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INTERNACIONAL
DIE REINE RECHTSLEHRE UND DIE ALLGEMEINEN RECHTSPRINZIPIEN DES
VÖLKERRECHTS1
(Estudos em Inocêncio Mártires Coelho2 e Jörg Kammerhofer3).
RESUMO
O presente artigo pretende, sob as lentes do professor Inocêncio Mártires Coelho, através do
artigo “Por que voltar a Kelsen, o jurista do século XX?”, e do professor Jörg Kammerhofer, em
artigo intitulado “Die Reine Rechtslehre die allgemeinen Rechtsprinzipien des Völkerrechts”,
apresentar uma análise da teoria daquele que foi primeiro a destacar o direito como ciência
jurídica, impondo um rigor metodológico ao seu estudo: Hans Kelsen. Através de obra
memorável e indispensável aos estudiosos do Direito – Teoria pura do Direito – Hans Kelsen,
apresenta o direito como norma jurídica, em especial a norma fundamental, estabelece a
hierarquia como critério de validade, identifica a norma como sanção, define limites à
interpretação, especialmente para casos que envolvam na sua solução o enfrentamento de
preceitos de cunho moral.
Palavras chaves: Hans Kelsen; Teoria pura do direito; Inocêncio Mártires Coelho; Jörg
Kammerhofer.
1
Texto traduzido do alemão pelo articulista Sérgio Ricardo de Freitas Cruz. O texto sofreu o crivo da revisão do
professor Messias Fernandes, professor de alemão na instituição Wizard, a quem muito agradecemos.
2 Inocêncio Mártires Coelho é Doutor, título obtido com distinção na Universidade de Brasília. Atualmente, integra,
em caráter permanente, o corpo docente do programa de pós-graduação -- mestrado e doutorado -- do UniCEUB.
Tem experiência nas áreas de Filosofia do Direito e Direito Constitucional, nas quais vem orientando dissertações de
mestrado e teses de doutorado, além de publicar livros e artigos sobre esse âmbito de conhecimento do direito, em
revistas e editoras reputadas de primeira linha. CV: <http://lattes.cnpq.br/6231745536760171>
3
Jörg Kammerhofer (Mag. iur. Dr. Iur., Vienna; LL.M., Cantab) is a Senior Research Fellow and Senior Lecturer at
the Faculty of Law, University of Freiburg, Germany. He is currently working on international law with a focus on
its general, procedural and theoretical aspects, as well as on the jurisprudence of the Vienna School. As a member of
the Hans Kelsen Research Group, he is also involved in publishing the collected works edition of Hans Kelsen’s
writings. (Jörg Kammerhofer (Mag. Iur. Dr. Iur., Viena; LL.M., Cantab) Pesquisador Sênior e Professor Sênior da
Faculdade de Direito da Universidade de Freiburg, Alemanha. Atualmente, ele está trabalhando no direito
internacional com foco em seus aspectos gerais, processuais e teóricos, bem como na jurisprudência da Escola de
Viena. Como membro do Hans Kelsen Research Group, ele também está envolvido na publicação da edição de
obras coletadas dos escritos de Hans Kelsen). Nota dos tradutores.
4
Doutoranda e mestra em Direito. Procuradora Municipal do Município de Campo Grande/Mato Grosso do Sul.
Autora do livro: Poder Executivo. Independência e Harmonia. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Albatroz, 2018.
Professora Universitária. CV:< http://lattes.cnpq.br/8652246540335087 .>
5
Doutorando e mestre em Direito. Filósofo. Autor do livro: Análise Crítica do conceito de Anistia na Lei 6.
683/1979 e o conceito de perdão na ADPF 153: Hermenêutica crítica. 1ª. ed. Belo Horizonte: Edições
Superiores, 2018. Professor Universitário. Coordenador de grupo de pesquisa em Direito Constituicional
Coordenador responsável pelo sítio de internet: <www.filosofiaedireito.com.br>CV:
<http://lattes.cnpq.br/2851178104693524.>
INTRODUÇÃO
Hans Kelsen, indubitavelmente, é um dos maiores pensadores da história do Direito e da
Filosofia. Criticado, aplaudido, persegido por alguns e aclamado por outros, fato é que o
pensador, nascido em Praga em 11 de outubro de 1881, causou impacto decisivo no Direito do
século XX.
A teoria do Direito proposta por Hans Kelsen6 representou verdadeiro divisor de águas
na Filosofia do Direito em face da maneira pela qual ele propôs o olhar sobre o objeto Direito.
Esse olhar tinha pressupostos filosóficos da Escola neokantiana7, segundo a qual o importante
era o método (fundamento neopositivista)8. É que somente com rigor metodológico poder-se-ia
fazer ciência. Tendo em vista o caráter meramente descritivo, Hans Kelsen elegeu as normas
jurídicas como seu objeto de estudo, construindo, assim, uma teoria formal, desvinculada, pois,
do mundo da vida.
