Derecho Procesal Tributario

1. TEORÍA DEL PUBLIC ENFORCEMENT OF LAW (TEORIA DE LA

APLICACIÓN PÚBLICA DE LA LEY)

Gary Becker, en su trabajo “Crime and Punishment: An Economic Approach” (1968) señaló
que el objetivo principal de su ensayo era responder a la siguiente pregunta: ¿Cuántos recursos y
cuánto castigo deberían ser utilizados para conseguir el cumplimiento de los diferentes tipos de
legislación? Ergo, traída esta postura al ámbito del derecho penal nos permitiría precisar la siguiente
interrogante, cuantos supuestos de hechos deberían positivarse para la completa eficacia de las
normas. Y al mismo tiempo, prescribir una respuesta a esta, tiene una gran incidencia con el ámbito
del derecho penal simbólico. Sin embargo, debemos señalar que no todos los ilícitos deberían ser
reprimidos, pues al maximizar el bienestar social, solo deberían reprimirse aquellos que no sean
socialmente rentables. Por lo expuesto, el sujeto agente lograra su cometido, si y solo si, si su
ganancia esperado, es superior a la que podría obtener si empleara su tiempo y recursos en otras
actividades ilegales o legítimas (costo de oportunidad de cometer un ilícito).

Sin embargo, el castigo también tiene un costo. En el caso de las sanciones monetarias el costo del
castigo se mide en función del monto de la multa. De tratarse de sanciones no monetarias (como
el encarcelamiento, la libertad condicional, a la libertad bajo palabra entre otras), se produce un
costo para el infractor (flujo descontado de los ingresos perdidos, sumado al valor asignado a las
restricciones de consumo o de libertad del individuo sometido a esta pena) y otro para la sociedad
(gasto de cárceles, guardias, mantenimiento, alimentos, etc.)

Respecto al parágrafo anterior cabe precisa que la asunción de que el proceso de imposición de
sanciones monetarias no involucra un costo social, pues se trata de una mera redistribución de
renta que pasa del infractor al Estado, asunción que como se mostrará luego, dista de ser
completamente cierta); o, de sanciones de tipo no monetarias, como el encarcelamiento, la libertad
condicional, o la libertad bajo palabra, esta segunda media a propósito de los ilícitos si genera un
costo social. Conforme a lo indicado, “el objetivo de la política de enforcement no sólo puede ser la «disuasión»,
ni que el «castigo sea proporcional al delito». El verdadero objetivo de la política de enforcement debe ser la
minimización de la pérdida social de las infracciones”. Respecto a esta postura debemos señalar que no es
del todo completo, porque respecto a la imposición de una pena, nuestra legislación es uniforme en
adoptar una teoría relativa que implica no solo la disuasión (prevención general), sino también, una
función reeducadora, resocializadora (prevención especial)1, para con el infractor.

1
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe “Derecho penal básico”, 1 ra Edición. Fondo Editorial PUCP, Lima – Perú,
2017, pág. 26 y 27.

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1.1. Objetivo del Public Enforcement of Law (objetivo de la aplicación pública de la ley)

Maximización del bienestar social. En ese sentido, se entenderá como bienestar social a la suma
de los beneficios por cometer la infracción, menos el valor neto de los daños cometidos a la
sociedad y los costos que se incurren para ejercer el cumplimiento de las normas, incluyendo
los costos derivados de la asunción al riesgo cuando existe aversión al riesgo De acuerdo con
ello, el objetivo de la agencia encargada de enforcement no puede ser únicamente la
«disuasión», es decir la reducción del número de ilícitos, como ya se ha venido señalando
parágrafos arriba, que la aplicación de la ley tiene como finalidad no solo la disuasión
(prevención especial), sino también, otros fines para con el infractor (prevención especial).

