Nino. Capítulo Primero: La definición de Derecho.

1)- ¿Qué es el derecho?

Existe una dificultad para definir “derecho” y se debe a la adhesión de cierta
concepción sobre la relación ente lenguaje y realidad, que hace que no se tenga
una idea clara sobre sus presupuestos, técnicas y consecuencias.
​Concepción platónica o escencialista:
o realismo verbal.
-→hay una sola definición válida que refleja
la ​esencia​ de las cosas, a través de las palabras,
que los hombres no pueden crear o cambiar.

· ​Concepción convencionalista:
o filosofía analítica.
-→ no hay una sola definición válida y estas son
establecida arbitrariamente por los hombres,
quienes pueden elegir cualquier símbolo para
hacer referencia a cualquier clase de cosas; pese
a que suele haber un acuerdo consuetudinario
para nombrarlas.
-→es conveniente investigar su significado en el
lenguaje ordinario, ya que definir una palabra no
significa describir la realidad.

El iusnaturalismo y el positivismo jurídico

El iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho y moral, el
positivismo jurídico niega tal conexión.

La concepción iusnaturalista sostiene dos tesis:

A. ​La tesis de filosofía ética sostiene que hay principios morales y de justicias
universalmente válidas, cognoscibles, absolutas y asequibles a la razón humana.
B. ​La tesis acerca de una conexión intrínseca entre derecho y moral.

El ​iusnaturalismo teológico​, sostiene que el derecho natural es aquella parte del

orden eterno del universo originado por dios, asequible a la razón humana. El derecho
natural es universal, aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario,
es inmutable. Las leyes positivas deben tener también la función de hacer efectivos,
mediante la coacción, los mandatos del derecho natural.Hans Kelsen y Alf Ross,
sostienen que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible son los juicios que
tienen contenido empírico.
∙​ ​El positivismo ideológico​: cualquiera que sea el contenido de las normas del
derecho positivo éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser
obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus
escrúpulos morales.
 El positivismoideológico es una posición valorativa que sostiene que los jueces
deben tener en cuenta en sus decisiones ​un sólo ​principio moral: el que prescribe
observar todo lo que dispone el derecho vigente.

Kelsen sostiene que las normas jurídicas existen en tanto y en cuanto son válidas
o tiene fuerza obligatoria; las normas se dan, en el mundo de lo que "debe ser"; Kelsen
rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez o fuerza obligatoria de las
normas jurídicas deriva de su concordancia con principios morales o de justicia.
∙​ ​El positivismo metodológico o conceptual:​ Bentham, Austin, Hart, Kelsen y
Bobbio coinciden en que el concepto de derecho debe caracterizarse tomando en
cuenta sólo propiedades descriptivas.La controversia entre el iusnaturalismo y el
positivismo se reduce a una mera cuestión de definición de "derecho". Los positivistas
han formulado varios argumentos a favor de definir la palabra "derecho" haciendo
sólo alusión a propiedades descriptivas y no valorativas.

HART Capitulo V: El derecho como union de reglas primarias y secundarias.

