones nacen para ser
cumplidas; esto es, para satisfacer el interés del acreedor mediante la ejecución de la 7
prestación asumida por el deudor.
• El articulo 1426 regula esta excepción estableciendo que "En los contratos con
prestaciones reciprocas e que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte
tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que
se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento"
ANEXO 1-G: Carta Notarial de fecha 02-12-2013 diligenciada por la Notaría Froilán
Tejo Peña las cartas notariales donde exigimos el pago de las valorizaciones
devengadas correspondientes a los meses de Marzo, Abril, Mayo y Junio de2013 por
. 1,
un monto ascendente de 5/. 1'807,307.79 (UN MILLON OCHOCIENTOS SIETE MIL
TRESCIENTOS DIESCISITE y 79/00 NUEVOSSOLES).
9
• Al respecto, en el contrato se deja constancia expresa de que las valorizaciones han
de ser elaboradas de conformidad al artículo 197° del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado1, por lo que tratándose de obras contratadas bajo el
Las valorizaciones tienen el carácter de pagos a cuenta y serán elaboradas el último día de cada
período previsto en las Bases, por el inspector o supervisor y el contratista.
En el caso de las obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, las valorizaciones se
formularán en función de los metrados ejecutados con los precios unitarios ofertados, agregando
separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad ofertados por el contratista;
a este monto se agregará, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las
Ventas.
En el caso de las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, durante la ejecución de la obra,
las valorizaciones se formularán en función de los metrados ejecutados contratados con los precios
unitarios del valor referencial, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos
generales y utilidad del valor referencial. El subtotal así obtenido se multiplicará por el factor de
relación, calculado hasta la quinta cifra decimal; a este monto se agregará, de ser el caso, el
porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas.
En las obras contratadas bajo el sistema a precios unitariOS se valorizará hasta el total de los
metrados realmente ejecutados, mientras que en el caso de las obras bajo el sistema de suma alzada
se valorizará hasta el total de los metra dos del presupuesto de obra.
LoS metra dos de obra ejecutados serán formulados y valorizados conjuntamente por el contratista y
el inspector o supervisor, y presentados a la Entidad dentro de los plazos que establezca el contrato.
Si el inspector o supervisor no se presenta pat'a la valorización conjunta con el contratista, éste la
efectuará. El inspector o supervisor deberá revi~ar los metrados durante el período de aprobación de
la valorización. :
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, -,,1" '." .• DRA. MARíA ESTHER DÁVllA CHÁVEZ
sistema de precios unitarios, serán efectuadas en función del total de los metrados
realmente ejecutados, los cuales serán presentados por el CONTRATISTA y el
SUPERVISORa la ENTIDAD dentro del plazo establecido en las bases del contrato.
• "Asimismo, el Acta de Paralización Temporal suscrita por las partes con fecha 09 de
julio de 2013, determina que "se deja constancia de que la obra a la fecha se ha
ejecutado en un 83% del cronograma programado, según el calendario de avance de
obra valorizado; asimismo se realizó un inventario detallado de los bienes que se
encuentran en el lugar de la ejecución de la obra y un informe ( ..)'; lo cual crea
convicción en el Tribunal sobre la existencia de metrados ejecutados cuya valorización
correspondiente al mes de junio no ha sido pagada.
.• Par .otro lado, el Ing. Jimmy Agi..:iiar O!gu¡~, insp2'Cto:- de lü 00i',J dC$ignadb-por la
ENTIDAD para verificar los metrados por valorización, emite el Informe 063-2013-
GRA-P.E.CHINECAS-OPP/JAAO,indicando que al mes de junio la obra se encontraba
con un avance del 83.36%, cuyo monto parcial correspondiente a la valorización del
mes de junio conforme dicho informe asciende al monto de 5/.656,001.67 nuevos 10
soles.
A partir del vencimiento del plazo establecido para el pago de estas valorizaciones, por razones
imputabfes a fa Entidad, el contratista tendrá derecho al reconocimiento de los intereses legales, de
conformidad con fas artículos 1244°, 1245° Y 1246° del Código Civil. Para ef pago de los intereses se
formulará una Valorización de Intereses y se efectuará en las valorizaciones siguientes.
i
Contrataciones del Estado (Decreto Supremo NO 184-2008-EF); que establece los
pagos sean efectuados después de ejecutada la prestación.
• En el caso particular de los contratos de obra, estas causales han sido previstas en el
artículo 200 del Reglamento, en los siguientes términos:
1. Atrasos y paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.
de los bienes o la prestación de los servicios, Las Bases podrán especificar otras formas de
acreditación de la obligación. Los montos entregados tendrán el carácter de pagos a cuenta,
En el caso que se haya suscrito contrato con un consorcio, el pago se realizará de acuerdo a lo que
se indique en.el contrato de consorcio.
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• Nótese que las causales tienen en común el recoger supuestos de atrasos ylo
paralizaciones que determinarían el incumplimiento del plazo o plazos pactados por el
contratista debido a hechos o situaciones ajenas a su voluntad; es decir, que
presuponen que el contratista observó el "deber de diligencia contractual" y, 'pese a
ello, tales hechos o situaciones determinarían que este incumpla el plazo o plazos
pactados.
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• En otras palabras, Messineo está señalando que el "deber de diligencia contractual"
no es otro que la diligencia ordinaria recogido en el articulo 1314 del Código Civil;
sobre esta última, Ferrero Costa se pregunta: "¿Qué se entiende por diligencia
ordinaria?" y, citando a Messineo, se responde que "aquel comportamiento del
deudor que consiste en determinada relación obligatoria y a cada circunstancia - lo
pongan en condiciones de poder cumplir". Así, este autor es de la opinión que el
"deber de diligencia contractual" o "diligencia ordinaria" del deudor no implicará otra
cosa que "lo que normalmente se puede pretender que este haga para lograr la
satisfacción del acreedor".
