Generalidades

Derecho Internacional: conjunto de normas jurídicas que reglan las relaciones entre los sujetos de la
comunidad internacional.

• Podemos decir que comunidad y derecho van siempre juntos, una comunidad lo es tanto y cuanto tenga un
derecho que la unifique.
• Es importante saber que, el derecho de gentes no emana de una comunidad internacional, sino de la
llamada comunidad internacional formada por los sujetos de ese derecho.

Desde la organización del Estado moderno hasta el Congreso de Viena

La comunidad de Estados

• Como primer punto tenemos que se empieza a analizar el derecho de gentes a partir de la paz de
Westfaliana de 1648, que puso fin a la Guerra de 30 años.
• Se comenzaron a generalizarse el sistema de Estados de Europa, el Estado es el factor más importante en la
formación y aplicación del derecho internacional.
• La consolidación del poder monárquico en varias de las unidades territoriales que se formaron al
desintegrarse el Imperio Romano por un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del
sistema feudal.
• El Papa y Emperador no fueron invitados a la celebración de la Paz de Westfalia.

Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napoleónicas > la victoria de los monarcas aliados se
consagra en los Tratados de Paris de 1814 y 1815.

El derecho internacional

Esta etapa comienza con la celebración del Congreso de Viena en 1815, en el que se realiza un nuevo gran
arreglo territorial y político europeo.

• El derecho internacional como lo conocemos ahora se formó en el seno de la cristianitas medioeval y fue,
un orden casi exclusivamente vigente en el perímetro de Europa > se lo solía llamar DERECHO PUBLICO
EUROPEO.
• Con el Tratado de Paris en 1856, se abrió también hacia el oriente la expansión de esto.
• Tras las dos grandes guerras mundiales se universalizo el derecho internacional a través de la
descolonización.

Soberanía estatal: no hay sobre los Estados que componen la comunidad internacional forma de poder
superior. En él se inspira todo el derecho internacional llamado clásico, y con su naturaleza relativa, también el
derecho actual.

Igualdad jurídica de los Estados: por explicarlo de alguna manera, la comunidad se achato a un solo plano de
príncipes que no reconocían encima de ellos poder alguno y que eran, por ende, iguales entre sí.

Equilibrio del poder: para conservar la pluralidad de Estado soberanos e igualdad entre sí, se requiere que
ninguno de ellos adquiera hegemonía sobre los demás, porque de esa mera se vuelve en alguna medida a la
unidad del Imperio con centro en el Estado hegemónico.

• El equilibrio del poder es indispensable, por eso, los Estados celebraban alianzas cuando alguno adquiría, o
amenazaba adquirir, una peligrosa preponderancia.

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Otros desarrollos del derecho de gentes

• Los progresos realizados en materia de comunicación marítima permitieron ensanchar los límites de la
comunidad europea.
• En este periodo se consolido “la institución de la actividad diplomática”, se intuyó el principio de libertad
de los mares, y surgieron algunos principios relativos a la adquisición de territorios y navegación marítima.

Desde la organización del Estado moderno hasta el Congreso de Viena

El Directorio europeo

La presencia de Napoleón encabezando un país de la importancia de Francia había demostrado la

fragilidad del equilibrio político sin otras instituciones que le dieran su senado. Derrotado aquel, nació el
Tratado de Paz de París de 1815 + Congreso de Viena, ese mismo año el primer ensayo de organización de
la comunidad internacional bajo la egida de las grandes potencias.

• La soberanía plena ahora solo podrá valer para las grandes potencias. Estos rasgos de la comunidad
internacional persisten hasta nuestros días.

Tetarquia y Pentarquía > La Santa Alianza

Tratado de Paris > dio origen a la TETARQUIA, alianza de Austria – Gran Bretaña, Prusia y Rusia. > que se
transformó en PENTARQUIA en el congreso de Aquisgrán en 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhirió al
Tratado.

• Esto estuvo influenciado por la Santa Alianza, tratado que se firmó entre Austria, Prusia y Rusia en 1815, el
Directorio se empeñó por mantener el “principio de legitimidad”, es decir, el de que en los tronos se
sentaran aquellas personas señaladas por las leyes de sucesión monárquica.

El Concierto europeo

• Las resistencias británicas terminaron con el Directorio europeo, pero un sistema más laxo de gobierno de
las potencias continuo con el llamado CONCIERTO EUROPEO, durante el cual fueron convocadas
conferencias siempre que surgía alguna cuestión de particular importancia en el continente.

Hacia 1888 > nace el sistema interamericano, en cuyo seno fueron tomando forma nuevos principios del
derecho de gentes.

• El proceso europeo se fue encomienda para la guerra de 1914/1918, con el enfrentamiento de dos bandos.
• El estallido de la Primera Guerra Mundial significo también el fin del Concierto europeo. Para fin de 1917 se
produce la revolución comunista en Rusia y la aparición posterior de la Unión Soviética.

El derecho internacional

Hubo desarrollos interesantes del derecho de gente:

• Una declaración del Congreso de Viena sobre libertad de navegación de los ríos internacionales,
• Otra declaración contra el tráfico de esclavos;
• Un convenio sobre la jerarquía de las misiones diplomáticas y de sus jefes en el Congreso de Aquisgrán de
1818.

En 1864 se celebró en Ginebra un convenio sobre conducción de la guerra en el mar.

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Conferencia de La Haya 1899 y 1907 > marcan el principio de la codificación del derecho internacional a
través de tratados multilaterales.

• En 1899 > fue convocada por el zar Nicolas II, hubo convenios sobre la solución pacífica de controversias,
leyes y usos de la guerra terrestre y aplicación del Convenio de Ginebra de 1864 a la guerra marítima +
declaración sobre la limitación de las hostilidades en la guerra.
• En 1907 > fruto de la iniciativa de USA apoyado por Rusia, estuvieron presentados 44 Estados y tuvo por
ende su carácter universal. Hubo 13 convenios y una declaración sobre arbitraje obligatorio. Los temas de
los acuerdos fueron las guerras terrestres, la neutralidad y la guerra marítima. Se creo el Tribunal
Internacional de Presas, lo que dio origines a una posterior conferencia convocada por Gran Bretaña y que
tuvo lugar en Londres, que resulto en una declaración sobre el derecho de la guerra marítima.

Desde el fin de la 1° Guerra Mundial hasta nuestros días

A la primera conflagración mundial surgió > Sociedad de las Naciones (SN).

Antecedentes: el Concierto Europeo: esta encuentra su inspiración en el Concierto Europeo, antecedente

directo del Consejo de las Sociedades. En el Consejo estaba representadas las grandes potencias vencedoras de
la guerra, junto con las menores; pero solo los grandes tenían asiento permanente.

• La Asamblea significo una apreciable mejora sobre el conglomerado más o menos informe de las pequeñas
potencias que completaban a veces la asistencia a las conferencias convocadas por el Concierto para tratar
un interés general europeo.
• La Sociedad mantuvo la regla de unanimidad, tradicional práctica de los cuerpos diplomáticos, aunque
algunos artículos trajeron excepciones.

La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT: dos instituciones creadas por el Pacto e
íntimamente relacionadas con la Sociedad.

• La Corte significo una innovación importante sobre la situación existente, desde que agrego a los medios de
solución pacífica de controversias el arreglo de justicia.
• La OIT fue clave en el avance de legislaciones laborales uniformes que configuraron gran parte del sistema
laboral de entonces y, siendo autónoma, pudo continuar con su actividad durante la Segunda Guerra
Mundial.

Naciones Unidas:

Al terminar la Segunda Guerra Mundial en 1945 se convocó a la Conferencia de San Francisco, donde se
aprobó la Carta de las Naciones Unidas, que es el intento más logrado hasta ahora de organización de la
comunidad internacional.

• El objetivo principal de la ONU es el mantenimiento de la paz y seguridad internacional y la promoción de

la cooperación de todo orden entre los Estados.
• Su accion ha sido determinante del impresionante desarrollo del derecho internacional en nuestros días.

La estructuración de la Comunidad internacional

Es una estructura muy compleja. A grandes rasgos tenemos organismos especializados como:
• ONU: Organización de las Naciones Unidas. • FMI: Fondo Monetario Internacional
• OIT: Organización internacional del Trabajo. • BIRF: Banco Internacional de Reconstrucción y
• FAO: Organización de las Naciones Unidas para Fomento o Banco Mundial.
la Alimentación y la Agricultura. • UIT: Telecomunaciones
• OMS: Organización Mundial de la Salud. • OACI: Aviación Civil Internacional.
• UNICEF: fondo para la Infancia. • Entre otras.
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Existen organismos que trabajan en estrecha relación con la ONU > como la OIR (refugiados),
Organización Mundial de Comercio (lo que viene a reemplazar el GATT).

Características del derecho internacional:

• Obligatorio y jurídico, aunque podríamos decir que el derecho internacional es pobre en sanciones.
• Proceso de creación de normas nacionales.
• No hay instituciones centrales (no existe un poder ejecutivo o legislativo).

Si existe un poder judicial pero con una jurisdicción voluntaria. No existe un “legislador” con competencia
para adoptar normas generales, las normas del DIP derivan de los pactos y de la costumbre. Al igual que
tampoco existe un órgano ejecutivo, no existe un órgano que pueda obligar compulsivamente al cumplimiento
de una norma.

• Cuasi subordinación
• Dinámico
• Jerarquía en norma del Derecho Internacional
• Dualidad de fuentes
• Pluralidad de fuentes

El Estado actúa a través de individuos y la conducta de estos se imputa al Estado, ya sean aquellos sus
propios órganos de jure o de facto y aunque actúen sin instrucciones o aun contra ellas.

• Lo que hacen los individuos > compromete al grupo. Las consecuencias de la conducta de ciertos
individuos recaen sobre todo el grupo, la cual, es la unidad básica del sistema.

La responsabilidad es colectiva > ya que al imputarse la conducta al Estado, o sea, a la comunidad

internacional, las consecuencias de esa conducta las soportan generalmente todos los miembros de esa
comunidad (sean culpables o inocentes) hayan o no participado de la conducta que infringió la obligación
internacional.

Derecho de subordinación y derecho de coordinación:

• Suele aludirse al derecho de coordinación mencionando al mismo rasgo de descentralización, a diferencia

del derecho interno que es el de subordinación.
• El Estado como poder soberano es superior a sus súbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de
estos últimos.
• En cambio, detrás del derecho de gentes no hay autoridad ni poder soberano alguno: los sujetos son ellos
mismos soberanos y están entre ellos en un mismo plano.
• Por lo tanto, es lógico decir que donde hay derecho consuetudinario no hay derecho impuesto por un
superior a sus subordinados.

Normas dispositivas y Normas imperativas

El DIP es regido por dos tipos de normas diferentes:

Normas Dispositivas: sobre estas normas los Estados pueden acordar excluir su aplicación o modificar su
contenido en sus relaciones mutuas.

• Por lo tanto puede decirse que estas normas “admiten acuerdo en contrario”.
• El objetivo de estas es proteger el interés individual de los Estados.

Normas Imperativas: sobre estas normas los Estados NO pueden acordar excluir su aplicación o modificar su
contenido.

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• Por lo tanto, puede decirse que estas normas “no admiten acuerdo en contrario”.
• Si los Estados realizan algún acto contrario a la norma dicho acto será nulo.
• El objetivo de estas es proteger el interés colectivo de toda la comunidad internacional y lograr el público
internacional a través de la adhesión de los Estados a valores comunes.

“Una norma imperativa del derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

Obligatoriedad
La cuestión del fundamento del derecho internacional es la de su validez > ¿Por qué es válido el derecho
de gentes y por ende, por que obligan sus normas?
Podemos hacer dos grandes grupos de teorías:
1) Subjetivas o Voluntaristas:
La premisa fundamental del voluntarismo es que > las normas jurídicas son producto de la voluntad
humana.
• Las normas de derecho interno derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la
posición suprema en la sociedad: el Estado.
La voluntad creadora de normas jurídicas debe necesariamente ser > AUTONOMA.
• Por hipótesis es una voluntad superior y desde el momento en que la fuerza obligatoria de ese derecho no
depende de su contenido, sino simplemente de que se cumplan los requisitos formales, aquella voluntad es
de autonomía absoluta.

Teoría del acto unilateral: un Estado se obliga en virtud de un acto unilateral libre. Para esta teoría la
obligatoriedad se vincula con un acto unilateral onde el Estado se obliga individualmente por sí.

Triepel critica esta teoría y formula > Teoría de voluntad común

• Así como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en relación con los individuos, así también
puede hacerlo con respecto de otros Estados en el plano internacional.
• Los Estados son libres de mantener o no relaciones entre ellos si así lo quieren, pero si las mantienen
deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones, que se convierten por voluntad estatal en
normas limitativas de su voluntad.
Teoría de voluntad común: podes vincularte con una teoría unilateral, pero no va a ver seguridad. Ya que con
un acto jurídico me obligo pero por otro me puedo desvincular, por lo tanto no hay seguridad.

• Para que haya seguridad en las relaciones internacionales tiene que haber un acuerdo de voluntades.
• Si me quiero desvincular de esa obligación primero tendré que ver si causo un daño, y por lo tanto no
podre desvincularme por un acto unilateral.
• El fundamento del DIP es también la voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad
común, que define como la manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que
satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes.
• Existe esta voluntad común en los tratados-leyes, y ahora llamados tratados normativos, o sea aquellos que
imponen a sus Estados miembros normas generales.
Coordinación de voluntades – Tunkin: comprendía el derecho internacional desde un punto de vista
soviético. Necesito una coordinación de voluntades de diferentes estados. Reemplaza la voluntad común por la
coordinación.

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 2) Objetivas o Normativistas:
Estas buscan un fundamento al derecho internacional que este en consonancia con la forma de
pensar de los juristas, y emplean para ello un razonamiento peculiar a la lógica de los jurídica:
• El de fundar la validez de una norma en una norma superior, y así llegar a otra norma que da fundamento a
la obligatoriedad de todo el derecho internacional, llamada por eso mismo norma fundamental.
Teoría pura del derecho – Kelsen: para Kelsen había un orden jerárquico de las normas (pirámide de
Kelsen).
Es una norma científica, hipotética y fundamental > es fundamental, la base del ordenamiento jurídico.
• Hay que distinguir entre el proceso de creación de la norma y de la norma que efectivamente surge,
después de la norma hipotética aparece la norma de la costumbre internacional > pacta sun servanta
(los pactos deben ser cumplidos).
Para Kelsen la norma fundamental sirve para dar fundamento al derecho de los tratados > pero no para dar
fundamento a la costumbre, que no sería un acuerdo tácito.

• La norma pacta sunt servanda es ella misma consuetudinaria y da validez a las obligaciones nacidas de los
tratados porque se formó en la comunidad internacional la costumbre de que los tratados deben ser
cumplidos.
La costumbre, por lo tanto, provee la norma fundamental de los tratados pero entonces ¿Cuál es la norma
básica de la costumbre?
• Pues es una norma que pertenece al ordenamiento jurídico, porque si a él perteneciera debería existir una
norma anterior que le dé a su validez, como inexorablemente le reclama la teoría normativista, y así
sucesivamente.
Por lo tanto, la norma hipotética fundamental del derecho de gentes seria > una que expresara algo así
como que los Estados deben seguir comportándose como lo han venido haciendo hasta entonces.
Conclusión de Kelsen: en el orden internacional que la costumbre es un hecho creador de derecho y que eso
se expresa mediante una norma que no es jurídica puesto que no pertenece al derecho positivo, que es
hipotética porque su existencia debe ponerse como hipótesis para cerrar lógicamente el ciclo anteriormente
descripto, y que es fundamental porque da validez a la última norma de la pirámide del derecho positivo
internacional y con ello da fundamento al derecho de gentes.
Critica: la norma hipotética fundamental no es una norma jurídica, porque si lo fuera seria menesterosa a su
vez de fundamento de otra arma, esta a su vez en otra armando una cadena de validez.
• No es entonces sino una hipótesis de trabajo, una confesión de que el derecho no puede encontrar en sí
mismo un fundamento de su obligatoriedad y una renuncia a encontrarlo, lo cual no es de extrañar en un
autor como Kelsen, que quiere purificar al derecho de toda otra consideración ajena a él.
Positivismo italiano – Anzilotti: base = norma de pacta sin servanta, pero no es una norma constitudinaria
sino convencional.
Es natural que basa la fuerza obligatoria de las normas internacionales en el acuerdo entre los
Estados: acuerdo expreso en el caso de los tratados y tácito en el de la costumbre.

• El principio pacta sunt servanda no es susceptible de demostración del punto de vista normativo; debe ser
asumido como una hipótesis primeria e indemostrable a la que necesariamente se remonta este como
cualquier otro orden de conocimiento humano.
• Lo que distingue el ordenamiento jurídico internacional del interno es el principio pacta sunt servanda,
este no reposa como en el derecho interno en una norma superior, sino que es el mismo una norma
suprema; es el criterio formal que distingue las normas internacionales y les da unidad.

