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ANALISIS DE LA TEORIA DEL ENRIQUECIMIENTO ILICITO SIN CAUSA

FRANCISCO JAVIER BAENA GOMEZ

Trabajo de grado como requisito para optar al Título de

Especialista en Derecho Administrativo

Aprobada en contenido y estilo por:

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS SEDE MEDELLÍN

FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO
MEDELLIN
2012
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Pagina de aceptación

____________________________________
Nombre del profesor (a), asesor(a)

____________________________________
Nombre del profesor, miembro del jurado

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Nombre del profesor, miembro del jurado

____________________________________
Jefe del Departamento Académico

Medellín, Mayo 18 de 2012

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RESUMEN

ANALISIS DE LA TEORIA DEL ENRIQUECIMIENTO ILICITO SIN CAUSA

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO SIN CAUSA
EVOLUCIÓN
CONTEXTUALIZACIÓN
CAMBIO JURISPRUDENCIAL.

FECHA DEL GRADO:

FRANCISCO JAVIER BAENA GOMEZ
ESPECIALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS SEDE MEDELLIN

El enriquecimiento ilícito sin causa hace referencia a que nadie pueda enriquecerse con daño
o detrimento de otro y que si ello ocurre, el enriquecido debe restituir a quien ha hecho daño
por el monto total. Sin embargo, el problema radica en que no se ha legislado de forma
correcta y coherente sobre la forma de prevenir y solucionar las dificultades y consecuencias
que el enriquecimiento ilícito sin causa genera cuando es practicado por los ciudadanos de
una nación.

El análisis del enriquecimiento ilícito sin causa se realiza a través del estudio de su evolución
histórica y su contextualización en las diferentes figuras del derecho, del estudio de su
presupuesto y de la explicación del cambio jurisprudencial en la Sección Tercera del Consejo
de Estado.

De este análisis se destaca que la jurisdicción contenciosa administrativa, en apoyo y

aplicación de la teoría del enriquecimiento ilícito sin causa, ha remediado situaciones jurídicas
que han escapado a la regulación del derecho; en tal medida la aplicación subsidiaria del acto
in rem verso, ha venido a corregir situaciones injustas entre los particulares y la
administración.
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INTRODUCCIÓN

La teoría del enriquecimiento sin causa, se ha consagrado desde antaño como un elemento
corrector de posibles situaciones injustas, cuya prevención y remedio han escapado de las
previsiones jurídicas.

De esta manera, el enriquecimiento sin causa nace y existe actualmente, como un elemento
supletorio de las disposiciones normativas, que provee soluciones justas en los eventos de
desequilibrios patrimoniales injustificados, no cubiertos por el derecho.

Jurisprudencialmente, se ha reconocido el enriquecimiento sin justa causa, bajo la perspectiva

de que ante la mera ausencia de una causa jurídica para un traslado patrimonial, opera la
devolución de lo que indebidamente ha incrementado un patrimonio determinado. Frente a la
iniciación en la prestación de un servicio, sin que dicha situación fuera precedida por un
contrato estatal.

Sin embargo, recientemente la Sección Tercera del Consejo de Estado, replanteo su posición
en este tipo de casos, para afirmar que cuando el contratista de la administración acepte
prestar un servicio, con pleno conocimiento de que está actuando sin la protección que el
ordenamiento jurídico ofrece a los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse
posteriormente de su propia culpa, para pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como
causa de la violación de la Ley.

En aras de que el precedente jurisprudencial, puede ser cambiado para que el derecho se
justifique como el medio adecuado de impartir justicia, la nueva posición de la Sala,
desconoce preceptos constitucionales como la buena fe, la confianza legitima, y de paso
deniega el acceso a la administración de justicia; toda vez que la nueva tesis parte de la base
de que si existe una causa jurídica, y es que el particular decidió ponerse en situación de
vulneración bajo su propio riesgo, razón por la cual no procede el restablecimiento de su
patrimonio, tesis en la que pareciera que el Concejo de Estado no analizó el asunto desde el
punto de vista constitucional, el cual no precisamente tendría que ser armónico con la ley,
ello, por cuanto parte de la mala fe de las partes, lo que implica un problema constitucional
grave, porque se presume, tendría entonces que proceder el juez a desvirtuar tal presunción.
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CAPITULO I

1. EVOLUCIÓN HISTORICA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Tradicionalmente, la teoría del enriquecimiento sin causa, a nivel jurisprudencial y

doctrinario, parte de la concepción de justicia entendida esta, como el fundamento de las
relaciones reguladas por el derecho, es decir, no se concibe un traslado patrimonial entre dos o
más personas, sin que exista una causa eficiente y justa para ello.

En la legislación colombiana, el enriquecimiento sin causa, se ha ejercitado a través de la

actio in rem verso, y su desarrollo ha sido básicamente jurisprudencial y doctrinario.

1.1 Origen de la figura en el Derecho Romano

Desde antaño se ha identificado la figura del enriquecimiento sin causa, con la actio in rem
verso, proveniente del derecho romano, sin embargo, la institución atiende a un principio
universalmente aceptado, que impide el enriquecimiento injustificado de una persona, a costa
del empobrecimiento de otra.

Si bien la actio in rem verso, se tiene como el sinónimo jurídico de la pretensión de reparación
por un enriquecimiento injustificado, en el derecho romano existieron múltiples posibilidades
para restablecer el equilibrio patrimonial quebrantado injustificadamente, que aunque no
tuvieron el mismo impacto en la tradición jurídica, como lo tuvo la actio in rem verso,
comparten el mismo sentido de justicia y equilibrio que inspiran al enriquecimiento sin causa.

1.1.1 Condictio ob causam datorum ó condictio causa data causa no secuta.

Ante la imposibilidad de ejecutar forzadamente los contratos celebrados para liberar esclavos,
emancipar hijos o desistir de demandas; en Roma se otorgaba el derecho a la persona que
había pagado para alcanzar tales fines, a que se le reintegrara lo pagado, en el evento de un
incumplimiento. En este mismo género estaba la Condictio ob turpem causam, establecida
para negocios realizados sobre condiciones inmorales que no podían ser ejecutadas, Ej. Pago
de rescates por personas secuestradas.
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1.1.2. Condictio indebiti.

Instituida para el que pagaba por error una deuda inexistente.

1.1.3. Condictio ob injustam causam.

Creada para cuando la entrega de una cosa atendía fines contrarios al derecho, como el
reintegro de intereses pagados por encima del tope de usura.

1.1.4. Actio negotiorum gestorum

Creada para que el gestor de negocios tuviera derecho por los gastos efectuados y los
servicios prestados.

1.1.5 . Actio de in rem verso

Creada para que los pater familias respondieran, bajo ciertas condiciones, por las
obligaciones contraídas por incapaces que se encontraban bajo su tutela, Ej. Hijos, esclavos,
etc.
1.2. En la jurisprudencia francesa

Para nadie es un secreto que nuestro derecho, y específicamente en lo concerniente al derecho

contencioso administrativo, se siguen los lineamientos del derecho francés, razón por la cual
es imprescindible realizar un breve recuento del origen jurisprudencial de esta figura en el
derecho francés, por tanto, frente a la teoría del enriquecimiento sin causa, podemos hablar de
tres fases en su elaboración jurisprudencial, en las cuales, inicialmente se manejó un concepto
meramente exegético del enriquecimiento sin causa, para llegar enseguida, a una concepción
más allá de los límites estrictos de tal o cual texto del código y terminar aceptando un
concepto meramente científico, sumamente amplio, que posteriormente trata de precisar y
atenuar a la vez.

1.2.1. Primera fase-concepto meramente exegético. Sentencia Roques y Calmels

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En el periodo comprendido entre 1804 a 1870, la Corte de Casación se niega expresamente a

admitir la noción de enriquecimiento sin causa, considerada en si misma como fuente de
obligaciones; en el fondo, la doctrina adopta la misma solución, inclinándose por la aplicación
extensiva de algunos textos del código civil, como los relativos a la gestión de negocios para
conceder así, indirectamente, un lugar restringido al enriquecimiento sin causa.

En 1850, la tesis se situaba en el dominio del contrato y del cuasicontrato; por otra parte, se
reducía a una mera negación.

En esta tesis la Corte de Casación, sostuvo que ante la ausencia de un hecho ilícito es
improcedente la acción, si el actor empobrecido no puede fundar sus pretensiones contra el
demandado en un contrato o en un cuasicontrato, que justifique la restitución reclamada, y por
tanto, implícitamente que la noción de enriquecimiento, considerada en si misma, no era
susceptible de engendrar ninguna obligación.