O desafio a que nos propomos é a análise da visão do professor Inocêncio Mártires
Coelho, através do artigo “Por que voltar a Kelsen, o jurista do século XX?”9, com a do
professor Jörg Kammerhofer, em artigo intitulado “Die Reine Rechtslehre die allgemeinen
6
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1991.
7
WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito, vol. II. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1995, p. 136-137,
assevera: “Para Kant, a determinação racional da possibilidade e limite do conhecimento puro precede ao
conhecimento do real. Da mesma forma, para Kelsen a necessidade de uma teoria pura, que delimite o objeto de
conhecimento jurídico e estabeleça as condições e possibilidades do mesmo, precede logicamente o conhecimento
das ciências jurídicas positivas. Por isso, a tarefa prioritária da teoria pura é estabelecer as categorias jurídicas
distintivas e determinantes, em última instância, do campo temático específico das ciências jurídicas, as categorias
constituintes da normatividade. Para este trabalho teórico apelaríamos para o método transcendental kantista, que
permitiria a Kelsen estabelecer a legalidade da ciência jurídica”. Na esteira, OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades.
Bobbio e a Filosofia dos Juristas. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1994, p. 51.
8
OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades. Teoria Jurídica e Novos Direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 5-
38.
9
Por que voltar a Kelsen, o jurista do século XX? In : A Teoria Jurídica de Hans Kelsen (Reflexões críticas sobre a
Teoria Pura e Diálogos com o Direito Contemporâneo”. Orgs. Ivan Cláudio e Pereira Borges. Lumens Juris, Rio de
Janeiro, 2018, p.67-105. Todas as citações do Professor Inocêncio Mártires Coelho serão tiradas desta obra.
Ab Origine – Cesut em Revista. V. 2, N. 27, jul/dez 2018 ISSN 2595-928X (on-line)
5
Rechtsprinzipien des Völkerrechts”10, considerando, nas palavras do mestre brasileiro, a
“perspectiva da moderna filosofia da existência, que rejeita verdades desligadas das suas
coordenadas de espaço e tempo... explica/compreende a pureza metodológica”11.
Nas palavras de Karl Larenz “foi Hans Kelsen quem, com admirável energia e ímprobo
rigor de pensamento” buscou no Direito “consciência metodológica” da ciência do Direito. “A
sua ‘teoria pura do Direito’ constitui a mais grandiosa tentativa de fundamentação de ciência do
Direito como ciência – mantendo-se embora sob o conceito positivista desta última e sofrendo
das respectivas limitações – que o nosso século veio até hoje conhecer”12.
Em Kelsen podemos inferir, por conseguinte, que o Direito é reduzido à norma, ao
Estado, à produção normativa deste. Há quem impute a Kelsen o fato de ter atrelado o Direito ao
Estado13, assim como Karl Marx fez em relação à Economia.
Assim, ao engendrar suas teses acerca da Teoria Pura do Direito, da Norma
Fundamental, da primazia da conduta ilícita e do monismo jurídico-estatal, além de tantas outras
de relevo para o mundo jurídico, Hans Kelsen torna-se um dos maiores juristas do século XX,
referência obrigatória e inescusável daqueles que procuram enriquecer seus conhecimentos, tanto
para os que seguem e admiram sua linha de pensamento, como aqueles que o criticam,
verdadeiro marco que representa sua obra para a Ciência do Direito.
O cenário escolhido, a saber, os artigos dos professores Inocêncio Mártires Coelho e
Jörg Kammerhofer, corroboram com a ideia do alcance do pensamento de Hans Kelsen
extrapolar o campo do Direito e alcançar a Filosofia e Sociologia. O texto do professor Jörg
Kammerhofer, foi traduzido pelos autores desse artigo e as indicações às obras de Kelsen foram
mantidas no original em alemão, inclusive, os números nas citações do professor Jörg
Kammerhofer, foram mantidos por se tratarem de algumas citações de Kelsen em obras não
traduzidas, artigos. Ainda, registre-se, todas citações gerais referentes ao professor Inocêncio
Mártires Coelho referem-se ao artigo específico do mesmo.
Empolga-nos a perspectiva de o debate convergir para o reconhecimento do alicerçado
pensamento do jurista Hans Kelsen em âmbito internacional, que causou e ainda causa debates
intelectuais acalorados e de nível, embora, ainda tenhamos que conviver na Universidade com os
que criticam Kelsen sem a diligente e concentrada leitura que a Obra do autor, Teoria Pura do
10
In: Hans Kelsen: Die Aktualität eines Grossen Rechstissenschafters und Soziologen des 20. Jarhhunderts.
Herusgegeben von: NikitasAliprantis und Thomas Olechowski. ManscheVerlags- und Universitätbuchhandlung.