Teniendo en cuenta que el enforcement busca obtener el grado de acatamiento a la regla de

comportamiento establecida por una agencia administrativa, se puede concluir que el objetivo
de la política pública de enforcement debe ser la minimización de los costos o pérdidas sociales
de los ilícitos. Conforme a ello, para el referido autor, la orden dada al supervisor de una
agencia no puede ser «haz cumplir estos derechos, sin importar el costo», porque el costo no lo
asume el funcionario que imparte dicha orden, ni el supervisor que efectúa la inspección, sino
la sociedad en su conjunto. Por lo tanto, para cumplir de una manera eficaz, es necesario tener
presente en la aplicación de la ley los principios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo
tal que no se incurra en costos insulsos.

1.2. Grado óptimo de enforcement

De acuerdo con lo que se viene señalando, no todos los ilícitos traen como consecuencia
pérdida social, de modo que la primera pregunta que debería efectuarse la política pública es
qué tipo de ilícitos deberán prohibirse (actividad legislativa), y la segunda cuáles de ellos deberá
perseguir (actividad de enforcement). Esta idea, tiene una clara incidencia, con la esfera de la
criminalización primaria y secundaria. Por tanto, un abuso arbitrario de la criminalización
primaria conllevaría al ámbito del derecho penal simbólico, el cual sería perjudicial para la
disuasión de los problemas sociales.

Por lo expuesto una política destinada a perseguir y condenar un ilícito incrementa los costos o
pérdidas sociales del mismo, por tanto, consideramos que sería preferible no hacerlo y dedicar
esos recursos a mejores usos alternativos (que puede comprender, incluso, la persecución de
otro tipo de ilícitos «más rentables» para la sociedad). Por ello, es preciso recalcar, que la
criminalización primaria, debe tener siempre al margen la idea del derecho penal simbólico.

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1.3. Óptimo Enforcement teniendo en cuenta la actitud del infractor frente al riesgo

Como ha sido destacado por Becker (1968), una adecuada selección de p y f garantiza
Indirectamente que «el crimen no pague», esto es que un infractor no se sienta incentivado a
cometer un ilícito. No obstante, son las actitudes del infractor frente al riesgo las que
determinan de manera directa si “«el ilícito paga»” u ocurre lo contrario. Para ello será
necesario explorar las actitudes del potencial infractor frente al riesgo de ser sancionado.

1.3.1. Caso del individuo neutral al riesgo

Por ejemplo, piénsese en situaciones muy cotidianas que ocurren en países como Perú, donde
conductores de unidades de transporte público denominadas «combis», poseen en su haber
más de 106 multas por infracciones de tránsito; no obstante, lo cual, continúan circulando por
las calles y ocasionando accidentes. La posibilidad de que se le detecte y se le imponga la multa
107 no genera en este conductor ninguna disuasión, pues el monto que tendrían que afrontar
superaría en exceso la totalidad de su patrimonio.

1.3.2. Caso del individuo adverso al riesgo

El individuo adverso al riesgo es aquél al que no sólo le preocupa el valor esperado de una
situación de riesgo, sino también la magnitud absoluta del mismo. Ello ocurre porque para
estas personas, la de-sutilidad de las sanciones incrementa más que de manera proporcional a
su tamaño.

2. EFECTOS DE LOS ERRORES SOBRE EL NIVEL DE PERSUASIÓN

En el ámbito real los agentes del enforcement, cometen errores durante el proceso de enforcement, es decir,
no siempre se condena a los responsables de la transgresión de la ley y no siempre se absuelve a quienes
no transgredieron, en razón de que los estándares exigidos por la ley son difíciles de observar o evaluar
por los reguladores y tribunales, siendo que las mismas ocurren con frecuencia en sus dos
manifestaciones: absolución errónea2 y condena errónea3, generando costos tanto para los individuos y
para la agencia pública, lo cual nos permite arribar a la siguiente premisa: la presencia de errores
incrementa costos de enforcement y afecta el carácter de disuasión optima de esta, incremento que se ve
reflejada en recursos humanos, materiales, capital de la agencia, ya que la disminución de la misma es
inversamente proporcional a la aplicación de sanciones injustas derivada del error, lo que significa una
pérdida social expresados en gastos de defensa, discriminación laboral. Ahora bien, respecto a la

2
Error de tipo I: un individuo que debería ser declarado responsable no termina considerándose como tal.
3
Error de tipo II: un individuo que no debería ser encontrado responsable termina siéndolo.

