“EL DELITO DE REGLAJE O MARCAJE: UN ANÁLISIS

DOGMÁTICO SOBRE SUS NOTAS ESENCIALES”

Marcial Eloy Páucar Chappa ∗

I. ANTECEDENTES

Obedeciendo a un proceso bajo la tendencia político-criminal de

neocriminalización, mediante la Ley Nº 29859, publicada el 03 de mayo de
2012, se ha incorporado el Art. 317°-A que contempla el “delito de marcaje o
reglaje”.

Ya desde hace mucho tiempo el derecho penal ha dejado de adoptar

una visión mono-conductual de los tipos penales. Por el contrario, se ha
observado en muchos casos, delitos que sirven de medio para la comisión de
otros delitos, como por ejemplo, el delito de homicidio calificado o asesinato
(Art. 108°, Inc. 2) que señala: “Para facilitar u ocultar otro delito”. Así,
encontramos que los antecedentes más próximos de la criminalización del
delito de reglaje o marcaje, que en la mayoría de casos hacen referencia
directa a actos de suministro de información o de facilitación de medios para
la comisión de ciertos delitos, se encuentran en la Ley N° 28760, publicada el
14 de junio de 2006, que incorporó al delito de secuestro (Art. 152°, 3er p), la
siguiente fórmula: “La misma pena se aplicará al que con la finalidad de
contribuir a la comisión del delito de (...), suministra información que
haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o
proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito”.
Casi un año más tarde, el D.L. N° 982, publicado el 22 de julio de 2007,
reproduciendo íntegramente dicho texto legal, lo acopló a la estructura típica
del delito de extorsión (Art. 200°, 2do p.), siendo que los criterios de dicha
voluntad político-criminal fueron adecuadamente plasmados en su
Exposición de Motivos1.

∗
Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Lima. Post Grado en Ciencias Penales por la
Universidad San Martín de Porres
1 La Exposición de Motivos del D.L. N° 982 no fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano”,

pero a solicitud del Ministerio de Justicia, ha sido enviado por el Consejo de Ministros
mediante Oficio N° 097-2008-DP/SCM, de fecha 12 de febrero de 2008, del cual
consideramos importante el siguiente extracto: “El crimen organizado, como modalidad de
delinquir, tiene una doble consecuencia; por un lado, la objetiva inseguridad de los bienes e
intereses ciudadanos y públicos cuya protección compete al Estado; y, por el otro, el
incremento del sentimiento ciudadano de que tales bienes no están suficientemente
resguardados”.

1
II. NATURALEZA JURÍDICA

No cabe duda que las modalidades del nuevo delito de marcaje

constituyen actos preparatorios criminalizados autónomamente, pues si bien
es cierto, al ser éstos actos equívocos o ineficaces para obtener por sí mismos
la consumación delictiva, si tienen el sentido de estar claramente dirigidos a
una finalidad delictiva, y podrían sancionarse en casos excepcionales en los
que se cuestiona abiertamente la vigencia de la norma2, como en el supuesto
del Art. 317°-A. Pero en este ámbito cabe preguntarnos si el delito de marcaje
o reglaje constituye, en sus bases estructurales más profundas, una forma de
conspiración para delinquir.

Previamente, resulta trascendental abordar un comentario acerca de la

“Memoria del Ministerio de Justicia prusiano” del año 1933, que trató desde
un punto de vista sistemático y de concepción la renovación jurídico-penal
nacionalsocialista que se proyectaba plasmar en un futuro Código Penal. En
ella, se propuso optimizar la protección de bienes jurídicos mediante la
creación de “tipos penales de peligro”. Se trató de evolucionar el hasta ahora
Derecho Penal de lesión (Verletzungstrafrecht) en un Derecho Penal del
peligro (Gefärhdungsstrafrecht), tomando como punto de referencia ya el
comportamiento peligroso del autor. A la vez, se trataba de un Derecho Penal
de la voluntad (Willensstrafrecht), en cuanto el objeto central de reproche es
la puesta en marcha de la voluntad criminal del autor, el peligro de
producción del resultado y no el resultado “ocasionalmente” producido; y de
un “Derecho Penal de la intención” (Gesinnungstrafrecht), en cuanto atiende
a la intención para la imposición de la pena3.