Wien 2014, pp. 25-51.
11
In: Por que voltar a Kelsen, o jurista do século XX?. Publicado no livro: A Teoria Jurídica de Hans Kelsen
(Reflexões críticas sobre a Teoria Pura e Diálogos com o Direito Contemporâneo”. Orgs. Ivan Cláudio e Pereira
Borges Lumens Juris, Rio de Janeiro, 2018, p.67-105.
12
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 7. ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2014. p. 92.
13
Não existiria, consequentemente, Direito na parte exterior ao Estado.
Ab Origine – Cesut em Revista. V. 2, N. 27, jul/dez 2018 ISSN 2595-928X (on-line)
6
Direito, exige.
Leitmotiv
O professor Mártires Coelho chama a atenção (p. 68) para o cenário histórico no qual
surge a Teoria Pura do Direito, a saber, ascendência do Nazismo na Alemanha, período
intermezzo entre as duas grandes guerras, crashda Bolsa de New York em 1929 e para a
instabilidade conceitual da noção de justo e injusto.
A convicção de Hans Kelsen era a abstração dos aspectos morais, sociológicos e
religiosos, bem assim a Justiça, dentre outros, propondo a discussão meramente vinculada ao
disposto nas normas jurídicas emanadas pelo Estado (monismo). Formou, destarte, o
normativismo Kelseniano, preocupado exclusivamente com a lei e as demais normas positivas,
com o escopo de purificar a ciência jurídica, então pululada por diversos fatores. Procurou - e
conseguiu - dar personalidade ao Direito, investindo-o de caráter próprio: as normas.
Diz Kammerhofer:
Apesar de alguma incerteza a respeito da exata localização e
desenvolvimento do elemento de vontade na Teoria Pura do Direito na
Literatura Secundária - por exemplo, considerando o elemento sensorial de
Kant ou a possibilidade de interpretar os últimos escritos como uma volta ao
psicologismo7), este aspecto da teoria é apenas brevemente descrito aqui.
Para Kelsen, a positividade de uma ordem normativa consiste no fato de que
o direito (mas também certas ordens morais) é positivo, isto é, o significado
de um verdadeiro ato de vontade. Mas a lei não é idêntica a esse ato de
vontade, mas é "meramente" seu significado. A segunda edição da "Teoria
Pura do Direito" contém um locus classicus:
“Uma norma estabelecida por um ato de vontade ocorrendo na realidade do
ser é uma norma positiva. Do ponto de vista de um positivismo moral ou
legal, o objeto do conhecimento é apenas positivo, i.e por atos de vontade e
por atos volitivos humanos, fixam normas em consideração. Normas
estabelecidas por atos humanos terão - no sentido literal da palavra - um
caráter arbitrário. [...] o ser-fato de ser posicionado [é] uma condição [...]
da validade de uma norma, mas não essa validade em si.) ” 14
Ainda, Kammerhofer registra: “A Teoria Pura do Direito é uma teoria normativa
positivista do direito. Numa primeira aproximação, pode-se falar da positividade do direito como
ligando à realidade, e em sua normatividade pode-se falar do fator "Sollens"”15.
14
“Trotz einiger Unsicherheit bezüglich der exakten Verortung und Entwicklung des Willenselements in der Reinen
Rechtslehre in der Sekundärliteratur – zum Beispiel bezüglich eines Kantschen Sinn-Elements oder der Möglichkeit,
die späten Schriften als Hinwendung zum Psychologismus zu deuten7) – soll dieser Aspekt der Theorie hier nur
kurz zusammengefasst werden: Für Kelsen besteht die Positivität einer Normenordnung darin, dass Recht (aber auch
gewisse Moralordnungen) positus, das heißt: der Sinn eines realen Willensaktes ist. Das Recht ist aber nicht
identisch mit diesem Willensakt, sondern ist “bloß” dessen Sinn. In der zweiten Auflage der „Reinen Rechtslehre“
findet sich ein locus classicus: Eine durch einen in der Seinswirklichkeit stattfindenden Willensakt gesetzte Norm ist
eine positive Norm. Vom Standpunkt eines Moral- oder Rechtspositivismus kommen als Gegenstand der Erkenntnis
nur positive, d.h. durch Willensakte, und zwar durch menschliche Willensakte, gesetzte Normen in Betracht.