Se dice que las dos teorias anteriores son un fracaso, debido a que no
toman encuenta características esenciales d eun estado moderno.Las reglas
del primer tipo imponen deberes, las del segundo tipo confierenpotestades
publicas o privadas.Hay que ser una distincion dentro de las primarias
(ordenes coercitivas) de loque significa verse obligado a hacer algo y tener
la obligacion de hacer algo, entanto el primero aduce a una realidad
psicologica y el segundoa una realidadmas bien factica, el error de
Austin esta en concebir las ordenes solo en el planopsicologico, en el
sentido de que se pueden establecer predicciones oprobabilidades de que
una persona haga algo o no, debido a las consecuenciasque conllevara no
hacerlo, y no porque sean derecho.Vale destacar que la insistencia en
la importancia o seriedad de la presion socialque se encuentra tras las
reglas es el factor es el factor primordial quedetermina que ellas sean
concebidas como dando origen a obligaciones, esto escierto, pero es un
aspecto psicologico, que deja de lado el importante aspecto delas reglas
destacado en el capitulo III.Por tanto se debe hacer una distincion entre los
aspectos externos e internos deuna regla, donde los primeros solo expresan
una regularidad en la conductaobservada como una accion y reaccion, pero
no como una razon por la cual sedeba obedecer la regla, mas alla de lo
psicologico que genere una reacción observable, sino de una razon fuera de
esa contingencia, y aqui el termino "tener una obligacion" se hace realmente
manifiesto, mas a lal del "verse obligado a". Asi en la nueva teoría las reglas
primarias aparecen como lo que se conoce como derecho consuetudinario
donde la costumbre es lo esencial, estas reglas muy frecuentes en
sociedades primitivas establecen las obligaciones que tienen , pero no
establecen claramente las sanciones que pueden tener si se infringen tales
reglas, es por esto que se hace necesaria la aparición de reglas secundarias
que establezcan criterios y procedimientos para llevar a cabo tales
sanciones y en definitiva refiriendose a las reglas primarias, es asi como se
pueden entender conceptos como legislacion y validez de las normas, ya
que serequiere de organismos institucionalizados que centralicen las
decisiones y no"disipen" tales, por el hecho de no tener una verdadera
garantia de que secumpla con lo establecido. Es asi como aparecen criterios
de reconocimiento delas normas primarias y de adjudicacion, donde se dice
a que norma se refiere lanorma secundaria y a quien corresponde llevar a
cabo el proceso juridicopropiamente tal

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO​ : HANS KELSEN eleva al derecho al rango de

saber científico riguroso , depurando su objeto de elementos extraños. La teoría
pura separa al derecho de todas las influencias éticas, axiológicas, políticas,
económicas, sociológicas, religiosas, etc. y se centra en el estudio de la norma.

La ciencia del Derecho según Kelsen es puramente descriptiva, se dedica a

estudiar la norma. Axiológicamente neutral, (no responde a principios), ajena a la
moral y las ciencias humanas.

Niega cualquier enfoque del Derecho basado en la naturaleza, niega a la razón

humana la posibilidad de establecer criterios universales validos.

Para Kelsen el Derecho es un conjunto finito de prohibiciones mas una Norma de

Clausura (Todo lo que la ley no prohíbe está permitido).

EL CONCEPTO DE NORMA JURIDICA​ : El núcleo del estudio del derecho radica

en la norma jurídica, unidad elemental, el derecho es un conjunto de normas.

Así como en un organismo vivo es la célula para el derecho la norma es el

elemento central.

Según ​Kelsen​ las normas jurídicas son las que prescriben una sanción y tiene un
acto coercitivo que esta calificado como es debido. La sanción es consecuencia de
una conducta, uno es libre de respetar o no las normas.
Un Como el distingue a las normas jurídicas de las demás normas por el hecho de
prescribir sanciones, por lo tanto el sistema jurídico esta constituido por normas
jurídicas.
sistema jurídico según Kelsen​:​ es aquel sistema que contiene sanción, fuerza
obligatoria que es coactivo. Un sistema jurídico estaría integrado por tantas
normas como sanciones.

ESTRUCTURA INTERNA DE LA NORMA​ :

Todas las normas tienen dos elementos, un antecedente (acto antijurídico) y un
consecuente (sanción).

NORMA​ : Enunciado objetivo de un acto de voluntad. Enunciado o Juicio del deber

ser coactivo.

NORMA​ : Juicio hipotético compuesto de un supuesto de hecho ilícito mas una

sanción, expresado en una proposición condicional: Si “H” (Hecho Ilicito) entonces
debe ser “S” (Sanción).