Ahora bien, la conspiración obedece a una doble naturaleza jurídico-

penal: i) para algunos sistemas jurídicos es una institución de la Parte General
(Allgemeiner Teil), equivalente a una “coautoría anticipada”, y ii) en otros
sistemas legales consiste en un delito autónomo en la parte especial
(Besonderer Teil), equivalente a un tipo penal que criminaliza actos
preparatorios4, es decir, un “delito de preparación” (Vorbereitungsdelikte), tal
2 GARCÍA CAVERO, Percy, “Derecho Penal. Parte General”, 2da edición, Jurista Editores,
Lima, 2012, p. 732; dicho autor considera que los casos excepcionales se reducirían al caso de
la conspiración contra el Estado o la conformación de una agrupación terrorista.
3 Véase SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, M. Isabel; “El moderno derecho penal y la anticipación

de la tutela penal”, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1999, pp. 30-31; Cfr. también su
análisis en ROJAS VARGAS, Fidel, “El Delito, Preparación, Tentativa y Consumación”,
Idemsa, Lima, 2009, pp. 124-125.
4 Cfr. ZAFFARONI, Raúl, “Derecho Penal – Parte General”. Editorial EDIAR. Buenos Aires,

2002, p. 811; el autor sostiene que la prohibición de penar “actos preparatorios”, no obstante
tratarse de una regla elementalísima, también admite excepciones, aunque menos de las que
usualmente se aceptan, y que para ello se siguen dos caminos diferentes, (a) el primero
consistente en extender lo prohibido excediendo el ámbito de la “tentativa” hasta abarcar una
parte de la actividad preparatoria, siendo que en este grupo de casos se compone de “delitos
incompletos” más amplios que la “tentativa”, (b) el otro es la tipificación independiente de
ciertos actos preparatorios, pero que implican otras lesividades que exceden las del delito
tentado, lo que da lugar a una tipicidad que, a su vez -según los casos- puede admitir la

2
como se encuentra en algunos casos en nuestro Código Penal5. Partir por
hacer esta distinción resulta medular y crucial a la hora de analizar la fuente
legal y doctrinaria que estudie la conspiración.

En España, por ejemplo, la conspiración se encuentra tipificada en la

Parte General, específicamente en el Art. 17°.1 del CP: “La conspiración existe
cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y
resuelven ejecutarlo (...)”. Una parte de la doctrina española la toma como
una forma de “coautoría anticipada”, sosteniendo que dicha figura sólo va a
ser punible si todos los que participan en concierto criminal han resuelto
ejecutar el delito. Otros en cambio, la conciben como una especie de
“inducción mutua”, considerando que no es necesario que todos se
comprometan a realizar los actos de ejecución, siendo suficiente que los
conspiradores influyan en la decisión de cometer un delito, aunque sólo
algunos decidan actuar como autores. Por último, hay quienes la enfocan
como un “acto preparatorio de la coejecución de un delito”6. Siendo
importante resaltar su diferencia con el delito de asociación para delinquir del
Art. 515°, pues éstos son más y menos que la conspiración: más, en cuanto
requieren un mínimo de organización y una cierta duración temporal, y
menos porque no requieren en los asociados el ánimo individual de ejecutar
delito alguno7.

Encontramos, que en el caso de Chile, la conspiración se incorpora en

el Art. 8° de su Código penal: “La conspiración y proposición para cometer
un crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las
pena especialmente. (...) La conspiración existe cuando dos o más personas
se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”. Aquí, la doctrina
sostiene que en su naturaleza óptica, la proposición y la conspiración, aún en
el caso de ser sancionadas, no son en esencia tipos independientes, sino que,
al igual que la tentativa y la frustración, forman parte del proceso de
desarrollo de un tipo delictivo ya descrito, que necesariamente debe
corresponder al de uno susceptible de ser ejecutado con una acción de sujeto
plural8.