• Ahora bien, la consecuencia natural de que el deudor actúe con "diligencia ordinaria"
durante la ejecución de la prestación o prestaciones pactadas, sería que, cuando
incumpla sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad, no asuma responsabilidad
contractual. En ese sentido, el artículo 1314 del Código Civil establece que: "Quien
actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la
obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso". (El subrayado es
agregado).
• Cabe precisar que, de verificarse algún de las causales previstas en el artículo 200 del
Reglamento, el contratista debe observar el plazo y procedimiento previstos en el
artículo 201 del Reglamento, para solicitar la ampliación de plazo o plazos pactados.
• Efectuada la precisión anterior, debe indicarse que el artículo 202 del Reglamento
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regula las consecuencias de la modificación del plazo contractual en el caso de los
contratos de obra, conforme a lo siguiente:
"La ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores
gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación
multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras
adicionales que cuenten con presupuestos específicos".
• Solo en el caso que la ampliación sea generada por la paralización de la obra por
causas no atribuibles ai contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales
variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la
estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del
valor referencial, según el caso.
• Como se parecía, los dos primero párrafos del articulo citado regulan las
consecuencias económicas de la ampliación de plazo de ejecución contractual en los
l.
contratos de obra; esto es, el pago de mayores gatos generales variables al
contratista.
• El primer párrafo del artículo citado ~stablece la' obligación general de la Entidad de
pagar al contratista los mayores gastos generales variables, equivalentes al número
de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable
diario, excluyendo a las ampliaciones de plazo generadas por la ejecución de
prestaciones adicionales de obra que cuenten con presupuestos específicos. Por su
parte, el segundo párrafo del artículo citado regula el pago de mayores gastos
generales variables, específicamente, cuando la ampliación de plazo contractual fue
generada por la paralización de la obra.
, .
• Dado que el artículo 201 del Reglamento establece que la ampliación de plazo
contractual solo ante el atraso o la paralización en el ejecución de la obra, la
diferencia entre el primer y segundo párrafo del artículo 2020 del Reglamento
radicaría en que el primer párrafo regula el pago de mayores gastos generales
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variables cuando la ampliación de plazo contractual es generada por el atraso en la
ejecución de la obra; en cambio, el segundo párrafo del referido artículo regula el
pago de mayores gastos generales variables cuando la ampliación del plazo
contractual fue generada por la paralización de la obra.
~. No está demás resaltar que la aplicación de los dos primero párrafos del artículo 202
del Reglamento presupone que tanto el atraso como la paralización que dan origen a
la ampliación del plazo contractual hayan sido generadas por hechos o situaciones
(causas) ajenas a la voluntad del contratista y, por tanto, que no son imputables a
este, pues; de lo contrario, no cabría la autorización de la ampliación de plazo
contractual ni mucho menos el pago de gastos generales variables.
ITEM
1
DESCRIPCION ,
"
"
. TOTAL •
5/. 245,440.00
" "
TOTAL 5/504,801.64
• Que los elementos de prueba los acredito en el Anexo 1-h donde obra el resumen de
Mayores Gastos Generales acreditables:
.¡' ANEXO 1-H.1 donde acredito los mayores gastos generales de la ampliación de
plazo 02 y se detalla en cuadro de Excel el detalle de mayores gastos generales
variables acredita bies por un importe de 5/.202,733.44 .
.¡' ANEXO 1-H.4 donde obra el resumen de gastos varios - camioneta/ ampliación de
plazo 02 acreditables por un importe de 5/. 56,120.00
.¡' ANEXO 1-H.6 donde acreditó los mayores gastos generales de la Ampliación de
Plazo 3.y se detalla en cuadro Excel, el detalle de mayores gastos generales
variables acreditables por un importe de 5/.302,068.20 .
.¡' ANEXO 1-H.7 donde obra el resumen de gastos varios - personal/ampliación der
plazo 03 acreditables por un Importe de 5/. 145,800.00 .
• Para determinar si corresponde ordenar a la ENTIDAD pague por los mayores gastos
generales de las ampiiaciones de plazo 2 y 3, debemos examinar si el pedido del
CONTRATISTAse subsume dentro de los criterios para el reconocimiento de mayores
gastos generales, así como verificar que la cuantificación de las valorizaciones
solicitadas hayan sido elaboradas de conformidad a la normativa y acuerdo
establecido entre las partes.
• En ese sentido, el segundo párrafo del artículo citado regula el pago de mayores
gastos generales variables, específicamente, cuando la ampiiación del plazo
contractual fue generada por la paraiización de la obra. En este supuesto, se reconoce
al contratista los mayores gastos generales variables debidamente acreditados de
aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables
de la oferta económica del contratista o del valor referenciai, según corresponda3. En
este punto, es importante indicar que debe existir una relación de causalidad entre la
paraiización de la obra y los gastos generales que el contratista solicita que se le
3El artículo 203 del Reglamento señala que en los contratos de obra a precios unitarios se utilizan los
gastos generales variables de la oferta para calcular el gasto general diario. Asimismo, en los
contratos de obra a suma alzada, se utilizan los gastos generales variables del valor referencial para
calcular el gasto general diario.
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reconozcan, los que se acreditan con j!a presentación de documentos que demuestren.
fehacientemente, gue el contratista incurrió en estos, ya sea con comprobantes de
pago, planilla, o cualquier otro documento' que resulte pertinente, teniendo en
consideración el tipo de gasto general variable del que se trate,
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• Que, tal como acreditamos en el ANEXO 1-J cargo de la carta N° 017-2014-CP/RL,
solicitamos la ampliación NO04 parcial en concordancia con el artículo 410 de la Ley
de Contrataciones del Estado.