Normen, die durch menschliche Willensakte gesetzt werden, haben – in des Wortes eigentlicher Bedeutung – einen
willkürlichen Charakter. […] die Seins-Tatsache […] des Gesetzt-Werdens [ist eine] Bedingung […] der Geltung
einer Norm, aber nicht diese Geltung selbst.8). ” Die Aktualität eines Grossen Rechstissenschafters und Soziologen
des 20. Jarhhunderts, p.27
15
Kammerhofer p. 26: “Die Reine Rechtslehre ist einepositivistisch-normativistischeRechtstheorie. In
einererstenAnnäherung kann man bei der Positivität des Rechts von dessenVerknüpfungmit der Realitätsprechen
und bei seiner Normativität von dem “Sollens”-Faktor”. Grifamos SOLLENS pelo sentido que emerge da palavra:
Ab Origine – Cesut em Revista. V. 2, N. 27, jul/dez 2018 ISSN 2595-928X (on-line)
7
O fator “Sollens”, “dever”, explicita a questão do “dever” em Immanuel Kant.
Atualmente, as proposições de Ralf Dreier, Jürgen Habermas e Robert Alexy ingressam no seleto
universo das concepções filosóficas que tentam explicar a juridicidade, por meio da teoria do
reconhecimento, segundo a qual o caráter jurídico de uma norma depende da opinião da
comunidade, ou de um processo discursivo racional ou argumentativo não institucionalizado. É a
linha filosófica alicerçada na confluência entre Kant e Weber, que vai se opor às teorias
positivistas do mandato e sanção de John Austin, com nuances diversas (na Europa continental e
América Latina) e do positivismo hartiano (Inglaterra e Estados Unidos).
Amparado pelo neokantismo, Kelsen insiste na objetividade e na pureza de sua
resistência científica anunciando a desvinculação Direito-Política e a liberação do Direito das
algemas da Moral. Quer fazer do Direito uma ciência, cuja epistemologia positivista privilegia o
empírico e o método normativo substitui a causalidade das ciências naturais pela noção de
imputabilidade. Agarra-se à distinção kantiana entre ser e dever-ser, diferenciação que, nos anos
seguintes, extremamente aprofundada, o conduzirá ao porto do irracionalismo. Anti-psicologista
propõe uma análise das relações necessárias entre os sentidos das normas, assemelhando-se à
concepção da linguagem não-empírica de Gottlob Frege16, para quem também os significados
são objetos abstratos.
Só para rememorar, Kant opera a divisão "mundo do ser (realidade) e mundo do dever-
ser (normatividade)", reservando ao primeiro o campo próprio das ciências naturais, em
particular, da matemática. Cohen aventura-se na aplicação ao campo das ciências do espírito
(Ética e Direito) do método transcendental kantiano criado para as ciências exatas. Opera um
Direito que significa a Ética em conceitos ou, para ser mais preciso, a Matemática da Ética. É
que a crítica da razão prática não observa o mesmo método da crítica da razão pura, em Kant.
Em Kelsen como em Kant, a realidade é dividida em mundo do ser e mundo do dever-
ser. Não há liame entre ambos. São mundos absolutamente estranhos, como categorias
originárias insuscetíveis de aproximação.
O mundo do ser é o dos fatos e, como tal, uma interligação causal. O mundo do dever-
ser é o das exigências de conduta, das pretensões de conformar a atividade humana. Aqui mora o
Direito, cuja gramática não diz o que acontece, mas o que deve acontecer. O universo jurídico é
o das normas que exigem determinados comportamentos. Daí que a Ciência do Direito é
DEVER. Nota do articulista: A teoria da norma jurídica, segundo Hans KELSEN, fundamenta-se na distinção
entre o sein (ser) e o sollen (dever), ou, seja, na existência do mundo físico, sujeito às leis da causalidade, e do
mundo social, sujeito às leis do espírito, as quais, sendo leis de fins, podem ser traduzidas em normas.
16
Friedrich Ludwig Gottlob Frege (Wismar, 8 de novembro de 1848 — BadKleinen, 26 de julho de 1925) foi um
matemático, lógico e filósofo alemão. Trabalhando na fronteira entre a filosofia e a matemática, Frege foi um dos
principais criadores da lógica matemática moderna.Cf. <https://www.passeidireto.com/arquivo/.../vida-e-obra-de--
friedrich-ludwig-gottlob-fre...>
17
BOCHENSKI, I. M. Los métodos actuales del pensamiento. Trad. Raimundo Drudis Baldrich. Madrid: Ediciones
Rialp, 1979. p. 29-30.
18
Alfred Verdross era filho de IgnazVerdroß von Droßberg, um Kaiserjägergeneral do exército austro-húngaro de
1911. Ele era um professor de direito internacional, escritor e filósofo jurídico. Primeiro diplomata, Verdross foi
professor em 1922 na Academia Consular, de 1924 a 1960 professor universitário na Universidade de Viena e de
1958 a 1977 juiz do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. Ele também foi membro da Comissão de Direito
Internacional e do Institut de DroitInternational. In: Heribert Franz Köck: Vita ed opera del giuristaaustriaco Alfred
Verdross. In: RömischeHistorischeMitteilungen. Bd. 34/35, 1992/93, S. 299 ff. Visitado no sítio: <der
DeutschenNationalbibliothek> em junho de 2018.