3
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condena errónea, cabe señalar que estas pueden ser de dos subtipos: error de actos4 y error de
identidad5; advirtiéndose que el segundo error no tiene incidencia en la función de disuasión de la
agencia, toda vez que las personas no cambian su comportamiento como consecuencia de este tipo de
error.

2.1. Soluciones propuestas

Ante los efectos que trae los errores del enforcement son; primero, incremento de incentivos para los
infractores, a efectos de que cometan más ilícitos, frente a la posibilidad de ser absueltos y sea otro
quien pague el precio de la infracción; y, segundo, reducción del nivel de actividad por debajo de lo
que sería socialmente optimo, ya que muchos inocentes serán desalentados debido a que pueden
terminar condenados o multados erróneamente. Resulta necesaria la aplicación de propuestas
orientadas a atenuar o solucionar los errores del enforcement, siendo una de estas propuestas para los
casos de neutralidad al riesgo, el incrementar el monto del valor de la sanción impuesta para
compensar la disminución de la probabilidad de condena, para alcanzar la equivalencia entre la
sanción o multa y el daño derivado de la infracción causada. Por otro lado, en el supuesto del
individuo adverso al riesgo, la propuesta de solución se orientaría a incrementar la probabilidad de
detención y condena y la disminución de la sanción impuesta por la comisión de una infracción,
toda vez que estos individuos se caracterizan por asumir las sanciones impuestas sean culpables o
inocentes.

3. ANÁLISIS EMPÍRICO: ESTUDIO DE UN CASO.

3.1. Descripción de un organismo regulador

Nuestro país cuenta con agencias especializadas para la vigilancia de diversos mercados de
servicios públicos domiciliarios6, concesión de obras públicas de infraestructura de transportes7
adscritos a la Ley marco de Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios
Públicos, siendo entres estas OSITRAN, OSINERMING, SUNASS, OSIPTEL con funciones de
supervisión, regulación, normativa, fiscalizadora y sancionadora, solución de controversias y
solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan, ejercidos a través de sus
gerencias y sub gerencias, tribunales y otros; advirtiendo que el enforcement de las normas cuya
supervisión y sanción le han sido encomendadas recae en la primera y segunda, en menor medida

4
Suceden cuando el individuo es condenado o castigado por u acto que no es un ilícito.
5
Ocurren cuando un individuo es castigado por un ilícito cometido por otra persona.
6
Electricidad, agua, saneamiento, telecomunicaciones, etc.
7
Puertos, aeropuertos, carreteras y vías ferroviarias.

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en la tercera. Los procesos de enforcement de las normas regulatorias se dividen en dos grandes
etapas, la primera seguida en el ámbito administrativo - ante el ente regulador, dividida en los
procesos de supervisión, fiscalización y sanción; y, la segunda ante el Poder Judicial en que se revisa la
legalidad de la decisión, compuesta por dos instancias y una tercera de carácter extraordinario –
casación.

3.1.1. Etapa administrativa

la supervisión comprende la investigación preliminar donde se apertura un expediente de

supervisión por la gerencia de fiscalización y sanción, con el objetivo de verificar el
cumplimiento de las normas que rigen a los agentes económicos, culmina con la emisión de un
informe técnico que recomienda condenar, en su defecto recomienda el archivo; la fiscalización,
inicia con la notificación del pliego de cargos a la empresa supervisada que motiva el
procedimiento sancionador, a efectos de que efectué su descargo, esta etapa concluye con la
recomendación de condenar (responsabilidad de la empresa) o archivar (no se verifica su
culpabilidad); y , la sanción, es la etapa resolutiva a cargo de la gerencia general del organismo
regulador, después de evaluar la etapa previa, confirma o no la recomendación, en caso decida
condenar, se puede interponer el recurso impugnatorio de reconsideración (ante el órgano que
decidió condenar) y apelación (ante el Consejo Directivo o Tribunal del Organismo Regulador),
siendo posible realizar esta última de manera directa, concluyendo con la confirmación o el archivo.
Resaltando que las medidas frente a las violaciones son de diversos tipos8, siendo las multas
expresadas en unidades impositiva tributaria – UIT.