• Que, pese a que con fecha 04/07/2014 la Gerencia de obra mediante Informe N°
062-2014-GRA-P,E CHINECA/OBRAS informa que la Entidad le ha cancelado al
contratista CONSORCIO PEBCOpor concepto de valorizaciones N0s 01, N0 02, NO03
la suma de S/,2' 938,085,73 Nuevos Soles, correspondiente a un avance físico
acumulado del 51.62%, información recogida del propio informe acotado en
observación, en la pagina 3 parte introductoria,
• Las valorizaciones de los meses de: diciembre 2012, enero 2013, febrero 2013,
marzo 2013, abril 2013, mayo 2013 y junio 2013, las cuales fueron revisadas,
evaluadas y aprobadas por el Ingeniero Samuel Minaya Prieto. Pruebas
documentarias y fehacientes que demuestran categóricamente que el avance de
obras se encuentre en un 83%.
Los Ing. Samuel Minaya Prieto y el Ing. Samuel Méndez Siccha - Gerente de Obras
del P.E.CHINECASy, al avalar y hacer suya las conclusiones del Informe del Ing. Jeff
Cárdenas Concha, cometieron el delito de abuso de autoridad.
• Que, al advertir la Entidad, tan craso error y/o flagrantes delitos convocan al
Consorcio PEBCOa una reunión en la sede del Proyecto Especial CHINECAS, tal como
se puede apreciar del Acta de reunión y. acuerdo de fecha 23/07/2014, medio de
prueba que adjunto a la presente en el ANEXO 1-M Y donde arriban acuerdos
concretos y los propios funcionarios y supervisores aseveran que el avance de obras
se encuentran al 81.68% corroborando lo vertido en el Informe N° 063-2013-GRA-
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NOVENO.- Al respecto el Tribunal Arbitral señala lo siguiente:
" sido emitida con los requisitos mínimos que podrían determinar su validez, para el
caso en concreto este Tribunal deberá analizar si ios fundamentos por los cuales el
CONTRATISTA solicita la nulidad se subsumen dentro
concesión de la misma, así como verificar si dicho acto administrativo
de las causales para la
carece de
validez.
• Siendo ello así, tenemos que el artículo 10° de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, establece como causal de nulidad los
siguientes supuestos:
Artículo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisión de alquno de sus requisitos de validez, salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el
Artículo 14.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación
automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere
facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando
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i. .-
no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su
adquisición.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma.
• De la lectura del artículo en mención, podemos señalar que el acto administrativo que
no cumpla con todos los requisitos de validez, incurrirá en causal de nulidad; lo que
genera que previo a analizar la nuíidad de la Resolución Gerencial NO 147-2014-
P.E.CHINECASemitida por la ENTIqAD, se analice previamente sus requisitos de
validez.
• Que, como se puede apreciar, el argumento por medio del cual la Entidad deélara
improcedente el pedido de ampliación de plazo N° 4 al Contratista se basa en hechos
que nada tienen que ver con el motivo que genera la solicitud de dicho pago, cuyo
fundamento se basa en atrasos ylo paralizaciones en el cumplimiento de sus
prestaciones por causas atribuibles a la Entidad, POR LA DEMORA
INJUSTIFICADA EN EL PAGO DE LAS VALORIZACIONES TRAMITADAS Y
APROBADAS POR LA PROPIA ENTIDAD DE LOS MESES DE MARZO. ABRIL,
MAYO Y JUNIO DEL AÑO 2013.
• Siendo ello así se determina que lo señalado por la Entidad no guarda congruencia
con el contenido ni determina motivadamente su improcedencia; y que, por el
contrario se ha determinado que el CONTRATISTA tuvo razones suficientes para
acceder a la ampliación de plazo NO 04, toda vez que es causa imputable a la
ENTIDAD, que el contratista se vea imposibilitado de concluir la ejecución de la obra,
máxime si dentro de las cláusulas contractuales se ha establecido el cumplimiento
oportuno del pago de las valorizaciones, siendo en este caso un contrato de
prestaciones reciprocas donde la ejecución de una prestación por una de las partes
supone la contraprestación pecuniaria de la otra.
• Al. respecto, la doctrina concibe como motivación del acto administrativo a la idea de
reconducir la decisión que contiene una regla de derecho, que autoriza tal decisión o
de cuya aplicación surge. Por ello, motivar un acto administrativo obliga a fijar, en
primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en
los supuestos de una norma jurídica; y en segundo lugar, a razonar cómo dicha
norma jurídica impone ia resolución que 'se adoptará enla parte dispositiva del acto.
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• Por lo que analizando dichos presupuestos las razones por las cuales el CONTRATISTA
demanda la nulidad de la Resolución Gerencial NO 147-2014-P.E.CHINECAS, este
Colegiado determina que la citada resolución, carece de validez al haber sido emitida
sin la debida motivación, lo cual conlleva a estar incursa en causal de nulidad.
• Sin perjuicio de ello, también se debe alegar que la Resolución Gerencial 147-2014-
P.E.CHINECASque declaró improcedente la Ampliación de Plazo NO4 solicitada por el
Contratista, fue emitida fuera del plazo establecido en el artículo 2010 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado, señala lo siguiente:
• Siendo ello así, la Entidad debía emitir una resolución pronunciándose sobre dicha
ampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el día siguiente de
la recepción del indicado informe, plazo que venció el día viernes 4 de julio de 2014,
en aplicación de lo establecido en el artículo 15104 del Reglamento de ía Ley de
Contrataciones del Estado, y siendo que la Resolución Gerencia fue emitida recién el
día 8 de julio de 2014, la misma deviene en extemporánea.
4Artícul0 151.- Cómputo de los plazos Durante la vigencia del contrato, los plazos se computarán en
días calendario, excepto en los casos en los que el Reglamento indique Jo contrario.
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calendarios".
• La ampliación NO 4, debió ser concedida por la Entidad tal como se dio las
resoluciones de ampliación de plazo NO 2 Y NO 3 , ya que se trata de los mismo 23
hechos y circunstancias enmarcado dentro de las causales de la Ley de
Contrataciones; prueba de ello son el anexo 1.e CARTA NO 170-GRA-P.E.CHINECASy
se aprueba la ampliación de plazo N° 2, donde recogen en sus considerandos lo
observado por la supervisión CONSOCIO PROCESSNET,señalando que la Entidad no
está satisfaciendo oportunamente la contraprestación económico al no cancelar las
valorizaciones( ...)