19
Cf. Autobiografia de Hans Kelsen. Coleção Paulo Benevides. Tradução Gabriel Nogueira Dias e José Ignácio
Coelho Mendes Neto. 4ª edição, p. 78.
Ab Origine – Cesut em Revista. V. 2, N. 27, jul/dez 2018 ISSN 2595-928X (on-line)
10
a unidade - a Norma Hipotética Fundamental.
O professor Jörg Kammerhofer, utiliza-se de Kelsen:
Eine durch einen in der Seinswirklichkeit stattfindenden Willensakt gesetzte
Norm ist eine positive Norm. Vom Standpunkt eines Moral- oder
Rechtspositivismus kommen als Gegenstand der Erkenntnis nur positive, d.h.
durch Willensakte, und zwar durch menschliche Willensakte, gesetzte
Normen in Betracht. Normen, die durch menschliche Willensakte gesetzt
werden, haben – in des Wortes eigentlicher Bedeutung – einen willkürlichen
Charakter. […] die Seins-Tatsache […] des Gesetzt-Werdens [ist eine]
Bedingung […] der Geltung einer Norm, aber nicht diese Geltung selbst.
“Uma norma estabelecida por um ato de vontade ocorrendo na realidade do
ser é uma norma positiva. Do ponto de vista de um positivismo moral ou
legal, o objeto do conhecimento é apenas positivo, i.e por atos de vontade e
por atos volitivos humanos, fixam normas em consideração. Normas
estabelecidas por atos humanos terão - no sentido literal da palavra - um
caráter arbitrário. [...] o ser-fato de [...] tornar-se posado [é] uma condição
[...] da validade de uma norma, mas não esta validade em si”.20
A discussão acerca da validade da norma jurídica traduz um importante
questionamento: a pertinência da norma ao ordenamento jurídico. Como leciona Norberto
Bobbio, saber se uma norma jurídica é válida, ou não, não é uma questão ociosa. Se uma norma
jurídica é válida significa que é obrigatório conformar-se a ela. E ser obrigatório conformar-se a
ela significa geralmente que, se não nos conformarmos, o juiz será por sua vez obrigado a
intervir, atribuindo esta ou aquela sanção".21
As normas jurídicas, diz-nos KELSEN, “brotam de haver certos casos, que, mercê de
uma outra norma, que lhes é anterior, têm o sentido de actos produtores de Direito”. Assim
sendo, “cada norma de grau inferior postula, além do acto que a produz, uma norma de grau
superior, em consequência da qual o acto que produz a primeira vem a ser visto como acto
jurídico”. Isto é, a lei considerada superior tem sua aplicação de forma que em consonância com
este fato a lei inferior será produzida. É em razão disso que a criação do direito se dá
concomitantemente à aplicação do direito22.
Nesse escopo,
O jusfilósofo HANS RYFFEL observa acertadamente que, de acordo com a
concepção de MAX WEBER, não pode a ciência produzir enunciados sobre a
justeza dos juízos de valor, nisso residindo já uma objecção à ciência do
Direito – “pois que esta se mantém e decai (no sentido rigoroso do termo), na
maneira como tradicionalmente a si se compreende, pela possibilidade de
uma abordagem assente em critérios de comprovação das questões de justeza
de valores, se bem que com recurso ao ordenamento jurídico vigente” (5). A
ciência jurídica labora – o que será pormenorizadamente explanado ao longo
deste livro – com base em modos de pensamento como a analogia,
comparação de casos, conformação de tipos e “concretização” de critérios
“abertos” de valoração, que possibilitam essa abordagem. A passagem a uma
“Jurisprudência de valoração” requer que a metodologia clarifique a
20
Jörg Kammerhofer, p. 27
21
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, 5ª ed.,
Brasília: UNB, 1982, p.61.
22
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 7. ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2014. p. 104.
23
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 7. ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2014. p. 167.
24
RAWLS, John. Uma teoria da Justiça. Trad. Jussara Simões. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008. (Coleção
Justiça e Direito)
25
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação
jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. (Biblioteca Forense de Direito
Internacional
26
PERELMAN, Chaim. Lógica jurídica: nova retórica. Trad. Vergínia K. Pupi. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes,
2004. p. 11-116. (Coleção Justiça e Direito)
27
VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídicos-
científicos. Trad. Kelly Suzane Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008. p. 11-116.
Ab Origine – Cesut em Revista. V. 2, N. 27, jul/dez 2018 ISSN 2595-928X (on-line)
12
isso, ela pensa que essa pessoa deve fazer essa certa coisa.
Para Norberto Bobbio, normas jurídicas identificarão o direito no contexto do
ordenamento jurídico e não isoladamente, assim, o que transforma a proposição em norma são a
sanção e a coação da sanção, sendo possível resolver casos difíceis a partir do estabelecimento
de uma ordem de solução, iniciando-se pela hierarquia, especialidade e, por fim, antecedência28.