3.1.2. Etapa Judicial

Una vez impuestas las multas y confirmadas por el Consejo Directivo o Tribunal, la empresa
presenta impugnación, cuestionando la valides ante el Poder Judicial a través del inicio del
Proceso Contencioso Administrativo, confirmada la multa por el Poder Judicial, se inicia el
proceso de cobro.

3.2. Modelo de enforcement a ser aplicado en el organismo regulador

El autor pone de relieve que los organismos reguladores no cuentan con una metodología para el
cálculo de sanciones que se sustente en lógica económica, a excepción de OSINERMING,
sugiriendo el autor un modelo que se sustenta en la decisión de infringir las normas en relación al
costo beneficio que se puede obtener de ellas, asumiendo la posición que para la disuasión de tales

8
Medidas correctivas, cautelares, provisionales, medidas de seguridad y multas coercitivas

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actos solo basta hacer que la infracción no sea privativamente rentable para el infractor en
consideración con la ganancia obtenida por la infracción, por lo que resulta un acierto considerar
que la infra determinación de la ganancia obtenida por la infracción no disuadirá al individuo de
cometer actos indeseables.

Asimismo, consideramos un acierto, que ante un escenario en donde la ganancia obtenida del
ilícito sea superior al daño sufrido por la sociedad, en donde la sanción involucra un costo para la
sociedad, las herramientas para determinar la sanción deben estar en función de la condena y
sanción a imponerse a la que debe añadirse el gasto y el recurso desplegado por la agencia.
Advirtiéndose que si no se considera el gasto incurrido por la agencia alejaría del objetivo de la
minimización de la perdida social de las infracciones, asumiendo los costos la sociedad. Por otra
parte, no podemos dejar de lado que en nuestra legislación existen agravante como atenuantes para
la determinación de una sanción que son de obligatorio cumplimiento al cual recomienda el autor
asignar un porcentaje máximo a estos para su incremento o disminución a fin de que no genere un
desvió excesivo de la sanción optima, asimismo, no debe soslayarse que esta debe efectuarse ex
ante o ex post lo cual dependerá de la infracción.

3.3. Justificación legal del modelo de enforcement propuesto

En nuestra legislación la Ley Nº 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General constituye

el régimen de actuación de las entidades administrativas del estado y del procedimiento
administrativo común, salvo procedimientos especiales establecidos por leyes expresa al cual es
aplicable en forma supletoria la antelada Ley. Con la dación del D.L. Nº 1029 se modificó la
LPAG, estableciendo que los procedimientos especiales, deben de observar los principios de la
potestad sancionatoria administrativa, así como la estructura y garantías del procedimiento
sancionador, normándose además la prohibición de imponer condiciones menos favorables a los
administrados que los previstos en la LPAG. Uno de los aspectos objeto de modificación fue el
principio de razonabilidad, principio que a su vez contiene dos sub principios: el disuasivo,
entendido como principio por el cual se busca evitar la infra punición, por el cual la infracción no
constituya más beneficioso para el infractor; y el ser proporcional, principio que posibilita que las
sanciones a imponer sean se ajusten a criterios razonables y equitativos.

Por otra parte, el decreto legislativo citado incorporo dos circunstancias adicionales de atenuación
de responsabilidad en el artículo 236º de la LPAG, una de ellas viene a ser la subsanación
voluntaria por parte del posible sancionado por el acto u omisión administrativa imputado como
infracción; y el error inducido por la administración por un acto o disposición confusa o ilegal, el

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principio en comentario entonces justifica la legalmente la inclusión de una sanción. Hecho que
merece mayor análisis por disposición de la norma.