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Critica: en realidad su norma fundamental no hace as que expresar normativamente el mismo hecho básico de
la voluntad del Estado como fundamento del derecho de gentes.
• Solo que evade las objeciones que se hacen a los voluntaristas simplemente refugiándose en el carácter
normativo de su presuma y en que esta norma tiene a su vez el carácter de una hipótesis indemostrable.

Presupuestos Sociológicos del D.I.P

Presupuesto sociológicos (Alfred Verdross): enumera 4 presupuestos sociológicos para que exista el D.I:
• Pluralidad de Estados > 2 o más estados para que exista el D.I. Si existe 1 solo estado estaríamos frente a
un Estado Mundial, no existirá el D.I y existirá otro.
• Soberanía Estatal > no en un sentido absoluto, sino con un criterio más relativo. El Estado debe ser un
Estado soberano.
• Comercio Internacional > una de las primeras cuestiones que hizo a los Estados ponerse en contacto uno
con otro fue la necesidad de comerciarla. Y algunas cuestiones/institutos son tomadas del comercio
internacional (arbitraje, consulado).
• Convicciones jurídicos coincidentes > valores coincidentes (respeto a la dignidad humana, derecho a la
vida).

Derecho Internacional y Derecho Interno

Referencia a dos problemas a en el derecho internacional:
1) RECEPCION DEL DERECHO INTERNAICONAL EN EL DERECHO INTERNO 2) JERARQUIA NORMATIVA
1. Recepción del derecho internacional en el derecho interno
Dos teorías: Monistas (orden jurídico es uno solo) y dualistas (hay dos órganos, tenemos el derecho
internacional e interno).
Dualista
Afirman que no existe un único sistema jurídico, sino que existen dos completamente separados e
independientes. Tanto uno como el otro rigen distintos ámbitos y distintos sujetos, mientras que en el DI rige
las relaciones entre Estado – Estado; en el derecho interno rige las relaciones entre Estado – Individuos.
Para que el derecho internacional se aplique o forme parte del derecho interno es necesario un ACTO DE
RECEPCION EN EL DERECHO INTERNO DEL DERECHO INTERNACIONAL > que no es lo mismo a lo que
tenemos nosotros (nosotros tenemos la aprobación del Congreso).
• Ellos piensan que el DI, por tener que reglas las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse
directamente a los individuos súbditos de ninguno de ellos sino que exige su transformación en derecho
interno.
Por lo tanto, para que una norma del derecho internacional sea aplicada a un individuo, es menester que el
Estado en cuestión haya dictado una ley interna con el mismo contenido que el tratado.

• TRIEPEL: se postula la diferencia completa entre los órdenes jurídicos internos y el internacional. Ambos
tienen diferentes fundamentos, distintos sujetos y diferencia de relación en ambos casos. El derecho
interno tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado, el DI tiene como fundamento la voluntad
común de los Estados.
• ANZILOTTI: como emanan de normas diferentes, el DI y el interno son ordenes separados. Podemos decir,
que abalando esta teoría cuando una ley interna que este en contradicción con una obligación internacional
del Estado que la adopto no por ello es nula; sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad del
Estado en cuestión en el plano del derecho de gentes.

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¿Cómo se integra una norma de derecho internacional al derecho interno?: para los dualistas, una norma
de derecho internacional deberá ser transformada en norma de derecho interno para poder invocarla y
aplicarla en el derecho interno.
• Para llevar a cabo dicha transformación deberán dictarse dos leyes: una ley de aprobación (igual que los
monistas) + una ley de reglamentación de implementación.
Monistas
Estas entienden que las normas del derecho internacional y las del derecho interno forman un único
sistema jurídico; de esta forma el derecho interno de un Estado estaría integrado por sus normas de derecho
interno y además por las normas del derecho internacional.
Tenemos dos teorías: si predomina el derecho interno tenemos MONISMO NACIONALISTA, si predomina el
derecho internacional MONISMO INTERNACIONALISTA. El padre de esta teoría es Kelsen, el cual responde a la
teoría dualista de la siguiente manera:
• El comportamiento de un Estado se reduce > al comportamiento de los individuos que representan al
Estado. La pretendida diferencia respecto al interno e internacional no puede ser una diferencia entre la
clase de sujetos cuya conducta regulan.
• En cuanto a la diferencia de contenido > es imposible distinguir los llamados asuntos internos de los
asuntos exteriores. Según una bien conocida jurisprudencia de la CIJ, todo asunto de los conocidos como
internos puede ser objeto de un tratado internacional y salir del dominio reservado del Estado.
¿Cómo se integra una norma de derecho internacional al derecho interno?: Todos los monistas entienden
que para integrar una norma de derecho internacional al derecho interno es necesaria una “Ley de
Aprobación”. Pero los monistas con primacía en el derecho internacional creen que la norma internacional
integra de pleno derecho en el derecho interno.
Nosotros estamos en el sistema monista, todavía no hubo un caso donde la Corte establezca que tipo de
monismo. La doctrina que considera monismo nacionalista lo fundamento con que tenemos tratados con
jerarquía constitucional y los que son nacionalistas con el art. 27 de la C.N.
En la actualidad se consideran superadas, se habla de un neoconstitucionalismo, que comienza con la Carta
Magna de 1215, ahora porque se establece como una constitución mundial a través de los tratados de derechos
humanos dando un límite a las autoridades de poder – situación similar a la de 1215.

2. Jerarquía normativa
• Siempre va a ser un tema regulado por el derecho interno de cada estado. En nuestra C.N + Corte Suprema
ayuda a la interpretación de este problema.
Ni antes, ni después de la reforma de 1994 requiere una transformación de las normas internacionales en
internas para que puedan ser aplicadas a los individuos.

• En realidad, un tratado del cual la Republica sea parte, se aplicará directamente si es operativo, esto
es, si sus normas pueden aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamentación
interna.
En el derecho internacional, tanto la jurisprudencia invariable de los tribunales internacionales
como el sistema de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados > consagran la primacía de las
normas del derecho internacional en caso de conflictos con normas internas.

• Por lo tanto, los Estados tiene la obligación internacional de adaptar su derecho interno al derecho de
gentes so pena de que se origina responsabilidad internacional del Estado.

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Nuestra Constitución Nacional:
ARTICULO 31 C.N:

• Hasta el año 1992 en el caso Sofovich los tratados y ley estaban en pie de igualdad, la Corte Interamericana
había confirmado esto cuando Argentina sanciona un decreto ley derogando a un tratado la Corte dice “ley
posterior deroga a ley anterior”, cuando sucede este caso Sofovich.
• La Corte analiza el caso y menciona que: si Argentina no reglamento un tratado puede incurrir en
responsabilidad internacional y procede en reglamentarlo para el caso concreto, y Argentina estaba en una
nueva época y había una política exterior de mantener una buena relación con los demás Estados había que
cumplir con los tratados.
• Firmo, rectifico y es parte de tal Art. 27: un estado no puede invocar su derecho interno para no cumplir
una obligación internacional. Por lo tanto, los tratados tienen jerarquía superior a las leyes.
En el caso Fibraca > la Corte aplica la misma doctrina.
En el caso Café la Virginia > los hechos son anteriores pero hay sentencia posterior a la reforma. Por lo tanto
hay sentencia mixta.
En el caso Ekmekdjian c/Sofovich > la Corte aplico directamente la clausula de derecho a replica del Pacto de
San José de Costa Riva por entender que:
• Se trataba de una cláusula operativa;
• No se puede justificar el incumplimiento de un tratado por no haber dictado una ley de reglamentación
interna cuya obligación es propia de cada Estado.
En este fallo se estableció jurisprudencia > LOS TRATADOS TIENEN JERARQUIA SUPERIOR A LAS LEYES
ARTICULO 75 inc 22: Luego viene la reforma constitucional > articulo 75 inc 22: principio tratados superior a
las leyes, y los de derechos humanos con jerarquía constitucional.
En el año 1994 ¿Qué significaba tener jerarquía constitucional? Teníamos dos posturas:
• Colauti: decía que tener jerarquía constitucional era lo mismo que decir que integra y forma parte de la
constitución.
• Badeni: no quiere decir que integra la constitución, están a la par pero no es lo mismo.
- La ley que convoca la reforma de la constitución establecía la nulidad de la reforma si se modificaba las
declaraciones de derechos y garantías.
- Si se otorga jerarquía constitución a un tratado, y este modifica alguna parte de las declaraciones de
derechos y garantías caería la convocación de reforma.
- Articulo 30 me dice todo el mecanismo para la reforma, si se deja de lado este articulo por la integración
de los tratados a la constitución caería toda la reforma.
- Estaría reformando la constitución sin realizar el procedimiento.
Actualmente: teoría de Bidart Campos > BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD: son un bloque único.
ARTICULO 75 INC 24: regula los tratados de integración.
• Para delegar competencia a entes supra estatales se tienen que cumplir los requisitos: celebrar tratados en
condición de igualdad, reciprocidad, respeto a los DDHH y respeto al orden democrático.
• Para los tratados con Latinoamérica solo estos requisitos, con otros se requiere una declaración de
necesidad y se realiza una crítica a nivel Latinoamérica: originalmente se utilizaba el termino
Iberoamérica, al decir Latinoamérica estamos incluyendo a todos los latinos por lo tanto hay una confusión
de términos.
Otra crítica: habla de delegación de competencia, cuando esto se hace es que la competencia puede ser
recuperada; se critica que no es un proceso serio cuando podemos recuperar la competencia.

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CASO CAFÉ LA VIRGINIA
GATT > si el privilegio se establecía dentro de un proceso de integración no se aplicable la extensión del
beneficio a todos los estados.
Tratado de Montevideo > crea ALADI con el objetivo de crear un mercado común latinoamericano
• ¿Cómo iba lograrlo? A través de acuerdo de alcance regional de manera pluralista y progresivamente +
acuerdos de alcance parcial y acá en este último está el acuerdo N°1.
• El tema es que en el MERCOSUR se plantea ¿Cómo hacemos para que no quede afectado al principio
del más favorecido? Lo incorporamos como acuerdo de complementación económica N° 18.
ALADI > establecía el 0% para este tipo de café y ARGENTINA por una disposición interna establece el 10%
dejando de lado el tratado. Por el principio de “pague después reclame” Virginia paga y luego inicia la accion de
repetición.
Voto de Boggiano: Monista internacionalista
• La Virginia exige la devolución de impuestos del derecho de importación al 10% impuesto por un decreto
ley y una ley sancionada por el Ministerio y Poder Ejecutivo.
• Como contraposición tenemos que Argentina y Brasil acordaron ALADI con un porcentaje 0% de derecho
de importación.
• La Virginia exige la devolución alejando el tratado ALADI y que el porcentaje que se le imponía no era
aplicable a este caso.
• Boggiano se pregunta ¿hay obligación internacional de Argentina? En caso afirmativo ¿Qué alcance? ¿Puedo
apartarme unilateralmente? El compromiso de ALADI ¿es pleno o atenuando? ¿obligatorio o sugerido?
Depende de que se reconoce imperativamente.
• Convención de Viena: articulo 27 “confiere expresamente primacía al derecho internacional convencional
sobre el derecho interno” > y afirma que este rango impera en el ordenamiento jurídico argentino.
• Convención de Viena: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado". Se recogió, por medio de este precepto, una tradicional
norma de derecho internacional consuetudinario que había sido reconocida en numerosas oportunidades
por la jurisprudencia de los tribunales internacionales.
• 25: Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado
argentino dar prioridad a un tratado internacional ante un eventual conflicto con una norma interna
contraria que equivalga a su incumplimiento
• 26: Que, además, el art. 27 de la Convención de Viena constituye la necesaria consecuencia de un principio
crucial del derecho de gentes -que rige también en el ámbito contractual interno-, de cuya efectiva vigencia
depende en buena medida la subsistencia de las relaciones internacionales: los pactos se hacen para ser
cumplidos; "pacta sunt servanda".
• Al ser un tratado un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional carece de sentido
postular, como principio general, la posibilidad de su revocación unilateral.
• 27: precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración
internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por
los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto
pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tribunal debe velar porque las relaciones exteriores
de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de
producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente.
• 30: Código aduanero se amolda a los tratados internacionales "Las facultades otorgadas en el aparte. 1 del
art. 664 deberán ejercerse respetando los convenios internacionales vigentes".
• 31. Que en virtud de lo dispuesto por el art. 27 de la Convención de Viena y, concordemente y con mayor
precisión en relación al caso de autos, por el art. 665 del Código Aduanero, la resolución 174/86 del
Ministerio de Economía no puede aplicarse al sub-lite en la medida en que supone una patente
contradicción con el Acuerdo N.º 1 entre Argentina y Brasil.

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• 33: Por las razones expuestas, debe entenderse que la norma tiende a evitar que el apartamiento de
convenciones internacionales pudiera originarse en medidas internas de fuente administrativa.
• Por ello, se declaran procedentes los recursos extraordinarios interpuestos, se confirma el fallo apelado en
lo que respecta a los agravios de la Administración Nacional de Aduanas y se lo revoca respecto de los
agravios de la actora (art. 16, segunda parte, ley 48). En consecuencia, se ordena que se le devuelva la suma
pagada en concepto de gravamen Fondo ley 23.101. Con costas. - Antonio Boggiano.
FALLO GIROLDI
Hechos del caso
El Tribunal Oral en lo Criminal N°6 de la Capital Federal condeno a Horacio David Giroldi a la pena de un
mes de prisión en suspenso como responsable del delito de robo simple en grado de tentativa.
• La defensa oficial interpuso recurso de casación sosteniendo que se violo la garantía constitucional de la
defensa en juicio, además pidió la inconstitucionalidad del límite impuesto por el artículo 459, inciso 2° del
Código Procesal Penal de la Nación por contradecir el artículo 8° inciso 2° ap. h) de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos.
• La Cámara Nacional de Casación Penal (Sala I) rechazo la inconstitucionalidad y declaro inadmisible el
recurso, dando origen al Recurso de Queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Análisis de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
La Corte Suprema hace referencia a la reforma constitucional de 1994 y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos agregados en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre ellos, la Convención
Interamericana de Derechos Humanos. Y realiza un análisis entre ambas normas para adecuar y no limitar la
garantía constitucional, es decir, si “dentro del ordenamiento procesal penal existe el órgano y los
procedimientos para dar adecuada satisfacción a la garantía constitucional antes invocada” (Fallo Giroldi 1995
inciso 5°).
• Por lo tanto, la Corte Suprema declara inconstitucional la limitación establecida por el Código Procesal
Penal de la Nación y prohíbe que sean rechazados los recursos de casación debido al monto de la pena.
Fundamenta su decisión en la voluntad expresa de los constituyentes al momento de incluir en la
Constitución Nacional los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y el reconocimiento de la
competencia de la Corte Interamericana. Y que como órgano supremo le corresponde aplicar los tratados
internacionales, en caso contrario, podría implicar una responsabilidad de la Nación en el fuero internacional.
• La Corte Suprema también define “garantizar” mencionando que implica un deber del Estado para tomar
medidas necesarias para remover cualquier obstáculo que pueda existir para el goce de derechos;
asimismo cualquier condición que impida a las personas acceder a los recursos del ordenamiento interno.
• También abarca, menciona la Corte, el deber de los estados para organizar todo el aparato gubernamental y
estructuras por donde se manifiesta el poder público, asegurando el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos.
Fuentes aplicadas al Fallo
➢ Art. 459 inc 2° Código Procesal Penal de la Nación: “El imputado o su defensor podrán recurrir cuando: de
la sentencia del tribunal en lo criminal que lo condene a más de tres (3) años de prisión, doscientos mil
australes (A200.000) de multa o cinco (5) años de inhabilitación”.
➢ Art. 75 inc. 22, Constitución Nacional: "Corresponde al Congreso: Aprobar o desechar tratados concluidos
con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados
y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. […] la Convención Americana sobre Derechos Humanos […]”.
➢ Art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Los Estados Partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de etnicidad, color, sexo,
11
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.
➢ Art. 8, inc. 2, ap. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: Derecho
de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”
➢ Caso Jauregui 1988 (Fallo: 311:274): la Corte sostiene que “[…] la doble instancia judicial no constituye,
por si misma, requisito de naturaleza constitucional […]”.
La Cámara Nacional de Casación Penal invoco el articulo 459 respetando los límites que imponía el
Código Procesal Penal. Pero el artículo 75 de la Constitución Nacional coloca con jerarquía constitucional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y menciona que son superior a las leyes.
También la Cámara invoco el Caso Jauregui donde la Corte fallo distinto al caso Giroldi, pero en ese
entonces nuestra Constitución Nacional no estaba adherida a los tratados internacionales, entre ellos la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos menciona que toda persona tiene derecho a recurrir
un fallo ante un tribunal o juez superior sin limitar de ninguna forma; por lo tanto, el Código Procesal Penal de
la Nación limita el ejercicio de esta garantía constitucional. Asimismo, el Estado Nacional al momento de
incorporarse a este tratado se comprometió al respeto de los derechos reconocido garantizando el libre
ejercicio y su goce.
Decisión de la Corte Suprema
La Corte Suprema concluye que la solución que adopta permite precisar que la Cámara Nacional de
Casación Penal cumple la función de órgano judicial “intermedio” para la reparación de los perjuicios que
puedan existir de instancias anteriores, sin necesidad de acudir a la Corte Suprema.
• Declara inconstitucional el artículo 459 inc 2° del Código Procesal Penal de la Nación por limitar la garantía
de “doble instancia” en pleno goce e igualdad que garantiza la Convención Interamericana de Derechos
Humanos.
• Y por lo tanto da lugar al recurso de queja y deja sin efecto el pronunciamiento apelado, devolviendo al
tribunal de origen, con el fin de que se dicte un nuevo fallo.
FALLO BRAMAJO

Hechos del caso.