"~'.,>"::' . .'~~"4.-.~"t
qué argumentos fácticos ha de establecerse si corresponde o no aprobar la ampliación
de plazo NO4 por 92 días calendarios'.' .'
• El Tribunal considera que, la existencia de una Ampliación de Plazo para los efectos
del contrato celebrado entre las partes está regulada por el numerai 41.6 del artículo
410 de la Ley de Contrataciones del Estado (aprobado con Decreto Legislativo 1017):
...•.
', '. . '-" _.
Artículo 41°.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
(. ..)
41.6 El contratista puede solicitar la ampliación de plazo pactado por
atrasos y paralizaciones :''.JJjenas a. su voluntad debldamente-
comprobados y que modifiquen el cronograma contractual.
41.7. Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliación del
plazo se resuelven de conformidad con lo establecido en el literal b) del
artículo 40 de la presente ley..
I ' • En tal sentido para su procedencia, la parte que la solicita debe adecuarse
estrictamente al procedimiento 'establecido en el articulo precitadb y haber procedido
de conformidad con el segundo y tercer párrafo artículo 2015 del Reglamento de la
Lev de Contrataciones del Estado (aprobado con Decreto Supremo NO 184-2008-EF):
:~ .:.-'::""" ... , ". ~ :. ".' "' . ," -. .' ..
'
recepción del informe del inspector o supervisor, la Entidad deberá pronunciarse sobre dicho
calendario, el mismo que, una vez aprobado, reemplazará en todos sus efectos al anterior. De no
pronunciarse la Entidad en el plazo señalado, "?e tendrá por aprobado el calendario .elevado por el
-"~." 'inspector o supervisor. Cualquier controversia, relacionada con el pronunciamiento de la Entidad:
respecto a las solicitudes de ampliación de plazos pOdrá 'ser sometida a conciliación y/o arbitraje
dentro de 105 quince (15) dlas hábiles posteriores a la comunicaciónde esta decisión.
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• Ahora bien, ia parte que solicita una ampliación de plazo no solo debe de hacerlo en la
oportunidad debida, sino también en el modo adecuado; es decir, debe especificar
con mediana claridad en primer lugar, la causal o causales que invoca y en las que
25
ampara su derecho alegado, conforme las causales taxativamente establecidas en el
artículo 2006 del Reglamento de las Contrataciones del Estado, En segundo lugar el
CONTRATISTA deberá fundamentar adecuadamente su solicitud y probar sus
alegaciones, no siendo suficiente la sola invocación de la causal o causales,
Finalmente, debe precisar la cantidad de días de ampliación de plazo que requiere
dependiendo del tipo de contratación, así como, el tramo o tramos del contrato,
afectados por el hecho que justifica la ampliación de plazo solicitada,
formula la ampliación de plazo tiene la' carga 'dé solicitarla de forma clara y precisa
pues será determinante para determinar su procedencia.
• Siendo ello así, entonces tenemos una causal sin fecha prevista de conclusión.
• Siendo ello así, la Entidad debía emitir una resolución pronunciándose sobre dicha
ampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el día siguiente de
la recepción del indicado informe, plazo que venció el dla viernes 4 de julio de 2014,
en aplicación de lo establecido en el artículo 15107 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado; sin embargo se puede apreciar de la lectura de la
Resolución Gerencial NO 147-2014-P.E.CHINECAS que la misma tiene fecha de
emisión el 8 de juliO de 2014, es decir, cuatro días calendarios después del plazo
máximo para emitir pronunciamiento al respecto, motivo por el cual la misma deviene
en extemporánea y en consecuencia, por ampliada la ampliación de plazo solicitada,
bajo responsabilidad de la Entidad.
• Sin perjuicio de ello, este Colegiado debe manifestar que los motivos por los cuales se
solicitó la ampliación de Plazo N° 4 se encuentran debidamente acreditados en el
Informe sobre Ampliación de Plazo NO 4 presentado por el Supervisor, donde
manifiesta lo siguiente: "A la fecha, la Entidad no ha cumplido con cancelar la
contraprestación económica hacia la Contratista PEBCO,sobre las valorizaciones NO
04 Marzo 2013, N° 5 Abril 2013, N° 06 Mayo 2013 y N° 7 Junio 2013, como
7Artículo 151.- Cómputo de los plazos Durante la vigencia del contrato, los plazos se computarán en
días calendario, excepto en los casos en los que el Reglamento indique lo contrario.
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consecuencia de la DACION DE LA LÉYN° 29790 Ley que establece el marco Legal del
GRAVAMENESPECIALA LA MINERIA antes mencionada, por la cual la Entidad se ha
visto impedida de ejecutar oportunamente la obligación de retribuir la
contraprestación ante el Contratista, hecho que conllevó a paralizar los trabajos
contractuales del contrato principal y del Presupuesto Adicional de Obra NO 01, así
como la Ampliación de Plazo N° 2, aprobado por la Entidad- mediante Resolución
Gerencial NO 170-2013-GRA-P.E.CHINECA5 del 27/08/2013 y la Ampliación de Plazo
NO 03, aprobada por la Entidad mediante Resolución de Gerencia NO 04-2014-GRA-
P.E.CHINECA5 del 15/01/2014; toda vez que el monto adeudado es significativo
5/.1'807,317.79.(. ..) - -, -
• Por otro lado, mediante Acta de Reunión y Acuerdos de fecha 23 de julio de 2014,
suscrita tanto por los representantes de la Entidad y del Contratista se señaló que"
(...) la causal de la Ampliación de Plazo N° 3 parcial no culminó en la fecha proyectada
(30/06/2014) y por lo cual se solicitó mediante Carta NO 017-2014-CP/RL la
aprobación de plazo N° 04 parcial en virtud de lo referido en la solicitud de la
Ampliación de Plazo NO 03 que señala _que de no terminar la causal en la fecha
progrimiada se procederá a solicitar una ampliación de plazo N° 4 (...)".