3.4. Metodología empleada y resultados obtenidos de la supervisión por los órganos

reguladores

El autor propone que a través del modelo de enforcement desarrollado se busca evaluar la
actuación de los organismos reguladores realizándose un análisis centrado en los errores de
condena, así como las consecuencias y efecto a nivel de disuasión, a partir de procedimientos de
supervisión y los que se encuentran en fase de instrucción. Distinguiéndose resultados tales como,
el aumento de infracciones año a año, siendo a partir de 2009 sostenido, que se explica por el
incremento de las empresas que requieren un mayor esfuerzo de enforcement, así el incremento de
concesiones otorgadas por el Estado para la prestación de servicios públicos incrementa el número
de escenarios en los que el órgano regulador debe verificar el cumplimiento de la regulación que es
aplicable, lo cual se traduce que su capacidad enforcement estar en función del número de
escenarios en los que deberá de intervenir añadiéndose la disponibilidad presupuestal. Esta
asunción sin duda no se condice con el objetivo de minimizar la perdida de las infracciones, ni
considera que el aumento de procedimientos sancionadores incrementa no solo los costos de
enforcement, si no a la vez posibilita la probabilidad de presentarse errores en las variantes de
condena y de absolución lo cual tiene impacto directo sobre el nivel de disuasión, de lo cual se
colige que las entidades incurren en ambos errores, estos errores mayormente se presentan en la
etapas antes indicadas.

Otra conclusión arribada, es aquella por la cual el organismo regulador debe de costear todas sus
actividades a fin de que se añadan unidades adicionales de supervisión únicamente hasta el puno
en que el beneficio marginal iguale al costo marginal, ello debe ir asociado al empleo
procedimientos específicos de supervisión a fin de conseguir que el beneficio obtenido de
supervisar un determinado aspecto resulte superior a su costo, lo cual permitirá la apertura de una
menor cantidad de expedientes de instrucción, y a la par, una disminución de probabilidad de
condenas erróneas. No obstante, también se debe de dotar a la agencia de sistemas de información
que permitan hacer el seguimiento de los expedientes, así como los expedientes de los costos
involucrados en las actividades de supervisión e instrucción de ser el caso llevar a la creación de
una base de datos. Un aspecto que vale poner de relieve y que el autor advierte es el factor
determinante para minimización de los errores de condena recae en la independencia de la etapa
de instrucción que conlleva a la disminución de errores de condena de forma progresiva

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encontrando ello sustento en hecho que tanto supervisión como instrucción se desarrollan al
interior de una misma dependencia.

3.4.1. Nivel de castigo y aversión al riesgo

El resultado obtenido mediante el nivel de castigo, que, al momento de evaluar una solicitud de
renovación de la concesión, es tomado en consideración por el OR y donde la declaración de
condena está por encima del monto de la multa al final del procedimiento. La sanción es
equivalente al cierre de operaciones, que implica salir del mercado. Importa el incremento del
“costo” de los “errores de condena”, tomando riesgo en general, con independencia del tamaño de
la empresa, cuota de mercado, cantidad de abonados, ingresos. El Perú en el 2007 señalo que
aprobará una metodología para la evaluación de la renovación de los contratos de concesión de las
empresas que se encuentran bajo el ámbito de supervisión del OR, la cual considerará su
desempeño respecto de cada obligación, para lo cual se tomará en consideración la
INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA.

La metodología contempla además una fórmula para el cálculo del periodo máximo de
penalización de la renovación del plazo de concesión, incluyendo un mecanismo de ponderación
de las obligaciones que son objeto de evaluación. La importancia de los “errores de condena” es
que se incremente el riesgo de ver perjudicada la evaluación del desempeño de las referidas
empresas al momento de solicitar la renovación de la concesión. En otras palabras, el incremento
de los “errores de condena” genera un aumento del CSRE, que se traduce en un mayor nivel de
cuestionamiento de las decisiones del OR por parte de las empresas supervisadas. Ello es
apreciable desde el año 2007 hasta el 2012, incluso. Así, a fin de alcanzar un grado óptimo, el OR
debería enfocarse en disminuir el riesgo que afrontan todas las empresas, sean sancionadas o no, lo
cual se consigue mediante una elevación del estándar de prueba en los procedimientos
sancionadores, que a su vez traiga como consecuencia una reducción permanente de la cantidad de
“errores de condena” cometidos por el OR.

