\Apontamentos de Direito Penal

A. O Direito Penal e a sua ciência no sistema jurídico estadual

A.1. O conceito de direito real

O direito penal é o conjunto de normas jurídicas que ligam determinados comportamentos

humanos, os crimes, determinadas consequências jurídicas privativas. A pena enquanto
consequência pode ser entendida sob a perceção quantitativa, mas também qualitativa. Ao
lado da pena há também outro tipo de consequências jurídicas: são as medidas de segurança
(mas não necessita de culpa mas sim a perigosidade dos seus atos).
A.2. Direito Penal versus Direito Criminal
O direito criminal debruça-se sobre o conjunto de pressupostos de que o crime depende. No
entanto há medidas de segurança que são analisadas e que não necessitam de culpa do
agente, e sendo o conceito de culpa extremamente importante em direito criminal não as
pode abarcar.
Na realidade, o conceito de utilização de Direito Criminal aponta para uma determinação
extra-legal das valorações da ilicitude e do facto criminoso, já o direito penal daria
prevalência ao princípio da legalidade, decorre do Estado de Direito (art. 1.º CRP). Na
realidade as valorações sociais no Direito Penal surgem como consequência da proibição
legal, dai que surge uma derivação da reserva de lei essencial ao Estado de Direito.
O mais importante de todos os elementos é analise teleológica e funcional do Direito Penal.
Mesmo que se façam muitos esforços para definir materialmente o crime, a verdade é que
um preceito legal pertencerá apenas a este ramo de Direito, estando relacionado com um
sancionamento de um certo comportamento ilícito ou antijurídico, que prevê a existência
de uma pena ou de uma medida de segurança. Todo o Direito Penal e a sua ciência devem
ser perspetivados a partir das valorações politico-criminais imanentes ao sistema, as quais
resultam consequências jurídicas próprias deste ramo jurídico. Assim o Direito Penal
orienta-se para o resultado e as consequências jurídicas.
A.3. Direito Penal e ius puniendi

O que deixamos formalmente definido constitui o direito penal em sentido objetivo (Ciência
objetiva do Direito penal). Ao contrário o Direito Penal subjetivo (ius puniendi), é o poder
punitivo do Estado resultante da sua soberana competência para considerar como crimes
certos comportamentos humanos e ligar-lhes sanções específicas. Na realidade o direito
penal objetivo é expressão ou emanação do poder punitivo estadual.

O Âmbito do Direito Penal

a. Direito Penal substantivo, Direito Penal executivo e direito processual penal
Regra geral quando se fala em direito penal substantivo refere-se à ciência
objetiva do direito penal strito sensu, vulgarmente conhecido como direito penal
material
Já quando queremos falar em todo o tipo de Ciências jurídico-penais de um
ordenamento jurídico, em lato senso, também se utiliza o termo Direito Penal
(abrangendo aqui o Direito Penal substantivo, Direito Processual Penal, Direito
Penal Executivo.
Direito penal substantivo – definição de pressupostos do crime e as suas
concretas formas de manifestação, e a determinação tanto em geral como em
concreto das consequências ou efeitos que à verificação de tais pressupostos se
 ligam (penas e medidas de segurança, bem como as formas de conexão entre
aqueles pressupostos e aquelas consequências.
Direito Processual Penal - regulamentação jurídica dos modos de realização jurídica do
poder punitivo estadual, nomeadamente através da investigação e da valoração judicial do
crime indiciado ou acusado.
Direito Penal executivo – regulamentação jurídica da efetiva execução da pena ou das
medidas de segurança decretadas na condenação proferidas no processo penal.