• Hernán Bramajo, fue detenido el 1º de julio de 1992. El fiscal acusó al procesado por delito de homicidio
calificado en concurso material con el robo doblemente agravado por haber sido cometido en armas, en
poblado y en bando y requirió la pena de reclusión perpetua con la reclusión por tiempo indeterminado.
• El Tribunal anterior, concedió la excarcelación por aplicación del art. 1º de la ley 24.390, al cumplir los tres
(3) años de detención en prisión preventiva; concedió la excarcelación bajo garantía real debido a la
gravedad de los delitos atribuidos al procesado, la pena solicitada por el fiscal y la circunstancia de que se
registra una condena.
• El representante del Ministerio Público cuestionó la validez del art. 1º de la ley 24.390 debido a que se
hallaría en colisión con lo dispuesto por el art. 7º, inc. 5º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; aduce, también, que bajo el pretexto de reglamentar un tratado internacional, la ley 24.390 lo ha
desvirtuado.
• El recurso federal resulta procedente en la medida en que se ha cuestionado la validez de una ley nacional
por ser contraria a un Tratado Internacional; la resolución impugnada es equiparable a sentencia definitiva,
ya que se trata de una cuestión que reviste gravedad institucional, en que el criterio adoptado por el a quo
compromete la administración de justicia al afecta la forma de aplicación de la ley procesal penal.
12
Normas jurídicas.

• En primera instancia se utilizó el art. 1º de la ley 24.390 que establece: “La prisión preventiva no podrá ser
superior a dos años. No obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente
complejidad de las causas hayan impedido la finalización del proceso indicado, ésta podrá prorrogarse un
año más por resolución fundada que deberá comunicarse de inmediato al tribunal de apelación que
correspondiese para su debido contralor.”
• La Corte Suprema de Justicia de la Nación, basó su fundamentación en las siguientes normas:
• Art. 7º, inc. 5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona detenida o retenida
debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio
de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia
en el juicio.”
• Art. 319 del Código Procesal Penal de la Nación: “Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación,
respetándose el principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional
valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones
personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieran presumir,
fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.”
• Art. 380 del Código de Procedimiento en Materia Penal: “Si el imputado confesare circunstanciada y
llanamente su culpabilidad, podrá omitirse la recepción de la prueba tendiente a acreditarla, siempre que
estuviere de acuerdo el Juez, el Fiscal y el defensor.”

Doctrina

• La Corte Suprema de Justicia de la Nación, afirma que si bien la ley 24.390 fija plazos para la procedencia de
la libertad caucionada, de ello no se deriva que vulnere lo establecido por el art. 7º, inc. 5º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos puesto que la Comisión no prohíbe que cada Estado Parte establezca
plazos de duración de la detención del juzgamiento, lo que no admite es la aplicación de aquéllos en forma
automática sin valorar otras circunstancias. Sostiene que la ley 24.390 no ha derogado las normas que rigen
el instituto de la excarcelación, razón por la cual las disposiciones de aquélla deben ser interpretadas a la luz
de las normas respectivas del Código de Procedimiento en Materia Penal y del Código Procesal Penal.
• Este Tribunal, considera que la validez del art. 1º de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de
que los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicación automática por el mero transcurso de los
plazos fijados, sino que han de ser valorados en relación a las pautas establecidas en el art. 380 del Código
de Procedimiento en Materia Penal y en el art. 319 del Código Procesal Penal.
• Dicha Corte, sostiene que cuando un precepto, basado en la libertad de uno de sus textos conduzca a
resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados en otro de rango superior
y produzca consecuencias disvaliosas, resulta necesario dar preeminencia al espíritu de la ley, al conjunto
armonioso del ordenamiento jurídico y a los preceptos fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en
que éstos son valorados por el ordenamiento normativo.
• Afirma, que en caso de obtener la libertad, el acusado, intentará burlar la acción de la justicia, razón por la
cual debe revocarse la resolución impugnada, puesto que la interpretación efectuada por el a quo del art. 1º
de la ley 24.390 es incompatible con la jurisprudencia elaborada por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y la establecida por esta Corte; así, rechaza la inconstitucionalidad del art. 1º de la ley
24.390 y se revoca la resolución impugnada; haciéndose saber y volviendo al Tribunal de Origen para que se
dicte un nuevo fallo con arreglo a derecho.

13
 RELACIÓN ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DERECHO INTERNO ARGENTINO

Antes de la reforma 1994

Sistema normativo: anteriormente en la Constitución eran pocos artículos que se referían a este tema.
Mencionaba que los tratados deben estar “en conformidad con los principios de derecho público establecidos
en esta Constitución”, y según la C.N, las leyes y tratados internacionales “son la ley suprema de la Nación”.
Jurisprudencia: esta normativa dio un amplio campo de interpretación, como la jerarquía entre los tipos de
normas que son “ley suprema de la Nación”: la Constitución, las leyes y los tratados.
• En un caso la Corte determinó que la Constitución no atribuía superioridad a los tratados respecto a las
leyes del Congreso Nacional. Leyes y tratados eran igualmente calificados como “ley suprema de la Nación”
y no existía fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno.
• El principio aplicable era > ley posterior modificaba las disposiciones de un tratado, las nuevas normas
se consideraban las vigentes y derogadas las del tratado que aquellas afectaban, y si un tratado modificaba
una ley interna, eran las disposiciones del tratado las que prevalecían.
• Esta doctrina podemos decir, que podía generar responsabilidad internacional para el Estado argentino en
caso de que se hiciera prevalecer una disposición constitucional o una legal sobre un tratado, por no
contemplar el principio “pacta sunt servanda” en el ámbito internacional, no producía conflictos de
derecho interno.
• La supremacía constitucional sobre leyes y tratados estaba fuera de discusión, y el conflicto entre leyes y
tratados se resolvía de la manera antes indicada.
Posteriormente, en 1980 > se incorporó la Convención de Viena sobre derecho de los tratados al
ordenamiento nacional. Por lo tanto, se ratificaron por tratados dos principios que ya estaban incorporados a
nuestro derecho positivo por virtud de la costumbre internacional.
También se incorporó, a través de dicha Convención, la excepción a uno de ellos. Estos principios
fueron:
• El principio pacta sunt servanda aplicable a los tratados internacionales;
• La prohibición de alegar el derecho interno para justificar el incumplimiento de tratados;
• La excepción a este principio por violación manifiesta de una norma fundamental de derecho interno
relativa a la competencia para celebrar tratados.
El cambio jurisprudencial encuentra, para la Corte, un doble fundamento:
1. De derecho constitucional, pues considera a los tratados internacionales orgánicamente federales, y a su
celebración “un acto complejo federal” dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba o desecha
el Congreso mediante una ley federal, y los rectifica posteriormente el titular del PEN.
Por lo tanto, la Corte concluyo que:
“La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias
impuesta por la misma Constitución, dado que mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la
celebración de un tratado”.
2. De derecho internacional: lo prescripto por la Convención de Viena. Por primera vez reconoce la Corte
que, al ser la Argentina parte de la Convención, no puede alegar su derecho interno para justificar el
incumplimiento de la norma de un tratado internacional, y que el derecho de Viena.
“Impone al Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma
interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del
tratado internacional en los términos citado en el artículo 27”.
Este articulo da a los tratados jerarquía superior a la propia Constitución no solo en el ámbito
internacional, sino también en el interno.

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Posterior a la reforma de 1994
• La reforma ha convalidado en parte los criterios anteriormente mencionados, pero reafirmando también
una tendencia puesta de manifiesto en otras Constituciones latinoamericanas.
• La nueva Constitución ha hecho clasificaciones. Todos los tratados son “ley suprema de la Nación”, según la
C.N, por per tener al derecho federal, que tiene preeminencia sobre derechos provinciales.
Pero algunos tendrán jerarquía constitucional y otros meramente supralegales.
Tratados con jerarquía constitucional
• Tienen jerarquía constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos explícitamente
mencionados en la Constitución Nacional, y los que en el futuro incluya el Congreso con el voto de las 2/3
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
¿Qué significa tener “jerarquía constitucional” ?: Si los instrumentos “son parte” de la Constitución:
• No podrían ser declarados inconstitucionales por aplicación del principio de identidad;
• Se habría habilitado un nuevo sistema de reforma constitucional diferente al del articulo 30 al incorporar
instrumentos internacionales por ley del Congreso, aunque se exija para ellos una mayoría especial.

Si “valen” como ella, y esto es lo que cabe interpretar del texto constitucional, un hipotético conflicto entre
alguno de ellos y una norma de la primera parte de la Constitución debería resolverse declarando la
inconstitucionalidad del tratado, toda vez que 2no derogan articulo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantía por ella reconocidos”.
Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitución
Tratados internacionales: son aquellos que tienen jerarquía supralegal, pero infra constitucional, porque
están sujetos a los principios de derecho público de la Constitución según la C.N.
• Esto permite concluir que pueden ser declarados inscontritucionales, generando la correspondiente
responsabilidad internacional para el Estado Argentino, pero no pueden ser declarados ilegales.
Tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de integración latinoamericana: bajo ciertas
condiciones, cuentas con jerarquía supralegal. Estos deben cumplir ciertos requisitos:
• Que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad;
• Que se respete el orden democrático;
• Que se respeten los derechos humanos;
• Que se aprueben por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.
Bajo estas condiciones > las normas dictadas en consecuencia de estos tratados de integración tienen
jerarquía superior a las leyes.
Tratados de integración con Estados que no son latinoamericanos, en los que se deleguen competencia
estatales: bajo condiciones distintas a las aplicables a los tratados de integración latinoamericana, también
cuentan con jerarquía superior a las leyes.
Su aprobación está sujeta a doble condición:
• Que la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara declaren la conveniencia de su aprobación;
• Que la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara lo apruebe dentro de los 120 días
posteriores al acto declarativo.
La delegación de competencias a entidades no regionales presente más obstáculos que en el caso de
organizaciones de la región; pueden no ser necesariamente tratados de integración en sentido estricto.

15
• La delegación podría realizarse a favor de una organización internacional > sin las características ni
funciones de un órgano supraestatal de integración económica y/o política.
• Nada se dice, en el texto constitucional, acerca de la jerarquía de estos tratados.
• En opinión doctrinaria, tienen prevalencia por sobre las leyes, además de tenerla por sobre los tratados y
concordatos comunes, es decir, los aprobados sin el voto de mayoría especiales.

Fuentes del Derecho Internacional

Kelsen > si los tratados están hechos para ser cumplidos, los tratados son una fuente. Además si todo tribunal
internacional y toda organización surge de un tratado la siguiente fuente serán las sentencias judiciales de los
organismos internacionales.
Hart > el orden jurídico estaría formado por reglas primarias y reglas secundarias. La reglas primarias van a
determinar normas primarias (que conductas están permitidas y cuales prohibidas).
Las reglas secundarias determinan normas de identificación, adjudicación y de cambio:
• Identificación: aquellas que nos van a determinar los parámetros para determinar la existencia de normas
primarias.
• Adjudicación: aquellas que establecen los órganos y los procedimientos que nos van a permitir determinar
cuándo una norma primaria ha sido transgredida o violada.
• De cambio: aquellas que determinan los órganos y procedimientos para establecer o introducir
modificaciones o sustituciones a la norma primaria.
Este menciona que la teoría de la fuentes las vamos a encontrar dentro de las reglas secundarias, más
precisamente dentro de las normas de identificación.
Todo sistema jurídico bien desarrollado tiene normas de identificación bien definidas y
establecidas que el D.I no tiene normas de identificación bien establecidas, por lo tanto > que el D.I es
un sistema jurídico primitivo, poco desarrollado que carece de una teoría de fuentes.

FUENTES MATERIALES: aquellas que van a ser la
causa y van a dar origen a una regulación jurídica.
Son las que proveen contenidos de las normas
jurídicas, ya sean estos de naturaleza
política/moral/económica/sociológica o de otra
índole.
Son las causas extrajurídicas que dan origen a las
normas jurídicas internacionales. Responden a la
pregunta ¿Por qué nace una norma del derecho
internacional?
1. Relaciones internacionales > el Derecho
Internacional no estudia esta rama, pero si se
interesa.
Medios de creación del derecho: convenciones internacionales, costumbre internacional y principios
generales del derecho.
Medios auxiliares, medios de verificación: doctrina y decisiones judiciales.
FUENTES FORMALES: es el objeto de estudio del D.I.
Medio de creación y verificación de la norma jurídica.
Se encuentran en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ.
Pueden ser FUENTES CREADORAS (aquéllas por
medio de las cuales se crean las normas jurídicas, los
métodos utilizados) o FUENTE DE LA EVIDENCIA
(aquéllas que verifican la existencia de una norma
jurídica)
1. Convenciones Internacionales – FUENTE
PRINCIPAL
2. La Costumbre Internacional – FUENTE PRINCIPAL
3. Principios Generales del Derecho – FUENTE
PRINCIPAL
4. Decisiones judiciales y Doctrinas – FUENTE
AUXILIAR
5. Equidad – FUENTE AUXILIAR
16
¿Hay jerarquía en las fuentes formales? > una pregunta es si el orden en que están enunciadas las fuentes
implica una jerarquía entre ellas.
• La respuesta es que carecen de una jerarquía absoluta, pero que las normas emanadas de dichas fuentes
pueden tener una jerarquía relativa, esto es, la que les da su posición en el tiempo o su mayor o menor
generalidad.
Se aplica un principio general de interpretación > la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre una
norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa del derecho internacional y una posterior de
un tratad de que se le opone, prevalece la posterior (entre los Estados partes del tratado).
La relación entre un tratado multilateral y una costumbre posterior es más compleja:
• Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo > puede aquel caer en desuso y ser abandonado.
• En el mismo caso, si todos los miembros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente
al tratado, las reglas de la costumbre sustituyan a las del tratado a las que se contra ponen.
Carecen de jerarquía absoluta, pero tienen una jerarquía relativa. Todas las fuentes mencionadas están
en un pie de igualdad, cualquiera de ellas puede derogarse mutuamente.
Estatuto de la CIJ > Artículo 38:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono
(equidad), si las partes así lo convinieren.

¿Enunciativos o taxativo?
Sin duda que, aparte de las fuentes de normas generales ya mencionadas, existen en el DIP fuentes de
normas individuales, que se aplican a personas determinadas.

• Es decir, no debe entenderse a las fuentes de las normas generales de conducta, sino también a las
situaciones individuales u obligaciones particulares.
Por lo tanto, se aplica el abanico de las fuentes del derecho y además, la jurisprudencia seria fuente auxiliar
de las normas generales pero fuente directa de normas individuales.
Es taxativo y enumerativo para la Corte y no podrá aplicar otra fuente sino solo basándose en las
fuentes eliminadas.
• Cuando el art. menciona “deberá aplicar” (acá marca que es taxativo y lo que esta fuera de este artículo no
debería existir) > menciona que la Corte solo podrá aplicar las fuentes enumeradas en el artículo 38.
• Existen fuentes innominadas (las que no están nominadas) que están mencionadas dentro de las
nominadas – AGREGAR CUALES FUENTES SON NOMINADAS Y CUALES INOMINADAS.
Aplica las fuentes innominadas (enunciativo) como fuente principal y fundamento de una fuente
nominada.
Estas fuentes, ¿Son solo para la CIJ?: la Corte debe decidir “conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas”, esta ha sido interpretada en sentido de que efectivamente el articulo
estipula cuales son las fuentes del DIP y no solo das que la Corte debe tener en cuenta.
17
• Como ya se mencionó, el articulo 38 no agota la enumeración de fuentes formales en el DIP actual si se
considera que las fuentes del derecho no se limitan a las que crean normas universales.

DECISIONES JUDICIALES

Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,
como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
59.

• La Corte no puede sentenciar solo basándose en el precedente, sino que debe apoyarse en otra
fuente.
El papel de la jurisprudencia sería el de verificar “el contenido y alcance” de la norma consuetudinaria que
la CIJ ha sido llamada a aplicar, cuando ella “no ha sido formulada con precisión por la practica reiterada de los
Estados”.
Estatuto de la CIJ > “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso
que ha sido decidido”.

• Esto significa, que la doctrina del precedente obligatorio, conocida en el Common law anglosajón como
Stare Decisis no tiene vigencia en el derecho de gentes.
La jurisprudencia no crea normas generales de aplicación obligatoria a otros usos > sino solo una norma
individual que regla los derechos de las partes en el caso particular.