tentativa, lo que no podría suceder en el anterior supuesto. Cfr. también BUSTOS RAMÍREZ,
Juan, “In-seguridad y Lucha contra el Terrorismo”, en “El Derecho ante la Globalización y el
Terrorismo”, LOZANO, Mario G. / MUÑOZ CONDE, Francisco (Coordinadores), Tirant lo
blanch, Valencia, 2004, p. 409; para dicho autor la criminalización de la conspiración se
debería porque de un Derecho penal del hecho hay un deslizamiento subrepticio a un Derecho
penal de autor.
5 En nuestro país, el Prof. Dr. Víctor Prado Saldarriaga es el jurista pionero que ha

propuesto incorporarlo a nuestro Código Penal bajo esos alcances, Cfr. PRADO
SALDARRIAGA, Víctor, “Nuevo Proceso Penal, Reforma y Política Criminal”, Idemsa, Lima,
2009, p. 507.
6 Véase GARCÍA DEL BLANCO, María Victoria, “El mutuo acuerdo: Problemas de

imputación objetiva y subjetiva en coautoría”, en “La Respuesta del Derecho Penal ante los
Nuevos Retos”, CUERDA RIEZU, Antonio (Director), Dykinson, Madrid, 2006, p. 290.
7 DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, Miguel (Director), “Protección y Expulsión de Extranjeros en

Derecho Penal”, La Ley, Madrid, 2007, p. 512.

8 Véase GARRIDO MONTT, Mario, “Etapas de Ejecución del Delito Autoría y Participación”,

Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1984, p. 54.

3
 En la doctrina argentina, ZAFFARONI con una postura sumamente
crítica de la viabilidad jurídico-penal de dicha institución ha expresado: “En
cuanto a la conspiración, también en esta ley se entromete una extraña figura
que tiene definición y que no es la vieja asociación ilícita que tenemos
nosotros, la cual no es ninguna de las figuras de participación. Quien la puso
no se dio cuenta de que la conspiración en el derecho anglosajón es una forma
de violar el principio de legalidad, que inventaron los anglosajones a medida
que se les iba imponiendo el derecho escrito”9.

En el derecho penal alemán, la conspiración para delinquir se

encuentra en el § 30 II de su Código Penal: “(2) Ebenso wird bestraft, wer
sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit
einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm
anzustiften“ (2. Del mismo modo será castigado, quien se declare dispuesto,
quien acepte el ofrecimiento de otro o quien con otro concierte para cometer
un crimen o a instigar a él). Catalogando dicha figura como el ilícito de una
tentativa, SANCINETTI acota: “Ello no sería especialmente dramático ante la
situación actual, si se piensa que al menos para la instigación y para el
declararse dispuesto a cometer el hecho y otras formas de acuerdo muy
anteriores a la ejecución existe una punición autónoma, que prescinde de la
accesoriedad externa, como si estas acciones contuvieran en sí el ilícito de una
tentativa. Esta es la solución del § 30 StGB y no es extraña a otras
legislaciones10”. GROPP ha sostenido igualmente que en el derecho alemán
sólo ciertas formas de preparación del delito son punibles (Formen der
Verbrechensvorbereitung strafbar) y en ese sentido identifica la tentativa (§
30 I StGB) y la conspiración para delinquir (§ 30 II StGB)11.

En el derecho norteamericano, la conspiración se encuentra tipificada

en el & 371 Tit. 18 United States Code, que señala: “If two or more persons
conspire either to commit any offense against the United States, or to
defraud the United States, or any agency thereof in any manner or for any
purpose, and one or more of such persons do any act to effect the object of
the conspiracy, each shall be fined under this title or imprisoned not more
than five years, or both.” ( “Si dos o más personas conspiran para cometer
cualquier delito contra los Estados Unidos, o para defraudar a los Estados
Unidos, o contra cualquier institución de ésta bajo cualquier forma o cualquier
propósito, y uno o más de dichas personas realizan un acto para asegurar el
objetivo de la conspiración, será sancionado bajo los alcances de este título o
con pena de prisión no más de cinco años, o con ambos”). Aquí si se exige la
participación de cuando menos dos personas, sin que se haga mención a la
9 Dicha intervención se realizó en la “Reunión Plenaria de las Comisiones de Asuntos Penales
y Regímenes Carcelarios y de Asuntos Constitucionales del Senado de la Nación” que se llevó
a cabo los días 4 y 9 de setiembre de 1997, dicho extracto aparece en “Código Procesal Penal
de Mendoza: Ley 6730”, Enrique A. Sosa Arditi, Luis N. Jaren Agüero (Editores), Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000, p. 76
10 SANCINETTI, Marcelo A. “Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la