As ações humanas interessam ao direito, mas nem sempre poderemos considerá-las
jurídicas, posto que somente as ações humanas reconhecidas pelas normas jurídicas são
consideradas jurídicas, sendo que, quando são impostas ou proibidas, encontram sanção no
ordenamento jurídico. Assim, quando se cumprem ou se descumprem sem que o ordenamento
jurídico interfira, vão buscar sanção no foro íntimo, no foro da consciência, até onde não chega a
força cogente do Estado.
A conduta humana (ser) só adquire uma significação jurídica quando coincide com uma
previsão normativa válida (dever ser). A conduta humana pode se conformar ou contrariar uma
norma e, dessa forma, pode ser avaliada como positiva ou negativa. Já as normas são
estabelecidas por atos de vontade humana e, por este motivo, os valores através delas
constituídos são arbitrários e relativos. Com efeito, outros atos de vontade humana poderiam
produzir outras normas, diversas das primeiras e, assim, constituir outros valores. A separação
entre "ser" e "dever-ser" permite, assim, que a teoria jurídica desenvolvida por Kelsen independa
do conteúdo material das normas jurídicas.
Depreendemos da ensinança de Kelsen que a separação entre "ser" e "dever-ser" não é,
todavia, absoluta. Embora Kelsen chame atenção para o fato de que a validade de uma norma, o
dever de se conduzir da forma como a norma determina, não pode ser forma como a norma
determina, não pode ser confundida com a eficácia da norma, ou seja, com o fato de que as
pessoas efetivamente assim se conduzem, admite que uma ordem coercitiva só possa ser
considerada válida quando seja globalmente eficaz.
As normas jurídicas gerais criadas pela via legislativa são normas conscientemente
postas, ou seja, estatuídas. Já os atos que constituem o fato legislação são atos produtores de
normas, ou também chamados atos instituidores de normas, denotando um sentido instituidor de
normas, ou seja, um sentido subjetivo de dever ser. Assim, através da constituição, o sentido
subjetivo é alçado a uma significação objetiva, o que transforme o fato legislativo como fato
produtor do direito.
A opinião prevalecente na doutrina dogmática é de que a norma jurídica é uma espécie
de imperativo despsicologizado, isto é, um comando no qual não se identifica o comandante nem
28
BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Trad. Denise Agostinetti. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
(Coleção Justiça e Direito).
29
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 1994. p. 118.
30
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 4.ed. São Paulo: Martins Fontes,
1994, p 7.
31
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Apresentação de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Trad. Maria
Celeste C. J. Santos. Revisão técnica de Cláudio De Cicco. 5.ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1994, p.27.
32
Raciocínio circular é um tipo de argumento falacioso que consiste em justificar a conclusão que está sendo
defendida usando a própria conclusão, com palavras um pouco diferentes. No raciocínio circular, nenhuma
informação útil é acrescentada para sustentar a conclusão. Podemos exemplificar a petição de princípio com
exemplos como “Matar não é certo, logo matar não é certo”. Mas quando ocorre realmente na argumentação é
Ab Origine – Cesut em Revista. V. 2, N. 27, jul/dez 2018 ISSN 2595-928X (on-line)
14
predominante do direito internacional em mais detalhes.
HerschLauterpacht33 argumenta, por exemplo, que os princípios legais
"podem pelo menos ser identificados por meio de comparação,
generalização e síntese de normas jurídicas que são comuns a diferentes
sistemas jurídicos nacionais" 16). O argumento, tanto em Lauterpacht como
em outros, tende claramente do conhecimento à geração. Em outras
palavras, esse tipo de lei internacional é gerado por uma analogia, pois "a
comparação dos sistemas jurídicos de diferentes países é combinada com
uma dedução dela" .17 Tais afirmações não só mostram o problema de
Kelsen com o geral. Princípios legais, mas também a falta de compreensão
da doutrina predominante para os argumentos da Teoria Pura. Não
surpreende que alguns professores de direito internacional antipositivistas
considerem a presença desses princípios no cânon de fontes reconhecidas do
direito internacional como prova de que o positivismo não é a base teórica
do direito internacional. ShabtaiRosenne34, por exemplo, afirma que a
inclusão do litc no artigo 38 (1) significa que os princípios gerais do direito
são "formalmente iguais aos dois elementos positivistas do hábito e do
contrato" 18). É interessante que ele escreva sobre elementos "positivistas"
em vez de "positivos" de fontes legais, como se fontes legais pudessem
pertencer a uma escola de direito, ao invés da própria lei. (Pg.29)
A obra Princípios do Direito Internacional de Hans Kelsen, publicada em 1952, teve sua
primeira tradução para a língua portuguesa publicada no Brasil pela Editora Unijuí, no ano de
201035. Nesta, o livro mantém a mesma estrutura do original, tendo seu prefácio e seus cinco
capítulos precedidos por uma apresentação e uma introdução, escritas, respectivamente, por
Arno Dal Ri Júnior e por François Rigaux. A obra teve importante repercussão no que tange ao
Direito Internacional, fundamentando a Teoria Pura do Direito no âmbito das relações
internacionais36.
