Centro de Documentación Judicial

Id Cendoj: 28079370282010100068
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 227/2009
Nº de Resolución: 80/2010
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00080/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

t6

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 227/2009

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 306/2006

SENTENCIA 80/2010

En Madrid, a 26 de marzo de 2010.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,

integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández
y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 227/2009, los autos
del procedimiento nº 306/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, el cual fue
promovido por DON Juan Miguel , DOÑA Ariadna , DOÑA Juana y DON Domingo contra VILLA PAZ SL,
siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador D.
Juan M. Caloto Carpintero y el Letrado D. Fernando Pineda Aparicio por la parte apelante, DON Juan Miguel
, DOÑA Ariadna , DOÑA Juana y DON Domingo , y la Procuradora Dña. Margarita López Jiménez y el
Letrado D. Javier Quiralte Paredes por la apelada, VILLA PAZ SL.

ANTECEDENTESDEHECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 8 de agosto de

2006 por la representación de DON Juan Miguel , DOÑA Ariadna , DOÑA Juana y DON Domingo contra
VILLA PAZ SL en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos
jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que:

"Que habiendo por presentado este escrito con los documentos acompañados al mismo y sus copias,
los admita y tenga por formulada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO en nombre de los socios DON Juan
Miguel , su esposa DOÑA Ariadna y de los hijos comunes de ambos DOÑA Juana y DON Domingo , en

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DECLARACION DE NULIDAD DE PLENO DERECHO de la celebración, constitución y acuerdos

adoptados en la Junta General Ordinaria de Accionistas de 29 de junio de 2005 la entidad VILLA PAZ, S.L. ,
con domicilio en el Paseo de la Castellana, nº 176- 1º de Madrid; y previo emplazamiento de la entidad
demandada, y con cumplimiento de los demás trámites de rigor, con recibimiento a prueba de las
actuaciones, servirse dictar Sentencia en su día por la que, con estimación de la presente demanda, se
declare nula y sin efecto dicha Junta, desde el momento de si constitución, así como se establezca la
nulidad de pleno derecho de todos los acuerdos adoptados indebidamente durante su celebración, y
particularmente la nulidad de pleno derecho del Punto Primero del orden del día de la Junta, o
subsidiariamente, se declare la anulabilidad de dicho acuerdo, por ser contrario a los intereses de la entidad
y de terceros, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la
entidad demandada..".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 2 de
Madrid dictó sentencia, con fecha 6 de febrero de 2009 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Juan Miguel , DOÑA Ariadna ,
DOÑA Juana y DON Domingo contra VILLA PAZ SL debo absolver y absuelvo a esta última, la demandada,
de las pretensiones ejercitadas en su contra. Todo ello con imposición a la parte actora de las costas
originadas en el proceso. "

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de
DON Juan Miguel , DOÑA Ariadna , DOÑA Juana y DON Domingo se interpuso recurso de apelación que,
admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de VILLA
PAZ SL, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de
Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 25 de marzo de
2010.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO

PRIMERO.- Los términos del litigio seguido entre los cuatro integrantes de la familia Juan Miguel
Domingo Juana contra la entidad VILLA PAZ SL han quedado bastante reducidos al llegar a esta segunda
instancia. El único motivo que lleva a los demandantes a insistir en que procedería decretar la nulidad del
acuerdo primero adoptado por la junta general de accionistas de VILLA PAZ SL celebrada el 29 de junio de
2006 es que a su entender las cuentas del ejercicio 2005 que entonces fueron aprobadas por la mayoría de
los socios no respondían, sin embargo, a la imagen fiel de la empresa.

Los demandantes alegan que el reflejo en concepto de beneficios del ejercicio 2005 de la cantidad de
5.122.620,13 euros, que fue luego destinada a reservas por la mayoría societaria, vicia la imagen del
patrimonio social, por cuanto no se trata de resultados reales, debiendo esperar a que se produjese un
devenir positivo del recurso interpuesto ante Hacienda para que se pudiera, si se diera el caso, que
entienden incierto, contabilizar tal concepto.

La resolución apelada se guió por la tesis sostenida por la parte demandada en el sentido de que la
convicción de que la impugnación planteada ante el Tribunal Económico Administrativo Regional iba a
prosperar justificaría tal contabilización, lo que trataron de objetivar con la opinión del asesor y del auditor de
la sociedad VILLA PAZ SL, que consideraban que el criterio inicial de Hacienda cuando levantó el acta de
inspección había cambiado al respecto.