b. A parte geral do Direito Penal e as suas componentes

O direito penal em sentido estrito, e assim também, o próprio CP, compõe-se de uma
parte geral que define os pressupostos da aplicação da lei penal, elementos
constitutivos do conceito de crime, e as consequências gerais que da realização de
um crime total ou parcial derivam: as penas e as medidas de segurança. Por sua vez
a parte especial, estabelece os crimes singulares (homicídio, violação, furto, abuso de
confiança, explosões, sabotagem, corrupção…) e as consequências jurídicas que à
prática de cada um deles se ligam.
A parte geral ainda se divide-se em dois tratamentos fundamentais – o primeiro
começa por abarcar os fundamentos gerais de todo o direito penal (determinação do
lugar do direito penal no sistema social e os seus limites, as fontes, o âmbito de
vigência temporal e espacial da lei penal). Em seguida é estudado os elementos
constitutivos do conceito de crime, conhecido como a Doutrina Geral do Crime, seja
em relação à sua forma básica ou geral, seja às particulares especificas formas de
manifestação do crime.
B. A localização do Direito Penal no Sistema Jurídico
O direito penal é ainda hoje essencialmente intra-estadual, que encontra a sua fonte formal
e orgânica na produção legislativa estadual e é aplicado por órgãos nacionais. Mas, a partir
da última década do século XX assistiu-se a um prodigioso incremento da relevância do
direito internacional em matéria legislativo penal (Declaração Universal dos Direitos do
Homem, na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no Pacto Internacional sobre
direitos civis e políticos). Também há instrumentos de direito internacional em matéria penal
(Convenção para a prevenção e para a sanção do delito de genocídio, Convenção para a
prevenção da tortura e tratamentos cruéis…, convenção contra o trafico ilícito de
estupefacientes e substancias psicotrópicas) onde se contem certas normas de política
criminal internacionalmente convencionadas, que implicam para o estado português,
enquanto parte dos mesmos, a obrigação de editar normas (art.243 CP).
A principiologia de direito internacional geral ou comum pode servir como lei incriminadora
à luz do art.29 -2 CRP, assim se quebrando o clássico principio de direito internacional geral
segundo a qual este só poderia ser conceder direitos e impor-se aos estados e aos poderes
públicos. A verdade é que os princípios de direito internacional geral ou comum vigoram no
ordenamento jurídico ao lado ou acima das leis ordinárias por força do art. 8 da CRP.
O que foi dito não deve esquecer que o Direito Internacional penal teve um enorme
desenvolvimento com a instituição dos tribunais Penais Internacionais ad hoc para a Antiga
Jugoslavia (TPIJ) e para o Ruanda (TPIR) e com a aprovação do estatuto de Roma. Trata-
se de reconhecimento de certos crimes por órgãos internacionais. O Estatuto de Roma, foi
extremamente importante no âmbito das relações internacionais, visou a criação de um
tribunal penal internacional com competência para conhecer exclusivamente os declicta iuris
gentium. Em relação ao TPI o seu princípio base é o principio da jurisdição voluntária e o
principio da subsidiariedade. De acordo com o critério da voluntariedade, a jurisdição do
TPI vincula apenas os estados que se tornem parte no estatuto (ou que decidam colaborar
com base num acordo ad hoc (art.12 ETPI). Já o principio da subsidiariedade, é o elo base
isto porque o TPI só poderá exercer a sua jurisdição se os estados com competência para
conhecer o facto não o conhecerem ou não puderem fazê-lo (art. 17 ETPI). Na EU ainda
não existe um direito penal europeu. Certo é dizer de todo o modo falar-se num ius puniendi
negativo das instâncias comunitárias, é dizer da legitimidade de impor normas. Dada a
prevalência do direito comunitário sobre o direito nacional art.8-4 CRP e face ao
entendimento válido do principio da unidade da ordem jurídica, o legislador nacional não
poderá qualificar penalmente ilícitas condutas exigidas ou autorizadas pelo Direito
Comunitário.
C. O direito penal como parte do direito público
O direito penal constitui por excelência um ramo ou uma parte integrante do direito público
porventura, em nenhuma outra disciplina jurídica como nesta surgirá uma tão nítida relação
de supra-infra ordenação entre o estado soberano, dotado de ius impuniendi e o particular
submetido ao império daquele, como em nenhuma outra será tão visível a função estadual
de preservação das condições essenciais de existência comunitária e o poder estadual de em
nome daquela preservação, infligir pesadas consequências para a liberdade e o património –
quando já não como infelizmente ainda em tanto países para a vida e para o corpo dos
cidadãos. Por tudo isto a doutrina do crime, como a dos seus efeitos jurídicos assumem uma
estreitíssima conexão com o direito constitucional e com a teoria do estado. Conexão esta
reforçada por uma dupla circunstância – os instrumentos sancionatórios específicos do
direito penal (as penas e as medidas de segurança) representam pela sua própria natureza
negações ou fortíssimas limitações de direitos fundamentais das pessoas; e pelo de, por outro
lado se verificar a necessidade de uma referência entre a ordem axiológica jurídico-
constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos que ao direito penal cumpre tutela (art. 18
-2).
Decerto, a esfera de atuação penal do cidadão – a sua autonomia e auto-realização,
constituem um limite à intervenção penal do estado. Verificados porém, os pressupostos da
intervenção, o ius puniendi estadual surge como coisa pública, não dependente da vontade
dos particulares.
D. O direito penal perante outros ramos de Direito. Autonomia e dependência do
direito penal
Se quisermos definir o lugar do direito penal dentro do sistema jurídico estadual,
através da posição relativa que assume perante o quadro é de facto muito relativo.
Em 1.º lugar relativamente ao direito constitucional o direito penal assume um
carácter de dependência semelhante ao de qualquer outro ramo de direito.
a. Teoria das normas de Binding
O direito penal tem um caracter dependente, acessório, subordinado ou
secundário de todo o direito penal. Os outros ramos de Direito seriam
verdadeiros criadores de ilicitude, ao contrário do direito penal, a quem
pertenceria uma função puramente sancionatória. Estes seriam criadores de
verdadeira ilicitude ao contrário do direito penal, a quem pertenceria uma função
puramente sancionatória: a de intervir com o seu arsenal de meios e instrumentos
próprios para sancionar certos iliticitos criados por outros ramos de Direito, e a
de intervir com os seus meios próprios para sancionar certos ilícitos criados por
outros ramos de Direito, e a de intervir com os seus meios próprios apenas
 quando as sansões impostas por outros ramos de direito se revelassem ineficazes.
Binding distinguiu norma de lei penal, a 1.ª antecede a segunda, mesmo
cronologicamente, e a segunda que contem um mandato imperativo de fazer ou
não fazer, o qual se for violado dá origem à ilicitude da ação. Por sua vez a lez
penal apenas sanciona com meios específicos, sob certas condições a ilicitude. A
partir deste pensamento, o jurista Beling distinguiu as primeiras, sendo estas as
normas primárias que contém imposições ou proibições, das segundas que
conferem a proteção e a efetividade das normas secundárias
A tese actual que é defendida na atualidade baseia-se na unidade da ordem
jurídica e consequentemente unidade de todo o ílicito. Figueiredo Dias critica a
ideia do caracter acessório, ou fragmentado da especifica função de tutela do
direito penal. Ele explica-nos que a função do Direito Penal radica na proteção
das condições indispensáveis da vida em comunidade (e neste sentido sentido a
sua função é subsidiária) cumprindo-lhe selecionar, dentre os comportamentos
em geral ilícitos aqueles que de uma perspetiva teleológica representam um ilícito
geral digno de uma sanção de natureza criminal. Esta tarefa de seleção ou eleição
não pode ser levada a cabo sem uma valoração ético-social do comportamento e
não se dilui por isso no delito geral da desobediência. O fenómeno da
criminalização e da descriminalização é decerto inseparável da evolução
sociocultural mas depende sempre das finalidades que com o direito penal se
procuram servir, da sua teleologia especifica e das intenções politico-criminais.
Nesta aceção o Direito Penal é autónomo e criador de uma especifica ilicitude
penal, correspondente à especificidade e à qualificação das consequências
jurídicas que a um tal ilícito se ligam. As consequências penais dependem da
teleologia da Pena, e da especificidade particular do ilícito em questão.