Los conceptos jurídicos fundamentales

Obligación
El concepto de obligación tiene diferentes definiciones: en el iusnaturalismo se tiende a
aproximar los conceptos jurídicos de los conceptos morales. La obligación jurídica y su
contenido se presentan como lo debido en sí, diferenciándose de lo debido en sí moral por
el carácter intersubjetivo del derecho frente al carácter subjetivo de lo moral. Lo debido en
sí jurídico sería lo debido con respecto a otro (el acreedor).
Para el iusnaturalismo existe obligación de la misma manera en que si la deuda no estuviese
prescripta. Para el positivismo no hay obligación, sino, n todo caso, inexistencia de
obligación de restituír para el supuesto de pago voluntario.
Acto antijurídico
Para el positivismo de Kelsen, el acto antijurídico es el anteceder de la sanción. Como
puede darse una pluralidad de antecedente se precisa el concepto diciendo que se trata de la
conducta del individuo contra el cual se dirige la sanción, como consecuencia de dicha
conducta.
El concepto de acto antijurídico puede reformularse diciendo que se trata de la conducta del
individuo contra el cual se dirige la sanción, o que se encuentra vinculado jurídicamente
con aquél contra quien se dirige, como consecuencia de dicha conducta.
Para el positivismo no existe dentro del Derecho lo malo en sí mismo sino solo lo malo
prohibido. La norma general que tipifica en abstracto la conducta antijurídica como
antecedente de una determinada sanción es un marco abierto para la interpretación judicial.
Para el positivismo formal, en el acto de interpretación judicial se crea una norma jurídica
individual (la sentencia), el juez debe, necesariamente, realizar una valoración, y es posible
que por tal vía, aquella conducta no mencionada literalmente en la ley se vea incluida en la
caracterización de antijurídica.
Sanción
Concepto de sanción.
Para el positivismo Kelseniano debe existir sanción para que un orden normativo sea
considerado como jurídico, y además, a partir de los distintos tipos de sanciones distinguen
el Derecho de otros conjuntos de normas, tales como la religión y la moral social.
Para Kelsen, las normas que no contienen sanción son solo parte de otras normas que sí la
contienen. Para Hart, en cambio, existen normas primarias que determinan el
comportamiento a seguir, y normas secundarias, que se refieren a las anteriores y que
determinan cómo se crean y modifican las normas primarias.
Los argumentos a favor de la caracterización del Derecho como un orden coactivo de la
conducta humana, se apoyan en la necesidad de definir al Derecho a partir de la sanción
para remarcar la separación inicial entre Derecho y moral.
Lo que se estipula es un término primitivo necesario para construir un lenguaje técnico
jurídico preciso, sin la pretensión de efectuar una descripción del Derecho desde un
enfoque histórico, sociológico o psicológico. En esto la teoría Kelseniana se separa del
realismo jurídico, ya que no requiere la probabilidad aplicación efectiva de una sanción ni
la representación de la misma en la mente del obligado, sino solo la previsión legal de la
sanción con independencia de su efectiva aplicación y su efecto motivador.
Otro efecto de esta teoría es la referencia a la distinción entre los conceptos de premio y
castigo. La noción de sanción connota la idea de castigo.
El premio y el castigo son dos caras de una misma moneda, y la diferencia entre una y otra
forma de motivación sólo puede darse en función de las expectativas del sujeto a motivar.
Para la teoría Kelseniana la sanción es un acto de coacción debido.
Responsabilidad
Concepto.
En principio, es responsable el que responde por la trasgresión. Pero como en el ámbito de
la moral sólo se responde por los actos propios, y en la medida en que estos son queridos
consciente y libremente, se llama responsable a quien en todo momento actúa con
diligencia y corrección.
En el ámbito del Derecho ser responsable significa ser imputable, es decir, ser sujeto pasivo
de una sanción.
 ​CRITICAS​ ​A KELSEN​

J​ oseph Raz:​ ​critica a Kelsen por el hecho de que su contenido sea una sanción, es que este
no es un elemento suficiente para distinguir a las normas jurídicas de las que no lo son.
Sostiene que si bien todos los sistemas Jurídicos incluyen normas que estipulan sanciones,
en determinadas ocasiones esta es una circunstancia que esta impuesta por la naturaleza,
por ejemplo una sociedad compuesta por seres angelicales no necesitaría de la coacción
para que sepan de lo que tienen que hacer.