Lo señalado, representaría la justificación económica de alguno de los principios consagrados en la

LPAG, tales como Principio del Debido Procedimiento, Principio de Impulso de Oficio, Principio
de Presunción de Veracidad, Principio de Verdad Material, Principio de Debido Procedimiento,
Principio de Causalidad y Principio de Presunción de Licitud. La agencia seleccionará únicamente
aquellos casos en lo sea superior en comparación con los derivados de las demás infracciones,
añadiendo unidades adicionales de mayor estándar de prueba hasta el punto en que su beneficio
marginal iguale al costo marginal, de modo que el nivel del estándar de prueba que se adopte

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cumpla con la condición: CMg = BMg. La ventaja de la propuesta es que se brinda una
señalización adecuada a los operadores, incrementando la disuasión, pues una elevación del
estándar de prueba contribuye a la disminución de los “errores de condena”, lo que, a su vez,
disminuye el grado de incertidumbre sobre el resultado de la evaluación para la renovación de la
concesión.

De la misma forma, ello permitirá reducir el incentivo del infractor de incrementar los costos de en
forcement asumidos por el OR, los cuestionamientos innecesarios, solicitudes de actuación de
pruebas, audiencias o alegaciones carentes de objeto, requerimientos de ampliación de plazos.
Finalmente, la reducción del CSRE genera incentivos a las empresas supervisadas para reducir el
número de infracciones, en consecuencia, una reducción general de los costos relacionados con la
implementación de procedimientos sancionadores, que beneficia al OR. El objetivo de la política
de enforcement consiste en la minimización de la pérdida social de los ilícitos y al “cumplimiento
de la ley”, y que un sistema eficaz, conduzca a un nivel de disuasión de-terminado por una
adecuada combinación de probabilidad de condena y sanción que arrojen una sanción o multa
esperada equivalente al beneficio ilícito o al daño.

Cuando los costos de detección y condena no son bajos, un aumento de la probabilidad de

detección y condena, incrementará aún más los costos de enforcement, en cambio la minimización
de los costos, tiene una incidencia directa sobre la aparición de errores, afectando la calidad de las
decisiones de la agencia. Los errores pueden estar referidos a absoluciones erróneas o a condenas
erróneas. En individuos neutrales al riesgo, se requiere incrementar el valor de la multa para
compensar la disminución producida en la probabilidad de condena en un valor superior al que
correspondería en un escenario de ausencia de errores, en el individuo adverso al riesgo,
disminuir el valor de la multa, generará un aumento de la probabilidad de condena, que
incrementará a su vez los costos de enforcement. A excepción del OSINERGMIN, los
Organismos Reguladores no cuentan con una metodología para el cálculo de sanciones que se
sustente en una lógica económica. Dónde el incremento de los procedimientos sancionadores y de
la cantidad de infracciones contenidas en los mismos, trayendo como consecuencia un incremento
de “errores de condena”, en las etapas denominadas Supervisión e Instrucción.

En general, los OR deberían añadir unidades adicionales de Supervisión únicamente, hasta el

punto en que el beneficio marginal iguale al costo marginal. Donde el factor determinante para la
minimizar los “errores de condena” es el fortalecimiento e independencia de la etapa denominada
Instrucción. En el caso de las empresas bajo la supervisión de los OR, la declaración de condena
adquiere una relevancia preponderante por encima del monto de la multa, debido a que el grado de

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cumplimiento de la regulación sectorial es tenido en consideración para decidir si se renueva o no

la concesión. En el caso del OR analizado, se ha producido un aumento de los niveles de sobre-
defensa a partir del año 2007, el Perú decide considerar el desempeño de las empresas supervisadas
respecto al cumplimiento de la regulación, para efectos de la renovación de la concesión.

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