• No existen muchas líneas jurisprudenciales que consoliden en el tiempo una determinada interpretación,
debido al pequeño número de casos en comparación con la densidad de relaciones y de fallos que
caracterizan el derecho interno.
• La CIJ raramente menciona otros precedentes que los propios y en los casos en que se apartes de ellos en
algunos aspectos, la CIJ normalmente trata de demostrar que existen circunstancias que justifiquen esa
conducta, porque diferencian el caso sunjudice del anterior aparentemente similar.

DOCTRINA PUBLICISTA

Estatuto de la CIJ: “las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones”.
Concepto: La doctrina comprende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los autores, sino
también por las sociedades científicas.
• Es fácil advertir que la CIJ raramente o nunca cita la doctrina como fundamento de sus propias opiniones.
• Tampoco los tribunales arbitrales la citan, aunque es innegable la influencia que esta puede ejercer sobre
hombres de derecho como son los que constituyen tanto la Corte como los tribunales de arbitraje.
La doctrina tiene la misma función que la jurisprudencia, aunque su influencia sobre las decisiones de
los tribunales internacionales sea menor que ella.

EQUIDAD

• La facultad de la CIJ para decidir con equidad es “ex aequo et bono”, es decir, si las partes así lo convienen.
• La solución de la controversia por la pura equidad, sin tener en cuenta las normas del derecho
internacional eventualmente aplicables.
Mas que una fuente, la equidad parecería dictar a la Corte el contenido de la norma individual que aquella
eventualmente aplicaría en un caso de estos.
Para que la Corte pueda sentenciar con equidad debe ser con acuerdo de las partes. Hubo casos donde fallo
con equidad sin que las partes lo autorizaran ¿Por qué?: SECUNDUM LEGEM – PRATEM LEGEM – CONTRA
LEGEM

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 • Secundum Legem
Hace referencia a una equidad que está de acuerdo al derecho y al aplicar una equidad conforme al derecho
a esta utilizando como > PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO, y al aplicarlo de esta manera no necesita
autorización de las partes porque es conforme al derecho.
• Pratem Legem
Cuando existe una laguna jurídica y por equidad suplimos esa laguna jurídica tomando normas de una
institución similar.
La Corte aplico esto en el fallo Barcelona:
- Una empresa se constituye en Canadá con objeto principal en España y principales accionistas belgas,
España dicta una legislación que provoca que esta empresa quiebre por eso se plantea la necesidad de
proteger a la empresa.
- Bélgica se presenta en la CIJ protegiendo a la empresa como protección diplomática (anteriormente no
estaba claro cómo se protegía a una persona jurídica, si estaba claro a una persona física).
- España interpone medida preliminar diciéndole que Bélgica no tiene legitimidad activa para estar en el
proceso, la CIJ le da la razón a Bélgica.
- Porque si aplicamos lo que Bélgica dice, Canadá debería haber tenido la legitimidad activa. No requiere
autorización de las partes con este tipo de equidad.

• Contra Legem
Es cuando el juez va a sentenciar y ve que va a ser injusta. Y en cuestión de la equidad deroga una norma
vigente, y es a la que se refiere el artículo 38 inc. 2 > en esta se requiere autorización de las partes y en la
historia nunca sucedió que se autorice a fallar contra Legem.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Concepto: pautas valorativas o axiológicas que se encuentran en los ordenamientos jurídicos. No menciona
del derecho internacional, sino que solo del derecho por lo tanto deja un margen amplio.
• Se trata de normas jurídicas muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamientos
jurídicos internos de las naciones “civilizadas”.
No es necesario que un principio determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos, pero si lo
es que tenga vigencia en la generalidad de ellos.
Lo importante de los principios, es que tenga vigencia en los órdenes internos > no son principios de
derecho internacional, sino principios generales del derecho.
• Si son principios inherentes al derecho, deben también pertenecer al derecho internacional como fondo
propio de reserva.
• Puede haber algunos de tales principios que no sean aplicables al derecho de gentes debido a las especiales
características que este tiene, y a la inversa, principios generales del derecho de gentes que no son
aplicables internamente, como aquellos atenientes a la soberanía estatal.
Autonomía como fuentes del derecho de gentes
• Los autores voluntaristas han puesto en duda que se puedan aplicar estos principios en forma autónoma,
esto es, si no media en cada caso una autorización expresa de un tratado particular.
• La utilización de los principios generales del derecho como fuente directa fue consistente desde 1794 a
1920, o sea que a su respecto existía una verdadera costumbre internacional por la cual un tribunal podía
aplicarlos.
• Al ser resucitados en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (TPJI) provocaron alguna
perplejidad respecto a si su introducción implicaba un elemento nuevo o bien si se refería a la práctica
internacional ya vigente.
• La discusión finalmente se resolvió a favor de que existía una costumbre internacional que consideraba que
los principios generales del derecho se podían aplicar en forma supletoria.
19
¿Fuentes formales?
• No parecen ser fuentes formales del derecho de gentes, en tanto no se ajustan a la definición de que
partimos, o sea en tanto no constituyan un procedimiento de creación de normas.
• Se asemejan más bien a una reserva de conceptos jurídicos ya hechos, aplicables en ciertos casos y por
ende más cercanos a la categoría de fuentes materiales por ser elementos exteriores al derecho de gentes,
aunque naturalmente no al derecho interno.
Lagunas del derecho
• La aplicación de los PGD por la CIJ debe ser supletoria, esto es, cuando la Corte no encuentre una norma
convencional o consuetudinaria aplicable al caso sub judice.
Esta fuente tiene que ver con la facultad que se le otorga al juez al momento de resolver una controversia,
lo que suele llamarse “laguna de derechos”. Kelsen sostiene que no existen estas lagunas, o bien hay una norma
jurídica que ampara las pretensiones de una parte o bien o existe tal norma y la controversia se resuelve en su
contra.

LA COSTUMBRE

• La costumbre, como fuente de reglas generales de DI, es muy antigua. Esta disciplina es y era
principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los llamados tratados leyes que con el movimiento
de codificación del DI adquirieron enorme difusión.
Actualmente, quedan todavía áreas importantes entera o parcialmente consuetudinarias.
Concepto: art. 38 estatuto CIJ: la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como Derecho. Lo menciona como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
• Costumbre como norma jurídica > formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo.
• Costumbre como practica misma > la conducta que al repetirse origino, a partir de cierto momento, la
obligatoriedad de su propia repetición.
La práctica > es lo que ven los ojos, es la conducta que se da en el mundo de los hechos, o si se quiere, el
sustrato de la norma que en ella se origina.
La norma consuetudinaria > es entonces la que surge de una práctica cuando esta es aceptada como derecho.
La doctrina la define como: para ser norma constitudinaria debe tener dos elementos: psicológico y material.
La costumbre es practica general uniforme reiterada en el tiempo por los Estados con convicción de
obligatoriedad. Puede haber costumbre también en organizaciones internacionales (según la CIJ).
• Es una conducta constante y repetida en el tiempo. Y la conducta al repetirse en el tiempo, a partir de un
cierto momento provocó la obligatoriedad de su propia repetición.
Elemento psicológico > si falta este, no va a ser norma jurídica. Ya que tiene que llevar implícito la
obligatoriedad.
Elemento praxis > practica general y uniforme. No es necesario que esta práctica sea igual una a otra, basta
(según la CIJ) con que tenga determinados rasgos de similitud y parecido una con otra.
¿Cuánto tiempo se requiere? > antes se requería mucho tiempo, actualmente podría decirse que cuando ella
se torne obligatoria por los Estados.

• En los 60´ Bincheng en un artículo menciona que en el 57´se lanza el primer satélite artificial de la tierra; en
ese momento existía espacio aérea y aparece este objeto espacial y podría verse como una violación a la
soberanía de los Estados pero ningún estado protesta.
• Posteriormente se dicta que en espacio aéreo hay libertad de soberanía, de estudio, etc. y todos los estados
la adoptaron como que está bien. Por lo tanto en este caso hubo > costumbre internacional instantánea.

20
Elemento Material > “CONDUCTA COMÚN Y REITERADA”
• Una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye por el comportamiento uniforme de
los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea por la repetición constante de ciertas conductas de aquellos
sujetos durante un periodo de tiempo.
• Respecto a los sujetos, las costumbres se originan principalmente entre los Estados, pero también los
organismos internacionales pueden participar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prácticas
internas.
La generalidad
Tradicionalmente se exige generalidad a la práctica idónea para formar costumbre.

• Este requisito de la generalidad es relativo a las costumbres universales. Ya que, existen costumbre
regionales que solo exigen la adhesión de los miembros de la región y hay costumbres bilaterales que solo
comprenden a dos países.
Elemento Psicológico > “ACEPTADA POR LOS ESTADOS COMO OBLIGATORIA”
• Se considera que el elemento material no es suficiente para que una práctica adquiera el carácter de
costumbre; según su opinión corriente, es necesario que este acompañado de la convicción de que aquella
es obligatoria.
• Debe existir conciencia de obligatoriedad.
• Todos los Estados al realizar esa conducta (elemento material) lo hagan convencidos de su carácter
obligatorio y de que obran de acuerdo de derecho.
La CIJ ha sostenido: “no solo deben representar los actos considerados una práctica constante, sino que además
deben dar testimonio, por su naturaleza o por la manera en que son cumplidos, de la convicción de que esta
práctica es obligatoria por la existencia de una regla de derecho. Los Estados interesados deben tener el
sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica”.
El tiempo de formación
Tradicionalmente, se exigía para la formación de una costumbre el trascurso de un largo tiempo; la
expresión “tiempo inmemorial” fue utilizada en más de una ocasión.
• Actualmente no se requiere un lapso tan prologando, debido a características propias de las relaciones
internacionales en la actualidad.
• Los periodos de tiempo necesarios para que una práctica adquiera el carácter general, o uniforme o
constante es necesario para que la practica sea suficientemente madura. Además la doctrina exige que su
formación la practica haya tenido cierta intensidad y coherencia.
La Corte ha admitido la existencia de costumbres formadas en un lapso relativamente corto o breve,
ya que lo importante es que la practica haya sido frecuente y uniforme.
La llamada Nueva Costumbre

• El dinámico proceso de codificación, a cargo principalmente de la Asamblea General de las Naciones Unidas
(AGNU) ha producido una gran cantidad de tratados que pretenden declarar costumbre o desarrollar
progresivamente el DI prescribiendo nuevas normas jurídicas.
Costumbres formadas sobre tratados normativos: sus normas se aplican entre los Estados miembros. Pero
por más que los tratados multilaterales agrupen un gran número de Estados, raramente o nunca comprenden
a toda la comunidad internacional y sus normas no son, por ende, nomás del DI general.

• Entre los Estados no miembros del tratado no rigen las provisiones de este.
• Pero si ha sucedido que las normas de este tratos son recibidas y acatadas por los Estados no miembros, de
esta manera se va generalizando en su aplicación y luego transformándose en costumbres del DI general.

21
Clasificación
Costumbre internacional universal (CIU): vincula a todos los Estados del sistema.

• Todos los Estados van a estar vinculados por la costumbre internacional universal.
• El que alega que no está vinculado al CIU sobre el recae la carga probatoria; la cual podrá ser a través de
cualquier medio de prueba.
¿Qué pasa si tenemos una norma constitudinaria universal y aparece un estado de nuevo, queda
vinculado? En principio si, salvo que empiece a objetar desde el momento de la creación como estado =
TEORIA DEL OBJETOR PERCISTENTE
Costumbre internacional regional (CIR): es la que vincula a Estados de un mismo ámbito geográfico. ¿A
quién le corresponde la carga probatoria? A quien alega la costumbre.
• La CIJ admitió, en el caso de Derecho de Asilo, la existencia de costumbres regionales, pero exigió en cuanto
a su oponibilidad a un Estado de la regios, la prueba de que este las había aceptado.
• De esto y de otras circunstancias del caso se desprende que el consentimiento es la condición necesaria
para la existencia de una costumbre regional.
Costumbre internacional bilateral (CIB): es la que vincula a dos Estados no necesario en el mismo ámbito
geográfico, recayendo la carga probatoria a quien alega tal costumbre.
• La CIJ reconoció que esta costumbre podía formarse entre dos Estados en el caso de Derecho de pasaje
sobre Territorio indio (India vs Portugal), en el que Portugal reclamaba derecho de paso entre su colonia
de Damao y ciertos enclaves en territorio indio para restablecer el orden perturbado por insurrección local.
DERECHO DE ASILO (HAYA DE LA TORRE) - JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL INTERVINIENTE: Corte Internacional de Justicia (CIJ)
FECHA DE SENTENCIA: 20 de noviembre de 1950
PARTES: Estados de Colombia y Perú
HECHOS:
• ASILO > solo procede ante delitos políticos.
• 1948 > rebelión militar en Perú reprimida el mismo día.
• Decreto > acusaba al partido político “Alianza Popular Revolucionaria Americana” de haber preparado y
dirigido tal rebelión.
• Víctor Haya de la Torre > dirigente del partido mencionado fue denunciado como responsable + procesado
+ acusado.
• Haya de la Torre seguía en libertad, por lo tanto, posteriormente se dictan edictos para que compadeciera
ante el juez de instrucción.
• Días después se asilo en la Embajada de Colombia en Lima Perú.
• Entre medio se realiza una junta de poder en el Pero donde se publica un decreto en la cual se preveía el
establecimiento de consejos de guerra para juzgar sumariamente los casos de rebelión, sedición y motín.
Pero este no fue aplicado al caso de Haya de la Torre y demás acusados + se declara en la Corte que este
decreto no es aplicable a estos fallos.
• En este ínterin Perú estuvo es Estado de Sitio.
• Posteriormente > Embajador de Colombia en Lima: informa al gobierno de Perú del asilo concedido a Haya
de la Torre + pidió que se expidiera un salvoconducto que permitiera al asilado abandonar el país.
• SALVOCONDUCTO: documento emitido por una autoridad competente que permite a determinada persona
viajar libremente. Garantía que permite abandonar en buenas condiciones el país.
• Luego > el asilado “refugiado político”
• Finalizando la discordancia entre ambos > deciden firmar un acta donde los dos Gobiernos acuerdan
someter el caso a la Corte Interamericana de Justicia.

22
DOCTRINA/SENTENCIA:
• No va en contra de la Convención de la Habana porque no se trata de un delito político.
• El asilo fue mal concedido pero según la costumbre en el derecho internacional americano (COMPLETAR).
• Ninguna de las partes pudo alegar suficientemente los hechos que alegaron.
• UNANIMIDAD > no formaba parte de sus funciones jurisdiccionales escoger entre los diversos modos por
los que podía ponerse fin al asilo.
• 13 contra 1 > Colombia no estaba obligada a entregar a Haya de la Torre a las autoridades peruanas.
VOTOS:
• 14 a favor y 2 en contra > Colombia no tenía derecho a calificar unilateralmente
• 15 a favor y 1 en contra > el gobierno dé Pero no está obligado a construir el salvoconducto al asilado.
• 15 en contra y 1 a favor > la tesis invocada por Pero de que Haya habría cometido delitos comunes. Solo
había rebelión militar y no constituye un delito común.
• 10 contra 6 > las condiciones necesarias para conceder el asilo según los tratados pertinentes no se daban
cuando se acogió a Haya.
DERECHO DE PASO – JURISPRUDENCIA

TRATADOS INTERNACIONALES

Concepto: suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del DI, destinados a crear,
modificar o extinguir obligaciones internacionales.
Definiciones Doctrinarias: Acuerdo entre diferentes sujetos del derecho internacional destinado a regular las
diferentes situaciones jurídicas.
Definiciones Positivas
Convención de Viena 1969 y Convención de Viene 1986 > ambas me dan una definición y van a estar de
acuerdo al ámbito de aplicación.
Convención de Viena de 1986
• 1986: articulo 1. ARTICULO 1º –– Apruébese la CONVENCION SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS
ENTRE ESTADOS Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES O ENTRE ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES, adoptada en Viena, República de Austria, el 21 de marzo de 1986, cuyo texto original
que consta de ochenta y seis (86) artículos y un (1) anexo, en fotocopia autenticada forma parte de la
presente ley.
1986: Art. 2 Términos empleados 1. Para los efectos de la presente convención:
• Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por
escrito:
• Entre uno o varios estados y una o varias organizaciones internacionales; o
• Entre organizaciones internacionales,
Ya consté ese acuerdo en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea
su denominación particular.
El principio del derecho internacional contemporáneo es la publicidad de los tratados > escrito +
registración + publicación.

23
Clasificación:

BILATERALES: entre dos sujetos del derecho MULTILATERALES: entre más de dos sujetos del
internacional. derecho internacional.

CERRADO: no permiten que se incorporen Estados

ABIERTO: permiten incorporación de Estados que que no han participado en la negociación del tratado.
no han participado en la negociación del tratado. No admiten nuevos miembros sin que ello implique
la celebración de un nuevo acuerdo.

TRATADO-CONTRATO: contienen normas que TRATADOS-LEY: contienen normas de carácter

regulan un negocio jurídico concreto entre los general aplicables a toda la comunidad internacional
Estados partes (Mercosur). o a una parte de ella (Carta de las Naciones Unidas).