Desde el punto de vista jurisprudencial, dos sentencias caracterizaron este periodo, en ellas la
Corte de Casación, expuso una tesis decididamente hostil al enriquecimiento sin causa, como
hecho jurídico generador de obligaciones, independientemente de todo texto legal, ellas
fueron:

1.2.1.1 Sentencia Roques-12 de marzo de 1850

En dicha sentencia, la Suprema Corte, resolviendo otras dificultades, niega toda acción al
vendedor de mercancías, y en contra una sociedad mercantil que se había beneficiado a través
del comprador; éste era socio, pero había obrado en su nombre propio, beneficiándose
posteriormente la sociedad con la operación.

1.2.1.2 Sentencia Calmels-16 de febrero de 1853

La corte, aplica la misma regla a una sociedad civil que se beneficio con terrenos vendidos a
título personal a uno de los socios mediante un precio convertido posteriormente en una renta
anual y perpetúa (negó al vendedor o a sus representantes, toda acción contra la sociedad).
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En las sentencias Roquets y Calmels, la corte de casación no podía negar, en forma más
expresa, toda influencia a la noción de enriquecimiento sin causa, considerada aisladamente.
(Bonecase, 1985, p. 810).

1.2.2. Segunda fase: 1870-1892

Esta fase, señala el advenimiento de la noción de enriquecimiento sin causa en la

jurisprudencia, con la sentencia de la Corte de Casación del 14 de marzo de 1870, en la que el
alcalde de la villa de Tolosa había convenido con un empresario la organización de las fiestas
municipales, pero los gastos superaron la subvención acordada por el consejo municipal, el
empresario, basado en el enriquecimiento sin causa, intento una acción reclamándole el pago
de suministros suplementarios.

En esa oportunidad la Corte de Casación, señalo:

Considerando que, en cuanto a los hechos, la corte imperial reconoce que los suministros
entregados contribuyeron a la realización de las fiestas, produciendo un aumento en las
entradas de la caja municipal y que estos beneficiaron a la villa de Tolosa, en una
proporción superior a su valor...”, en esta forma, aparece en el horizonte la noción de
enriquecimiento sin causa, a titulo independiente. Pero sólo fue consagrada directa y
totalmente en las sentencias Arrazat y Boudier, principalmente en esta última. (Bonecase,
1985, p. 811).

1.2.3. Tercera fase: de 1892 a 1923

La tesis del enriquecimiento sin causa y la acción derivada de ella, fue definida por la Corte
de Casación, la sentencia Clayette, del 12 de mayo de 1914, cuya doctrina fue confirmada
poco después en la sentencia Briauhant del 2 de marzo de 1915, y desarrollada en las
sentencias Métayer del 21 de noviembre de 1917, y Marthy del 2 de febrero de 1923.

En el litigio, fundamentado en el enriquecimiento sin causa, la viuda de Clayette, sustento sus

pretensiones en diversos pagarés; en dicha oportunidad la Suprema Corte, desestimo los
argumentos de la petente, señalando:
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Considerando que en sus conclusiones, la viuda de Clayette trataba de obtener, por medio
de la acción de in rem verso, la restitución de las sumas cuyo pago había reclamado al
intervenir en el juicio, o de la parte de ellas, alegando la existencia de un pretendido
contrato de mutuo; considerando que la acción de in rem verso, fundada en el principio de
equidad que prohíbe enriquecerse en detrimento de otra persona, procede en todos
aquellos casos en que el patrimonio de una persona se enriquezca sin causa legítima y a
costa del de otra persona, y cuando esta última no goce de ninguna acción derivada de un
contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito, para obtener lo que se le debe; pero que no
puede sustituirse durante un juicio por una acción diferente, originalmente fundada en una
obligación contractual, cuyo actor estuviese imposibilitado legalmente para probarla en las
formas establecidas por los artículos 1341 y 1347 del código civil (Bonecase, 1985, p.
811).

1.3 En el derecho colombiano

Si bien es cierto que, el derecho colombiano, no consagra expresamente el enriquecimiento

sin causa, como norma positiva, también lo es que existen ciertas reglas que permiten su
aplicación, así como también es cierto el hecho de que el principio del enriquecimiento tuvo
hasta el 2006, un importante desarrollo a nivel jurisprudencial, avance que a partir del nuevo
cambio de jurisprudencia adoptado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en vez de
brindar seguridad jurídica a los particulares que prestan sus servicios a la administración
pública, pareciera castigar la buena fe, de la cual se presume se encuentra envestidas las
actuaciones de todas las personas, llamasen estas administración o administrados.

1.3.1. En el código civil

En nuestra legislación, ningún código consagra expresamente esta regla general, sin
embargo, existen algunas normas que hacen posible su aplicación, a saber:

Art. 2310 C.C.: “El que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene
derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado
a dicha persona, y que existiere al tiempo de la demanda”.
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Art. 2311 C.C.: “El que creyendo hacer el negocio de una persona hace el de otra, tiene
respecto de esta los mismo derechos y obligaciones que habría tenido si se hubiese propuesto
servir al verdadero interesado”.

Por ello, la acción del enriquecimiento sin causa, tiene carácter subsidiario, que complementa
la técnica jurídica en supuestos en que parece de estricta justicia conceder pretensiones
restitutorias, que busca equilibrar el valor que de un patrimonio ha pasado a otro sin serle
correctamente atribuido por el orden jurídico.

1.3.2. Código de comercio

El Art. 831 del C.Co. , dispone que “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de
otro.”

Esta noción claramente de estirpe civilista, no se encuentra regulada en el código civil, sus
rasgos característicos fueron definidos de tiempo atrás por la doctrina y la jurisprudencia
nacional en desarrollo del Art. 8º de la ley 153 de 1887, que obliga a los jueces, a falta de
normas específicas aplicables al caso controvertido, a acudir a los principios generales del
derecho para adoptar una solución que ponga fin al conflicto.

El enriquecimiento sin causa, considerado por muchos tratadistas como fuente autónoma de
las obligaciones, descansa sobre un innegable postulado de equidad, según el cual nadie
puede enriquecerse sin derecho en perjuicio de otro, así, en concordancia con este principio,
en todos los casos en que la justicia sufra quebranto, en razón de que una persona, sin justa
causa, obtenga provecho del esfuerzo de otra, es necesario restablecer el equilibrio mediante
el reconocimiento al empobrecido del valor que ha salido de su patrimonio o ha dejado de
entrar en él.

La medida de este restablecimiento ha sido siempre el valor de la utilidad y provecho que

reciba el patrimonio de la persona en cuyo favor redunde el acto del afectado. Por esto se dice
que, sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino
hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado; que la acción para el
restablecimiento patrimonial es conocida como in rem verso, y procede cuando las leyes no
ofrecen un remedio jurídico especial.
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Ahora bien, el artículo 882 del Código de Comercio, al referirse al pago mediante entrega de
títulos valores de contenido crediticio, señala que “si el acreedor deja caducar o prescribir el
instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo; no obstante,
tendrá, acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o
prescripción. Esta acción prescribirá en un año.”

La norma transcrita consagra la acción in rem verso propia del enriquecimiento injusto, pero
apartándose del régimen común en esta materia, en particular del requisito según el cual esta
acción es subsidiaria, de manera que no se puede emplear sino cuando el empobrecido carece
de todo otro recurso legal para lograr el restablecimiento de su patrimonio.

Obviamente, tampoco dispone de la acción quien por su culpa o negligencia ha dejado perder
los medios que la ley otorga para preservar sus bienes, que es precisamente lo que acontece
cuando se deja transcurrir el termino de prescripción o de caducidad sin instaurar las acciones
correspondientes.

1.3.3. Los principios generales del derecho

Entendido los principios generales del derecho, como la fuente ultima a la que debe acudir el
intérprete de la ley, en los eventos en que encuentra lagunas o necesita llenar un vacio de la
ley, según se desprende del Art. 8 de la Ley 153 de 1887, al establecer: “Cuando no haya ley
exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen casos o
materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del
derecho”; el enriquecimiento sin causa, se produce cuando sin una causa jurídica que lo
justifique, el patrimonio de una persona se aumenta positiva o negativamente, en detrimento
del patrimonio de otra.