Kelsen busca afirmar que a ordem jurídica mundial estabelece-se de forma unitária,
conforme a teoria monista internacionalista, compreendendo que a ordem internacional prevalece
sobre as leis elaboradas pelo Direito Nacional, visto que compreende o Direito Internacional
como Direito no verdadeiro sentido do termo. A obra de Kelsen teve grande significância na
questão que trata dos sujeitos do Direito Internacional que, na visão tradicionalista, eram
representados apenas pelos Estados. Kelsen abre margem para a inserção de outras entidades no
grupo dos sujeitos, notoriamente, para a inserção do próprio indivíduo, receptor de direitos e
frequente a conclusão apresentar algumas (por vezes consideráveis) modificações linguísticas, de forma a não
parecer uma mera repetição. Por exemplo: “Matar seres humanos não é moralmente certo; logo matar pessoas é
eticamente errado” ou “O boxe é um esporte inseguro e arriscado; logo, o boxe é
perigoso”.In:<https://filosofianaescola.com/falacias/raciocinio-circular-peticao-de-principio/>
33
Sir HerschLauterpacht QC (16 August 1897 – 8 May 1960) was a Polish-British lawyer and judge at the
International Court of Justice.
34
Shabtai Rosenne (24 November 1917 – 21 September 2010) was a Professor of International Law and an Israeli
diplomat. Rosenne was awarded the 1960 Israel Prize for Jurisprudence, the 1999 Manley O. Hudson Medal for
International Law and Jurisprudence, the 2004 Hague Prize for International Law and the 2007 Distinguished
Onassis Scholar Award. He was the leading scholar of the World Court - the PCIJ and ICJ and had a widely
recognized expertise in treaty law, state responsibility, self-defence, UNCLOS and other issues of international law.
35
KELSEN, Hans. Princípios do Direito Internacional. Tradução de Gilmar Antonio Bedin e Ulrich Dressel. Ijuí:
Editora Unijuí, 2010.
36
Também teve especial relevância para o entendimento do Direito Penal.
37
Apud Tércio Sampaio Ferraz Jr. in Por que ler Kelsen, hoje, publicado em O Estado de São Paulo, em 1°-11-81,
suplemento Cultura, também publicado em apêndice ao estudo já referido de Fábio Ulhôa Coelho.
38
In: Para entender Kelsen, 1995, ed. Max Limonad, anteriormente citada à guisa de prefácio.
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singular, perde a sua validade quando deixa de ser eficaz. 142. Afinal, se dos
fatos nasce o direito, em razão deles o direito também deixa de existir. (n.
142: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed. Coimbra: A. Amado,
1962. v. 2. p. 40-42.). Texto no original: Por que voltar a Kelsen, o jurista do
século XX? Why study Kelsen, a legal writer from the XX century?
In:<https://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/rdi/article/viewFile/279
1/pdf> (No livro base que utilizamos, p. 104.).
Kelsen nunca negou a conexão entre o direito e as outras ciências sociais; ocorre que,
para ele, esta conexão foge ao estudo do jurista, de vez que, não têm importância no estudo do
significado da norma jurídica39, O estudo científico do direito deve ser neutro, portanto.
Havia verdadeiro perigo em se confundir conceitos, se o jurista não separasse aquilo
que pertencia apenas ao direito, enquanto sistema de normas, uma vez que o jurista poderia ser
levado a significados errôneos de uma determinada norma, dadas as influências sociais e
valorativas das outras ciências.
Foi com base nesta premissa que o autor propôs o denominado princípio da
pureza(depuração) mencionado pelo professor Inocêncio, através do qual o direito deveria ter
um enfoque exclusivamente normativo, vale dizer: o direito, para o jurista, deve ser encarado
como norma (e não como fato social ou como valor transcendental), isso no tocante ao método e
ao objeto.
Kelsen, destarte, levou a efeito um estudo proeminentemente epistemológico do direito,
porquanto, um estudo voltado ao conhecimento das normas jurídicas.40 Uma visão de dentro do
direito. Reduzia-se assim, o objeto jurídico à norma em geral, não ao ordenamento positivo de
um determinado país.
O seu pensamento purista lhe custou caro e foi a fonte de inúmeras polêmicas, foi
contestado por jusnaturalistas, por realistas sociológicos e por juristas mesmos.
Na Teoria Pura do Direito, edição de 1960, Kelsen afirma, quanto à relevância, que as
normas que prescrevem a sanção são denominadas primárias, e as que prescrevem
comportamento, secundárias. As primeiras, a toda evidência, teriam maior interesse e
importância ao estudo do direito.