parte general de los códigos penales”, en AAVV, “El Funcionalismo en Derecho Penal. Libro
Homenaje al Profesor Günther Jakobs”, Tomo I, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2003, p. 159.
11 GROPP, Walter, “Strafrecht, allgemeiner Teil”, Springer, Berlin, 2005, p. 338

4
clase de delito, pudiendo ser cualquiera previsto y sancionado en su
normatividad penal a nivel estatal o federal. Sobre su función político-
criminal, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ sostiene que la figura de la conspiracy o
conspiración para delinquir de Estados Unidos se ha diseñado
tempranamente con otros instrumentos dirigidos a una lucha más eficaz
contra la delincuencia organizada12.

La conspiración para delinquir se ha manifestado en nuestro

ordenamiento como un delito de criminalización de actos preparatorios, como
lo es el caso del Art. 296°, 4to p. en el delito de tráfico ilícito de drogas. En un
primer plano, se debe destacar que se pudo lograr una mayor optimización de
sus efectos si hubiera sido incorporada en forma autónoma para su aplicación
a delitos graves, así pues, un sector calificado de la doctrina lo ha sostenido:
“Sin embargo, lo objetable radica en la ubicación sistemática de esta conducta
criminal. Esto es, ella debió ser parte integrante del artículo 317° del Código
Penal para que su espectro preventivo se irradie sobre toda manifestación de
criminalidad organizada13”. Por tal razón podemos sostener que el delito de
marcaje y reglaje es una sub especie del delito de conspiración para delinquir,
es decir, tanto por la criminalización de actos preparatorios, como por la
finalidad de cometer, planificar o facilitar a futuro delitos-fin.

III. TIPICIDAD OBJETIVA

3.1. Sujeto Activo

Es indudable que el delito de marcaje o reglaje posee los rasgos

característicos del “Derecho penal del enemigo” (Feindstrafrecht), porque en
su estructura uno puede advertir tres particularidades concretas: a)
flexibilización de las garantías; b) incremento de las penas o gravedad en la
medida; y c) adelantamiento de la barrera de punibilidad14. Siendo
importante resaltar que ya la doctrina nacional ha venido en los últimos años
asimilando el análisis del Derecho penal del enemigo respecto de nuestra
normatividad penal15.
12 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel, “Perfil Criminológico de la Criminalidad
Transnacional Organizada”, en “Serta – In Memoriam Alexandri Baratta”, Fernando Pérez
Álvarez (Ed.) Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004, p. 633
13 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, “Nuevo Proceso Penal, Reforma y Política Criminal”,

Idemsa, Lima, 2009, p. 298

14 Cfr. JAKOBS, Günther/CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del Enemigo. Thomson-

Civitas. Madrid. 2003, pp. 79-80; POLAINO-ORTS, Miguel, “Derecho penal del enemigo.
Desmitificación de un concepto”, Grijley, Lima, 2006, pp. 156-157.
15 Cfr. al respecto: CARO JOHN, José Antonio, “Normativismo e Imputación Jurídico Penal,

Estudios de Derecho Penal Funcionalista”, ARA Editores, Lima, 2010, pp. 115-126; GARCÍA
CAVERO, Percy, “Derecho Penal. Parte General”, 2da edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p.
195-198; MEINI MÉNDEZ, Iván, “Notas sobre el derecho penal del enemigo y los derechos
humanos”, en “Los caminos de la justicia penal y los derechos humanos”, MACEDO,
Francisco (Coord.), Idehpucp, Lima, 2007, pp. 151-153; PRADO SALDARRIAGA, Víctor,
“Nuevo Proceso Penal, Reforma y Política Criminal”, Idemsa, Lima, 2009, p. 457; PÁUCAR
CHAPPA, Marcial, “El nuevo delito de financiamiento del terrorismo en el Perú” en Gaceta
Penal & Procesal Penal № 42. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 135-150; ALCÓCER POVIS,