OPERATIVOS: aquellos que pueden aplicarse en PROGRAMATICOS: no pueden aplicarse en forma

forma directa debido a que sus normas al ser muy directa. Necesitan de una ley que los reglamente.
sencillas no necesitan de un reglamento especial. Para operar en el derecho interno hacen falta dos
Para operar en el derecho interno sólo hace falta una leyes: una ley de incorporación y otra de
“ley de incorporación”. reglamentación de implementación.

EN UN PROCESO COMPLEJO: son los que se

negocian y se adopta un texto único, que luego se
EN BUENA Y DEBIDA FORMA: aquellos a los que
firma y eventualmente se ratifica, según la manera
asumen la forma clásica,
de expresión del consentimiento que se haya
adaptado.
Tratados en forma simplificada > son aquellos, generalmente bilaterales, en la cual se perfeccionan por un
cambio de notas: en la nota de una de las partes se hace la propuesta del texto y se dice que si la otra lo
acepta, ese texto será un tratado entre ambos Estados. Este tipo de tratado en el DI es muy amplio, debido a
la informalidad de las características del DI.

Convención de Viena de 1969

• 1969: articulo 1 > esta es la que vamos a estudiar. 1. Alcance de la presente Convención. La presente
Convención se aplica a los tratados entre Estados.
Las normas jurídicas que regían las formaciones, efectos, nulidades, etc. de los tratados eran
eminentemente consuetudinarias hasta la vigencia de la Convención de 1969, relativa a los tratados entre
Estados, que codifico ese sector normativo y lo desarrollo progresivamente también algunos aspectos.
Fue completada en 1986 con otra convención sobre tratados concluidos entre Estados y organizaciones
internacionales u organizaciones internacionales entre si
1969: Art. 2: 1. Para los efectos de la presente Convención (quiere decir teniendo en cuenta el artículo 1°
recién mencionado):
• Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya consté en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular. La carta de la ONU tiene conexo el estatuto de la Corte, por
lo tanto ambos son un mismo tratado.
Hay que saber todos los conceptos de este artículo. En esencia de la naturaleza jurídica acuerdo, protocolo,
carta, tratado y convención es lo mismo.

24
Ámbito de Validez del tratado:
Personal: para que sea aplicable dicha convención el tratado deberá ser celebrado únicamente entre Estados y
por escrito.
Temporal: comenzará a aplicarse la convención sobre un Estado parte a partir del momento en que dicho
tratado haya entrado en vigor con relación a ese Estado.
Territorial: los tratados son obligatorios para las partes sobre la totalidad de su territorio (todo especio
sometido a su jurisdicción).
Acuerdo internacional

• Se comienza mencionando el acuerdo internacional como elemento esencial de los tratados.

• El concurso de voluntades es la definición misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y ser
regido por el derecho de gentes.
• La validez y obligatoriedad de cualquier acuerdo esa determinada por el marco jurídico en que se da, y este
caso ese marco es el derecho internacional.
¿Se puede celebrar un tratado un Estado y una Comunidad? > artículo 3:

• La Convención solo se ocupa de los tratados entre Estados. Hay otros sujetos internacionales que no tienen
capacidad para hacer tratados (compañía internacional o un individuo).
Por eso podemos decir que > los tratados son creados por una manifestación de voluntad común de dos o
más sujetos de derecho de gentes con capacidad suficiente.
Acuerdos internacionales no comprendidos en el ámbito de la presente Convención: El hecho de que la
presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos
de derecho internacional o entre esos otros sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales
no celebrados por escrito, no afectará:
• Al valor jurídico de tales acuerdos; seguirán siendo tratados.
• A la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convención a que
estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de esta Convención; se le
aplicaran otras fuentes del derecho internacional (costumbre, principios que surgen de esa convención, otras
convenciones).
• A la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre sí en virtud de acuerdos
internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho internacional.
Los únicos que tienen derecho para celebrar tratado son los sujetos del derecho internacional y solo en
ellos los que poseen este derecho – Anglo Irán Oíl Company (hechos y jurisprudencia breve).
¿Puedo hacer un tratado verbal? Si, se le van a aplicar otras fuentes (costumbre u otra) pero actualmente no
se utilizan.

• La Convención no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin embargo tampoco excluye.
• Los acuerdos orales pueden ser reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias.
Diferencia entre contrato y tratado: Contrato > derecho interno y Tratado > derecho internacional.
Formas: La Convención es muy flexible en cuanto a las formas que puede asumir un tratado; ya sea la de un
acuerdo de los llamados en buena y debida forma como los hechos en forma simplificada.

25
Celebración
1. Conformación del texto
Las partes llegan a conformar un texto sobre el que están de acuerdo y a autenticarlo. Para eso
recorren el siguiente camino:
• Negociación: se conducen normalmente a través de los representas de las Partes, debidamente
acreditados, que formulan propuestas, contrapropuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a
arribar a un acuerdo.
A estos representantes se les otorga con “pleno poder” para poder desempeñar esta función > documento
que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para
representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el
consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un
tratado.
No requieren de este poder > Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores, estas
personas incluso pueden obligar al Estado.
• Adopción del texto: cuando todas las partes han manifestado su opinión de que un cierto texto refleja lo
negociado y que, por ende, ya no habrá de ser objeto de cambio alguno, se dice que ese texto ha sido
adoptado.
• Autenticación del texto: una vez que se cumplió con la etapa anterior, y el texto ha sido adoptado, su
autenticación se verificara normalmente ya sea mediante la firma o la rúbrica de los representantes, ya sea
puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la Conferencia en que figure en el texto.

2. Manifestación del consentimiento en obligarse

Una vez cumplidos estos pasos, las Partes deben manifestarse su consentimiento en vincularse por ese
texto que aún no los obliga a nada.
El consentimiento se manifiesta en alguna de las siguientes maneras:
• Por la firma: normalmente, ese instrumento se abre a la firma de los Estados participantes por un periodo
determinado. Algunas veces, la mera firma del texto es suficiente para obligar a los Estados participantes.
Eso sucede cuando en el tratado mismo se ha estipulado expresamente que la firma tendrá ese efecto, o
bien cuando de otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto para la firma, o cuando la
intención de un Estado en ese sentido surja de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado
durante las negociaciones.
A pesar de que el tratado no haya entrado en vigencia, los Estados tienen una obligación fundamental >
abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustre el objeto o fin del tratado.
• Por la ratificación: normalmente, no alcanzará la firma; será necesaria una instancia posterior,
representada por un instrumento de ratificación.
La Convención de Viena establece que la ratificación será necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste
de otro modo que los negociadores así lo han convenido.
Si el representante de un Estado lo firmó bajo reserva de ratificación, o si de sus plenos poderes surge que
la intención de ese Estado es que la ratificación ser a necesaria para obligarlo, deberá cumplirse con ese paso,
lo mismo que si esa intención se ha manifestado durante la negociación.

26
 3. Proceso constitucional argentino
En nuestro país, el Ejecutivo condice las negociaciones de un tratado y tiene facultades para firmarlo.
Luego de la firma, y a menos que se trate de un acuerdo ejecutivo el tratado se envía al Congreso para su
aprobación. Este es considerado y eventualmente aprobado en cada Cámara, y pasa de nuevo al Poder
Ejecutivo para que este lo ratifique. La aprobación es un acto legislativo, la ratificación un acto ejecutivo.
El acto legislativo que aprueba un tratado solo es una ley en sentido formal, ya que el tratado no
adquiere vigencia interna por el solo hecho de ser aprobado: solo lo adquiere luego de su vigencia
internacional por la ratificación por el Ejecutivo y el canje de los instrumentos de ratificación o el depósito de
dicho instrumento en el país que actúe de depositario.
Reservas
Conceptos: se entiende por reservas una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación,
hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.
• Los Estados podrán excluir o modificar los efectos jurídicos de todas las disposiciones del tratado salvo
sobre aquellas que su exclusión o modificación este expresamente prohibida o que resultare incompatible
con el objeto y fin perseguido por el tratado.
• Los efectos jurídicos que surjan de la reserva sólo se aplicarán entre el Estado reservante y aquéllos que la
acepten.
Dos conceptos importantes:
• Carácter de declaración unilateral: de una reserva presentada, indicativo de la posición particular de un
cierto Estado de entre los negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente;
• Objeto modificar el alcance: de alguna de sus disposiciones particulares con respecto al Estado
reservante.
Solo es un acto unilateral cuando > lo es en cuanto a su formulación, porque se presenta unilateralmente por
el Estado interesado, pero carece de efectos jurídicos mientras no haya una reacción de los otros miembros del
tratado, ya sea que la acepten o rechacen. Esto hace, que en el fondo, la reserva cree una situación que no
puede ser resulta en forma unilateral.
• Un Estado pudo haber querido imponer cierta posición en el curso de las negociaciones pero no ha logrado
hacerlo, busca el mismo objetivo por la interposición, luego de adoptado el texto, de una reserva que
exprese aquella posición aislada o en el mejor de los casos minoritaria.
• Demas esta decir, que las reservas solo tienen relevancia a las convenciones multilaterales, ya que en un
tratado bilateral la presentación de una reserva equivale a la solicitud de reabrir las negociaciones.
La regla de la unanimidad
• La norma de la Sociedad de las Naciones, que resumía el derecho consuetudinario de la época, exigía que
una reserva fuera aceptada por la totalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorporada
al tratado.
• Equivalía entones a una modificación del texto después de su adopción, porque naturalmente en materia
contractual el consentimiento de todas las partes puede operar cualquiera cambio.
• Esta regla hacia prevalecer la integridad del tratado, esto es, un mismo esto para todas sus partes.
La regla panamericana
El Consejo Directivo de la Unión Panamericana adopto en 1932 tres reglas sobre el efecto de las reservas
en las convenciones multilaterales interamericanas, que se impusieron en la práctica:
1. Un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos países que lo firmen sin reservas,
en los términos en los cuales fue originalmente firmado y redactado.

27
2. Entrará en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas
en la forma en que quede modificado por dichas reservas.
3. No estará en vigor entre un Estado que haya ratificado con reservas y otro que no acepte ayer reservas.
Estas reglas no tienen en cuenta la integridad del tratado, puesto que se formará entre sus miembros más
de un sistema según se acepten o no las reservas presentadas, pero en cambio favorece notablemente la mayor
participación de Estados al permitir a los reservante su importación si algún otro Estado acepta la reserva.
La opinión consultiva de la CIJ en el caso de las reservas a la Convención de Genocidio
• La AGNU pidió una opinión consultiva a la Corte en viste de que existían ciertas reservas presentadas
respecto a los medios de solución de controversias de la Convención sobre la prevención y el castigo del
crimen de genocidio, ya que la Convención misma nada establecía a ese respeto.
• El nudo de la cuestión era saber si el Estado que presentaba una reserva podía ser considerado parte en la
Convención en caso de que fuera objetada por algún Estado parte.
La Corte reconoció estar en presencia de circunstancias excepcionales: tales casos, todos y cada uno
de los Estados contratantes tienen “un interés común, el de preservar los fines superiores que constituyen la
razón de ser de la Convención”.
• Por lo tanto, desecho la Corte para el caso argumentos como las ventajas y desventajas individuales que las
reservas aporten a cada Estado o el equilibrio contractual entre derechos y cargas.
Por lo tanto:
• Un Estado podía ser miembro de la Convención además de rechazar una reserva, siempre y cuando no
fuera contra el objeto y fin del instrumento-
• Un Estado que objeta una reserva por estimarla contraria al objeto y fin de la Convención puede considerar
al Estado que ha formulado esa reserva como no siendo parte de la Convención.
Tomo una orientación de la regla panamericana, ya que en acuerdos como el que le fue sometido a su
consideración necesitaban de una gran participación de los Estados de la CI.
La Convención de Viena
Se fundo en tres consideraciones principales:

• Que se requería flexibilidad en materia de reserva porque la Comunidad internacional había aumentado
mucho el número de sus miembros desde 1951, fecha en que la Convención había entrado en vigencia.
• Que los inconvenientes atribuidos a las reservas se superaban con las ventajas que apuraban la
incorporación de muchos Estados en convenciones que tenían un interés general.
• Que en la práctica, las reservas versaban sobre puntos generalmente menores, lo que presentaba como
exagerados los temores acerca de su efecto sobre la integridad de los tratados.
Un Estado podrá presentar una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o
adherirse a él, a menos que la reserva este prohibida en el tratad, o este solo permita determinadas reservas y
esta no pertenezca a esa categoría, o que no sea compatible con el objetivo y fin de la Convención.
Objeción a la reserva: la Convención es muy flexible en esta materia: basta que uno solo Estado contratante
acepte la reserva para que el que la presento forme parte en el tratado con respecto al aceptante.
• Si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre el mismo y el reservante, debe indicarlo
expresamente, no basta con su silencio.
Subsistemas: la presentación de una reserva aceptada por algún de los Estados miembros del tratado, crea
diferentes subsistemas dentro del tratado:
• Entre el reservante y los que aceptan la reserva > rige el tratado con la modificación que la reserva
introduce.

28
• Entre el reservante y los que no aceptan > no rige el tratado si los que no la aceptan manifiestan
expresamente su intención de que no rija el tratado entre ellos.
El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados.

• Entra un Estado que haya hecho objeción a la reserva, pero no se ha puesto a la entrada en vigor del
tratado entre él y el autor de la reserva, las disposiciones a que se refiere esta no se aplican entre los dos
Estados en la medida determinada por la reserva.
Casos de aceptación unánime necesaria
• El tratado exige la aceptación por todas las partes de una reserva cuando se desprenda, por el número
reducido de los Estados negociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicación integra entre todas las
partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el instrumento.
Cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una organización internacional, y a menos que él se
disponga otra cosa, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de la organización.
Fallo FRITES, EULOGIO Y ALEMAN, AMERICA ANGELICA C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL
Fecha: 4 de diciembre de 1995
Tribunal interviniente: Corte Suprema de Justicia
Hechos:

• Eulogio Frites y América Angelica Alemán de Barreba presentaron una norma ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto con el fin de que se informara si el P.E había comunicado a la Dirección
General de la OIT la ratificación por el Estado Argentino del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y
Tribales, que había sido aprobada por el Congreso mediante una le.
• Ante la falta de contestación interpusieron accion de amparo por mora de la administración solicitando que
se le fijara un plazo al P.E para enviar los documentos de depósito de la ratificación del Convenio.
• Ya que, a su entender, el P.E estaba obligado a efectuar la comunicación de la ratificación ya realizada por la
ley, y lo peticionado era “un sencillo tramite de la Administración de rutina, que se omitió
inexplicablemente por negligencia y otras razones difícil de apreciar”.
Primera Instancia:
• Hizo lugar a la accion, entendiendo que se fijara un plazo para el Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto se pronunciara respecto del reclamo antepuesto por las acciones.
Apelación:
• Parte actora: lo hicieron por considerar que la resolución no respondía a lo peticionado en la demanda, ya
que la mora sobre la que habrían articulado el amparo se refería a la falta de ratificación del Convenio de la
OIT y no la falta de contestación.
• Parte demandada: el Gobierno Nacional, recurrió por estimar exiguo el plazo de 3 días otorgado para
pronunciarse sobre el reclamo.
Cámara Nacional de Apelación en lo Contencioso Administrativo Federal:

• Revocó el pronunciamiento apelado y declaro improcedente la accion invocada; con fundamento “el acto
cuya emisión pretende los actores – ratificación de un tratado internacional -, excede a todas luces el marco
de la medida intentada.
• El recurrente sostiene que no se pretende la ratificación del tratado, ya que, a su entender la publicación de
la ley que aprueba el convenio implica su ratificación, quedando pendiente un simple trámite de
comunicación para que entre en vigor.