Para encerrar este despretensioso debate de ideias considerando dois pensadores sérios
sobre Hans Kelsen, é preciso ventilar algumas considerações a propósito de sua hermenêutica
jurídica.
As leis editadas pelo ordenamento, segundo Kelsen, podem ter margens de
39
Ferraz Jr., obra já citada.
40
Segundo o dicionário Aurélio. Epistemologia, quando voltada à filosofia, significa: O estudo crítico dos
princípios. Hipóteses e resultados das ciências já constituídas. E que visa a determinar os fundamentos lógicos. O
valor e o alcance objetivo delas; teoria da ciência. De sua sorte, em relação ao Direito. Diz Fábio Ulhôa Coelho que
A epistemologia não cuida diretamente do direito. Nem da interpretação de ordens jurídicas determinadas. Mas do
meio pelo qual se conhecem essas realidades, ou seja. Ele trata do processo de construção daquilo que no Brasil se
conhece por doutrina e em outros países se conhece como Jurisprudência (op. cit., p. 21).
41
Reale, Miguel. Filosofia do Direito, Saraiva, 1990, p.474.
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DJe 04/03/2009).
A Corte Superior leciona nesta decisão a validade quando inserida no sistema jurídico:
“Em outros termos, o comando normativo encontra validade exclusivamente
quando apreciado como fração de sistema, relacionado a este, conforme
lecionam Hans Kelsen e Norberto Bobbio, entre outros mestres” (STJ.
Processo REsp 1095537. Data da Publicação DJe 16/12/2009)
No Recurso Especial 122108 de 03 de fevereiro de 2011 o Superior Tribunal de Justiça
fundamentou sua decisão em Hans Kelsen sustentando que:
“Cita-se, por oportuno a lição de Hans Kelsen, quanto à hierarquia de
normas, impondo a estreita abrangência da norma inferior, face ao conteúdo e
comando de norma superior, de forma a permitir a normatização harmônica
da situação jurídica que se pretenda ordenar (...)Ainda que a prestação de
serviços do nutricionista permita o enquadramento das refeições servidas aos
trabalhadores às normas de segurança alimentar e nutricional da legislação
vigente, a exigência não encontra respaldo legal, merecendo ser provido o
apelo no ponto. Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo”.
O entendimento que passa pelas páginas de pesquisa que formatam esse trabalho de
pesquisa, levam à satisfação de se aproximar do pensamento de Kelsen com menos “empecilhos”
teóricos, e o raro momento de sentar-se aos pés de um grande instrutor da Lei, que jamais será
esquecido por estes autores, que são seu alunos e discípulos.
Kelsen teve enormes méritos e talvez o maior deles tenha sido, no dizer de Miguel
Reale, o de ter buscado e alcançado o alto objetivo de assegurar a todas as correntes igual
possibilidade de manifestar-se no plano político, a salvo de qualquer solução totalitária. Em
outras palavras: um campeão da democracia sem conteúdo social e econômico determinado.42 O
Ou ainda, no dizer recente de Norberto Bobbio, visto no contexto das entre guerras: o maior
teórico da democracia daqueles anos. 43
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Tradução Gabriel Nogueira Dias e José Ignácio Coelho Mendes Neto. 4ª edição, 2012.
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Soziologen des 20. Jarhhunderts. Herusgegeben von: Nikitas Aliprantis und Thomas
Olechowski. Mansche Verlags- und Universitätsbuchhandlung. Wien 2014, pp. 25-51.
MARTIRES COELHO, Inocêncio: “Por que voltar a Kelsen, o jurista do século XX?
Publicado no livro: A Teoria Jurídica de Hans Kelsen (Reflexões críticas sobre a Teoria Pura e
Diálogos com o Direito Contemporâneo”. Orgs. Ivan Cláudio e Pereira Borges Lumens Juris,
Rio de Janeiro, 2018, pp.67-105. As citações do nobre professor Doutor serão tiradas da Obra
mencionada.
Obras subsidiárias:
42
. 7 Op. Cit. p. 474.
43
In:Direita e Esquerda - Razões e significados de uma distinção política, ed. Unesp, 1995, p. 50. Bem se observa
que o consagrado autor italiano, esforçando-se por manter a dicotomia direita e esquerda viva, não ousou inserir
Kelsen entre os denominados de esquerda, ou entre os chamados de direita. Tal tarefa, essa sim, parece-nos
praticamente impossível, e estéril, dada a cientificidade da obra de Kelsen, que, do ponto de vista teórico-científico,
o levou inexoravelmente à neutralidade, ao abrigo das incursões político-ideológicas.
Ab Origine – Cesut em Revista. V. 2, N. 27, jul/dez 2018 ISSN 2595-928X (on-line)
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