Hart: ​ ​sus observaciones son extensibles al esquema de Kelsen. Piensa que el esquema de
Austin- Kelsen deja de lado las normas que tienen como función conferir potestades. Hay
normas jurídicas que se refieren a la forma para crear contratos, matrimonios y estas
normas no tienen como función imponer obligatoriedad ni sanción sino acordar a los
particulares las facilidades para concretar sus deseos. Hart critica a Kelsen ya que dice que
Kelsen considera al hombre jurídico desde el punto de vista del hombre que rompe con las
reglas, del hombre de ha infragido su deber.
Todos los Autores​ comparten que una norma para ser jurídica tiene que pertenecer a un
sistema jurídico.​

John Austin-à​ ​define a las normas jurídicas como mandatos generales formados
por el soberano a sus súbditos. Toda norma jurídica es un mandato u orden a un
destinatario que es el súbdito determinan el acto en el que debe realizarse y en
que ocasión debe realizarse esa conducta. El elemento que distingue a las normas
jurídicas de otros mandatos, tienen su origen en la voluntad del soberano.

RELACIÓN ENTRE HART,KELSEN Y DWORKIN

Los tres autores Kelsen, Hart y Dworkin han trabajado la teoría del derecho y en
cierto sentido la han creado. Kelsen con su principal obra la ​Teoría Pura del
derecho​ de 1925 pero también con su tesis de grado ​los Problemas capitales del
derecho d​ e 1911. En estas obras expone que quiere hacer una división entre el
derecho y la moral, la política, la sociología etc. y crear una ciencia jurídica
autonóma. Estima que una cosa es pretender cómo debe ser la norma y otra es
cómo es la norma en sí, división entre lo que ¨debe ser¨ (​sollen​) que se
corresponde con la justicia y lo que "es" la norma ​(sein​) que se corresponde con el
derecho positivo. La tesis de Kelsen parte del positivismo, es decir de la norma
como es y no de los fundamentos morales de la norma, por esto se considera a
Kelsen un postivista al igual que su homólogo inglés H.L.A Hart que en su obra de
1971 ​El concepto del derecho,t​ ambién hace una división entre derecho y moral y
por ende estima que se debe partir del lenguaje para estudiar qué es derecho y de
la norma como es y no como debería ser.
Kelsen expone la tesis de que las normas son mandatos u órdenes. Hart estima, al
igual que Kelsen, que las normas mandatos deben ser consideradas como
primarias. Sin embargo, Hart considera que existen otras normas que no
contienen una orden respaldada por amenaza, de tal manera que no todas las
normas son mandatos como estima Kelsen ya que existen normas que adjudican,
normas que reforman o derogan y normas que reconocen otras normas, es decir
que las normas de segundo grado serán normas que no estan dirigidas a regular
la conducta de los hombres sino que son ¨normas sobre normas¨. Kelsen y Hart
fundan el sistema de normas en una norma base. Kelsen en una hipótesis que le
da validez a la Constitución y que denomina la ​Grundnorm​ o la norma fundamental
y Hart a través de la ¨Regla de reconocimiento¨, la norma que reconoce a las
demás como parte del sistema.
Sin embargo, Hart y Kelsen tienen sus divergencias en cuanto la norma base.
Kelsen considera que toda norma debe convertirse en mandato, de tal manera que
una norma que no tenga la consecuencia jurídica dentro de sus componentes
debe acudir al sistema dinámico para completarla. El ejemplo que establece es la
norma ¨El derecho a la vida es inviolable¨ fragmento de norma, según Kelsen, que
debe ser completada con normas coercitivas como la dispuesta en el código penal
¨el que mataré a otra persona tendrá una pena de prisión de 20 a 30 años¨ y las
normas de procedimiento penal u carcelario que completarán el supuesto de
hecho con una sanción para el que mate. Para Hart en cambio las normas
secundarias no tienen que completarse y admite que existen diferentes tipos de
normas que no son mandatos como las normas de adjudicación, las normas de
cambio y las normas de reconocimiento, estas últimas son las más importantes
dentro de su sistema teórico porque son las que permiten reconocer a
determinada entidad normativa como parte del sistema. Hart en una discusión con
Dworkin - ​Postscriptum -​ además admite la existencia de principios.