29
Corte Suprema de Justicia:
• La ratificación de un tratada, considerada como una de las formas de manifestación del consentimiento
contempladas en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, es indudablemente un acto
internacional, y como tal, debe ser realizada por el jefe de Estado, jede de Gobierno, ministro de exteriores
o sus representantes.
• Esta ratificación, como acto internacional vinculante para el Estado, no es la apropiación del Poder
Legislativo contemplado en la C.N. esta tiene efecto autorizar al PE a ratificar el tratado en sede
internacional.
• Con la aprobación de un tratado el Congreso participa en el acto federal compleja en el cual el P.E concluye
y firma el tratado, el Congreso Nacional lo desecha o aprueba y el P.E lo ratifica. Pero en este acto complejo
federal la participación del Congreso, aunque es necesaria, no es definitiva.
• En nuestro régimen constitucional, es el P.E, en representación de la Nación, quien ejerce competencias
constitucionales exclusivas para asumir obligaciones internacionales por la decisión de ratificar los
tratados internacionales.
• Que las características especiales de los convenios celebrados en el marco de la OIR no pueden conmover
esta facultad del P.E.
• Si bien nuestra Constitución de la OIT contempla la obligación del Estado de someter el convenio adoptado
a la autoridad competente para que le de forma de ley o se adopten otras medidas.
• Esta obligación no puede ser razonablemente interpretada en el sentido de obligar a la ratificación en el
plano internacional, suprimiendo la potestad discrecional de ratificar o no, potestad que constituye un
principio fundamental del derecho público argentino.
Conclusión de la Corte:
• Los tratados tienen primacía sobre las leyes.
• Es atribución del P.E asumir para la Nación, por ratificación, obligaciones internacionales con el alcance de
tal primacía.
• No podría suscitarse en el caso un supuesto de responsabilidad internacional del Estado por no ratificar el
Convenio de la OIT, ya que la violación de un tratado internacional solo es posible una vez que el tratado
sea obligatorio para la Republica Argentina, es decir, cuando haya sido rectificado por el P.E.
• Por ello, se hace lugar a la queja y se declara procedente el recurso extraordinario confirmando la sentencia
apelada.
Entrada en vigor
• Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se indiquen, o bien como acuerden los
Estados negociadores, y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del
consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.
• A partir de su entrada en vigor se tornan obligatorios y los Estados se los denominan “Parte”.
Silencio en el tratado > Por lo tanto, si el tratado guarda silencio respecto a su entrada en vigor y los Estados
negociadores nada hayan resuelto al respecto, aquella se producirá cuando se hayan perfeccionado los pasos
que vimos antes como necesarios para la expresión inequívoca del consentimiento.
• Pero deben aplicarse disposiciones especiales desde antes de la expresión del consentimiento, porque se
refieren justamente a la forma de esa expresión, o a la fecha o manera en que entrara en vigor el tratado;
por lo general se ubican en las llamadas clausulas finales del tratado.
A partir que un tratado entra en vigor el mismo es obligatorio y crea responsabilidad internacional para las
partes, pero esto es independiente de que se hayan dado o no las condiciones internas para que el tratado
pueda aplicarse a cada Estado.
• Puede suceder que un tratado haya entrado y vigor pero que un Estado no lo aplique internamente debido
a que no se ha dictado una ley que lo reglamente.

30
Observancia y aplicación
“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” > es la regla pacta
sunt servanda.
• Esta regla convencional no es más que la expresión de una norma consuetudinaria preexistente que otorga
validez a todo el derecho de los tratados, incluyendo a esta Convención de Viena.
• Agregando que debe ser cumplido por las partes de buena fe.
• Proclama la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno, y en alguna medida, puede
pensarse que sea una aplicación también del principio de la buena fe.
Irretroactividad
• Se consagra la irretroactividad de un tratado respecto a actos o hechos que hubieran tenido lugar antes de
su fecha de entrada en vigor o situaciones que hubiera dejado de existir para ese entones.
• Excepto, naturalmente, que una intención diferente se desprenda del tratado o surja de alguna otra norma.
Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia:
Clausula expresa: un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tratado sobre la misma
materia. En tal caso, si uno de ellos establece que está subordinado al otro, se estará a lo dicho en este tratado.
Todas las partes en uno son partes del otro: si todas las partes en el tratado anterior son partes en el
tratado posterior, el primer tratado queda ternando en dos casos:
• Si se desprende del segundo o consta de otro modo la intención de las partes de que la materia se rija por el
segundo.
• Si sus disposiciones son incompatibles con los del primero en su totalidad.
Aplicación parcial del primer tratado: puede suceder que las disposiciones de ambos no sean totalmente
incompatibles. En tal caso, las disposiciones del primer tratado se aplicarán en la medida en que no sean
incompatibles con las del segundo.
Coincidencia parcial de las partes
Existe otra posibilidad: solamente algunas de las partes en un tratado lo son también en el otro; habrá
entonces relaciones entre los Estados que sean partes en ambos y entre un Estado que sea parte en ambos y
otro u otros que no lo sean.
Entro los Estado que sean partes > en ambos sucede lo mismo que mencionamos anteriormente.
Entre un Estado que sea parte en ambos tratados y otro que lo sea solamente en uno de ellos > rige el
tratado en que ambos sean partes.
Excepción:
• La regla es que el tratado posterior tiene primacía sobre el anterior entre las partes de ambos, en la medida
en que sean incompatibles, pero hay una excepción: cuando en el tratado posterior se establezca que está
subordinado al tratado anterior o utilice con el mismo fin la fórmula de decir que no será incompatible con
el otro tratado.
Interpretación
En relación con los métodos interpretativos de tratados en general, la Comisión de derecho internacional,
al considerar el proyecto de derecho de los tratados, reviso la doctrina referente a su interpretación y
concluyo que existían tres criterios interpretativos:
• El objetivo o textual, que dirige lo principal de su atención al texto del instrumento, aunque no desecha, en
casos de duda, la investigación de la voluntad real de la partes o del papel que juega del objeto y fin del
tratado.
• El subjetivo, que acude frecuentemente a la exploración de las intenciones de los contratantes.

31
• El teológico, según el cual los objetivos y los fines que persiguen un tratado son las guías de la
interpretación.
Reglas Principales: artículo 31
Son aquellas reglas que podrán ser llamadas “auténticos” y que son provistos por las partes mismas.
Buena fe: es primordial en el derecho de gentes, en realidad se presume y casi es innecesario mencionarla
expresamente.
• A veces, se le hace recalcar el papel importante que juega en el tema de que se trate.
• La excepción a la regla del sentido corriente cuando conste que la intención de las partes fue la de asignar a
algunos de ellos un sentido especial, que no es el común.
Predominio del texto > el contexto: existe un predominio obvio del texto, que debe interpretarse en primer
lugar dentro del marco del texto mismo y en su contexto.
Reglas completarías: el predominio del texto con su contexto tiene sus límites: cuando luego de ejercitados
los métodos anteriores, el sentido permanece oscuro o ambiguo, o bien conduce a un resultado
manifiestamente absurdo o irrazonable, hay que acudir a otros medios de interpretación.

• Si el contacto no es fruentemente claro para establecer el sentido exacto en el que las partes en litigio han
empleado esas palabras en el compromiso, el Tribunal, según su jurisprudencia, debe recurrir a los
trabajos preparatorios de este Acto para informarse sobre la verdadera intención de las Partes.
Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas: suele suceder que existan textos
auténticos y oficiales de un mismo tratado en diferente idiomas, todos los cuales dan igualmente fe.
• También sucede, a veces, que discrepen los textos en algunos puntos en las diferentes versiones.
• En tal caso, y si no hay un texto que prevalezca sobre los otros por disposición expresa del tratado, o
acuerdo de las partes fuera del tratado, y si la discrepancia de sentido no puede resolverse aplicando lo
anterior.
Nulidad de los tratados
1. Falta de capacidad del órgano del Estado
Es el caso en que el órgano que decidió el consentimiento del Estado en cuestión actuó en violación de una
disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados.
Se trata de una norma de aplicación excepcional, porque no cumple con la regla de que el derecho
internacional prevalece sobre cualquiera disposición del derecho interno.

• El hecho no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que: la violación
debe ser manifiesta y debe afectar una norma de importancia fundamental de su derecho interno, que será
normalmente su Constitución.
• Violación manifiesta: si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia
conforme a la práctica usual y de buena fe.
Debe tratarse de una violación, no solo manifiesta sino también grave, una trasgresión leve no tendrá
repercusión.
2. Vicios del consentimiento: ERROR, DOLO O COACCIÓN
ERROR: es admitido cuando se refiere a un “hecho o a una situación”, o sea que se excluye el error del derecho.
Ese hecho o situación debe reunir dos condiciones:
• Haber sido tenido por supuesto por el Estado que lo alega en el momento de la celebración del tratado;
• Haber constituido una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado.

32
 Se excluye la posibilidad de interponer el propio error cuando el Estado contribuyo a su producción con su
conducta, o cuando las circunstancias fueran de tan índole que hubiera quedado advertido de la posibilidad de
error.
DOLO: consiste en una conducta fraudulenta de otro Estado negociador que ha inducido al que lo alega a
celebrar un cierto tratado.
• La corrupción del representante de un Estado es una causal independiente de nulidad, no obstante que
podrá ser un caso particular de conducta fraudulenta que constituye dolo según esto.
Los dos primeros vicios: son de poca importancia práctica, por lo inverosímil que resulta admitir que un
Estado en los tiempos actuales este sujeto a ello.
COACCION: esta ejercida tanto sobre el representante de un Estado como sobre el Estado mismo son causales
de nulidad.
• Coacción sobre un representante de estado: tiene antecedentes famosos, como la coacción ejercida
sobre el representante del Estado checoeslovaco por los nazis en 1939. Debe tratarse de actos o amenazas
contra la persona misma del representante o su familia.
• Coacción sobre el mismo estado: es una consecuencia inevitable de la prohibición del uso o amenaza de
la fuerza que impera a partir del Tratado Kellogg-Briand de 1928 y particularmente desde la sanción de la
Carta de las Naciones Unidas, que prohíbe el uso o amenaza de la fuerza por los Estado en su relaciones
internaciones. Se trata de la fuerza armada, y no de otras formas de coacción.

3. Violación de una norma de jus cogens

Concepto: un tipo de obligación de naturaleza inadvertida hasta entonces comienza a atraer la atención de la
doctrina desde que la CIJ menciona en un celebre Dictum de su decisión en el caso de Barcelona Traction. Son
las llamadas “obligaciones erga omnes”.
Así descriptas:
“Debe hacerse una distinticon entre las obligaciones de los Estados con la comunidad internacional en su
conjunto y las que nacen respecto de otros Estados en el marco de la protección diplomática. Por su naturaleza
misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Dada la importancia d ellos derechos que están en juego,
puede considerarse que todos los Estados tienen un interés jurídico en que esos derechos protegidos; las
obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes. En el derecho internacional contemporáneo, esas
obligaciones dimanan, por ejemplo, de la proscripción de los actos de agresión y de genocidio, pero también de los
principios y normas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana, incluida la protección contra
la práctica de la esclavitud y de la discriminación ración”.
4. Obligaciones imperativas
Algunas, dentro del género de obligaciones citadas, son de tal carácter que no admiten pacto en contrario:
sin imperativas y constituyen un innegable núcleo del orden público internacional.
Concepto: La Convención admite la existencia de normas imperativas del derecho internacional general, y las
define como aquellas aceptadas y reconocidas como tales por la comunidad internacional en su conjunto, que
no admiten acuerdo en contrario y que solo pueden ser modificadas por una norma ulterior de DIG que tenga
el mismo carácter.
• El conocimiento doctrinario de las obligaciones erga omnes e imperativas es todavía incompleto.
• Se las ha estudiado en relación con su incumplimiento en el campo de los tratados y recientemente en el de
la responsabilidad.
• La idea predominante, expresada en forma algo simplista, es que ambas clases de obligaciones lo son con
respecto a la comunidad internacional en su conjunto, solo que algunas obligaciones era omnes son
también imperativas, esto es, que no admiten su erogación por tratado.
• Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean imperativas o de jus cogens, la inversa seria cierta.

33
Efectos de la nulidad
El efecto principal de un tratado > es invalidar sus disposiciones.

• Todo Estado parte puede exigir el restablecimiento, en sus relaciones con el Estado que incurrió en una
causal de nulidad, de la situación que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos como consecuencia
del tratado.
El Estado autor no puede pedir la referida anulación de los actos consecuentes al tratado si la causal es de
dolo o coacción.
Si la causal invocada es la oposición a una norma imperativa de derecho internacional vigente al
tiempo de su celebración > las partes tienen la obligación de eliminar, en cuanto sea posible, las
consecuencias de catos hechos conforme al tratado y de ajustar a la norma imperativa sus relaciones.
Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus
cogens)
“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”
La alegación de nulidad, generalmente, se opone a todo tratado, aunque puede oponerse a una
cláusula o clausulas determinadas con alcance limitado, si se dan tres condiciones:
1. Las cláusulas objetadas son separables de resto del tratado;
2. Si tales clausulas no han constituido para la otra parte o partes una base esencial de su consentimiento en
obligarse por el tratado;
3. Si la continuación del cumplimiento del tratado en esas condiciones no es justa.
En todo caso, cuando se alega coacción (de cualquier tipo), así como la contradicción con una norma
imperativa > no pueden separase las cláusulas de la integridad del tratado.
La nulidad es subsanable en ciertos casos > Es admisible cuando la impugnación es por causa de violación
de una norma interna de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tratados, error, dolo
y corrupción de los representantes del Estado.
Los tratados y los terceros Estados
La regla general: “un tratado no crea derechos y obligaciones para un tercer Estado sin su consentimiento”.
¿Quiénes es parte?: “Se entiende por “parte” un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con
respecto al cual es tratado está en vigor”.
¿Quién es tercero?: “Se entiende por “tercero Estado” un Estado que no es parte en el tratado”.
Obligaciones
• Es natural que la Convención sea muy estricta en lo relativo a la creación para un tercer Estado, y que
establezca que solo se originará si este “acepta expresamente por escrito esa obligación”.
• Es una carga cuya aceptación no puede presumirse.
• Una vez establecida, se transforma en un vínculo del mismo carácter que el tratado, por lo cual su
revocación o modificación solo podrá tener lugar mediante un nuevo acuerdo de todas las partes en el
convenio y tercer Estado.

34
Derechos
En cuanto a los derechos creados por una disposición de un tratado en favor de un tercer Estado (o
d un grupo de Estados, o de todos los Estados de la comunidad internacional, como podría suceder con
respecto al libre paso por una vía de agua internacional por ejemplo), aunque también se requiere el
asentamiento del Estado o Estado de que se trate, existe una presunción de que el tercero o terceros aceptan el
derecho concedido mientras no haya indicación en contrario.
En cuanto a su revocación o modificación, depende de las condiciones en que el derecho fue concedido:
las Partes estarán en condiciones de hacerlo, a menos que conste que fue su intención que esa concesión no
fuera modificada ni revocada sin el consentimiento del tercero.
Normas de tratados transformadas en consuetudinarias
• En cuanto a la extensión a terceros Estados de disposiciones de un tratado que han llegado a ser costumbre
internacional, la Convención de Viena limita a sancionar esa posibilidad (en el artículo 38(.
También es lógico que así sea: las obligaciones y derechos que surjan de esa manera para terceros Estados
son impuestos por la costumbre emergente de la disposición del tratado, no por el tratado mismo.
Enmienda y modificación de los tratados
Concepto “Enmienda”: Una enmienda, en la terminología de Viena, significa el cambio es alguna, o algunas
disposiciones en relación con todos los Estados miembros del tratado; modificación es el cambio que afecta
solo a algunas de las partes, que lo acordaron entre ellos.
• Se dirá que un tratado ha sido “enmendado” cuando se cambie en su texto alguna disposición con respecto
a todas las “partes” del tratado.
• Todas las partes deben estar de acuerdo en enmendar el tratado; pero una ve realizada la enmienda puede
ocurrir que alguna de las partes no la acepte.
• El tratado enmendado regirá entre aquellos que hayan manifestado su consentimiento en obligarse luego
de la enmienda.
Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo > y por lo tanto se requerirá acuerdo
entre las partes y le serán aplicables todas las disposiciones de la Convención en cuanto a su celebración y
entrada en vigor, salvo que el tratado mismo disponga otra cosa.
Todas las partes de un tratado tienen derecho a participar en las negociación y decisiones relativas a una
enmienda. Por lo tanto, toda propuesta en ese sentido debe ser notificada.
Si alguna de las partes no acepta la enmienda, se formarán dos subsistemas dentro del tratado:
• El tratado enmendado solo regirá entre los Estados que ha aceptado la enmienda, los demás Estados se
regirán por el tratado original.
Por lo tanto, entre las partes que no han aceptado la enmienda, así como entre las que la aceptaron y no la
aceptaron, regirá el tratado original.
Habría un tercer subsistema en relación con los Estados que llegaren a ser partes en el tratado después de
la aprobación de la enmienda por un grupo de Estados miembros:
• Estos recién llegados, a menos que manifiesten una intención diferente, se regirán con los Estados que
aceptaron la enmienda por el texto del tratado modificado, y con los demás por el original.
Una modificación sucede cuando dos o más Estados miembros de un tratado multilateral > quieren
alterar algunas de sus cláusulas en sus relaciones entre sí.
Modificación: se dirá que un tratado ha sido “modificado” cuando algunos de los Estados Partes acuerden
cambiar disposición del tratado pero solo con relaciona ellos – en sus relaciones mutuas.

35
• Tal podría ser el caso de un tratado de integración regional, dentro del cual algunas partes prefirieran
cambiar algunas disposiciones para adaptarlas mejor a las condiciones de una subregión, o de un estado
especifico de desarrollo económico, etc.
• Si tal posibilidad fuera prevista en el tratado; y aunque no esté prevista, si no existe una prohibición en el
texto del instrumento. En este último caso, la modificación que se propone no debe afectar el disfrute de los
derechos y el cumplimiento de las obligaciones de las demás partes ni ser incompatibles con el objeto y fin
del tratado.
Terminación de los tratados
Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminación por algunas de las causales previstas en la
Convención de Viena.
Por voluntad expresa o tácita de las partes

• Se termina un tratado de acuerdo con los términos y especificados en el mismo tratado, o en cualquier
momento por la voluntad común de todas las partes.
• Por lo tanto, mediante una expresa manifestación de voluntad de las partes.
• Pude ser también una voluntad tácitamente expresada la de terminación a un acuerdo: ej. Cuando todas las
partes en un tratado celebran otro sobre la misma materia, que sea totalmente incompatible con el
anterior.
Terminación total o parcial: la terminación de un tratado será normalmente total, a menos que la causal en
cuestión se aplique a una cláusula o clausulas determinadas, pero esto último siempre que ellas sean
separables del resto del tratado en cuanto a su aplicación, que no constituya para las demás partes “un base
esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto” y por último que la continuación del
cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.
También podrá pedirse la terminación de una cláusula o clausulas cuando haya habido una violación
del tratado.
AFECTA A TODO EL TRATADO SI:
• Hay coacción sobre el representante de un Estado
• Hay coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza
• Hay tratados en oposición a una norma de sus cogens.
Denuncia o retiro: si nada dice en el texto del tratado sobre la posibilidad de denuncia, cabe siempre la
posibilidad de encontrar que ha habido una cláusula en ese sentido.