• En este punto se debe manifestar que al señalar ambas partes que la ampliación de
plazo NO4 deriva de las anteriores ampliaciones de plazo otorgadas (NO 2 Y N0 3), la
causal por la que se debe tratar la misma debe ser la que se tipifico en su momento
para el otorgamiénto de las ampliaciones de plazo NO 2 Y N03, es decir ATRASOS
y 10 PARALIZACIONES POR CAUSAS NO ATRIBUIBLES AL CONTRATISTA.
• ANEXO 1-Q: CARTA 019-2014-CP _RC, Informe sobre la ampliación de plazo de obra
NO04, emitido por la supervisora PROCESSNET, donde expresa en conclusiones:
(...) La Entidad ...de no cumplir con el compromiso de levantar la causal que origino la
paralización de la obra (pago de valorizaciones vencidas) en el plazo establecido en la
presente ampliación, el Contratista podría solicitar una nueva ampliación de plazo, sin
perjuicio del pago de los intereses y mayores gastos generales o solicitar la resolución
del contrato de obra.
• En ese sentido, el artículo 2020 del RLCE, en sus párrafos primero y segundo, regula
las consecuencias de la ampliación del'plazo contractual.en los casos de los contratos
de obra, conforme a lo siguiente:
• Siendo ello asl, el pago de 105intereses deberán efectuarse a partir del primer día
posterior al vencimiento del pago de las valorizaciones de mayores gastos generales,
de conformidad con lo establecido en el artículo 2040 del pago de gastos generales.
:9\..
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• Por otra parte, el mero incumplimiento contractual o producción del hecho ilícito no
produce de forma automática el nacimiento de la indemnización por daños y
perjuicios. La probanza de este incumplimiento o realización del hecho doloso o
culposo incumbe al perjudicado, el cual debe probar el nexo de causalidad entre ei
hecho y el daño producido. Asi las STS de 8 de noviembre de 1983, 3 de julio de
1986. 28 de abril de 1989, 15 de junio de 1992, 13 de mayo de 1997 y 29 de marzo
de 2001, sostienen que si bien el incumplimiento puede dar lugar a la indemnización,
ello "no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el
incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños
y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga
de la prueba de su existencia y cuantia".
• Para finalizar este breve exposición cabe mencionar el concepto de daño moral. El
daño moral se suele definir como todo aquel daño que no tiene naturaleza puramente
patrimonial y podrían concebirse como todo aquello que afectan a los bienes o
derechos inmateriales de las personas. El daño moral, que tiene su anciaje en el
artículo 1902 del Código Civil, requiere sea cierto, real y existente, sin perjuicio que la
resolución judicial pudiera cuantificar determinados daños morales futuros.
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• La cuestión teórica que se plantea hoy en dia en relación con las obligaciones
extracontractuales estriba en determinar si el daño moral y el daño material o
. ,
• Sobre esta posición, Morón Urbina, comentando el citado artículo 2380 de la Ley
27444, incluso antes de su modificatoria, refiriéndose a la responsabilidad patrimonial
de ias notas características de esta responsabilidad, administración expresa
responsabilidad; la administración tiene la responsabilidad directa patrimonial al
margen de cualquier elación jurídica que pudiera establecerse entre ambos perjuicios
y' no sanción po'': determina'dos' comportamientos inadecuados, por lo que es
independiente del concurso de culpa, negligencia o dolo de sus funcionarios la
cuantificación e imposición del mandato de indemnización corresponde a las
autoridades jurisdiccionales.
33
• El primer precepto de la responsabilidad del Estado por los actos de sus subordinados,
está contenida claramente, como ya se ha dicho, en la Ley 27444 Ley de
Procedimiento Administrativo, como norma que regula la responsabilidad de las
entidades administrativas. Marco normativo que estimamos es Insuficiente, pues no
obstante el gran dilema que genera atribuir responsabilidad objetiva a los daños que
generen las entidades públicas, solo se dedica un artículo para ello, dejando en el
vacío algunos aspectos que deben ser regulados.
órgano, vía el artículo 2380 de la Ley 27444 o si asumimos la teoría del daño
causado por el dependiente, vía el artículo 1981 del Código Civil, nuestra legislación
atribuye una legislación objetiva a los actos dañosos de las entidades públicas. De
igual forma queremos agregar que no obstante estar en desacuerdo con la redacción
del artículo 2380 de la Ley 27444, al no ser enfática, es la norma que sustenta la
naturaleza jurídica de la responsabilidad asimismo, debido a su mayor; civil del
Estado, esto es una directa e inmediata, podemos echar) Ley 27444(desarrollo y a la
no prohibición de la norma especial mano de las normas contenidas en el Código
civil.
• De una lectura preliminar del citado artículo 2380 de la Ley 27444, los elementos
esenciales para que exista una responsabilidad patrimonial del estado, son los daños
directos e inmediatos y el acto mismo de la administración.
Finalmente, somos los ciudadano quienes haremos que el Estado sea más
responsable, por lo cual debemos entender que nadie, mucho menos el Estado, puede
causar daños sin reparos, por lo cual ante la eventualidad de un daño producido por
algún acto de una entidad pública, estamos habilitados para exigir el pago de la
indemnización correspondiente.
\ ANEXO 1-5 contrato de compra venta de bienes muebles, con firmas legalizadas de
fecha 22/12/2012, suscrita entre el CONSOCIO PEBCO y JG INVERSIONES Y
CONSTRUCTORA, quien nos vendió, equipos eléctricos y electrónicos, equipos de
instrumentos de control, telecomunicaciones, servidores y sistemas fotovoltaicos para
la ejecución de la obra MEJORAMIENTO EN LA AUTOMATIZACIÓN Y
TELECOMUNICACIONES DE LA INFRAESTRUCTURA HIDRAÚUCA MAYOR DEL
PROYECTO CHINECAS, el mismo que según la cláusula quinta del mencionado
contrato asciende al importe de 5/.2'075,892.87.