3.º Capitulo – A ciência conjunta do Direito Penal

Desde há muito se reconhece que “o crime” constitui um fenómeno de patologia social
diversificado, que releva não apenas de condicionalismos externos, sociais, mas também de
substratos internos, individuais, abrangendo dinâmicas complexas: a realidade Humana que
releva do Homem total e da sua condição. Isto faz compreender que ao longo do século
XIX, quando se estabeleceu o estatuto do pensamento jurídico moderno, o crime se tenha
tornado em objeto de uma multiplicidade de ciências. Desde logo a ciência normativa
objetiva jurídico-penal e as suas disciplinas jurídico-penais auxiliares, como a historia, a
filosofia, e as metodologias-jurídico penais. Não menos importante são as ciências sociais e
humanas relacionados com o crime: a sociologia criminal, a antropologia criminal, a
psicologia criminal, a psiquiatria criminal, a caracterologia criminal, a genética criminal.
Von Lizt designou este conjunti de disciplinas de “enciclopédia de ciências criminais”. Os
conhecimentos provenientes de todas estas ciências não podem ser tomados em conta pela
ciência estrita do direito penal ou dogmática-jurídico penal. Aliás não basta o conhecimento
das normas jurídico-penais, antes se torna indispensável o domínio das contribuições que a
gama das ciências criminais pode validamente fornecer. O que não significa tornar a
dogmática jurídico-penal em uma ciência interdisciplinar. Isto deve ser entendido como
ciências auxiliares do Direito Penal (objetivo).
Historicamente até aos finais do século XIX, a dogmática jurídico-penal era a única ciência
que servia a aplicação do direito penal e, por conseguinte, a única que o jurista podia e devia
legitimamente cultivar. Posteriormente reconheceu-se que a tarefa social do controlo do
crime não podia bastar-se como uma ciência puramente jurídico-normativa. A consequência
com êxito daquela tarefa dependia de uma definição de estratégias de controlo social do
fenómeno da criminalidade, cujas quotas aumentavam por todo o lado, era o domínio por
excelência da política criminal. Como dependia do conhecimento empírico (feito a partir dos
sentidos) dos seus níveis e das suas causas, que precisamente uma nova ciência então,
nascente pretendia abarcar e desenvolver: era o domínio por excelência da criminologia. Foi
mérito de Von Lizt ter criado na base das especiais relações intercedentes entre estes vários
pensamentos do crime – relações que assim se não confundem com as anteriormente
referidas dentro da enciclopédia das ciências criminais – o modelo tripartido a que Lizst
chamou Ciência conjunta do Direito Penal. Ciência conjunta esta que envolveria: 1. a ciência
estrita do Direito Penal – conjunto de princípios que subjazem ao ordenamento jurídico-
penal e devem ser explicitados dogmática e sistematicamente; 2. a criminologia – a ciência
da causa dos crimes e da criminalidade, 3. a política criminal – como o conjunto sistemático
dos princípios fundados na investigação cientifica das causas do crime e dos efeitos das pena,
segundo os quais o Estado deve levar a cabo a luta contra o crime por meio da pena e das
instituições com esta relacionadas.
Em jeito de conclusão pode afirmar-se o seguinte, sabemos hoje que é à política criminal que
pertence competências para definir quer no plano do direito constituído, quer no direito
constituindo, os limites da punibilidade, como por outro lado que a dogmática jurídico-penal
não pode evoluir sem ter em atenção o trabalho prévio de índole criminológica. Mas também
o trabalho criminológico não pode evoluir sem uma mediação político-criminal que lance
luz sobre as finalidades e os efeitos que se apontam na aplicação das penas. Política criminal,
dogmática jurídico-penal e criminologia são assim, do ponto de vista cientifico três âmbitos
autónomos, ligados porém em vista do integral processo de realização do direito penal, uma
unidade teleológico-funcional. É esta unidade que Von Lizst designava “ciência conjunta
do Direito Penal”.

A função do Direito Penal

A função do direito penal no sistema dos meios de controlo social e na ordem jurídica total
haverá de apreender-se não só através da natureza do seu objeto (o facto ou o
comportamento criminoso) como também da especificidade das consequências jurídicas
que àquele se ligam, as penas e as medidas de segurança, conferidas pelo seu fundamento,
pelo seu sentido e pelas suas finalidades.

a. Finalidades e legitimação da pena criminal – o destino do direito penal e o seu

paradigma
O problema dos fins do direito penal é muito antigo, sendo discutido em vários ramos como
a história do Direito Penal, e a filosofia do Direito. A razão de um tal interesse, é no fundo
toda a teoria penal que se discute e com particular incidência, as questões fulcrais da
legitimação, fundamentação e função da intervenção penal estadual. O sentido, o
fundamento e as finalidades da pena criminal são determinações indispensáveis para decidir
de que a forma deve aquela atuar para cumprir a função do direito penal: elas reagem por
conseguinte sobre o principio da necessidade.
Existem basicamente dois caminhos que foram traçados: 1. As teorias absolutas, ligadas
essencialmente às doutrinas da retribuição ou da expiação (castigo). 2. As teorias relativas
por outro lado, analisam-se em dois grupos de doutrinas: as da prevenção geral e as da
prevenção especial/individual .
a.1. Teorias Absolutas – para este tipo de doutrinas a essência reside na retribuição,
expiação, reparação, compensação do mal do crime. O que se pretende essencialmente
é a justa paga do mal que com o crime se realizou, é o justo equivalente do dano do facto
e da culpa do agente. Assim a medida concreta da pena com que deve ser punido um
certo agente por um determinado facto, não pode ser encontrado em função de outros
pontos de vista, do que o da correspondência entre a pena e o facto. Esta ideia assentou
imenso no pecado. A realização da justiça no mundo, como mandamento da lei de Deus,
conduz à legitimação de aplicação da pena pelo juiz. Na Idade Moderna e
Contemporânea o sustentáculo desta doutrina reside nas ideias kantianas e hegelianas.
A pena kantiana era um imperativo categórico por isso é que “quando a justiça
desaparece não tem mais valor que os homens vivam na terra”, e concluía afirmando
que, quando o Estado e a Sociedade devessem desaparecer, “teria o último assassino que
se encontrasse na prisão de ser devidamente enforcado, para que assim cada um sinta
aquilo de que são dignos os seus actos e o sangue derramado não caia sobre o povo que
se não decidiu pela punição, porque ele poderia então ser considerado como
comparticipante nesta violação da justiça pública.”
Hegel, por seu turno considerava o crime como a negação do direito e da pena como
negação do direito e a pena como negação da negação, como anulação do crime que de
outro modo continuaria a valer. A discussão acerca do fundamento das teorias absolutas
da retribuição centrou-se durante longo tempo sobre a forma como deveria ser
determinada a compensação, operação esta que é determinada entre o mal do crime e o
mal da pena.
Depois e coerentemente, porque se o que está em causa é o tratar o homem segundo a
sua liberdade e a sua dignidade pessoal, então isso conduz diretamente ao principio da
culpa máxima de todo o direito penal humano, democrático, e civilizado; ao príncipio
segundo o qual não pode haver pena sem culpa e a medida da pena não pode em caso
algum ultrapassar a medida da culpa. Aqui reside justamente o mérito das doutrinas
absolutas, qualquer que seja o seu valor ou desvalor como teorização dos fins das penas,
a conceção retributiva teve – o mérito irrecusável de ter erigido o principio da culpa como
principio absoluto de toda a aplicação da pena e deste modo ter levantado um veto
incondicional à aplicação de uma pena criminal que viole a eminente dignidade da
pessoa.
Figueiredo Dias, julga inadequado esta teoria pela sua inadequação aos fundamentos e
ao sentido da intervenção penal. O Estado-democrático, pluralista e laico dos nossos dias
não pode arvorar-se em entidades sancionadoras do pecado e do vicio, tal como uma
qualquer instância os define, mas tem de limitar-se a proteger os bens jurídicos, e para
tanto não pode dissociar-se de uma pena sem fins, desligada.