1.3.4. En la Corte Suprema de Justicia

En diversas decisiones de la Corte Suprema de Justicia se ha explicado el fundamento del

enriquecimiento sin causa; se ha delimitado el ámbito de su aplicación y se han precisado sus
elementos constitutivos.
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Especial relevancia tiene la sentencia de casación del 19 de noviembre de 1930, en la que se

analizan los cinco elementos que se requieren para la procedencia de la acción in rem verso, a
saber:

 Que exista un enriquecimiento: Lo cual se traduce en que el demandado haya obtenido

una ventaja patrimonial, positiva o negativa. Esto es, no sólo en el sentido de incremento
de los activos sino también en el de evitar el demérito patrimonial, por ejemplo
impidiendo el aumento de la obligación o la asunción de pasivos.

 Que haya un empobrecimiento correlativo: Lo que significa que la ventaja obtenida por el
enriquecido haya sido a expensas del empobrecido o, en otras palabras, que el incremento
patrimonial de aquél haya repercutido adversamente en el patrimonio de éste. Este
desplazamiento de valores patrimoniales, que produce el enriquecimiento, debe provenir
de un mismo y único acontecimiento.

 Es menester el empobrecimiento del demandante: Como consecuencia de que el

enriquecimiento del demandado sea injusto, es decir, que el desequilibrio entre los dos
patrimonios haya de generarse sin causa jurídica, lo que significa que no puede haber
mediado negocio jurídico, hecho ilícito o disposición legal que justifique o sirva de causa
a dicho desequilibrio.

 Que el demandante carezca de cualquier otra acción: Para que se pueda incoar la acción
in rem verso, se necesita que el demandante carezca de cualquier otra acción o medio
legal para obtener la prestación, el reembolso o, en términos generales, la satisfacción
perseguida, puesto que esta acción tiene un carácter eminentemente subsidiario. (Suescùn
Melo, 2003).

En igual forma, se hace necesario destacar que, carece de acción in rem verso el demandante
que por su culpa dejó perder cualquiera de las vías de derecho que se le ofrecían para evitar el
empobrecimiento, pues debe sufrir las consecuencias de su imprudencia y desidia, lo cual
acontece, por ejemplo, cuando han prescrito las acciones correspondientes.

Acerca de la legitimación en la causa la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Para que sea
legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de
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recuperar el bien carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasi-
contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos. Por lo tanto,
carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa
perdió cualquiera de las otras vías de derecho. Él debe sufrir las consecuencias de su
imprudencia o negligencia.” (Trejos Bueno, S.F. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil. Sentencia del 7 de junio de 2002. Exp. 7360. M.P)

La acción no puede ejercitarse contra una disposición imperativa de la ley: Es decir, en ciertos
casos la propia ley autoriza el enriquecimiento, como ocurre con la prohibición de repetir lo
dado o pagado por un objeto o causa licita a sabiendas (En el mismo sentido se pronuncio la
Corte Suprema de Justicia, en las sentencias del 19 de noviembre de 1936, 6 de septiembre de
1935 y 1940, 10 de diciembre de 1999 y 11 de enero de 2000)

Igualmente, se puede predicar que hay autorización legal para el enriquecimiento sin causa, en
los eventos en que opera la figura jurídica de la prescripción extintiva del derecho.

1.3.5. En el derecho administrativo

En esta área del derecho, la actio in rem verso, se funda en el carácter moralmente
injustificable del enriquecimiento, que origina su deber moral de indemnizar o de restituir, y
en este orden de ideas, ha sido considerado un principio general del derecho patrimonial, que
exige que el intercambio de bienes y de servicios debe realizarse de acuerdo con los
postulados de la justicia conmutativa, es decir, debe fundarse en una causa o razón de ser que
el ordenamiento jurídico considere justa, generando en otro caso la obligación de restituir el
valor del enriquecimiento producido.

El enriquecimiento sin causa como institución propia de la teoría general del derecho es única,
constituye, siguiendo la conocida calificación alemana, un supra concepto Oberbegrif”’ (Cfr.
Retortiixo, 1960) y como tal no admite consideraciones diferenciadas desde la óptica del
derecho administrativo en orden a su encuadre dogmático.

Por otra parte, nuestra jurisprudencia al categorizar el enriquecimiento injusto como principio
general del derecho, lo ha reconocido, en cuanto tal, como susceptible de aplicación en el
ámbito de las relaciones jurídico-administrativas; es más, las relaciones patrimoniales que el
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enriquecimiento injusto regula no son excepcionales en la praxis administrativa y de ahí que

la jurisprudencia venga aplicando con cierta frecuencia aquel principio.
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CAPITULO II

1. PRESUPUESTOS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Sobre los presupuestos que se deben cumplir para ejercitar la actio in rem verso, la
jurisprudencia del Consejo de Estado, ha seguido los lineamientos fijados por la Corte
Suprema de Justicia, y ha sido reiterativa, en cuanto a precisar cuáles son los requisitos que la
estructuran, e invariablemente los ha considerado bajo la idea de que son acumulativos o
concurrentes, y por lo tanto todos deben estar presentes para que esa acción pueda resultar
exitosa.

Tales presupuestos, según Hoyos Duque (1997) son:

1.1. Un enriquecimiento por parte del demandado

Representado por la obtención de una ventaja patrimonial de la administración.

2.1 Un empobrecimiento por parte del actor

Para que se dé tal empobrecimiento basta con que se produzca una pérdida pecuniariamente
apreciable en su patrimonio, como pone de relieve Diez Picazo (1978, p.80), puede consistir
en la subida de un valor de su patrimonio (por ejemplo, cosas entregadas o suministradas,
cuyo precio no se ha recibido), o en la prestación de un servicio, o realización de un trabajo
por el que no se ha recibido retribución, o en la no obtención de un lucro cierto y positivo.

De esta forma no hace falta que el objeto haya formado parte del patrimonio empobrecido,
bastando con que haya sido expectativa segura y legítima. La existencia real de este
empobrecimiento fundamenta el derecho del actor al reembolso. Sin embargo, no cabe
repercutir por esta vía la parte proporcional de los gastos realizados para aprovechar
directamente al patrimonio del actor, aunque indirectamente aprovechen a otros cuyo
consentimiento no se ha solicitado para la operación de que se trate.

2.2.1 Existencia de una relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento

de ambos patrimonios:
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La relación de causalidad debe ser probada por el actor.

El único problema que se plantea en relación con este requisito es la admisión de

desplazamientos indirectos, esto es, a través del patrimonio de un tercero que relaciona el
patrimonio empobrecido del actor con el enriquecimiento del demandado, la Administración
en nuestro caso.

La doctrina civilista parece inclinada a admitir estos supuestos; sin embargo, en el ámbito del
derecho administrativo su admisión parece rechazable; en cambio, la jurisprudencia ha
admitido la acción de enriquecimiento injusto incluso en supuestos en los que el bien ha
salido en un momento posterior de su patrimonio (Diez Picazo,1978, p.80)

2.2.2 Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin
causa.

Este requisito, hace relación directa al carácter subsidiario que tiene la actio in rem verso, es
decir, no puede impetrar esta acción, el empobrecido que por ejemplo puede intentar la acción
contractual, basando su causa jurídica en un contrato.

En el ámbito del derecho administrativo la construcción dogmática del enriquecimiento

injusto no tiene, como hemos dicho, variaciones esenciales.

La aplicación más frecuente de este principio se da en relación con los contratos de obras; se
trata, por lo general, de supuestos de contratos inexistentes o nulos en los que la
Administración se beneficia de obras o suministros por un aparente contratista que los realiza
sin vínculo o título jurídico suficiente.

A los casos anteriores han de equipararse, como hace recientemente Moderne (1997 p.3005)
siguiendo la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado francés, los supuestos de
prestaciones “suplementarias” realizadas por un contratista y no amparadas por las cláusulas
contractuales.

Este tema, sin embargo, plantea algunos problemas conceptuales, ya que se trata de la
posibilidad de hacer jugar la acción de enriquecimiento sin causa en el marco de una relación
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contractual válida; algunos de los casos a los que se aplica este supuesto están perfectamente
contemplados por nuestra legislación de contractual (Ley 80 de 1993), por lo que en virtud del
carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento injusto no serían de aplicación en nuestro
ordenamiento. De ahí que, en principio, podamos afirmar que los casos más frecuentes de
aplicación del principio de enriquecimiento injusto se dan en el marco de la liquidación de
efectos de relaciones contractuales inexistentes o viciadas de nulidad.