OCI3-52541-05 A SERVIDORES
Y 5UPERVI5ION IMPORTE:5/.124,231.33
OCI3-52541-07 A EQUIPOLAN IMPORTE:5/,178,023,27
OC13-52541-08A CCTV IMPORTE:5/,56,037,14
0C13-52541-10A RADIOENLACES IMPORTE:5/226,425,18
OC13-52541-11A EQUIPOSFOTOVOLCAIC05 IMPORTE:5/.291,256,99
• En este orden de ideas, nos hemos perjudicado por concepto de pago de penalidades
contractuales a nuestro proveedor JG INVERSIONES Y C:ONSRTRUCTORAEIRL, hasta
por la suma de 5/, 1'971,371.29 (Un millón novecientos setenta y un mil trescientos
setenta y uno con 29/100 nuevos soles), Suma dineraria por concepto de
penalidades que no adeudaríamos si el proyecto especial CHINECAS, hubiera
cumplido oportunamente con el pago correcto de nuestras valorizaciones.
Lucro cesante:
• Que, el lucro cesante constituye la cuantificación de las utilidades o ganancias dejadas
de percibir debido al daño emergente.
• Que, en este orden de ideas el Lucro Cesante ocasionado deberá ser cuantificado y
\ valorando en la suma de 5/. 1'000,000.00 de nuevos soles.
• En ese orden de ideas, para que proceda una indemnización por daño contractual,
daño emergente y lucro cesante, se requiere la concurrencia de tres presupuestos: i)
Inejecución de la obligación; ii) Imputabilidad del deudor; iii) El daño, los cuales
serán desarrollados a continuación.
JO,. l'
i) Inejécución de la obligación
,¡' Respecto a este presupuesto, el citado Art. 1321 del Código Civil y la
Doctrina nacional9, comprenden a la inejecución de la obligación como el
incumplimiento de una obligación o el cumplimiento de forma parcial, tardía
38
o defectuosa sea por acción o por omisión; de ahí que bastará en este caso,
que el acreedor pruebe la existencia de una obligación, tratándose de
obligaciones de dar y hacer y, en el caso de obligaciones de no hacer, probar
además el incumplimiento.
Las valorizaciones tienen -carácter de pago a cuenta y serán elaborados de conformidad con lo establecido en el
artículo 1370 del Reglamento. .
9 OSTERLING PARODI, Felipe. "La indemnizaCión: de daños y perjuicios". Consulta: 15 de mayo de 2015.
< http://www.osterlJngfirm.com/Documentos/articulos/La indemnizacion .pdf >
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iii) Daño
,¡' Para el Tribunal, la existencia de un daño contractual resarcible obedece no
solo al incumplimiento de la obligación contractual y a la imputabilidad del
deudor, sino también es necesario' que el incumplimiento produzca un
perjuicio; de ahí que la responsabilidad del deudor no queda comprometida si
no cuando la inejecución de la obligación ha causado un daño al
CONTRATISTA.
,¡' Al respecto el tercer párrafo del artículo 13210 del Código Civil establece que
"Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la
obligación, obedecieran a la culpa leve, el resarcimiento se limita al
daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída",
entonces dada la negligencia de la ENTIDAD, dicha indemnización
supondrá la acción que tiene el acreedor o el perjudicado para exigir del
deudor o causante del daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o
beneficio que le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y
oportuno de la obligación que asumió la ENTIDAD.
DAÑO EMERGENTE
• El CONTRATISTAsolicita que el Tribunal ordene a la ENTIDAD, le pague la suma de 5/.
1'971,371.29 (Un Millón Novecientos Setenta y Un Mil Trescientos Setenta y Uno con
29/100), por concepto del daño emergente.
LUCRO CESANTE
• En doctrina se entiende por lucro cesante a la ganancia dejada de percibir, cuyo objeto
de cuantificación debe ser determinada con hechos que podrían haber acontecido pero
que no se produjeron, es decir hechos que podrían derivar de un incumplimiento
contractual'O; de ahí que la cuantificación del lucro cesante es aquello que según las
circunstancias pudiera haberse esperado con probabilidad.
• Ahora bien, el pedido de indemnización por lucro cesante, como el pago dejado de
percibir por las valorizaciones impagas, según lo dicho por el CONTRATISTA, para el
caso concreto no constituye prueba de una realidad que pudo haber acontecido y que
no se produjo a consecuencia del incumplimiento de pago de las valorizaciones, toda
vez que el lucro cesante no puede ser acreditada de forma directa por la propia
ganancia frustrada o dejada de pagar, sino con hechos indicativos que generen certeza
de lo que se dejo de percibir a consecuencia del incumplimiento contractual.
10 RlOJA BERMUDEZ,Alexander. La conceptualización legal del lucro cesante. 810g PUCP.Lima, 24 febrero 2010.
Consulta: 13 de mayo de 2015. <http://www.blog.pucp.edu.pe/blog/semínaríotallerdpc/2010/02/> .
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valorizaciones, pues no basta con solo .fundar tales ganancias dejadas de percibir en
supuestos meramente posibles o de resultados inseguros y desprovistos de
certidumbre, sino que deben ser acreditadas y probadas mediante la justificación
razonable de la realidad o existencia del lucro cesante que alega, motivo por el cual
también deviene en IMPROCEDENTE dicho pedido, dejando a salvo su derecho de
hacerlo valer conforme corresponda. ;
" Ei daño moral, es bien definido por !a ~octrina corlte;r~jJG';-úne3t¡:mi:oa nivel nacionaj
como internacional, para esto por ejemplo citamos al ilustre Dr. Jorge Mosset
Iturraspe profesor y jurista de la Universidad Nacional del Litoral de Santa Fe
Argentina, que en materia de Responsabilidad Civil, (doctrina Argentina), quien al
definir el daño moral refiere lo siguiente: 42
• En ese sentido cabe mencionar que el daño moral no puede ser confundido de
ninguna manera con el daño patrimonial puesto que no se refiere a una disminución
patrimonial del daño ocasionado.