Teorias relativas das finalidades das penas: são teorias que assentam na finalidade, na
teoria dos fins. É necessário compreender que a pena traduz-se num mal para quem sofre.
A pena é entendida como instrumento político-criminal destinado a atuar no mundo,
devido ao seu sentido social-positivo, deve utilizar esse mal individual para alcançar as
suas finalidades de prevenção.
Nas teorias preventivas à que começar por distinguir tanto historicamente, como
segundo o sentido entre as doutrinas da prevenção geral e as doutrinas da prevenção
especial ou individual. Ambas as teorias assentam na conceção da pena como
mecanismo politico-criminal destinado a atuar psiquicamente sobre toda a sociedade,
afastando-a da criminalidade, através da ameaça estatuída pela lei. Esta realidade
apresenta uma dupla perspetiva, por um lado é uma forma de intimidação de outras
pessoas através do sofrimento que com ela se inflige ao delinquente e cujo receio as
conduzirá a não cometerem factos puníveis: prevenção geral negativa. Contudo a pena
pode ser entendida como reforço da confiança por parte da comunidade na validade e
na vigência das normas que tutelam os bens jurídicos, e assim no ordenamento jurídico-
penal, reforçando por esta via os padrões comportamentais adequados (prevenção geral
positiva ou de integração). Esta última assenta na confiança e na aprendizagem.

As teorias relativas são muito mais prezáveis porque ao contrário das teorias absolutas,
estas ligam-se direta e imediatamente à função do direito penal de tutela subsidiária de
bens jurídicos. No entanto as teorias relativas apresentam um défice porque fazem da
pena um instrumento que viola de forma inadmissível a dignidade da pessoa humana.
Isto justifica-se devido a impossibilidade de determinar o quantum da pena necessário
para alcançar tal efeito. Se as penas não surtirem nenhum efeito, fica próxima a tendência
de se usar penas mais severas e desumanas – direito penal de terror, absolutamente
desproporcionais, violando os direitos humanos.

A pena como instrumento de prevenção especial ou individual – a pena é um

instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar
que no futuro, ele cometa novos crimes. Neste sentido se deve falar numa finalidade de
prevenção da reincidência. De que forma deve a pena cumprir aquela finalidade? Para
uns isto assenta na perspetiva de intimidação individual: a pena visaria em definitivo
atemorizar o delinquente até um ponto em que ele não repetiria no futuro a prática de
crimes. Enquanto para outros a prevenção especial lograria alcançar um efeito de pura
defesa social através da separação ou separação ou segregação do delinquente, assim
procurando atingir-se a neutralização da sua perigosidade social – prevenção especial
negativa ou de neutralização. Por outro lado, fala-se também na reforma social do
interior moral do delinquente aquilo que se poderia falar como reforma do interior moral
e tratamento das tendências individuais que conduzem ao crime.
Com esta conceção pretende-se acima de tudo, criar as condições necessárias para que
ele possa no futuro, continuar a viver a sua vida sem cometer crimes, chama-se a isto
prevenção da reincidência, a ressocialização, a reinserção social do delinquente. Nesta
medida todas elas tem como objetivo a prevenção especial positiva ou a socialização. O
estado é a instância legítima para infligir ao delinquente uma pena quando a esse mal
pode ser reparado social-politicamente tal como se encontra na socialização e na defesa
social. Acresce ainda que o Estado tem o dever se auxiliar os membros da comunidade
colocados em situação de maior necessidade de carência social, e oferencendo os meios
necessários para a sua reinserção.

A natureza exclusivamente preventiva das finalidades das penas

A base da solução aqui defendida para o problema dos fins da pena reside em que estes
só podem ter natureza preventiva (art.40 CP) seja de prevenção geral positiva ou
negativa, seja de prevenção especial, positiva ou negativa, não tem natureza retributiva.
O direito penal e o seu exercício fundamentam-se na necessidade estadual de subtrair á
autonomia de cada pessoa o mínimo dos seus direitos, liberdades e garantias
indispensável ao funcionamento tanto quanto possível da sociedade, à preservação dos
seus bem jurídicos essenciais, e a de permitir o desenvolvimento da personalidade de
cada um enquanto membros e indivíduos da comunidade.

Ponto de partida: as exigências da prevenção geral positiva ou de integração

Primordialmente, a finalidade visada pela pena há-de ser a tutela subsidiária dos bens
jurídicos no caso concreto: e esta há-de ser também por conseguinte a ideia mestra do
modelo de medida da pena. Tudo isto se traduz na necessidade de confiança e das
expetativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada, sendo por isso
uma razoável forma de expressão afirmar como finalidade primária da pena – o
restabelecimento da paz jurídica abalada pelo crime. Uma finalidade que deste modo se
adequa com a prevenção geral positiva ou reintegração, o que se dá por sua vez no
principio da necessidade da pena e da sua adequação art.18-2 CRP.
Afirmar que a prevenção geral positiva ou de integração constitui a finalidade primordial
da pena é o ponto de partida para a resolução de eventuais conflitos entre as diferentes
finalidades preventivas, traduzindo-se na convicção de existe uma medida optima de
tutela de bens jurídicos e das expetativas comunitárias que a pena se deve propor
 alcançar, medida esta que não pode ser excedida (principio da necessidade) por
considerações de qualquer tipo, nomeadamente devido à prevenção especial, devidas da
perigosidade do delinquente. É verdade que esta medida ótima de prevenção geral
positiva não fornece ao juíz um quantum exato da pena. A par disto tudo está a tutela
efetiva dos bens jurídicos, aquilo a que nós chamamos a defesa do ordenamento jurídico.
Assim a prevenção geral positiva fornece-nos uma moldura de prevenção geral positiva
dentro de cujos limites podem e devem atuar e não a culpa.