Para que la pretensión de enriquecimiento sin causa prospere es preciso, como ha recordado la
jurisprudencia, que se trate de un enriquecimiento sin razón o que haya una falta de derecho o
de justicia para que el enriquecimiento se produzca.

Es preciso, pues, que el empobrecimiento del actor y correlativo enriquecimiento de la

Administración pública no derive de una obligación o carga legal que pese sobre el
demandante, ni del cumplimiento de prestaciones amparadas por una relación jurídica
concreta, contractual o no, toda vez que, en estos supuestos, las operaciones que subyacen
en la teoría del enriquecimiento, se regulan por la propia ley o por el negocio concreto de
que se trate, y no cabe entender aplicable la acción por enriquecimiento injusto.

En la doctrina francesa este tema ha sido también objeto de estudio por DE LAUBADERE
y MODERNE.

El primero, en contra de la postura clásica, había llegado a afirmar que el enriquecimiento

injusto, puede también aplicarse en la ejecución de los contratos administrativos para
completar o suplir efectos no previstos en el mismo.

Por el contrario, MODERNE afirma, que el enriquecimiento injusto, sólo puede jugar en el
marco de las relaciones contractuales en el caso de inexistencia o nulidad de éstas; lo que
significa que, propiamente, el enriquecimiento injusto nunca puede aplicarse en presencia
de un contrato válido que regule las relaciones entre la Administración-enriquecida, y el
contratista-empobrecido (Diez Picazo, 1978, p.80).

No obstante, el Consejo de Estado francés ha llegado a aplicar la doctrina del enriquecimiento

injusto para reembolsar los gastos de prestaciones suplementarias no previstas en el contrato
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inicial, aunque se exige un cierto consentimiento por parte de la Administración (Cfr.

MODERN, 1963, p.3050-25)
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CAPITULO III

1. CAMBIO JURISPRUDENCIAL EN LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE

ESTADO

La Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, venia reconociendo hasta el

2006, el enriquecimiento sin justa causa, bajo la perspectiva de que ante la mera ausencia de
una causa jurídica para un traslado patrimonial, opera la devolución de lo que indebidamente
ha incrementado un patrimonio determinado.

Así, frente a la iniciación en la prestación de un servicio, sin que dicha situación fuera
precedida por un contrato estatal, la Sala afirmó en su momento:

Pues bien, para la Sala resulta claro que la empresa demandante para dar cumplimiento a
los compromisos que había ofrecido y adquirido ante la Secretaria de Educación de
Bogotá necesariamente requirió hacer erogaciones de distinta índole, ya en mano de obra,
materiales, repuestos, estudios, papelería, tiempo, programación, etc., cuya valoración se
hizo en las ofertas de contrato, que presentara a la Administración y ésta a su vez
inicialmente aprobara, provocando en la firma demandante el ejercicio de su actividad
profesional de mantenimiento (Saavedra Becerra, 2006)

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia (1971), ha aclarado que cuando se habla de la falta
de causa en la actio in rem verso, se refiere a:
Por causa no debe entenderse aquí el motivo a que se hace referencia en el Art. 1524 del
Código Civil, sino la preexistencia de una relación o vinculo jurídico entre el enriquecido
y el empobrecido que justifique el desplazamiento patrimonial que ha tenido lugar.
Cuando media entre los interesados una obligación previa, como la que contrae el
vendedor de hacer tradición de la cosa o cosas vendidas, el cumplimiento parcial de ella
jamás puede generar un enriquecimiento sin causa del comprador. La causa es en este caso
el contrato de compraventa.
Ahora bien, a partir de la sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente 25562, la Sala,
aunque no lo manifiesta expresamente, modifica por lo menos dos de los presupuestos
jurisprudenciales, sobre los cuales se cimentó a lo largo de la historia, la subsidiariedad de la
actio in rem verso, la cual tradicionalmente se ha utilizado como fundamento de la
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responsabilidad patrimonial del Estado, en aquellos eventos en que se reúnen los presupuestos
sobre los cuales se ha edificado la mencionada acción, toda vez que, su subsidiariedad, surgió
en el ordenamiento jurídico como un mecanismo de seguridad que busca, sino evitar, al
menos remediar posibles situaciones injustas, entre los particulares que prestan sus servicios a
la administración pública; y de paso desvirtúa la presunción de buena fe de la que
constitucionalmente, se supone se encuentran investidas las actuaciones de los particulares y
la administración.

Y es que en aras de que el precedente jurisprudencial sea cambiado para que el derecho se
justifique como el medio adecuado de impartir justicia, no se puede desconocer preceptos
constitucionales, y de paso denegar el acceso a la administración de justicia; no se puede
perder de vista que, el principio del no enriquecimiento sin causa, se ha utilizado
jurisprudencialmente, como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, en los
casos en que se reúnen los presupuestos de: la existencia de un enriquecimiento de la entidad
pública y un correlativo empobrecimiento del demandante que carezcan de causa jurídica, la
buena fe en la actuación y la inexistencia de otra acción que permita reclamar la
indemnización por el menoscabo patrimonial sufrido; así por ejemplo, se ha señalado:

En subsidio de la procedibilidad de otra acción y frente a una realidad que no puede

desconocerse, la de in rem verso encuentra su justificación en la equidad y respaldo
jurídico en la medida que impide un enriquecimiento sin causa, al permitir en estos casos
obtener de los entes estatales el reintegro de las sumas gastadas por los particulares en la
construcción de obras que ingresan al patrimonio oficial, pero que se realizaron con
desconocimiento de un contrato o por fuera de él. Las obras materia del asunto sub lite se
ejecutaron en la intención de cumplir con ellas unas obligaciones que impuso la misma
administración pero por vía extracontractual y al no pagarlas, sin ninguna causa jurídica
justificativa obtuvo una ventaja patrimonial, con un empobrecimiento consecuencial y
equivalente para el demandante (Montes Hernandez, 1992)

Igualmente, la figura del enriquecimiento sin causa, en lo contencioso administrativo, se ha

aplicado especialmente frente a la situación que se presenta cuando un sujeto ejecuta una
prestación a favor del Estado, cuando el contrato no se ha perfeccionado o ya ha terminado;
como también para regular eventos en los cuales se ejecutan prestaciones que no están
comprendidas en el contrato legalmente celebrado entre las partes.
 21

Adicionalmente, frente a las situaciones de hecho que suelen ocurrir antes de suscribir los
contratos y que son determinantes de daños al particular, el Consejo de Estado, reconoció
reiterada y expresamente, que dichas relaciones se encuentran cimentadas en base al principio
de confianza legítima, así por ejemplo, afirmo que, se configura la responsabilidad del Estado
y hay lugar “al reconocimiento de los daños y perjuicios en aplicación de la teoría del
enriquecimiento sin causa, donde desde luego ocupa un lugar preponderante la confianza que
en la parte se haya suscitado, dentro de la etapa previa al perfeccionamiento del negocio
jurídico” (Suarez Hernandez, 1998).

Como sustento de dicha postura, señalo que, durante la etapa de formación de un contrato
existen obligaciones recíprocas, que de incumplirse determinan la responsabilidad del sujeto
que omite los deberes asumidos durante el iter negocial y conducen a la reparación de todos
los daños causados con la frustración del negocio (Uribe Acosta, 1992); también, para
solucionar controversias suscitadas por la ejecución de prestaciones adicionales al contrato
(Carrillo Ballestero, 1996).

Igualmente, en gran número de casos, la Sección ha interpretado la demanda en aplicación del

principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal
(Giraldo Gòmez, 2000), para considerar que lo pedido por el actor no es la declaratoria de
existencia del contrato y la condena a la reparación de los daños derivados de su
incumplimiento, sino la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto “ocasionado y
suscitado por la conducta observada por la parte demandada, la que además se considera
contraria al postulado de la buena fe” (Hoyos Duque, 1997).

De otra parte, respecto del derecho que le asiste al empobrecido, el Consejo de Estado, en
varias providencias, ha dispuesto la indemnización plena de los perjuicios materiales pedidos,
daño emergente y lucro cesante, cuantificados sobre la base del valor de lo ejecutado y no
pagado (Montes Hernandez, 1992).
Sin embargo, la misma sala cambio su postura, al improbar el acuerdo conciliatorio logrado
por las partes. La demanda en cuestión se encontraba sustentada en el hecho de que las partes
habían celebrado un contrato para la prestación de servicios de aseo y jardinería, en el cual
luego del término de su duración inicial y su prórroga, se prestaron servicios adicionales, sin
que las partes celebraran contrato alguno; para la Sala.
 22

Si bien se demostró en el proceso que la recepción de los servicios de aseo y jardinería

realizados en las sedes de CAPRECOM, no estuvo precedida de una causa jurídica
eficiente, es decir, un contrato estatal; dicha ausencia partió de un desconocimiento
deliberado por las partes de normas de derecho público, como las que hacen del contrato
estatal un acto solemne .