5
 Este ilícito penal puede ser cometido por cualquier persona, por lo que
al no requerirse ninguna cualidad especial al agente podemos sostener que es
un “delito común”. Asimismo, es en mi opinión, no es un tipo penal
plurisubjetivo porque no requiere la corroboración de una pluralidad de
agentes, por consiguiente, el autor puede ser detenido, procesado y
sancionado individualmente, sin que tampoco sea necesario verificar su
pertenencia o conexión a una organización criminal o banda.

3.2. Conducta Típica

Existen puntualmente cuatro conductas típicas que podría desarrollar

el agente: 1) “realizar actos de acopio de información”, 2) “realizar actos de
vigilancia de personas”, 3) “realizar actos de seguimiento de personas”, y 4)
“mantener en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para
facilitar los delitos-fin”. Este tramado de verbos rectores nos lleva a concluir
que estamos frente a un “tipo penal alternativo” porque basta que el sujeto
activo ejecute cualquiera de ellas para que el delito quede perfeccionado. No
podemos dejar de mencionar que las modalidades descritas ya habían sido
puestas en evidencia algún tiempo atrás por parte de la doctrina más
autorizada, pues autores como PRADO SALDARRIAGA sostuvieron: “Al respecto
se ha señalado que las agrupaciones delictivas dedicadas al robo y al secuestro
tenían las siguientes características: (...) Actúan provistas de armas de guerra
como fusiles, ametralladoras o granadas; y de un sincronizado sistema de
comunicaciones que incluye vehículos de apariencia oficial, radios, teléfonos
celulares, etc. (...) Aplican técnicas de inteligencia, seguimiento (“reglaje”) y
reconocimiento previo de las rutinas, familias e ingresos de sus objetivos y
víctimas16”. Otro sector de la doctrina ha sostenido que el “reglaje” es el
seguimiento continuo y permanente que efectúan ciertos agentes delictuales,
sobre personas y cosas, con la finalidad de acopiar información y/o datos
relevantes, que les permita ejecutar su plan criminal con toda garantía en su
ejecución; sea para identificar trayectos de desplazamiento de la víctima, con
el objetivo de secuestrarla o de conocer de retiros dinerarios en bancos y otras
instituciones financieras, con el afán de apoderarse del objeto material del
delito17.

Eduardo, “La Inclusión del Enemigo en el Derecho Penal”, Editorial Reforma, Lima, 2009,
pp. 91-110; MONTERO CRUZ, Estuardo, “El ciudadano y el enemigo en el Derecho penal
peruano: Una aproximación política y científica desde la teoría de los sistemas sociales
autopoiéticos”, en PARIONA ARANA, Raúl (Coord.), “20 Años de Vigencia del Código Penal
peruano”, Grijley, Lima, 2012, pp. 53-54; TALAVERA ELGUERA, Pablo; “El Derecho
Procesal Penal del enemigo en la Legislación comparada (Parte I)” en Justicia y Democracia
№ 10/2011, AMAG, Lima, 2011, pp. 35-63; en la Jurisprudencia nacional, véase también las
STC N° 003-2005-PI/TC y STC N° 0014-2006-PI/TC.
16 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto, “Criminalidad Organizada”, Idemsa, Lima, 2006,

pp. 69-70.
17 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso R., “Una nueva manifestación tipológica del derecho

penal del enemigo: el delito de reglaje en el Perú”, en “Libro Homenaje al Profesor José
Hurtado Pozo. El Penalista de dos mundos”, Idemsa, Lima, 2013, pp. 565-566.