Ponto de chegada: as exigências de prevenção especial, nomeadamente da prevenção

especial positiva ou da socialização.
Dentro da moldura ou dos limites consentidos pela prevenção geral positiva (o ponto
ótimo in casu e o comunitariamente aceitável), devem atuar em toda a medida possível,
pontos de vista de prevenção especial sendo assim eles vão determinar em última
instância a medida da pena. Isto significa que releva neste contexto qualquer uma das
funções que o pensamento da prevenção especial realiza: seja a função positiva de
socialização, seja qualquer uma das funções negativas subordinadas de advertência
individual ou de segurança ou inocuização. A medida da necessidade de socialização do
agente é no entanto, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção
especial, constituindo hoje, e devendo continuar a constituir no futuro, o vector mais
importante daquele pensamento. Ele só entra no jogo porém se o agente se revelar
carente de socialização. Se uma tal carência não se verificar tudo se resumirá, em termos
de prevenção especial, em conferir à pena uma função de suficiente advertência; o que
permitirá que a medida da pena desça até ao limite mínimo da “moldura de prevenção”
ou mesmo que com ele coincida “defesa do ordenamento jurídico”.

A culpa como pressuposto e limite da pena (art. 40-2 CP)

As teorias absolutas não se interessam pelas finalidades das penas, assentam a sua essência
na proporcionalidade da culpa. Segundo aquele principio não há pena sem culpa e a medida
da culpa não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa. Assim há uma proibição
incondicional do excesso; a culpa não é o fundamento da pena, mas constitui o seu
pressuposto e o seu limite inultrapassável.
Neste quadro a legitimação da pena repousa num duplo fundamento: o da prevenção e o da
culpa; isto porque a pena só seria legítima “quando é necessária de um ponto de vista
preventivo, e para além disso é justa.” – é união eclética de elementos heterogéneos. Esta
acumulação na parte em que é exata já encontra plena tradução na ideia de pena, não se
tornando necessário turvar a limpidez da natureza exclusivamente preventiva e de
merecimento da sua aplicação.

Fundamento, sentido e alcance das finalidades das medidas de segurança

Enquanto que as penas tem como pressuposto a culpa e o limite, já as medidas de
segurança assentam a sua ideia na perigosidade do delinquente. O tratamento jurídico é
dado desde logo aos inimputáveis. Quem comete um facto ilícito-tipico mas é
inimputável, isto significa logo por definição incapaz de se agir com culpa – um menor
de tenra idade ou um cidadão com anomalia psíquica (esquizofrenia), não podendo deste
modo ser sancionados com uma pena. Este comportamento do anómalo psíquico é
dotado de uma particular perigosidade inerente à sua personalidade. Também neste
âmbito por conseguinte fica próxima a ideia complementar de que a aplicação da pena
(limitada pela culpa) com a aplicação de uma medida de segurança dirigida à especial
perigosidade do agente. A existência desta segunda fonte de necessidade da medida de
segurança no sistema jurídico-penal arrasta consigo aquela que continua ainda hoje a ser
a questão mais complexa: a de saber se acordo com um Estado de Direito, o sistema
juridico-penal sancionatório deve assumir, relativamente a agentes imputáveis, natureza
monista ou antes dualista.

1. Finalidade prevalente: a prevenção especial em função de um facto-ilícito-típico

De acordo com a razão histórica e político-criminal do seu aparecimento, as medidas de
segurança visam a finalidade genérica de prevenção do perigo de cometimento, no futuro
de factos ilícitos-típicos pelo agente. Elas são orientadas, ao menos prevalentemente por
uma finalidade de prevenção especial ou individual da repetição da prática de factos
ilícitos-típicos. Por outras palavras as medidas de segurança visam obstar, no interesse
da segurança da vida comunitária, à prática de factos ilícitos-típicos futuros através de
uma atuação especial-preventiva sobre o agente perigoso. A finalidade da prevenção
especial ganha assim também neste enquadramento, uma dupla função: por um lado
uma função de segurança, por outro lado uma função de socialização.
Também nas medidas de segurança, porém, como nas penas, a primazia concedida à
função socializadora sobre a segurança não deve induzir a pensar que é aquela função
como tal que justiça, por si mesma a aplicação de uma medida. O que a justifica é sempre
e só a necessidade de prevenção da prática futura de factos ilícitos-típicos. A partir daqui
logo se torna indispensável a verificação da perigosidade do agente do perigo do
cometimento por ele no futuro. Mas não é isso bastante: a tentativa de operar uma
socialização reputada necessária e possível encontra-se ainda e sempre, na dependência
da prática pelo agente de um facto qualificado pela lei como ílicito-tipico.
O facto do inimputável para efeito de comprovação da inimputabilidade e por esta via,
por esta via, para esta via para uma indagação da perigosidade do agente e de eventual
aplicação de uma medida de segurança é, segundo a teleologia implicada nos propósitos
político-criminais que presidem ao instituto das medidas de segurança criminais, o facto
ílicito-tipico eventualmente acrescido dos supostos adicionais de punibilidade que ao
facto se refiram: facto ilícito típico e perigosidade constituem os dois fundamentos
autónomos da medida de segurança criminal.

Finalidade secundária: a prevenção geral

A medida de segurança traduz-se na restrição de direitos (privação ou restrição da
liberdade física, interdição de profissões) e deste modo serve para afastar a generalidade
das pessoas da prática de factos ilícitos-típicos. Nomeadamente quando aplicada a
inimputáveis, diz-se as exigências de prevenção geral não se fazem sentir porque a
comunidade compreende bem, que a reação contra a perigosidade individual é ali
exclusivo de condições endógenas anómalas: as quais não põe em causa as expetativas
comunitárias na validade da norma violada, porque o homem normal não tende a tomar
como exemplo o comportamento do inimputável. A convicção de que a exigência de que
se trate de um facto ílicito-típico grave é feita em nome do abalo social por aquele
causado na comunidade e da necessária estabilização das expetativas comunitárias da
validade da norma violada (art. 91-2 CP).
A conclusão não pode pois deixar de ser a de que também no âmbito das medidas de
segurança) a finalidade da prevenção geral positiva, cumpre a sua função, se que no
momento da aplicação se exija obrigatoriamente a perigosidade.