En base a dichos planteamientos, la sala, advirtió: “la falta de perfeccionamiento de un

contrato estatal, en conjunto con la ejecución de un servicio a favor de la administración,
fueron suficientes para que se reconociera el supuesto enriquecimiento sin causa de la
administración. Sin embargo, la sala se remite a las consideraciones expuestas en la
presente providencia, para replantear su posición en este tipo de casos, para reafirmar que
cuando el contratista de la administración acepte prestar un servicio, con pleno
conocimiento de que está actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico ofrece a
los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse posteriormente de su
propia culpa, para pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como causa de la
violación a la ley (Saavedra Becerra, 2006).

Sin duda, la modificación jurisprudencial, contenida en la precitada providencia, ha generado

enorme confusión y diversas interpretaciones por parte de las entidades del Estado.

La postura del Consejo de Estado tiene un alcance restringido y no cabe para eventos en los
que se reclamen mayores cantidades de obra u obras adicionales, pero esencialmente
desconoce postulados constitucionales como los de la buena fe y la confianza legítima; así por
ejemplo, el Procurador Primero Judicial Administrativo Delegado ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, comentó que tuvo el caso de una empresa de acueducto que
organizó un banquete y necesitó una mayor cantidad de provisiones, alguien llamó para
autorizarlas y una vez se fue a verificar quién, cuándo y cómo lo había hecho no se encontró
tal evidencia (Comité de Conciliación de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de
Bogotá, Acta No. 15. del 25 de Octubre de 2006). Frente a un evento como este, se pregunta,
cuál sería la posición correcta a adoptar?, es lógico que frente a la nueva postura del Consejo
de Estado, la prestación adicional de dicho servicio constituye una clara y flagrante violación
a la ley, en cuyo evento lo más adecuado sería dejar la prestación del servicio de manera
inconclusa; pero en dicho evento, donde quedaría la buena fe y la confianza legítima, sobre la
 23

que se supone se ha cimentado la relación contractual entre este contratista y la empresa de

acueducto?.

Como se sabe, inicialmente la tesis surgió a partir del principio del enriquecimiento sin causa,
es decir, reconocer al contratista aquello que había salido de su patrimonio y había ingresado
al de la entidad estatal, sin embargo, el cambio jurisprudencial, tiende a castigar a los
contratistas, sin tener en cuenta la presunción de buena fe, que rige las actuaciones tanto de la
administración, como la de los administrados.

Baste para ello, recordar lo sucedido en el caso Madriñán, Micolta y Compañía Ltda., contra
la Administración Postal Nacional-AD POSTAL, en el cual la sala señalo:

La situación de hecho, como se explicó, la creó la demandada, la que en todo momento

fue consciente de que sólo así podía sortear la falta de vigilancia. Y la creó porque no
tenía otra alternativa de servicio que evitara los daños irreparables que su conducta pasiva
de seguro hubiera producido en los bienes sometidos a su custodia. Trató por ese medio
de salvar una situación de emergencia, con la persona más indicada para el efecto y que
estaba más a la mano, cual era Madriñán, Micolta y Compañía Ltda. PATROL; a quien,
precisamente, le acababa de adjudicar un contrato de vigilancia pero que, por
circunstancias de procedimiento, no podía iniciar inmediatamente su ejecución. De allí
que ante la perspectiva de dejar los cuantiosos bienes de la entidad estatal sin protección
alguna, resolvió apelar a una vigilancia provisional, de emergencia, justificada a todas
luces. La desprotección de los bienes pertenecientes a un servicio tan vital para la marcha
del Estado, por razones de mero procedimiento, no habría tenido presentación alguna y
hubiera de seguro causado mayores perjuicios para la colectividad (Betancur Jaramillo,
1984).

Igualmente, cabe resaltar que, en nuestro país con la constitución de 1991, se estableció un
Estado Social de Derecho y se elevó a canon jurídico un “sistema de valores dentro de la
sociedad, orientados a la realización de funciones básicas para la debida estructuración de
la vida societal. En tal sentido, la nueva Constitución, trajo consigo una orientación
especial hacia la protección de los ciudadanos y fijo como fines estatales el servicio a la
comunidad, la promoción de la prosperidad general, la garantía y efectividad de los
principios, derechos y deberes en ella consagrados y la vigencia de un orden justo, así
 24

como “la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación (Montealegre Lynett, Corte Constitucional.
Sentencia T-980 de 2003)

Con relación específica a la administración pública, la Constitución estableció en el Art. 209,

que las autoridades administrativas “deben coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del estado” y que sus funciones deberían orientarse hacia el
servicio de los intereses generales y desarrollarse con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y las desconcentración de funciones.

La institucionalización de estos valores trajo consigo la exigencia constitucional a la

administración como a los demás representantes del poder público, de orientar su actuación
hacia el cumplimiento de estos fines y convertirse en el garante principal de la efectividad de
los principios constitucionales. Por ello, la Constitución también consagro un sistema de
responsabilidad jurídica del Estado, en el Art. 90. Esta disposición condiciono la existencia de
responsabilidad a cargo del Estado a la presencia de dos elementos: “El daño antijurídico y la
posibilidad de imputarlo al Estado” (Montes Hernández, Consejo de Estado Sección Tercera.
Sentencia del 8 de mayo de 1995, Exp. 8181)

Con fundamento en este artículo se ha consolidado la teoría constitucional de la

responsabilidad jurídica de la administración en Colombia, en virtud de la cual se hace
responsable a la administración por los daños causados a los particulares, ya sea con ocasión
de una conducta ilícita o, como en la mayoría de los casos en que opera el principio de
confianza legítima, como consecuencia de una actuación administrativa licita, así por
ejemplo, el Consejo de Estado, ha señalado: “Es posible, en muchos casos, que se tenga
derecho a la indemnización de los daños patrimoniales ocasionados con una actuación
administrativa licita.” (Uribe Acosta. Consejo de Estado Sección Tercera. Sentencia del 22 de noviembre de
1991, Exp. 6784).
Esta teoría de responsabilidad parte de la existencia del daño, razón por la cual la
administración pública debe intentar eliminar todas las fuentes posibles de producción del
daño para así evitar la puesta en marcha en su contra del sistema de responsabilidad
administrativa.
 25

Desde esta óptica, si la actio in rem verso, ha sido considerada doctrinaria y

jurisprudencialmente, como una acción de naturaleza subsidiaria, esto significa que sólo es
procedente siempre y cuando el accionante no cuente con ningún otro tipo de acción para
pretender el restablecimiento patrimonial deprecado; y es en tal sentido, la nueva posición
adoptada por el Consejo de Estado, desvirtúa, al menos, dos de los presupuestos aceptados
jurisprudencialmente para la procedencia de la actio in rem verso, así como los principios
constitucionales de buena fe, confianza legítima, y de paso el acceso a la administración de
justicia, veamos:

3.1. Ausencia de una causa jurídica

Uno de los presupuestos jurisprudenciales para que proceda la actio in rem verso, es que el
empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del
demandado, es decir, que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin
causa jurídica.

Sin embargo, el nuevo lineamiento jurisprudencial adoptado parte de que sí existe causa, y es
que el particular decidió ponerse en situación de vulneración bajo su propio riesgo, razón por
la cual no procede el restablecimiento de su patrimonio, tesis en la que pareciera que el
Concejo de Estado no analizó el asunto desde el punto de vista constitucional, el cual no
precisamente tendría que ser armónico con la ley, ello, por cuanto parte de la mala fe de las
partes, lo que implica un problema constitucional grave, porque se presume, tendría entonces
que proceder el juez a desvirtuar tal presunción.

La tesis, así planteada por la Sección Tercera de esta Corporación, en la cual, se exigió un
elemento adicional como es la demostración de la conducta antijurídica de la Administración
para que se configure el enriquecimiento sin causa; si bien es cierto que en las relaciones
administración-administrado, se debe observar una mayor previsión y aplicación estricta de la
Ley 80 de 1993, también lo es el hecho de que en nuestro país, las condiciones económicas
tanto de los particulares como del propio Estado no permiten ni una planeación ni un
compromiso patrimonial a largo plazo.