• Para ello debe demostrarse que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro o que
ello puede inferirse de la naturaleza del tratado.
• Decididamente, un tratado de límites que establece una frontera no es de naturaleza tal que admita la
denuncia o retiro, porque la estabilidad es de la esencia en esa materia, en tanto que un tratado de
comercio o de cooperación técnica podría ser compatible, según su texto, con la posibilidad enunciada.
El cambio fundamental de circunstancias
Se acepta en doctrina que puede pedirse la revisión o extinción de un tratado en virtud de una supuesta
clausula implícita rebus sic stantibus, y la Convención de Viena así lo establece.
Varios requisitos deben cumplirse, el cambio debe:
• Ser imprevisto
• Ser fundamental, esto es de gran importancia
• Estar en relación con las circunstancias existentes en el momento de la celebración del tratado
• Alterar radicalmente el alcance de las obligaciones todavía a cumplir
• Ser base esencial del consentimiento de las partes al obligarse.

36
 No podrá alegarse en relación con un tratado que establezca una frontera o cuando el camio resulta una
violación, por parte de quien la invoca, de una obligación del tratado o de otra internacional hacia cualquier
otra parte en el tratado.
Principio rebus sic stantibus: no autoriza a una denuncia unilateral. Si la pretensión de la parte que la invoca
no es acertada por otra y otras partes, deberá aplicarse el artículo 33 de la Carta de la ONU sobre solución
pacífica de controversias y si no se llega por esa vía a una solución, se deberá acudir al procedimiento de
conciliación obligatoria previsto en el anexo.
La violación del tratado
Hipótesis: tratados bilaterales, si una de las partes comete una violación grave del tratado, la otra puede pedir
la terminación o la suspensión de su aplicación total o parcialmente.
• En los multilaterales el asunto es algo más complicado, y hay que distinguir según que la terminación sea
pedida por todas las partes, por la parte especialmente perjudicada por la violación, o por una cualquiera
de las partes.
Primer caso: si hay acuerdo unánime, las partes pueden suspender parcial o totalmente, o darlo por
terminado, ya sea en las relaciones de ellas co el Estado autor de la violación, ya sea entre todas las partes.
Segundo caso: la parte especialmente perjudica puede alegar la causal para suspender el tratado total p
parciamente entre ella y el Estado autor de la violación.
Tercer caso: la parte en cuestión puede pedir lo mismo que en el anterior, pero solo si el tratado es de la
índole que una violación grave de sus disposiciones por una de las partes modifica la posición de cada parte
con respecto al complimiento de sus obligaciones.
La misma norma indica lo que se debe entender por “violación grave”: un rechazo no admitido por la
Convención o la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del trabajo.
• También la Convención menciona que lo dicho recién no se aplica a las disposiciones de un tratado de
carácter humanitario relativas a la protección de la persona humana, especialmente en cuanto a las
represalias respecto de las personas protegidas.
• En otras palabras, si las partes en un tratado humanitario se han obligado, por ejemplo, a tratar a sus
propios nacionales de cierta manera, el hecho de que una de ellas no cumpla con su obligación y los trate
por debajo del standard admitido en ese tratado, no autoriza a las otras partes a tratar, para vía de
represalia, a sus propios nacionales en forma igualmente violatoria de su obligación.
Suspensión de un tratado
Un tratado puede ser suspendido en su aplicación; en tal caso las partes están exentas del cumplimiento de
las obligaciones que emanan del durante el periodo en que dicha suspensión tiene efectos.
• Las causas de suspensión, como las de terminación, están especificadas taxativamente en la Convención.
Un tratado se puede suspender por voluntad de las partes. Ahora bien, si se trata de un Estado miembros
de un tratado multilateral, la suspensión del tratado entre algunos de ellos está sujeta a condiciones:
• Una seria que la suspensión está prevista en el propio tratado, o si no lo está, que la suspensión no afecte el
goce de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones de los otros Estados que no participan de la
suspensión.
• En todo caso, las partes interesadas deberán notificar a las demás, tanto su intención de suspender como
las disposiciones que serán afectadas.
Una violación grave puede eventualmente alegarse para suspender, en lugar de terminar, el tratado y
esa suspensión puede ser total o parcial. El mecanismo para pedir la suspensión, así como entre quienes esta
puede tener efecto es igual que en el caso de la terminación.

37
Deposito, registro y publicación
Concepto: Al celebrar un tratado los Estados negociadores deben designar al “depositario” del tratado. Este
podrá ser uno o más Estados, una organización internacional o el principal funcionario administrativo de la
organización internacional. Este procedimiento es común cuando se trata de tratados multilaterales.
Funciones:
• Custodiar el texto original del tratado;
• Extender copias certificadas del tratado;
• Recibir y custodiar todos los instrumentos relativos al tratado;
• Examinar si los instrumentos están debida forma;
• Registrar el tratado en la Secretaria de las Naciones Unidas.
Antecedentes: tradicionalmente, el depositario de los instrumentos de ratificación, aceptación o adhesión de
un tratado multilateral era el gobierno del Estado que hubiera actuado como sede de la conferencia
internacional en la que el instrumento hubiere sido negociado.
• Con la aparición de organizaciones internacionales que auspician o de otra forma patrocinan la realización
de conferencias internacionales en que se adopten textos de convenciones multilaterales, la práctica de
designar a la organización o a su funcionario administrativo más importante como depositario fue
imponiéndose.
La Convención de Viena establece > que el depositario puede ser uno o más Estados, una organización
internacional o el principal funcionario administrativo de dicha organización.
• En los tratados que se celebran bajo los auspicios de Naciones Unidas, es normalmente el Secretario
General quien actúa como depositario.
• El registro de tratados respondió, en la era de la Sociedad de Nacionales, a la preocupación del presidente
Wilson por los efectos nocivos de la diplomacia secreta: los tratados debían registrarse y ser públicos.
CASO DEL TEMPLO – causal de error nulidad de tratado
Tribunal interviniente: Corte Internacional de Justicia
Fecha de sentencia: 15 de junio 1962
Partes: Gobierno de Tailandia vs Camboya
Hechos:
• Disputa de soberanía del templo Preah Vihear entre Camboya y Tailandia, el cual se encuentra en la
frontera entre estos dos Estados.
• Según un tratado a principios de 1900 la limitación debía ser establecida por la Comisión Mixta Franco-
Siamesa. La frontera debía seguir la línea divisora del agua – lo cual se convino en una reunión de 1906
debía recorrerse ese límite de frontera.
• Para el siguiente año la línea fronteriza ya se había establecido. Pero no quedo constancia que se había
realizado el levantamiento y fijado la frontera en esa comisión.
• Creación de mapas: Tailandia realiza el mapa, sin el instrumental/tecnología precisa, el mapa marcaba que
donde se encontraba el templo de Preah Vihear era territorio de Camboya; fue el sostén principal de
Camboya refutando Tailandia que este mapa no tenía carácter obligatorio ya que no fue participo de la
Comisión. Y que Tailandia nunca había aceptado el mapa – jamás fue aprobado oficialmente por la
Comisión.
• La Corte > el mapa no tenía carácter obligatorio pero si habían sido transmitidos al gobierno siamés como
resultado de la delimitación. Al no haber una respuesta de ellos por años, se entendió que hubo afirmación.
• Además los mapas fueron transmitidos a los miembros de la Comisión.
• Si las autoridades habían aceptado el mapa sin haber hecho investigaciones, ahora ya no podían invocar
error.

38
• Años más tarde se publicaron otros mapas con una delimitación más precisa. Tailandia siguió publicando
mapas donde el templo se encontraba en el territorio de Camboya a pesar de que alegaba la posesión de tal.
Fundamentos de la sentencia:

• Por los hechos descriptos recientemente: la Corte consideraba que Tailandia había aceptado los mapas
• El templo Preah Vihear estaba situado bajo la soberanía de Camboya y Tailandia estaba obligado a retirar
todos los elementos de sus fuerzas armadas o de policía y demás que hubiera apostado en el tempo o
proximidades.
• Además Tailandia estaba obligado a restituí las esculturas, fragmentos de monumentos, modelo de piedras
arenisca que desde la ocupación del Tailandia del Templo hubieran sido sacados o apoderados.
Aquiescencia: silencio y aceptación tácita, por ese silencio se forma una nueva costumbre internacional.

Codificación y Derecho Progresivo del Derecho Internacional

¿Qué es codificar? > se ordena y sistematiza metódicamente material preexístete disperso en un solo cuerpo
derecho vigente de la misma materia y por escrito. Cuando codificamos lo hacemos con normas
constitudinaria,
Desarrollo progresivo > es ante proyecto de normas o elaboración en temas en los cuales la regulación
jurídica es escasa o inexistente.

• Hacer un breve resumen de la codificación.

• En el derecho internacional el primero que habla sobre la necesidad de codificar > BENTHAM: habla de la
necesidad de codificar el D.I siguiendo criterios utilitarios. Porque de esta manera será posible mantener la
paz y seguridad internacional.
Posteriormente tenemos en 1899 > primera conferencia codificadora de la Haya donde se intenta codificar
los mecanismos de solución de controversias. Posterior la segunda conferencia codificadora en 1907.
En 1919 se crea Sociedad las Naciones > y se establece como facultad y función de esta codificar y lograr el
derecho progresivo del derecho internacional.
Para cumplir este objetivo Asamblea de Ligas de Naciones va a crear un grupo de experto en 1926 que va a
tratar de cumplir con este objetivo y Asamblea le da una agenda de tres temas:
1. Regular el tema de aguas internacionales
2. Regular el tema de las nacionalidades
3. Regular la responsabilidad internacional.
De estos tres temas va a terminar responsabilidad internacional los otros no > por lo tanto Asamblea de
Las Naciones crea una conferencia para desarrollar los primeros dos puntos y hacerlo tratado, y en 1930 >
Haya.
• Al suceder la crisis del 30´ fracasa la convención y por lo tanto no se reúnen la conferencia y no se codifica
responsabilidad internacional.
• Paralelamente en América se intenta codificar el derecho de los tratados y se convoca conferencia en la
Habana para codificar tratados pero también fracasa.
En 1945 que se crea la ONU y una función va a ser codificar el derecho internacional. Para lograr este
objetivo Asamblea General crea una comisión “Comisión de Derecho Internacional (CDI)”. De aquí de esta
surge la base de casi todos los tratados que estamos viendo.
La Comisión de Derecho Internacional está formada por 34 juristas de los principales sistemas jurídicos del
mundo y tiene que haber una adecuada representación geográfica y no representan a los estados, están a título
individual. Pueden ser relectos por una vez y duran 5 años, el idioma del trabajo es inglés y francés.

39
 Sujetos del Derecho Internacional
El DIP como cualquier otro ordenamiento jurídico tiene sujetos. Históricamente los sujetos del DIP han
sido los Estados soberanos, pero concepciones modernas tienen den a reconocer personaría internacional
también a determinadas entes internaciones, e incluso, opiniones más amplias entienden que también el
hombre (persona privada) puede ser sujeto del DIP ya que el es el destinatario del ordenamiento jurídico.
Personalidad jurídica: es en general la capacidad de un ente de adquirir derechos y contraer obligaciones
dentro de un cierto orden jurídico. Debe considerarse la capacidad para reclamar los remedios que ese orden
jurídico pone a disposición de sus sujetos cuando se han violado sus derechos. Para determinar la capacidad de
una persona, el marco jurídico de referencia es esencial.
Sujeto de derecho: Aquellos susceptibles de contraer derechos y obligación + capacidad para tener esos
derechos y obligaciones del derecho internacional. Por lo tanto, debo tener CAPACIDAD DE DERECHO y
CAPACIDAD DE EJERCICIO.
Actor del derecho interno: todo ente que va a cumplir una función en el sistema internacional.
Cumplir una función en el sistema internacional > intervenir en mayor o menor medida en el proceso de
toma de decisiones internacionales.
• Estado > Es el sujeto pleno del derecho > tiene capacidad de ejercicio y derecho
• Organización Internacional Gubernamental > es sujeto pero no es pleno, regido por un el derecho
internacional.
• Organización Nacional Gubernamental > no es un sujeto pero si es un actor, y al estar formada por un
contrato está regido por el derecho interno.
• Sujetos de naturaleza religiosa > el Vaticano al ser un Estado es un sujeto. La Santa Sede (Iglesia
Católica) es sujeto de derecho internacional, la Iglesia católica existe discusión doctrinaria si es o no.
• Soberana orden militar de Malta, Comunidad Deliberantes, el individuo no tiene subjetividad plena pero es
un sujeto.
• La Unión Europea/MERCOSUR > estará limitado a las reglas de su creación.

SUJETOS DE NATURALIEZA RELIGIOSA

Santa Sede > según la definición del derecho canónico es el conjunto de las instituciones jerárquicas de la
Iglesia Católica. Estaría formada por el Papa, los cardenales y obispos. Es como sujeto del derecho
internacional anterior y prexistente al Vaticano.
La Ciudad del Vaticano
Tiene como antecedente a los Estados Pontificios. En la Edad Media el rey de Francia le dona un territorio al
Papa lo que se forma “Estados Pontificios”, donde el Papa era el rey; estos hasta 1870 fue un Estado. Posterior
a este año empieza la unificación italiana y estos se anexan a Italia. Y por lo tanto, el Papa pierde su
territorio.
• En 1929 el Papa firma un tratado con Italia creando la Ciudad Estado del Vaticano, devolviéndole 55
hectáreas de lo que era de los Estados Pontificios.
• Se firma un 2° tratado de naturaleza económica en la que se van a regular todos los aspectos comerciales,
financieros entre la Santa Sede, el Vaticano e Italia.
• Un 3° tratado, un concordato (tratados cuando lo firma un Estado con el Vaticano o Santa Sede) y en este se
establece que el Papa será el obispo de Roma.
El ordenamiento jurídico de la Ciudad del Vaticano se integra con su ley fundamental y otras normas
internas.
• El Papa tiene la plenitud de los poderes ejecutivos, legislativo y judicial.
• Existe otra ley, llamada de las fuentes del derecho que establece cual es el derecho vigente en el Vaticano y
la prelación de sus normas (Código Canónico y las Constituciones Apostólicas).
40
• Los servicios públicos (agua, ferrocarril, comunicación) son aseguradas por Italia, país que se encarga de la
represión de los delitos cometidos en el territorio del vaticano. La Santa Sede renuncio a su tradicional
derecho de asilo.
Iglesia Católica: discusión sobre si es o no sujeto de derecho, pero la duda es ¿Quién tiene la facultad
atribuirse los derechos de tal? Por eso la mejor forma es > Santa Sede.

• Según algunos autores, la Iglesia Católica no sería sujeto de derecho ya que por su índole no participaría de
la comunidad internacional, y sus relaciones en ese plano seria llevadas a cabo por la Santa Sede.
• Otros autores, sostienen que la Iglesia y la Santa Sede son dos autores distintos, en unión real en la persona
del Papa
Soberana Orden De Malta:

• Surge en el año 1037 como orden de San Juan de Jerusalén (caballeros que iban a las Cruzadas en esos
momentos) y se encargan de los heridos en guerra.
• Van a estar en Jerusalén hasta que finalizan las cruzadas y se trasladas a la isla de Roldas y constituyen una
“especie de Estado” donde el gran maestre de la odre será el príncipe de la odre.
• Estarán aquí hasta el siglo XX y se trasladan a la isla de Malta, donde finales son un Estado con todos sus
nombres; pero Napoleón los invade en el siglo XVIII y los expulsa donando este territorio a Gran Bretaña
asilándose en Italia.
• Es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Católica y también un sujeto de derecho de gentes, de
capacidad muy restringida.
• Tiene sede en roma, goza del derecho de legación activo y pasivo, concierta tratados internacionales, amén
de ser miembro de una organización intergubernamental con sede en Lieja, Bélgica y con embajada en
nuestro país.

La soberanía de estos actualmente es una orden religiosa > depende del Papa.

Función > Tienen como función fomentar la investigación científica del cáncer y mantienen subjetividad
internacional en la medida en que los otros Estados se la reconozcan.

• Argentina reconoce esta soberanía y tiene sus embajadores. Por lo tanto, para algunos países puede ser
sujeto de derecho y para otros no.