A legitimidade da aplicação de medidas de segurança

As exigências jurídico-constitucionais onde vigore a regra do Estado de Direito – de que
aplicação da medida de segurança seja monopólio do poder judicial (art.205-1 CRP) por
um lado e de que por outro a sua aplicação fique na dependência dos princípios da
necessidade, da subsidiariedade e da proporcionalidade ou proibição do excesso (art.12-
2 CRP). Assim a medida de segurança só pode ser aplicada para a defesa de um interesse
comunitário preponderante e em medida que se não revele desproporcional à gravidade
do ilícito-típico cometido e à perigosidade do agente. Deste modo aceita-se que a medida
de segurança, não sendo função da ideia jurídico-penal de culpa, nem encontra nesta o
seu limite, mas constitui uma reação aceitável nos quadros do Estado de Direito como
respeitadora da dignidade da pessoa humana. O principio da defesa social legitima a
atuação estadual, quando conjugado com o principio da ponderação de bens
conflituantes (Roxin). Este principio afirma que a liberdade de qualquer pessoa só pode
ser suprida ou limitada “quando o seu uso conduza com ela a uma alta probabilidade,
a prejuízo de outras pessoas que, na sua globalidade, pesa mais do que as limitações que
o causador do perigo deve sofrer com a medida de segurança.”
Welzel estabeleceu que só estão legitimados a participar livremente na vida externo-
social aqueles que possuem liberdade e autonomia interno-pessoal e podem por isso ser
influenciados pelas normas. Esta liberdade não pertence aos doentes mentais nem a todas
aqueles que não se encontram em condições de uma livre decisão a favor da norma, por
isso não podem estes ter liberdade externo-social, justificando-se a aplicação das medidas
ede segurança.

O monismo e o dualismo das penas e das medidas de segurança

Em matéria de finalidades das reações criminais, não existem diferenças entre penas e
medidas de segurança. Diferente é a forma de relacionamento entre as finalidades de
prevenção geral e especial. Na pena, a finalidade de prevenção geral positiva assume o
primeiro e indisputável lugar na medida em que elas atuam só no interior da moldura de
prevenção construída dentro da culpa. Nas medidas de segurança, as finalidades de
prevenção especial (socialização, segurança) assume um lugar dominante.

O dualismo do sistema
A verdadeira alternativa monismo/dualismo só surge quando se pergunta se o sistema é
um tal acto que permite a aplicação cumulativa ao mesmo agente, pelo mesmo facto, de
uma pena e de uma medida de segurança. Neste sentido pode-se falar num sistema
binário ou sistema de dupla via.

O monismo do sistema
Não tem sentido, argumentar-se, aplicar uma pena estritamente baseada no principio da
culpa, para depois a complementar com uma medida de segurança, que por definição
não está limitada pela culpa e se funda na qualidade “naturalística” da personalidade do
agente como é a da sua perigosidade social. Perante uma solução deste tipo, acrescenta-
se continuar a afirmar o caracter politico constitucional e politico-criminal intocável do
principio da culpa.

Capitulo VI – O comportamento criminal e a sua definição: o conceito material de crime

(Dr. Mário Monte)
Definir materialmente e juridicamente o crime implica ter o conhecimento de várias
perspetivas de várias ideologias. Assim a noção jurídica de crime depende de várias
perspetivas aceitáveis. A definição exata de crime à luz do ordenamento jurídico-
português encontra-se no Código Penal – perspetiva racional funcional teleológica.

a. Perspetiva legalista – foi uma corrente de pensamento cuja perspetiva assenta no

facto de que o crime é só aquilo que o legislador considerou como crime (Le judge
c´est la bouche de la roi). Esta doutrina positivista postulou o primado “nullum
 crimem sinen legem.” derivado dos critérios da objetividade e da clareza. O grande
defensor desta doutrina foi César Beccaria (1764), criou a obra Des dellita et des
pena. A sua doutrina negava a hipótese de atender a uma noção de crime fixada pelo
juíz, ou a inspiração numa ordem de valores transcendental, assentando a sua defesa
na lei. Esta corrente juspositivista cultivou a segurança e a proporcionalidade. Os
pré-julgamentos não eram permitidos “só a lei pode julgar”, balizando de tal forma
os juízes para que eles tivessem pouca margem.
Esta perspetiva parte única e exclusivamente das finalidades da norma, havendo uma
manifesta falta de critérios objetivos de definição de uma norma.´

b. Positivismo sociológico – o que tem de estar na lei é aquilo que a sociedade

considera fundamental, mesmo já antes que a sociedade o diga. Garoffalo (1885) diz-
nos que “o que importa seria divisar, atrás da multiplicidade das manifestações legais
de crime, aquilo que em termos de objetividade e universalidade pudesse à luz da
realidade social, ser como tal considerado, de algo que no dizer de Garoffalo existiria
na sociedade humana (como crime), independentemente das circunstâncias e
exigências duma dada época ou conceção particular.
Assim o direito natural dá-nos a perspetiva de crime, mesmo antes que a lei não o
dissesse. A vida é objetivamente um interesse defendido por todos. Assim existe um
conceito pré-legal de crime. Esta doutrina dá-nos dois critérios fundamentais para
compreender aquilo que é relevante em termos de crime: o critério de objetividade e
o critério de universalidade. Os crimes no entendimento sociológico trouxeram
vantagens de compreensão dos delicta in se e dos mala in se. O crime teria na sua
essência em si mesmo a sua própria natureza criminal, mesmo independentemente
da lei. Isto suscita imensos problemas teóricos nomeadamente a natureza adaptável
e volúvel do direito penal e a evolução de acordo com a sociedade. Os crimes fiscais
são realidades que existem desde 1980, assim como as burlas fiscais. Os crimes de
interesectação informática também são realidades que existem à pouco tempo. A
base deste entendimento de penalização assenta na proteção de interesses. Assim
estes crimes que dependem do lugar, do tempo e do espaço são considerados os male
mera prohibita – só são crimes porque o legislador considera como tal. Assim a noção
sociológica é enfraquecida quando vista sob o ponto de vista das tradições, do tempo
e das culturas.
A essência fundamental do contributo desta teoria resultou no facto de o legislador
constituinte ter de tomar uma posição anterior (fundamentação meta constitucional
anterior à constituição). A partir daqui pode-se positivar.