En tal sentido, la creación jurisprudencial de esta exigencia al atribuir la falta de

acomodamiento a la ley contractual a culpa exclusiva del administrado, desconoce la realidad
 26

de lo que ocurre y conduce a que a futuro, y aún en la actualidad, se genere una problemática
que llega hasta el límite de vulnerar gravemente derechos fundamentales.

Y es que, desde esta perspectiva, no tiene entonces sentido la subsidiaridad de la actio in rem
verso, menos aun cuando señala la Sala:

En el evento de que en el derecho colombiano la contratación administrativa fuese una

situación sin regulación alguna, cuyas relaciones negociables no estuvieran debidamente
garantizadas, se podría hablar de un enriquecimiento injustificado cuando se preste un
servicio a la administración sin que exista un contrato de por medio, pues se debería
remediar una situación abiertamente injusta, donde la administración se aprovecharía de
una laguna jurídica (Saavedra Becerra, Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia del
30 de marzo de 2006, Exp. 25562)

Toda vez que, para los eventos en que existe un contrato de por medio, la única acción
procedente es la contractual, por ello, se reitera la actio in rem verso, es de carácter
subsidiario, fundamentada entre otros requisitos, en la inexistencia de una causa jurídica.

Por otra parte, no se puede desconocer que desde antaño, en el enriquecimiento torticero,
causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en
el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el
desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un
cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley.

En cuanto al elemento alusivo a la ausencia de causa jurídica, cabe precisar que supone “que
no haya otra fuente de la obligación como un contrato o un hecho ilícito y que no exista otra
acción por la que se pueda restablecer el equilibrio perdido...” (Santos Ballesteros. Corte
Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de agosto de 2001. Exp. 6673)

3.2. Que el demandante carezca de otra acción

Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el
demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un
contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos
 27

absolutos. (Gaviria y Salamanca. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil,

Sentencias del 6 de septiembre de 1935; 6 de septiembre de 1940, 10 de diciembre de
1999)

Requisito este que también queda sin fundamento, de acuerdo a la nueva tesis, asumida por la
Alta Corte, toda vez que, en el caso de los contratos estatales regulados por la ley 80 de 1993,
es claro que para determinar su existencia debe acreditarse el cumplimiento de una serie de
requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 41 de dicho estatuto, sobre el
perfeccionamiento de los contratos, establece: “Los contratos del Estado se perfeccionan
cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito…”: por
tanto, ante la ausencia de alguno de ellos, la consecuencia lógica y jurídica es la inexistencia
del negocio jurídico.

En ese orden de ideas, en aquellos supuestos en que se despliega una actividad a favor de una
entidad pública, sin que medie la existencia de contrato estatal, no es posible enmarcar la
reclamación derivada de la ejecución de las actividades adelantadas por el particular en la
órbita contractual, puesto que, precisamente, hay una ausencia absoluta de negocio jurídico.

Igualmente, la nueva posición de la Sala, desconoce aspectos tales como, durante la etapa de
formación de un contrato existen obligaciones recíprocas, que de incumplirse determinan la
responsabilidad del sujeto que omite los deberes asumidos durante el iter negocial y conducen
a la reparación de todos los daños causados con la frustración del negocio, al respecto, la
misma Sala, ha señalado:
Así las cosas y teniendo presente que la entidad demandada entró en tratos preliminares
con miras a la celebración de un negocio jurídico, no puede predicarse que se sustraiga de
aquellos deberes de corrección y lealtad exigibles de todos aquellos que participan del
tráfico jurídico en ejercicio de la autonomía privada, así se trate de una entidad distrital,
como es el caso del presente proceso, y en ese entendimiento para la Sala resulta claro del
análisis probatorio verificado que la entidad demandada incurrió en una manifiesta
reticencia por decirlo menos, al haber inducido y patrocinado con su comportamiento que
el actor siguiese en función de la ejecución del negocio, sin advertir (carga de advertencia)
que era necesario contar con tiempo prudencial para la observancia de los requisitos que
exigía el perfeccionamiento del contrato… (Suarez Hernández. Consejo de Estado Sección
Tercera, Sentencia del 29 de enero de 1998. Exp. 11099)
 28

En igual sentido, la Sala desconoce aquellos eventos en que se deben realizar obras
adicionales, las cuales no fueron previstas en el momento de celebrar el contrato y por ende
no quedaron incluidas en el mismo, tal y como lo reconoció en su momento, al señalar:

La realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del
contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de
obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución,
en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para éstas no se celebra
contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato,
su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento
sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa (Consejo de
Estado Sección Tercera, Auto del 18 de julio de 2002, expediente 22178).

Así las cosas, la teoría que se cuestiona, en vez de cumplir el cometido para la cual se
instituyo, el cual no es otro diferente al de restablecer el equilibrio patrimonial entre las
partes, pareciera colocar al particular en una situación de especial sujeción, en cuanto le
asigna el deber jurídico de verificar el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos
legales y técnicos mediante los cuales la entidad pública debe contratar; desconociendo de
paso que, el enriquecimiento sin causa, así como la acción idónea para reclamarlo
judicialmente (actio de in rem verso), busca garantizar el “acceso a la administración de
justicia” (Constitución Política de Colombia, Art. 228) para deprecar el amparo jurisdiccional
ante un incremento patrimonial de naturaleza injusta.

En ese orden de ideas, el nuevo criterio jurisprudencial, impone una obligación en cabeza del
particular que desarrolla una obra o presta a favor del Estado un servicio:

De ser garante específico y guardián de la legalidad del contrato cuando lo cierto es que
dicha imposición no se le ha asignado ni expresa ni tácitamente por el ordenamiento
jurídico, cosa diferente es que su conducta se debe acompasar al mundo de la legalidad
como es deber de todos, bajo el supuesto lógico de la permisión y la prohibición (lo que
no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido)” (Saavedra Becerra.
Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia del 27 de marzo de 2008, Exp. 15116).
 29

Desde esta óptica, la postura adoptada por la Sala, toma matices de una exigencia ilegal e
inadmisible,

como quiera que el sujeto de derecho privado interviene bajo la óptica de negocios, razón
por la cual ante la solicitud que eleva una entidad pública para que se preste un servicio, se
desarrolle determinada obra, o se venda un determinado bien, lo cierto es que el particular
no tiene la obligación de requerir a la entidad estatal para que cumpla estrictamente sus
obligaciones legales y reglamentarias en materia de contratación pública; esta obligación,
como ya se señaló no puede hacérsele extensiva al sujeto particular de la relación jurídico
negocial (Saavedra Becerra. Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia del 27 de
marzo de 2008, Exp. 15116).

Corolario de lo anterior, se tiene que la legalidad de observancia de los procedimientos

contractuales estatales obedece a la necesidad de que la ley señale unos principios y pautas
encaminadas a garantizar la transparencia y selección objetiva en la escogencia de los
contratistas del Estado, por lo tanto, son las entidades públicas y sus servidores, los que se
encuentran obligados a respetar, de manera irrestricta, los medios para el perfeccionamiento
de los contratos.

3.3. Desconocimiento del principio de la buena fe

Dicha postura desconoce, igualmente, el postulado de la buena fe, entendido éste como el
conjunto de parámetros de honradez y lealtad con que deben obrar las partes que intervienen
en las relaciones jurídicas y sociales, cuyo incumplimiento acarrea determinadas sanciones
previamente establecidas por el orden social, político, económico o jurídico.

Este principio, de arraigo constitucional, señala: “Las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en
todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas.” (Constitución Política de Colombia,
Art. 83), según el cual aquélla se presume en todo tipo de actuación que los particulares
adelanten ante las autoridades públicas.

La Corte Constitucional ha sostenido, con apoyo en el artículo 83 de la Carta, que, en virtud

del principio cardinal en éste plasmado, se presume la buena fe de las personas en todas las
 30

actuaciones que adelanten ante las autoridades, ya para el cumplimiento de sus deberes o para
el ejercicio de sus obligaciones.

La buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y “dicha

presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento
jurídico vigente” (Herrera Vergara. Corte Constitucional. Sentencia C-253 de 1996)

Igualmente, este principio orientador del ordenamiento jurídico, no ha sido ajeno en el campo
del derecho administrativo “como un principio jurídico que limita el ejercicio del derecho
subjetivo o de un poder jurídico” (Sainz Moreno, 1979), el cual “se presenta en el campo de
las relaciones administración-administrado, en donde juega un papel no sólo señalado en el
ámbito del ejercicio de los derechos y potestades, sino en la construcción de las relaciones y
en el cumplimiento de los deberes” (Martínez Caballero. Corte Constitucional. Sentencia T-
398 de 1997)

El principio de la buena fe se presenta en el campo de las relaciones administrado y

administración, “en donde juega un papel no sólo señalado en el ámbito del ejercicio de los
derechos y potestades, sino en el de la constitución de las relaciones y en el cumplimiento de
los deberes, comporta la necesidad de una conducta leal, honesta, aquella conducta que, según
la estimación de la gente, puede esperarse de una persona” (Martínez Caballero. Corte
Constitucional. Sentencia T-398 de 1997)

3.4. Desconocimiento del principio de confianza legítima

La confianza legítima, ha sido reconocida como un principio general del derecho, el cual
además en el caso concreto ha sido reiteradamente desarrollado y aplicado por la Sección
Tercera del Consejo de Estado, en la aplicación de la actio in rem verso.

La Corte Constitucional, ha definido a la confianza legítima como un “principio

constitucional” (Vargas Hernández.. Sentencia C-131 de 2004) y lo ha utilizado con el fin de
resolver diferentes casos, especialmente, en los eventos en relacionados con la vulneración de
derechos fundamentales. También lo ha definido como “un elemento indispensable en la
sociedad contemporánea”, en la cual se exige la “estabilización de ciertas expectativas, tales
 31

como el diligente cumplimiento de funciones sociales o la autorresponsabilidad”

(Montealegre Lynett. Corte Constitucional. Sentencia T-980 de 2003)

Igualmente, la Corte Constitucional, al referirse al principio de la confianza legítima, el cual

enmarca las relaciones suscitadas entre administración-administrado, ha manifestado:

De la jurisprudencia transcrita se advierte que como derivación del principio de la buena

fe, la Corte ha construido el concepto de confianza legítima, en virtud del cual si una
persona que desarrolla o ha desarrollado la actividad con un permiso otorgado por la
respectiva autoridad, cumple debidamente con la normatividad impuesta, o actúa
confiando en los precedentes sentados por la propia Administración…”. (Martìnez
Caballero. Corte Constitucional Sentencia SU-360 de 1.999)

La buena fe incorpora el valor ético de la confianza; en razón a esto tanto la administración

como los administrados deben actuar conforme a las exigencias de la buena fe, sin olvidar,
como lo ha señalado la Honorable Corte, que: “El derecho nunca debe ser manejado de
espaldas a su fundamento ético que debe ser el factor informante y espiritualizador” (Martìnez
Caballero. Corte Constitucional. Sentencia T-398/1997)

Corolario de lo anterior, tenemos que, así como la administración pública no puede ejercer sus
potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el
administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias éticas.

Ahora bien, el Consejo de Estado, ha aplicado la figura del enriquecimiento sin causa y ha
aceptado en algunos eventos la acción de reparación directa con pretensión in rem verso para
reclamar la compensación de quien sufre una disminución patrimonial, originada en aquellas
situaciones en que no mediando un contrato, el actor entregó un bien, ejecutó un servicio o
una obra recibida a satisfacción por la entidad pública demandada sin que la misma la haya
cancelado; todo ello, bajo el entendido de que deben acreditarse los elementos que deben
concurrir para su configuración.

Dichos requisitos, a la luz de la nueva postura asumida por la Sala, se fundan en el principio
de equidad, pero sujeta a la legalidad y a la licitud que deben gobernar todas las actuaciones y
 32

situaciones en el mundo del derecho; de donde se predica, es menester que concurran las
siguientes condiciones:

1) Que haya un enriquecimiento en el patrimonio de una persona; 2) Que exista un

empobrecimiento correlativo en el patrimonio de otra; 3) Que el enriquecimiento y el
empobrecimiento presentando no tenga una causa jurídica que lo sustente, lo que equivale
a decir que debe ser injusto e ilegítimo; 4) Que el empobrecido no tenga otro medio para
reclamar y obtener compensación de su detrimento frente al enriquecido, es decir, que la
acción emerja con carácter subsidiario, evitando que ella se convierta en la vía general y
principal a fin de resolver todo conflicto; y 5) Que con la misma no se intente desconocer
o burlar una disposición imperativa de la ley. (Saavedra Becerra. Consejo de Estado
sección Tercera. Sentencia de 7 de junio de 2007, Exp. 14669)

Sin embargo, en providencia del 2008, la misma Sala, siguiendo la nueva tesis aprueba un
acuerdo conciliatorio en el que se buscaba restablecer el equilibrio patrimonial, luego del
aducido enriquecimiento sin causa del actor, el cual se había producido luego de prestar sus
servicios a una entidad de la administración sin que mediase de por medio contrato alguno,
para lo cual señalo:

Para que se produzca el enriquecimiento sin causa y prospere la acción in rem verso,
fundada en el principio de equidad pero sujeta a la legalidad y a la licitud que deben
gobernar todas las actuaciones y situaciones en el mundo del derecho, es menester que
concurran las siguientes condiciones:
 Que haya un enriquecimiento en el patrimonio de una persona
 Que exista un empobrecimiento correlativo en el patrimonio de otra
 Que el enriquecimiento y el empobrecimiento presentando no tenga una causa jurídica que
lo sustente, lo que equivale a decir que debe ser injusto e ilegítimo
 Que el empobrecido no tenga otro medio para reclamar y obtener compensación de su
detrimento frente al enriquecido, es decir, que la acción emerja con carácter subsidiario,
evitando que ella se convierta en la vía general y principal a fin de resolver todo conflicto;
y
 Que con la misma no se intente desconocer o burlar una disposición imperativa de la ley.
 33

 No obstante, esta última providencia, aunque es clara en manifestar que reitera el cambio
jurisprudencial, al aprobar el mencionado acuerdo conciliatorio lo hace a título de
indemnización de perjuicios; generando mayor confusión, toda vez que, la acción
subsidiaria de in rem verso, se estableció como mecanismo para equilibrar las relaciones
patrimoniales en las que ha operado el enriquecimiento sin causa, más no como un
mecanismo jurídico para obtener indemnización de perjuicios que se puedan derivar de
una determinada relación. (Correa Palacio. Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia
del 1 de octubre de 2008, Exp. 16849)

A partir del fallo proferido por la Sala, en marzo del 2006, mediante el cual se adoptó la
nueva jurisprudencia sobre la tesis del enriquecimiento sin causa, al menos dos (2) sentencias
más, vienen a ratificar dicha postura; sin embargo las mismas, en el fondo generan para los
administrados más inseguridad que seguridad jurídica.

Así, por ejemplo la mencionada sentencia, rectifica la tesis al improbar un acuerdo

conciliatorio suscrito entre las partes, argumentando que la causa de una causa jurídica
eficiente “partió de un desconocimiento deliberado por las partes de normas de derecho
público, como las que hacen del contrato estatal un acto solemne” (Saavedra Becerra. Consejo
de Estado Sección Tercera. Sentencia del marzo de 2006, Exp. 25662).

En dicha oportunidad, la parte actora solicitaba el pago de unos servicios que había prestado,
previa acuerdo verbal con la entidad estatal demandada , sin embargo, para la Sala, “la causa
del empobrecimiento si existió, y fue la falta del cumplimiento de los requisitos establecidos
en la Ley 80 de 1993, para contratar con la administración pública”.