SEGUNDO.- Este tribunal considera que hay un hecho de extraordinaria relevancia para el
enjuiciamiento de esta contienda. Éste consiste en el pago efectuado por importe de 5.122.620,13 euros,
con fecha 20 de mayo de 2004 (que consta documentado en el correspondiente impreso de ingreso en
período voluntario diligenciado por banco -folio nº 637 de autos), por parte de VILLA PAZ SL a favor de la
Hacienda Pública, como consecuencia del acta de inspección tributaria correspondiente al impuesto de
sociedades de un ejercicio pretérito y que fue lo que dio lugar a la contabilización en las cuentas anuales del
ejercicio 2004 de un gasto por dicho concepto. Estamos ante un hecho objetivo, cual era la contabilización,
no de una provisión por una posible deuda a favor de la Hacienda Pública, sino de una efectiva salida de

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numerario de las cuentas bancarias de VILLA PAZ SL.

Pues bien, partiendo de ese hecho, estimamos como una conducta que contraviene los principios
contables establecidos en el Plan General de Contabilidad (en este caso, el aprobado por RD 1643/1990,
que es el aplicable por criterio cronológico) que la sociedad demandada pretendiese contabilizar al año
siguiente un beneficio por ese importe que se sustentaría en la simple expectativa, aunque la sociedad la
estimase fundada, de poder recuperar esa cantidad de dinero, cuando todavía existía un recurso en
tramitación y aún no se había obtenido ni tan siquiera una resolución administrativa o judicial que
reconociera el derecho a poder recuperarlo. Resulta evidente que en ese ejercicio 2005 no se habría
producido ningún incremento patrimonial del empresario que justificase su contabilización.

Los testimonios presentados por VILLA PAZ SL, del asesor fiscal, Sr. Juan Luis , y de su auditor, Sr.
Camilo , plasmados en sus respectivos informes y respaldados por las opiniones por ellos vertidas en el
acto del juicio, vienen a defender que sería posible actuar como lo hizo la entidad demandada, que habría
decidido, al entender que habría variado la valoración que merecía el riesgo sometido a contienda, que
procedía revisar la contabilización que se había hecho en el ejercicio pasado de tal gasto. Sin embargo,
entiende este tribunal que ello significaría actuar como si éste procediera de una simple dotación contable
de una provisión por situación litigiosa (de ahí que el auditor parezca contentarse con expresar una
incertidumbre al respecto en su informe); en cambio, estamos ante un supuesto muy diferente, que no
permite tal operativa, porque la previa contabilización del gasto traía causa de un pago en efectivo que
había mediado en otro ejercicio a favor de Hacienda y no de una mera dotación de una provisión contable
que pudiera haberse efectuado para prever una futura posible responsabilidad por parte de la misma.

Consideramos que en el presente caso lo más que podía existir en el ejercicio 2005 era la simple
expectativa, por muy fundada que se estimase, de poder ganar un recurso frente a Hacienda, pero lo cierto
es que VILLA PAZ SL no disponía de título que le reconociese entonces la tenencia de un derecho frente a
aquélla para la obtención de la suma de 5.122.620,13 euros que había sido desembolsada el año anterior
por la sociedad. Por lo que su contabilización como un beneficio estaba fuera de lugar.

Entendemos que la operativa contable seguida por la sociedad demandada resulta contraria a los
siguientes criterios recogidos por el Plan General de Contabilidad de 1990: 1º) al principio de prudencia, que
exige que el empresario debe reconocer en contabilidad sus pérdidas tan pronto como se conocen
(incluyendo riesgos previsibles y pérdidas eventuales), pero impide que los beneficios se puedan
contabilizar hasta que efectivamente se realicen, lo que debe ocurrir dentro de la fecha del cierre del
ejercicio correspondiente; 2º) al principio del registro, que supone que los hechos económicos deben
registrarse cuando nazcan los derechos y las obligaciones que los mismos originan; y 3º) al principio del
devengo, conforme al cual la imputación de los ingresos y gastos se realizarán al período en el que surgen
los correspondientes derechos y obligaciones, con independencia de que se produzcan o no
simultáneamente los correspondientes cobros y pagos.