c. Perspetiva moral ético-social – Welzel em 1947 disse “sob o ponto de vista moral o
crime é a violação dos deveres ético-sociais elementares. A tarefa social basear-se-ia
no assegurar dos valores sociais. Isto foi uma posição tomada no pós-guerra aquando
dos julgamentos de Nuremberga (ius naturale). Os vencedores julgaram os nazis.
Surgiram os crimes contra a humanidade não tipificados: utilizando os valores
universais há um cometimento de crimes. Considera-se que quem cometeu o crime
violou deveres ético-sociais elementares ou fundamentais. Esta teoria fez carreira
durante muitos anos. Jescheck diz-nos que diz-nos que os valores fundamentais da
ordem social consubstanciam-se em normas ético-sociais que ao direito penal cabe
tutelar. Esta conceção corresponde para além do mais, a uma atitude enraizada no
espirito da generalidade das pessoas, para quem o direito penal constituiria a
tradução no mundo terreno, das noções de pecado e de castigo, vigentes na ordem
religiosa, ou de imoralidade e de censura da consciência vigentes na ordem moral.
Em definitivo esta conceção é inadequada ao pluralismo ético-social das sociedades
 contemporâneas, onde em maior ou em menor medida coexistem por vezes de forma
pacífica, por vezes de forma tensa – zonas de consenso e zonas de conflito.

Perspetiva racional-funcional
É relevante do ponto de vista jurídico – os direitos fundamentais são o elo base de
positivação jurídico-constitucional. As condutas contra os interesses constitucionais,
devem ser protegidas pelo Direito Penal através da sua dignidade. Será que é necessário
a intervenção penal em todas as áreas da vida humana? Será que há necessidade de pena
em todas as situações? Desde logo é necessário fazer uma seleção porque nem todos os
delicta in se são protegidos (nem todas as formas de aborto são criminalizadas. Assim a
afetação do bem-jurídico em determinadas situações requer intervenção, noutras não. A
base que está em causa reside na proteção do bem-jurídico. Esta perspetiva teleológico-
funcional atende às finalidades do direito penal – proteção subsidiária dos bens jurídicos.
Mas essa tutela subsidiária dos bens jurídicos dotados de dignidade jurídico-penal. O
crime será a violação de bens jurídicos na perspetiva jurídica teleológico-social. A sede
base é o bem jurídico. A definição de bem-jurídico é a expressão de um interesse, da
pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou
bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como
valioso.

Definição de bem-jurídico
a. Expressão de um interesse da pessoa ou da comunidade
b. Na manutenção de um certo estado, objeto, ou bem;
c. Socialmente relevante (para permitir a convivência social)
d. E juridicamente reconhecido como valioso.

O direito à imagem, à reserva da vida privada são socialmente relevantes e juridicamente

relevantes – aplicando o critério da necessidade e da dignidade jurídica.
Assim na perspetiva teleológico-funcional o crime é tudo aquilo que constitui a violação de
um bem-jurídico penal e cuja lesão é digna e necessita de uma pena.

Teoria Constitucional do bem-jurídico

Nem tudo o que está na constituição há uma obrigação de facere. A constituição é apenas
uma referência axiológico-normativa. Será possível violar algo que não esteja na
constituição. A constituição é apenas uma referencia axiológico-normativa para o legislador
ordinário, tendo dignidade penal os bens-constitucionais, mas em virtude da necessidade da
pena não é necessário – a função do direito penal é a tutela subsidiária dos bens jurídicos
(ultima ratio).

Interpretação extensiva dos bens jurídico-penais

A legitimidade deste legislador, no sentido extensivo da CRP, por força de uma extensão dos
princípios que estão lá é possível criar um novo alcance de proteção dos bens-jurídicos.
Quando o legislador usa e abusa criando normas sem reflexo constitucional e Jurídico-Penal,
estamos perante um Direito Penal Simbólico.

Os Limites do Direito Penal 18.10.2010

Questionar os limites do direito penal é questionar a evolução do pensamento penal - O que
está a acontecer com o direito penal. Se adotarmos uma posição racional : o direito penal
não protege algumas coisas que outrora protegiam: ordens ou valorações morais. O direito
penal não retira importância a este campo de atuação, mas isto não é relevante do ponto de
vista penal.
1. As puras violações (são difíceis de identificar) – o direito penal tutela condutas de
relevância ética, aquelas condutas que ofendam a moralidade são relevantes porque
defendem muito de cada pessoa. O direito ordena a vida mas não pode impor
consciências, deixa isso para o plano interior (adultério, mentir, relações promíscuas.
Pensemos no adultério, este acto já não é relevante do ponto de vista jurídico, não
têm proteção penal. A maior parte destes actos são actos internos dependentes da
conceção individual de cada um. Por sua vez, o direito penal defende conteúdos que
são objetivamente relevantes
2. As proibições meramente ideológicas – colocar o direito penal ao serviço disto é
perigoso levando à ditadura. O direito penal não trabalha com ideologias.
3. As meras violações de mera ordenação social – estão em causa condutas que põe em
causa a ordenação social (direito das contraordenações), a intervenção penal deve
ser mínima. É um domínio onde o direito penal não deve estar.
Nos últimos anos o ponto de ordem é o nosso CP de 1982, que surgiu do movimento
codificador positivista, assente no principio da legalidade criminal. Por volta de 1764,
criou-se o principio da legalidade criminal. Nessa altura a codificação estava sob
influência liberal, assim o nosso Direito Penal é um direito de unho liberal, porque nessa
altura o código penal só protegia bens jurídicos individuais (o individuo é o elo
fundamental da sociedade, quando menos estado melhor). Por sua vez num estado social
há uma relação de interação. Nesta altura os crimes eram crimes contra as pessoas (vida,
bom-nome, integridade, património). No século XX o Estado passa a ter a tarefa social
de garantir a felicidade individual de cada pessoa. O estado faz-tudo, surgiu exibindo um
intervencionismo enorme na sociedade e custos. Os meios de obtenção da receita
assentam nos impostos, nas taxas, nas contribuições.
O direito penal começa a intervir em áreas anteriormente individuais, têm uma função
supra individual. Nasce o bem-jurídico supra individual, coletivo. Surgem os crimes
fiscais, crimes ambientais. Passou a ser necessário o estado intervir em interesses supra-
individuais. Geneticamente o nosso código penal defende em primeiro lugar as pessoas.
Hoje verifica-se o fenómeno da secundarização dos crimes pessoais, assim quase todos
os bens jurídicos tem uma referencia antropocêntrica, mesmo que seja um bem coletivo
difuso.