• ANEXO 1- Z Carta de fecha 06/11/2013 emitido por el Banco Scotiabank, donde dan
respuesta a un oficio de Ministerio Público de la Segunda Fiscalía Provincial
Corporativa, donde se solicita confirmación de fondos, indicando que: Nuestra cuentas
bancarias, como CONSORCIO PEBCO se encuentran bloqueada Cuenta cancelada,
donde se reporta canje de rechazo; prueba indubitable que hemos sufrido un
desprestigio empresarial, como consorcio empresarial, no sujetos a crédito, y por
ende a acceder a capitales de inversión para el desarrollo normal de nuestras
actividades empresariales.
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• ANEXO 2-A Carta de fecha 06/11/2013 emitido por el BANCO CONTINENTAL DONDE
DAN RESPUESTAA UN OFICIO DEL Ministerio Público de la Segunda Fiscalía Provincial
Corporativa, donde se solicita confirmación de fondos, indicando que nuestras cuentas
bancarias, como CONSORCIO PEBCOse encuentran bloqueadas-cuentas canceladas,
donde se reporta canje de rechazo; prueba indubitable que hemos sufrido un
desprestigio empresarial, no sujetos a créditos, y por ende acceder a capitales de
inversión para el desarrollo normal de nuestras actividades empresariales.
,.,., Respecto a este punto, el Tribunal concibe como la mayoría en doctrina al daño,como
el detrimento, la lesión parcial, y abarca, asimismo, el beneficio que no pudo hacerse
efectivo; dicho esto cabe identificar la distinción sobre los resultados o consecuencias
de la acción antijurídica que determina la clasificación del daño, es decir ""si ésta
ocasiona un menoscabo en el patrimonio, afectando su actual composición o sus
44
posibiiidades futuras, el daño es material o patrimonial, aunque ei derecho atacado
sea inmateriai; por el contrario si no afecta al patrimonio pero lesiona ios
sentimientos de ia víctima, existe daño morai y no patrimonial. H
Asimismo, afirma Emilio Betti12 que debe intuirse tanto la necesidad de distinguir la
prestación en sí m.lsma considerada, como el interés a satisfacer al cual sirve la
prestación, en cuanto es destinada a aportar al acreedor una utilidad (,..) Entonces,
cuando la responsabilidad contractual es producto de una prestación mal ejecutada o
incumplida, y dicha prestación tenía como fin satisfacer un interés extrapatrimonial,
como el de curarse en el caso de la relación médico paciente, el daño será
extra patrimonial, ya que la posibilidad de recuperar la salud se ve frustrada cuando el
médico actúa con imprudencia o negligencia. Por ese motivo, el legislador ha
reconocido esta posibilidad y la recoge en el articulo 132213 del Código Civil peruano,
autorizando la reparación del daño moral cuando él existe.
11BUSTAMANTE ALSJNA, Jorge. Teoría General de Responsabilidad Civil, Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, pag.234.
12 BETTJ, Emilio. Teoría General de las Obligaciones, Traducción y notas de Derecho español por José
Luis de los Mozos, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, tomo J, p. 56.
• Asi la normativa vigente establece que el pago de interés por mora debe darse del
modo siguiente:
" OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FRér'RE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Fondo
Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú.
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• Que los costos incluyen (i) los honorarios y gastos del tribunal arbitral; (ii) los
honorarios y gastos del secretario; (iii) los gastos administrativos de la institución
arbitral: (iv) los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra
asistencia requerida por el tribunal arbitral; (v) los gastos razona bies incurridos
por las partes para su defensa en ei arbitraje; (vi) los demás gastos razonables
originados en las actuaciones arbitrales».
(i) Que, LA ENTIDAD asuma el 70% (setenta por ciento) de los honorarios
arbitrales de los miembros del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral
que se han fijado dentro del presente proceso y que el Contratista asuma
el 30% (treinta por ciento) de los mismos.
(ii) Que, cada una de las partes asuma los honorarios por concepto de
defensa legal en los que hubiera incurrido o se hubiera comprometido a
pagar;
• También se determina, que conforme a Ley de Arbitraje, los costos son los gastos
efectivamente realizados y no los expectaticios, por tanto, sólo será atendible en
ejecución de laudo, los gastos .efectivamente realizados dentro del proceso
arbitral; asimismo, es de determinar que las costas como figura no existe dentro
del ámbito jurisdiccional arbitral, a diferencia de la jurisdicción judicial; por tanto,
en este extremo debe ser declarada improcedente.
• Así mismo, el Artículo 12° de la Ley de Contrataciones del Estado - Requisitos para
convocar a un proceso- establece que entre los requisitos que deben cumplir las
entidades para convocar un proceso de selección es la disponibilidad de recursos y su
fuente de" financiamiento. De, esta disposición se desprende, que la común
justificación de falta de recursos, esgrimida para incumplir con el pago respectivo al
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, ~~~I;:~~ PESCO - PROYECTO ESPECIAL CHINECAS DR. LUIS FELIPE PARDO NARVÁEZ
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"Culpa contractual"
• En el caso particular de los contratos de obra, estas causales han sido previstas en el
artículo 200 del Reglamento, en los siguientes términos.
• Nótese que las causales citadas tienen en común el recoger supuestos de atrasos y/o
paralizaciones que determinarían el incumplimiento del plazo o plazos pactados por el
contratista debido a hechos o situaciones ajenas a su voluntad; es decir, que
presuponen que el contratista observó el "deber de diligencia contractual" y, pese a
ello, tales hechos o situaciones determinarían que este incumpla el plazo o plazos
pactados.