En ese orden de ideas, surgen preocupantes inquietudes, en especial de orden constitucional,

toda vez que, en dicha oportunidad la Sala al adoptar dicha postura, dio la impresión de
olvidar que con la expedición de la Constitución de 1991, se consagro la presunción de la
buena fe, como uno de los grandes principios y estandartes que erigen a la sociedad en sus
actuaciones, llámense estas cotidianas, contractuales o jurídicas; principio que por demás ha
sido objeto de un importante desarrollo y reconocimiento, especialmente por la vía
jurisprudencial; ello, sin contar que de un análisis del caso de autos surge otro importante
principio como lo es el de confianza legítima.
 34

En tal sentido, ateniendo a la existencia y reconocimiento constitucional y jurisprudencial, de

dos (2) principios tan importantes e inherentes a las actuaciones de los administrados-
administración, como lo son el principio de la buena fe y el de confianza legítima, este último
definido por la jurisprudencia como un “principio constitucional” (Vargas Hernández. Corte
Constitucional. Sentencia C-131 de 2004) se puede concluir claramente y sin ambages, que la
parte actora actuó bajo los lineamientos constitucionales que le imponía el principio de la
buena fe; pero que adicionalmente ejecuto la prestación de un servicio en favor de una entidad
estatal, cimentado en el principio de confianza legítima que se había afianzado de anteriores
relaciones jurídicas, toda vez que, las partes ya habían celebrado diferentes contratos, los
cuales habían sido ejecutados de manera satisfactoria para ambos; pero adicionalmente, en el
caso concreto encontramos que existía de parte de la entidad estatal una palabra dada, cuando
está de manera verbal le solicita al contratista “continuar con la ejecución y posteriormente se
procederá a realizar los trámites para legalizar el servicio” (Saavedra Becerra. Consejo de
Estado. Sección Tercera. Sentencia del marzo de 2006, Exp. 25662)

Adicionalmente, se observa que cuando la Sala manifiesta: “la ausencia jurídica partió del
desconocimiento deliberado de la actora” (Saavedra Becerra. Consejo de Estado. Sección
Tercera. Sentencia del marzo de 2006, Exp. 25662) pareciera partir de la base de que la mala
fe se presume, cuando la verdad sea dicha, esta no es objeto de presunción y por tanto
requiere de prueba directa que la acredite; prueba que por demás brillo por su ausencia el caso
de autos, para que le permitiese a la Sala concluir que se desvirtuaba la presunción de buena
fe.

Corolario de lo anterior, tenemos que el mencionado fallo, no solo desconoce preceptos

constitucionales como los anteriormente señalados, y por ende desconoce las graves
implicaciones que este conlleva en el desarrollo jurídico las relaciones administrado-
administración, sino que además al castigar a la parte actora por el hecho de no haber
cumplido con el estatuto contractual, desvirtúa la subsidiaridad de la teoría del
enriquecimiento sin causa, en el entendido que uno de sus elementos estructurales es la
ausencia de causa jurídica, la cual supone “que no haya otra fuente de la obligación como un
contrato o un hecho ilícito y que no exista otra acción por la que se pueda restablecer el
equilibrio” (Santos Ballesteros. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación
Civil, del 28 de agosto de 2001. Exp. 6673)
 35

Así las cosas, no tiene presentación la citada rectificación jurisprudencial de la Sala, bajo el
argumento del incumplimiento del estatuto contractual, máxime si se sigue aduciendo que la
teoría del enriquecimiento sin causa es una acción subsidiaria, básicamente por los siguientes
aspectos:

 De haber mediado un contrato, lo procedente seria incoar la acción contractual, y no la

subsidiaria del enriquecimiento sin justa causa.

 El aducido empobrecimiento del actor, no tuvo su fuente en un hecho ilícito, pues se

evidencia de la relación suscitada entre las partes que dicho empobrecimiento se presentó
a raíz de la confianza que se había generado de relaciones anteriores.

 El empobrecimiento del actor no tuvo por causa el hecho exclusivo del sujeto que lo
padeció, en cuyo caso debería soportar las consecuencias de sus acciones u omisiones; no
se podía predicar en este caso que el empobrecido estaba alegando su culpa en beneficio
propio, toda vez que es claro la omisión contractual se derivó de ambas partes, omisión
que luego subsanada por la entidad estatal al aceptar en conciliación la existencia de su
obligación pecuniaria, para con el empobrecido o particular.

Ahora bien, si la anterior sentencia vino a generar incertidumbre e inseguridad jurídica, el

fallo más reciente de la Sala, ha generado mayor desconcierto, desvirtuando de paso fines
esenciales del Estado Social de Derecho colombiano, tales como el acceso a la administración
de justicia y responsabilidad estatal, o preceptos constitucionales como los anteriormente
señalados, toda vez que en la misma, pese a reiterar en diversas oportunidades que se sigue
los lineamientos fijados en la nueva tesis adoptada por el Alto Tribunal, se adopta una
posición totalmente contraria a la misma. Ello, por cuanto, la Sala al aprobar el acuerdo
conciliatorio suscrito por las partes, desconoce el elemento adicional fijado por la Sala en el
fallo de marzo de 2006, el cual hace referencia al desconocimiento o violación de una norma
legal, como lo es el estatuto contractual.
En esta oportunidad, el caso de autos sometido a estudio de la Sala, versaba sobre hechos muy
similares al caso Caprecom-Interased; así, los hechos en que se fundaron la presente acción se
originaron a consecuencia de un contrato verbal entre las partes, sin embargo en esta ocasión
se reconoció “en este caso existe intervención concurrente de la entidad y del particular en la
 36

producción de los daños que se alegan” (Correa Palacio. Consejo de Estado Sección Tercera.
Sentencia del 1 de octubre de 2006, Exp. 16849)

En tal sentido, no tiene presentación alguna que el máximo órgano de la jurisdicción de lo

contencioso administrativo, al aprobar dicho acuerdo conciliatorio, reconozca la existencia de
un enriquecimiento sin causa por parte de una entidad estatal, pero reitere que está siguiendo
los nuevos lineamientos. El presente fallo, deja un sin sabor y da la sensación de que la Sala,
asumió la postura cómoda de Poncio Pilatos, pues si bien se aplaude el hecho loable de que en
el mismo no se hubiesen desconocido los principios constitucionales de la buena fe y la
confianza legítima, y en consecuencia se hubiese reconocido la existencia de un
enriquecimiento sin causa imputable a la administración, toda vez que la omisión de un
contrato que cumpliese con el lleno de los requisitos legales era una falta imputable a ambas
partes y no única y exclusivamente al particular; no se puede aplaudir que con tales
argumentos, se reitere que se sigue el citado cambio jurisprudencial, cuando lo procedente y
consecuente con dichos argumentos, se apartara de la mismas. Y es que en el fondo en esta
oportunidad la Sala, retomo la tesis que supuestamente se rectificó, pues al aprobar dicho
acuerdo lo único que hizo fue reconocer que sigue vigente el elemento estructural de la
ausencia de una causa jurídica.
 37

CONCLUSIÓN

Por vía jurisprudencial, la jurisdicción contencioso administrativa, en apoyo y aplicación de la

teoría del enriquecimiento sin causa, ha remediado situaciones jurídicas que han escapado a la
regulación del derecho; en tal medida la aplicación subsidiaria de la actio in rem verso, ha
venido a corregir situaciones injustas entre los particulares y la administración.

Sin embargo, aunque su aplicación ha beneficiado enormemente a los particulares, y que para
la misma la jurisprudencia ha sido uniforme al establecer los elementos estructurales para que
la acción pueda prosperar, lo cierto es que la misma ha sido aplicada en diversas
oportunidades por la Sala para resarcir perjuicios materiales y morales, como si se tratase de
una acción resarcitoria y no subsidiaria, desvirtuando con ello su esencia.

Con el nuevo cambio de tesis del Consejo de Estado, se impone una carga ilegal e
inconstitucional al particular o empobrecido, toda vez que la prosperidad de la actio in rem
verso, depende de la existencia de un contrato estatal con el lleno de los requisitos legales,
obligación que por regla general le es inherente a la entidad estatal. Igualmente, porque si la
prosperidad de la misma depende de dicho requisito, la subsidiaridad de la misma está
condenada a desaparecer del mundo jurídico, como elemento corrector de situaciones injustas,
pues de existir un contrato estatal lo único procedente en la acción contractual.

Adicionalmente, la nueva tesis impone al juez de conocimiento la carga de desvirtuar la

presunción de la buena fe, toda vez que no se puede por vía de analogía asumir que la mala fe
se puede presumir, cuando la misma requiere una prueba directa que acredite su existencia.

Finalmente, dada la inseguridad jurídica que tanto el fallo mediante el cual se rectificó la
postura jurisprudencial de la aplicaron del enriquecimiento sin causa, como el adoptado por la
sala en el 2008, han generado entre los administrados, y que en Colombia en la actualidad el
precedente judicial no es de obligatorio cumplimiento, lo más sano seria que en aras de
permear las relaciones particulares-administración de una verdadera confianza legítima, en la
cual se garantice de paso el acceso real y efectivo a la administración de justicia y en
consecuencia se tenga certeza de que existe seguridad jurídica, la actio in rem verso, debiera
de pasar de ser una acción subsidiaria, a ser una acción autónoma, consagrada en el derecho
 38

positivo, para que así se fijen clara y expresamente las reglas de juego, para que so pretexto de
la necesidad de evolucionar en las teorías jurisprudenciales no se coja desprevenido a los
administrados y sean asaltados en su buena fe.
 39

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