Delitos acumulativos
Quando se dá um crime aconteceu um facto que violou um ilícito tipificado. Esse facto
que violou o tipo legal de crime, é isoladamente, eticamente relevante. A morte de uma
pessoa preenche todos os requisitos, desde logo porque ela atinge o bem jurídico pessoal
a vida. Esta são as situações normais. Nos delitos acumulativos esta conduta não tem só
de per si, a intervenção jurídico-penal. Isto significa que os delitos acumulados não são
uma conduta isoladamente considerados. Se for só uma pessoa a cometer um crime não
há problema, mas se for considerado em conjunto já é dotado de uma valoração penal,
podendo chegar a noção de dano universal.
Um cidadão que atira lixo para o chão isoladamente essa conduta é relevante, essa
conduta normalmente é considerada como crime ambiental, quando analisada sob um
prisma universal, considerando valores supra-individuais e não a conduta isolada, mas
sim grupal. No mesmo sentido temos o desenvolvimento de Crimes Fiscais e outras áreas
onde se protegem interesses relevantes. Assim há uma expansão do Direito Penal, para
áreas do chamado Direito Penal Simbólico (com cautela).
Mas a consideração dos crimes acumulativos é muito superior, pois protegem-se bens
jurídicos supra-individuais, alicerçados numa dinâmica grupal e universal.
Direito Contraordenacional
Quer o direito penal quer o direito penal são sancionatórios e protegem bens-jurídicos. É o
critério formal que nos permite distinguir penas de contraordenações (DL-433/82 de 27 de
Outubro). No artigo 1.º do Regime Geral das Contraordenações, é contraordenação o facto
típico ilícito punida com uma coima. Ora, os crimes são punidos com penas. O fundamento
da distinção reside no critério material qualitativo – a substância. Este critério salienta que
os crimes são mais graves do que as sanções, assim as diferenças residem na razão
substancial. Salienta-se que o mesmo critério é um elemento qualitativo, isto porque atribui
qualidades a algo que por si não se consubstancia com relevância juridico-penal. Por sua vez
o crime pressupõe uma conduta per si, eticamente relevante (não é necessário que exista uma
norma que diga que matar é errado). Na contraordenação a conduta não é eticamente
relevante – é necessário uma norma positiva para proteger essa conduta, isto porque as
condutas ordenacionais são axiologicamente neutras (ex: leis do trânsito), só passando a ter
relevância jurídica quando são dotadas de ilicitude. O efeito das normas contraordenacionais
reside na estabilidade da sociedade – a imposição de uma ordem aplicando as coimas. Neste
contexto as condutas ordenacionais dependem da imposição externa de uma vontade de
ordenação. Nas condutas criminais esta natureza reside na própria natureza interna do crime
(e os bens associados).
Nos dias que correm há cada vez mais um espaço nebuloso, com a excessiva positivação e
dificuldades em saber realmente que tipo de proteção se consubstanciam determinadas
situações.

Critérios exclusivamente aplicados aos crimes

Há dois caracteres que nos permitem identificar se a situação é ou não é um crime: a
dignidade da pessoa humana e o critério da necessidade da pena. O critério da dignidade da
pessoa humana exige que todas as condutas criminalmente punidas sejam eticamente-
relevantes assentes no núcleo dos bens-jurídicos pessoais.
Mas há determinadas situações que são eticamente relevantes (ex: o aborto) e ainda assim
preenchendo determinados requisitos não são considerados crimes. O critério da necessidade
da pena exige que o direito penal só atue quando outras medidas se mostrem desadequadas.
Esta ideia da subsidiariedade do direito penal parte do Principio da Fragmentariedade,
perante o mesmo bem-jurídico há diferentes formas de atuação e reação. Tudo dependerá
das circunstâncias concretas da atuação individual.
A vida terá sempre dignidade-penal (eutanásia, aborto)? Haverá sempre necessidade de
aplicar penas? De acordo com a doutrina isto exige a análise individualizada de cada
situação, porque haverá determinadas circunstâncias em que os custos axiológicos seriam
maiores que os ganhos. Assim nem sempre é necessário uma pena apesar de serem condutas
eticamente relevantes (a morte em legitima defesa). Quando falamos em dignidade penal
(jurídico-criminal) falamos que estas condutas são dotadas de um mal in se. Nas
contraordenações não há um mal in se. Nos crimes não há normas proibitivas, isto deriva
código cultural genético-penal. O facto de o legislador evocar a desnecessidade da pena não
é irrelevante, porque tudo isto deriva das razões político-criminais.
Atenção! Isto não tem nada a ver com Direito Admnistrativo. As contraordenações são
aplicadas por entidades administrativas (ASAE, GNR, PSP…), elas instauram o auto e
aplicam a coima. Os administrativistas dizem tratar-se de um ilícito-administrativo. Mas na
realidade o que está a ser aplicado é Direito Sancionatório público, que se rege pelo principio
da legalidade, presunção da inocência e intervenção mínima.
Direito Disciplinar
É o direito que se aplica no âmbito do exercício das funções públicas e privadas cujo motivo
é a violação de deveres profissionais e estatutários. São deveres restrititos e inerentes ao
funcionalismo público. Mas também para além dos funcionários públicos que se regem pelo
Estatuto dos Funcionários Públicos, também no direito do trabalho (privado) existem leis
laborais sectoriais ou o Regime Geral de Ilicito Disciplinar. Pode haver um crime e um ilícito
disciplinar: um professor que viola uma aluna. No caso o professor irá ser julgado pelo
Crime-público de violação e pelo direito disciplinar (um serve para proteger bens-jurídicos e
outro deveres inerentes à profissão). Há casos m que pode haver absolvição do ilícito-penal
e ainda assim existir uma sanção disciplinar.

Direito Processual Penal

Há uma dependência entre a substância (direito penal) e o processo, é a chamada relação de
complementaridade. Contudo o Direito Penal tem uma autonomia dogmática e teleológica
que é conseguida a partir das suas funções autónomas. Isto também se passo no Direito
Processual penal, pois há soluções complicadas que não passam pela aplicação das normas
penais mas sim processuais. O processo é um instrumento à concretização da realidade
jurídico-penal.