La norma fundamental o ​Grundnorm ​en Kelsen es hipótetica y ficticia, mientras

que la regla de reconocimiento en Hart es real o positiva, por ejemplo aquellas
normas que establecen que el juez en sus providencias esta sujeto a la ley o a la
jurisprudencia, o aquella norma que reconoce a la costumbre como parte del
sistema jurídico, serán reglas de reconocimiento, porque reconocen otras normas
como parte del sistema. Incluso las normas consuetudinarias pueden ser
admitidas dentro del concepto de derecho teniendo en el cuenta la definición
sociológica de regla de reconocimiento dado por Hart.

Con Ronald Dworkin (​Los derechos en serio ​y ​El Imperio de la Justicia)​ es difícil
establecer semejanzas porque parte de un concepto de derecho en donde el
sistema esta compuesto por reglas, directrices y principios. Los últimos son
considerados como una apertura de la moral en el derecho. Tiene una polémica
con Hart porque establece que los jueces en los casos fáciles y aún en los dificiles
no pueden llegar a interpretar la norma creando derecho y que por ende deben
producir una única solución correcta. Hart no admite esta posibilidad y considera
que es posible a través de la interpretación que el juez cree derecho, ya que el
lenguaje es sujeto de interpretación (el ejemplo dado en el ​Postscriptum ​de que
"no se permiten los vehículos en el parque" en donde se dice que el concepto
"vehículo" puede ser problemático ya que puede interpretarse como coche,
motocicleta, bicicleta, patineta etc.). Del mismo modo Hart funda su sistema en el
reconocimiento de las normas, mientras que Dworkin en la existencia de normas
que puedan solucionar conflictos, y por intermedio del concepto de principios
establece que siempre habrá una solución única correcta (Juez Hércules que
interpreta sistemática y finalísticamente con responsabilidad) que se base en el
derecho, sin acudir a la interpretación. Dworkin no hace una división estricta entre
derecho y moral como si lo hace Kelsen y Hart, tampoco funda su sistema en una
sola norma, sino en un conjunto de preceptos (reglas, politicas públicas o
directrices y principios); por último Dworkin no considera que todas las normas
sean mandatos ya que existen diversidad de tipos de normas, de nuevo las
directrices y los principios
SIMILITUDES ENTRE KELSEN -HART
​Exponen la necesidad de una división entre el derecho y la moral, para crear una ciencia jurídica

autónoma.
​La tesis de Kelsen parte del positivismo, es decir de la norma como es y no de los fundamentos

morales de la norma, por esto se considera a Kelsen un positivista al igual que su homólogo inglés
H.L.A Hart​.
​Kelsen expone la tesis de que las normas son mandatos u órdenes. Hart estima, al igual que

Kelsen, que las son normas mandatos​. Sin embargo, Hart considera que existen otras
normas que no contienen una orden respaldada por amenaza, de tal manera que no
todas las normas son mandatos como estima Kelsen, ya que, existen las normas de
segundo que no están dirigidas a regular la conducta de los hombres sino que son
¨normas sobre normas¨.

DIFERENCIAS KELSEN HART

Componente coactivo de la Kelsen considera que toda
norma jurídica. norma debe convertirse en
mandato, de tal manera que
una norma que no tenga la
consecuencia jurídica dentro de
sus componentes debe acudir
al sistema dinámico para
completarla.​
Taxactividad de la norma Para Kelsen, con su teoría de
jurídica la “ley fundamental”, solo es
norma jurídica lo que se
encuentre expresamente
establecido.
Actividad de administrar justicia Para Kelsen, los jueces son
“operadores jurídicos”, deben
aplicar y acogerse solo a lo que
establezca la ley, sin desfigurar
su contenido.
Para Hart en cambio las
normas secundarias no tienen
que completarse y admite que
existen diferentes tipos de
normas que no son mandatos
como las normas de
adjudicación, las normas de
cambio y las normas de
reconocimiento.
Mientras para Hart, i​ncluso las
normas consuetudinarias
pueden ser admitidas dentro
del concepto de derecho. Por
ejemplo, aquella norma que
reconoce a la costumbre como
parte del sistema jurídico, serán
reglas de reconocimiento,
porque reconocen otras normas
como parte del sistema.
Hart no admite esta posibilidad
y considera que es posible a
través de la interpretación que
el juez cree derecho, ya que el
lenguaje es sujeto de
interpretación.