,~~~~:~~O
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• Ahora bien la consecuencia natural de que un deudor actúe con "diligencia ordinaria"
durante la ejecución de la prestación o prestaciones pactadas, sería que, cuando
50
incumpla sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad, no asuma responsabilidad
contractual. En este sentido, el artículo 1314 del Código Civil establece que: "quien
actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de ia
obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso". (El subrayado en
agregado).
• Cabe precisar que, de verificarse alguna de las causales previstas en el artículo 200
del Reglamento, el contratista debe observar el plazo y procedimiento previstos en el
artículo 201 del Reglamento, para solicitar la ampliación de plazo o plazos pactados.
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OR. RAFAEL JAMES TAPtA QUIROZ
ORA, MARIA ESTHER DAVlLA CHAVEZ
.• 1;•..
• Si~nd0 ello - así, tenemos'- que ei artículo 10° de la Le~' f\j'- 27414, Lev. d(¡;
Procedimiento Administrativo General, establece como causal de nulidad los
siguientes supuestos:
Artículo 10. - Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
siguientes:
51
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2, El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez. salvo gue se
presente alguno de los supuestos de conservación del acto a gue se refiere el
Artículo 14.
3, Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación
automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere
facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando
no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su
adquisición.
4, Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma.
• De la lectura del artículo en mención, podemos señalar que el acto administrativo que
no cumpla con todos los requisitos de validez, incurrirá en causal de nulidad; lo que
genera que previo a analizar la nulidad de la Carta NO 07S-2014-GRA-P.E.
CHINECAS/G,G emitida por la ENTIDAD, se analice previamente sus requisitos de
validez,
~ ,
'1
•. '" .. ; ARBITRAJE - TRIBUNAL ARBITRAL
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OR. RAFAEL JAMES TAPIA QUIROZ
DRA. MARiA ESTHER DAVILA CHAVEZ
• Siendo ello así, este supuesto calzá' dentro de lo establecido en el numeral 5 del
Artículo 3° de la Ley NO27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, con lo
cual se configura una causal de invalidez del Acto Administrativo y, en consecuencia,
53
la nulidad del mismo.
Al respecto debemos señalar en primer lugar, 'que en la cláusula decimo novena del
contrato se pacto que "Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, de
conformidad con los artículo 400, inciso c), y 440 de la Ley de Contrataciones del
Estado. De darse el caso, la ENTIDAD procederá de acuerdo a lo estabiecido en el
articulo 169° y 209° del Reglamento de la Ley de Contrataciones de Estado".
En ese sentido y siendo que los atrasos en el cumplimiento de las prestaciones del
CONTRATISTAse originaron por causas no imputables al CONTRATISTA,conforme se
ha señalado para el otorgamiento de las ampliaciones de Plazo NO 2, 3 Y 4, siendo
esta ultima amparada por el Colegiado' en base a los medios probatorios presentados
dentro del presente proceso, y atendiendo a que este fue el motivo que generó la
resolución de contrato efectuada por la Entidad, por lo que al extenderse el plazo
contractual, no se incurrió en atraso alguno, motivo por el cual carece de congruencia
que dicha parte resuelva el contrato, por lo que se determina declarar FUNDADA la
nulidad de la resolución de contrato de la Carta NO 07S-20147-GRA-PE.
CHINECA/G.G
.. _ ~ _ARBITRAJE TRIBUNAL ARBITRAL
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• Solo en ei caso que la ampiiación de plazo sea generada por la paralización de la obra
Dar causas no atribuibles al contratista. dará lugar al pago de mayores gastos
generales variables debidamente acreditados, de aquellos objetos que forman parte
de la estructura de gastos generales variable de la oferta económica del contratista o
del valor referencial, según sea el caso.
55
Como se aprecia. Los dos primeros párrafos de artículo citado regulan la consecuencia
económica de la ampliación de plazo de ejecución contractual en los contratos der
obra; esto es, el pago de mayores gastos generales variables al contratista.
• Dado queel ~rtícu[o 201 del Reglam~n?o establece la ampliación del plazo contractual
solo ante el atraso o la paralizac[ón en la ejecución de [a obra, la diferencia entre el
primer y segundo párrafo del artículo 202 del Reglamento radicaría en que le primer
párrafo regula el pago de mayores gastos generales variables cuando la ampliación de
plazo contractual es generada por el ¡atraso
, en la ejecución de la obra;
.
en cambio, el
segundo párrafo del referido artículo. regula el pago de mayores gasto generales
variable cuando la ampliación del plazo contractual fue generada por [a paralización
de la obra.
i
• No está demás resaltar que la aplicación de los dos primeros párrafos del artículo 202
del Reglamento presupone que tanto el atraso como la paralización que dan origen a
la ampliación del plazo contractual, hayan sido generadas por hecho o situaciones
(causas) ajenas a la voluntad dei contratista y, por tanto, que no son Imputables a
este, pues; de lo contrario, no cabría amp[iaclón de plazo contractual hayan sido
generadas por hechos o situaciones (causas)ajenas a la voluntad del contratista y,
por tanto, que no son imputables a este, pues; de lo contrario, no cabría la
~utoíjz3ción d.£,ia ~mp!¡(:)c¡ón'del piazo ccntractuai ni mucho menos ei .pago de.g:1stQS
generales variables.
\ LAUDA:
DECIMO.- Declarar que corresponde a LA ENTIDAD asumir el 70% (setenta por ciento)
de los honorarios arbitrales de los miembros del. Tribunal Arbitral y de la Secretaría
Arbitral que se han fijado dentro del presente proceso y que corresponde al Contratista
asumir el 30% (treinta por ciento) de los mismos; asimismo corresponde declarar que,
cada una de las partes deberá asumir los honorarios por concepto de defensa legal en los
que hubiera incurrido o se hubiera comprometido a pagar; respecto del pedido de costas
declarar improcedente el mismo dentro del presente proceso, por las consideraciones
expuestas dentro del presente Laudo.
Arbitro Arbitro
Secretario Arbitral