ORGANIZACIONES INTERNACIONALES GUBERNAMENTALES

• COMISICION ADMINISTRADORA DEL RIN > es la primera OIG que aparece, posterior aparece
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL MANUBRIO; ambas tenían que ver más con la administración de
ríos, medios de comunicación. (COMPLETAR CON HISTORIA).
• Las organización internacionales se encuentran en un plano secundario con respecto a los Estados, que
ocupan en la comunidad internacional un lugar preponderante.

Concepto: Son toda asociación de Estado que adopte una estructura organiza permanente. Caben también
otras posibilidades, como que la organización comprenda también a otras organizaciones internacionales e
incluso que este compuesta solamente por organizaciones internacionale.es

NACIONES UNIDAS + SOCIEDAD NACION > son hoy en día las más importantes.

¿En que se caracterizan?

• Surgen a través de un tratado constitutivos (un tratado internacional).

• Órganos estables, es decir, estructura orgánica permanente.

41
Caracteres:

• Están compuestas esencialmente por Estados;

• Son creadas por tratados; aunque a veces pueden ser creadas por resolución de una organización
internacional ya existente.
• Poseen una estructura orgánica permanente;
• Tienen propia personalidad jurídica.

Capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones > La capacidad de las OI para adquirir derechos
y contraer obligaciones en el plano internacional, así como la capacidad para hacer valer los primeros y
responder por la violación de la segunda, ha sido intensamente analizado por la doctrina.

Personalidad internacional > La personalidad internacional de las OI sea reconocida no solo por los
miembros, sino también por otros Estados: así pueden, concluir acuerdos internacionales, y mantener
relaciones diplomáticas o cuasi diplomáticas con los Estados miembros y con terceros Estados.

• Hoy, es unánime la aceptación de la personalidad jurídica pero está limitada por sus fines y por los medios
que para su obtención establecen estatutos fundacionales.

COMUNIDAD BELIGERANTE

Generalidades:

• Cuando un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su propio Estado, se produce una situación de
insurgencia que es materia del derecho interno del Estado en cuestión. El grupo insurgente carece de
personalidad internacional.
• Si bien el conflicto es interno, obviamente puede afectar ciertos valores de la comunidad internacional y los
insurgentes adquirir la personalidad internacional por sus obligaciones frente al derecho humanitario, que
es el caso anterior.

También puede afectar a terceros Estados > Por eso, se puede reconocer la beligerancia de los insurgentes
a discreción del Gobierno del Estado territorial y estos convertirse en una persona internacional, la comunidad
beligerante.

• Los terceros Estados no pueden reconocerlo de cualquier grupo insurgente en cualquier condición: deben
cumplirse requisitos objetivos, sin los cuales este reconocimiento no sería valido.

Requisitos:

• La posesión por el movimiento insurreccional de una parte del territorio nacional;

• Los elementos de un gobierno regular, que ejerza de hecho sobre dicha parte del territorio los derechos
aparentes de la soberanía;
• La conducción de las hostilidades por tropas regulares, sometidas a la disciplina militar y que se conforman
a los usos y costumbres de la guerra.

De esta manera, la nueva comunidad tiene responsabilidad internacional por sus propios actos. La
situación termina con la derrota del movimiento o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del
Estado o que se separe de este y se convierta en un Estado distinto.

• Es un grupo armado que toma control de parte de un territorio de un Estado y de la población de ese
Estado, y tiene aunque sea de manera rudimentaria una determinada estructura de gobierno u
organización política y necesita como elemento constitutivo el reconocimiento del Estado donde actúa.

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Este reconocimiento produce efectos internacionales:

• Surge un nuevo sujeto del derecho internacional > Comunidad Beligerante.

• Se empieza a aplicar el derecho natural comunitario.
• Protección diplomática y responsabilidad internacional será dirigida para con este y no con el otro Estado.

Generalmente estos sujetos se consideran que son sujetos de derecho internacional en transición: se
constituyen como tal, y si fracasan desaparecen. Si triunfan en sus reclamos se podrían constituir en un sujeto
internacional definitivo.

EL PUEBLO

• Este puede tener subjetividad en el derecho internacional mientras dure el ejercicio de libre determinación
de los pueblos.
• Y cesa cuando se ejerce el ejercicio de este derecho.

LA HUMANIDAD

Aldo Armando Cocca:

• Representante en Argentina en las Naciones Unidas y menciona que tendría como base el artículo 5° del
tratado del espacio “el astronauta va a ser considerado enviado de la humanidad”.
• Por lo tanto, si se establece un derecho de delegación de enviar representantes en favor de la humanidad,
se estaría reconociendo subjetividad internacionales. Además hay espacios que son considerados
patrimonios común de la unidad (la luna, fondos marinos).
• Sería sujeto de derecho internacional.

En 1987 fue presidente de la Asociación Argentina del DI y propuso las 12 tablas del derecho de la
humanidad. Cada tabla era un derecho a favor de la humanidad.

La tabla número 12 establece que la humanidad está basada en una Affectio humanitarias basada en la
solidaridad de sus integrantes. Es muy recada, porque ¿Quién va a tener la legitimación de ejercer estos
derechos a nivel internacional?

EL INDIVIDUO

Comienza a abrirse paso como sujeto de derecho internacional a mediados del siglo XX, se mencionaba que
una de las características del DI era la inmediatavidad del individuo y surge un quiebre con la declaración
internacional de derechos humanos donde el individuo aparece como sujeto de derecho internacional (podría
decirse que tal vez no, que es sujeto de derecho).

• Pero si miramos el mapa de los DDHH, no es lo mismo la subjetividad del individuo en Europa que en Asia.

Es difícil negarle personalidad pasiva, tanto en derecho convencional como consuetudinario, y que a
través de tratados tienen cierta participación en el plano internacional en el campo de los derechos humanos.

Desde el punto de vista de la responsabilidad del individuo > en el siglo XX un individuo no era
responsable. La primera vez que se quiso hacer responsable a un individuo por crímenes cometidos (causar de
primera guerra mundial).
EMPRESAS TRANACIONALES

En el derecho internacional clásico > No serian derecho internacional.

Sin embargo, las empresas multinacionales se estarían abriendo camino ante una subjetividad
internacional. Es to surge porque hay un tratado entre dos estados que determinan diferentes estándares en
relación a las inversiones, y si algún estado viola esto habilita a la empresa del otro estado a presentar una
demanda en el tribunal internacional.
43
 ESTADO

• En el derecho de gentes, los sujetos o personas más importantes son los Estados.
• Estos tienen personalidad originaria, son al tiempo que sujetos porque crean normas jurídicas y de su
voluntad derivan las otras personas o sujetos en el plano intelectual.

Por sobre todas las cosas tiene personalidad plena, capacidad ilimitada para ejercer derechos y
asumir obligaciones cuando son soberanos, mientras que todos los otros sujetos reconocen importantes
limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho.

Concepto: es una comunidad humana perfecta, organizada jurídicamente, absolutamente soberana e

independiente, asentada sobre un territorio determinado, con una finalidad de bien común.

Sujeto pleno del derecho internacional. A lo largo de la historia hubo diferentes tipo de Estados:

• Uniones personales -cuando dos entes políticos se unían en la figura de gobernante, desaparecía ese
gobernante y los entes políticos se separaban nuevamente, ej.: siglo XVI con España y Austria. Se da cuando
dos Estados distritos se encuentran de hecho bajo el poder de un soberano común, pero cada uno de ellos
conserva su personalidad diádica internacional. Tiene lugar cuando una misma persona es llamada a
ocupar el trono de los dos Estados distintos.

• Uniones reales – es otro tipo de estado y sucede cuando la unión no es en figura del gobernante, sino que
hay función de instituciones ej.: unión soviética, cheskolovakia, república árabe unida, etc. -). Hay dos
Estados bajo un soberano común, pero la diferencia es que en este supuesto los Estados no tienen
personalidad jurídica internacional distinta. La personalidad jurídica internacional corresponde a la Unión
real que ellos han formado.
• Estados federales: hay descentralización de poder en base al territorio, las unidades que conforman ese
estado federal son entes autónomos. Surgen por la Constitución.
- Es una sola persona frente al derecho de gentes, ya que sus Estados miembros han aceptado la
Constitución que consagra su unidad.
- Los Estados miembros carecen de personalidad jurídica internacional. El sujeto de derecho
internacional es la Federación.
- El rasgo fundamental de estos es que el poder central tiene jurisdicción no solo sobre los Estados
miembros sino directamente sobre la población de esos Estados, cosa que no sucede en las
confederaciones.
• Estados unitarios: es aquel donde hay una centralización de poder en base territorial, todo el estado va a
ser considerado una sola unidad administrativa. Surge por una Constitución.
• Confederaciones: surgen de un tratado, en el sentido internacional, y encontramos tantos sujetos de
derecho internacional como miembros tenga esa confederación + la confederación misma.
- Tiene derechos que un estado federal no lo tiene, ejemplo: mantiene derecho de secesión a través de
los estados miembros y tiene el derecho de nulidad sobre los hechos del gobierno central si estos van en
contra del tratado que dio origen al tratado constitutivo.
- Una confederación agrupa a Estados que mantienen su personalidad internacional completamente;
hay entonces varias personas internacionales.
- El órgano centra de una confederación es una corporación ante la cual los Estados miembros se
representan por enviados de carácter diplomático.
- El poder central es muy reducido; se limita a funciones comunes y parciales, tanto de defensa como de
representación exterior.

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Elementos del estado: TERRITORIO – POBLACIÓN – ORDENAMIENTO POLITICO

• Territorio

Concepto: viene a ser el sustrato físico del Estado, el ámbito territorial donde el estado ejerce su prerrogativa
soberana. Comprende suelo, subsuelo, espacio aéreo/marítimo adyacentes.

➢ No es necesario que el Estado surge con los limites perfectamente establecidos.

➢ El territorio de un Estado, desde el punto de vista jurídico, puede definirse como el ámbito dentro del cual
se ejerce una competencia que es general y exclusiva.

Dicha competencia es general puesto que un Estado intenta satisfacer todas las necesidades de su
población y por eso ha sido calificado civitas perfectae.

Existe una competencia exclusiva > porque excluye la competencia de todo otro Estado o sujeto
internacional en su territorio, excepto en casos que se verán oportunamente, como cuando existe alguna forma
de territorialidad o la intervención de otro Estado en ese territorio está permitida por el derecho gentes.

• Población

Concepto: el sustrato humano sobre el cual ese estado va a ejercer su poder soberano. Ese grupo humano,
formado por los habitantes, debe tener la característica de permanencia. Conjunto de individuos que vivan en
comunidad y que estén asentados en un territorio con carácter de permanencia y continuidad.

➢ No hay un número fijo debajo del cual un grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. La población de
un Estado se compone de nacionales y extranjeros que habitan en forma permite en su territorio.

Supremacía sobre nacionales: El Estado tiene una supremacía personal, que se origina en el vínculo de la
nacionalidad y que le permite ejercer sus poderes, en la medida de las circunstancias lo permita, cuando estas
personas no se encuentren en su territorio.

Supremacía territorial sobre extranjeros: por el simple hecho de que se encuentran habitual o
accidentalmente dentro del ámbito en que ejerce su soberanía territorial, aunque no tenga su nacionalidad.

• Ordenamiento político

Formado por un gobierno: este gobierno serían las instituciones políticas a través del cual el estado cumple
sus funciones (PJ, PE, PL).

➢ El DI exige que haya un gobierno efectivo que ejerza las potestades del Estado en ese territorio y sobre esa
población.
➢ La forma de gobierno que esa población tenga (monárquica, republica, democrática) no es relevante para el
derecho de gentes. Solo interesa que el gobierno sea efectivo, que los poderes estales se ejerzan en general
de manera efectiva.

Ordenamiento jurídico: Además también debe tener un ordenamiento jurídico, va a determinar la

legitimidad de origen de los gobernantes y de los habitantes, lleva a determinar si estamos ante un estado de
derecho o no.

Poder político: y el último elemento es el poder político, es lo que le permite al gobierno imponerse en ese
territorio y a esa población. Una cualidad del poder político es la soberbia, y quiere decir
superioridad/capacidad de autoorganizarse y dictarse sus propias leyes traducida en el ámbito internacional
la soberanía viene a ser la independencia de un estado.

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Limite a la capacidad de obrar de los estados

Muchos estados en las relaciones internacionales limitan su soberanía, y esto sería un límite a la
capacidad de obrar.

1. LIMITE PROTECTORADO: situación jurídica que se forma mediante un tratado donde una parte de ese
tratado será un estado protector y el otro un estado protegido. El estado protegido sede al otro, mediante
este tratado, la conducción de su política exterior y diplomática de sus nacionales (maría viaja a Brasil y no
se cumple el debido proceso).

2. ESTADOS NEUTRALIZADOS: se configura/crea mediante un tratado entre un Estado y otro Estado o

varios Estados por otros Estados.
• A través de este tratado, un Estado renuncia a hacer uso de la fuerza a nivel internacional y otro Estado
o grupo de ellos se compromete a defenderlo en caso de ser necesario (Suiza).
• Es diferente a Estado Neutral, es un cuando un Estado renuncia a ser uso de las fuerzas pero no a través
de un tratado sino a través de una disposición interna, no es una situación internacional.
3. TERRITORIO NEUTRALIZADO: una situación que se configura por un tratado donde se determina que
determinado ámbito geográfico no puede ser usado desde el punto de vista militar.
4. SITUACIONES PARTICULARES – ARRENDAMIENTOS: cuando un Estado cede el uso y goce de una
porción de su territorio a otro Estado por un plazo de tiempo por un precio en dinero. CONDOMINIO: dos o
más Estados que ejercen la soberanía sobre un mismo territorio.

FALLO: OPINION CONSULTIVA SOBRE REPARACIÓN DE PERJUICIOS A PERSONAL DE LA ONU

TRIBUNAL INTERVINIENTE: Corte por la Asamblea General de las Naciones Unidas

FECHA: 11 de abril 1949

PREGUNTAS QUE SE LE SOMETE A LA CORTE:

• En el caso de que un agente de las Naciones Unidas, en el desempeño de sus funciones, sufra un daño en
circunstancias tales que impliquen la res- posibilidad de un Estado, ¿tienen las Naciones Unidas
competencia para entablar una reclamación internacional contra el gobierno de jure o de facto
responsable, a fin de obtener la reparación por los daños causados: a) A las Naciones Unidas, b) A la
víctima o a sus causahabientes?
• En caso de respuesta afirmativa sobre el inciso b) del punto I, ¿cómo debe conciliarse la acción de las
Naciones Unidas con los derechos a que sea acreedor el Estado de donde procede la víctima?

RESPUESTA DE LA CORTE

• Responde por unanimidad positivimanente. la Organización tiene competencia para entablar una
reclamación internacional contra un Estado (sea o no Miembro) por los daños derivados de un
incumplimiento de. las obligaciones de ese Estado respecto a la Organización. La Corte señala que no se
requiere que determine la cuantía exacta de la indemnización a que tienen derecho las Naciones Unidas, ya
que esa cuantía dependerá de varios factores que la Corte enuncia a título de ejemplo.
• Se trata de saber si la Organización tiene competencia para entablar una reclamación internacional con
miras a obtener reparación por los daños causados, no a la propia Organización, sino a la víctima o a sus
causahabientes. La Organización tiene capacidad jurídica para presentar una reclamación internacional,
tanto si el Estado responsable es Miembro de las Naciones Unidas como si no lo es.
• Se trata de una posible concurrencia de derechos, de protección diplomática, por una parte, y de protección
funcional, por la otra. Cuando las Naciones Unidas reclaman la reparación de daños causados a su agente,
no pueden hacerlo más que basándose en el incumplimiento de obligaciones contraídas respecto a ellas; el
respeto de esa norma impedirá normalmente que surja un conflicto entre la acción interpuesta por las

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 Naciones Unidas y los derechos que pueda tener el Estado del que la víctima es nacional; además, la
conciliación de derechos dependerá de consideraciones propias de cada caso particular y de los acuerdos
que concierten la Organización y los distintos Estados.
FALLO FONTEVECCHIA Y D´AMITO VS. ARGENTINA” POR LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS”, CSJN 14 DE FEBRERO DE 2017

El caso surge porque en 1997 la justicia civil condenó a Jorge Fontevecchia y a Héctor D’Amito por haber
hecho pública información sobre el hijo del expresidente Carlos Menem en 1995. En 2001, la CSJN dejó firme la
condena contra los periodistas quienes, una vez agotadas las instancias del poder judicial local, recurrieron al
sistema interamericano.
En noviembre de 2011 la Corte IDH determinó que se había violado el derecho a la libertad de expresión,
según la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Entre otras medidas de reparación, ordenó
al Estado argentino dejar sin efecto la condena. En febrero pasado la Corte Suprema decidió incumplir con esta
reparación y emitió un fallo que desconoce las facultades y competencias del tribunal interamericano y el valor
de sus decisiones
Según el derecho internacional, y conforme al artículo 68 de la Convención Americana, las decisiones de la
Corte IDH son obligatorias. Pero la CSJN argumentó que son solo obligatorias “en principio” y que en este caso
dejar sin efecto la condena violaría la Constitución Nacional como órgano supremo, se instalaría una cuarta
instancia y que se deben agotar todos los pasos internos. Por lo tanto, no pueden revocar una sentencia del
máximo tribunal.

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