En atención a las consideraciones precedentes apreciamos que resulta más fundada la opinión
vertida por el perito judicial, el economista y auditor Sr. Juan Miguel , que la de los testigos presentados por
la parte demandada, en el sentido de que no debió contabilizarse un beneficio que correspondería a la
devolución a practicar por Hacienda cuando ni tan siquiera se había reconocido legalmente el derecho a
obtenerla (y ello con independencia de que, una vez obtenido ese derecho, se hubiese ya producido o no la
restitución de tal cantidad). Tal operativa sirvió para aparentar unas reservas de las que la entidad
demandada no disponía en realidad en dicho ejercicio.

TERCERO.- La imagen fiel es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de

contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34
del Código de Comercio y demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial (especialmente el
plan general de contabilidad - el PGC de 1990 y con posterioridad, el nuevo PGC, aprobado por RD
1514/2007-, que en ocasiones se complementa con las previsiones de las disposiciones fiscales). Si las
cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada;
pero si fueran vulneradas o desconocidas el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo por
infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas.

La obligación de que las cuentas reflejen la imagen fiel de la empresa (como manda el artículo 172
del TRLSA , por remisión del artículo 84 de la LSRL , en relación con el artículo 34 del C de Comercio)
responde a exigencias legales de carácter imperativo. La jurisprudencia ha declarado que se infringe la ley
cuando las cuentas aprobadas no reflejan la imagen fiel de la sociedad (sentencias del TS 14 de noviembre
de 2000, 20 de julio de 2007 y 20 de marzo de 2009 ).

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En atención a tales consideraciones, puesto que ha quedado acreditado que las cuentas de la entidad
VILLA PAZ SL no reflejaban tal imagen fiel de la sociedad, procede revocar la resolución recurrida a fin de
decretar, por contravención de la ley (artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA en relación con el artículo
172.2 de este último cuerpo legal, al que se remite el artículo 84 de la LSRL ), la nulidad del acuerdo social
de aprobación de las correspondientes al ejercicio 2005. Y como consecuencia de ello también de lo
acordado, en ese mismo ordinal primero, respecto a la gestión social y a la aplicación de resultados de esa
anualidad, sin que resultase imprescindible entrar en otras consideraciones en relación a estos dos
extremos, puesto que están directamente relacionados con el primero (solo podrán aplicarse los resultados
previamente fijados en las cuentas aprobadas y no cabrá aprobar la gestión si las cuentas rendidas por el
órgano de administración no son correctas), de modo que devienen igualmente nulos al declararse la
nulidad del acuerdo aprobatorio de la cuentas anuales.

CUARTO.- Ya que las cuentas anuales son objeto, tras su aprobación, de depósito en el Registro
Mercantil (artículo 218 a 220 del TR de la LSA), causando los correspondientes asientos (artículo 368 del
RRM ), procede librar un mandamiento a dicho organismo a los efectos previstos en el artículo 122 del TR
de la LSA .

QUINTO.- Debemos revocar también la decisión relativa a las costas derivadas de la primera
instancia, para imponerlas, en cambio, a la parte demandada, al tratarse, tras la apelación, de un supuesto
de estimación de la demanda y operar, por tanto, el principio del vencimiento objetivo, a tenor de la regla
prevista en el nº 1 del artículo 394 de la LEC .

SEXTO.- No procede efectuar imposición de las costas derivadas de la apelación puesto que ésta
resulta acogida, tal como prevé el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este
tribunal emite el siguiente

FALLO

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan Miguel , DOÑA
Ariadna , DOÑA Juana y DON Domingo contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2009 por el Juzgado
de lo Mercantil nº 2 de Madrid en el juicio ordinario nº 306/2006 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida y en su lugar acordamos:

a.- que estimamos la demanda formulada por la representación de DON Juan Miguel , DOÑA Ariadna
, DOÑA Juana y DON Domingo contra la entidad mercantil VILLA PAZ SL;

b.- que declaramos la nulidad del acuerdo primero aprobado en la junta general ordinaria de la
sociedad demandada de fecha 29 de junio de 2006 relativo a la aprobación de las cuentas anuales
correspondientes al ejercicio 2005 y aplicación del resultado y de la gestión desarrollada por el consejo de
administración durante dicho ejercicio social;

c.- que deberá librarse mandamiento al Registro Mercantil para la cancelación de los asientos
correspondientes.

d.- que debemos imponer a la parte actora las costas correspondientes a la primera instancia.

3.- No estimamos procedente efectuar expresa imposición de las costas originadas por el recurso de
apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores
magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la
firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario
certifico.