6
3.2.1. Actos de acopio de información

Por “actos de acopio” se han de entender aquellas acciones en las que el

agente va a “acumular”, “almacenar”, o “recolectar” información de las
posibles víctimas. Para ello el autor podrá realizar también los denominados
“actos de averiguación”, a través de los cuales indagará por intermedio de
otras personas (terceros) datos relevantes que sirvan para la comisión o
facilitación de los delitos-fin. Así, por ejemplo, puede presentarse el caso que
el agente al ser intervenido, se le haya encontrado en su poder páginas
impresas con datos de una potencial víctima, pero que ha sido “bajada”
(downloaded) de una página web con información restringida.

Y precisamente, hoy que vivimos el auge de la cibercriminalidad18 y su

intrusión en varios espacios o segmentos de la criminalidad organizada
contemporánea, aparece la figura de los “hackers”, quienes pueden, cual virus
malsano, acceder a bases de datos prácticamente inaccesibles con mucha
facilidad19, a efectos de cometer múltiples actos ilícitos. En nuestro
ordenamiento, dicha tipología criminal se encuentra prevista en el Art. 207°-
A, el cual señala: “El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de
datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para
(...) acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de
datos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o
con prestación de servicios comunitarios de cincuentidós a ciento cuatro
jornadas”.

En efecto, al revisar dicho texto, advertimos la posibilidad, y muy alta

por cierto, de que dicho tipo penal entre en concurso con el delito de reglaje o
marcaje. Si bien, es evidente que protegen bienes jurídicos distintos, la
principal diferencia entre ambos es la intención o propósito que no aparece en
el Art. 207°-A, pero que si lo tiene el Art. 317°-A, esto es, la finalidad de
cometer o facilitar los delitos-fin.

Obedece también a una cuestión básica, pero importante, determinar

los alcances del elemento “información”, toda vez que debemos delimitar
hasta qué punto ésta puede ser extraída de una base de datos de conocimiento
o dominio público.

Al respecto, debemos precisar que uno de los derechos garantizados en

la Constitución Política es el de “acceso a la información pública”, esto es,
18 Véase GOODMAN, Marc. “Cibercriminalidad”, Instituto Nacional de Ciencias Penales,
México D.F., 2003.
19 Cfr. GUTIÉRREZ FRANCÉS, Mariluz, “Notas sobre la delincuencia informática: atentados

contra la ‘información’ como valor económico de la empresa”, en “Estudios de Derecho

Penal Económico”, ARROYO ZAPATERO, Luis / TIEDEMANN, Klaus (Editores),
Universidad Castilla – La Mancha, Cuenca, 1994, p. 186; dicha autora señala que no será
infrecuente que la intrusión subrepticia de un “hacker” en un sistema de procesamiento
automático de datos desemboque en una modificación o suspensión de datos, de
extraordinarias consecuencias económicas para la víctima, siendo que dichas situaciones nada
tienen de fantasía.

7
solicitar sin expresión de causa la información que se requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el
pedido, pero dado que ningún derecho es absoluto, se presentan algunas
excepciones a la regla, como por ejemplo las informaciones que afectan la
“intimidad de las personas” y las que expresamente se “excluyan por ley” o
incluso “por razones de seguridad nacional”.

Ahora bien, de acuerdo al inciso 6 del artículo 2° de la Constitución

Política del Perú, es garantía constitucional de la persona el derecho a la
protección de datos personales: “Toda persona tiene derecho: 6. A que los
servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”. El
alcance del precepto constitucional citado es recogido por el artículo 13° del
T.U.O. del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, amparando
el derecho a la inviolabilidad y secreto de las telecomunicaciones, fijando que
los concesionarios de los servicios públicos de telecomunicaciones están
obligados a salvaguardar el secreto de las comunicaciones y la protección de
los datos personales.

En el ámbito jurisprudencial, el Tribunal Constitucional ha

desarrollado el “principio de autodeterminación informativa” o protección de
datos personales, indicando las siguientes líneas de interpretación20: “(...) El
derecho a la autodeterminación informativa consiste en la serie de facultades
que tiene toda persona para ejercer control sobre la información personal que
le concierne, contenida en registros ya sean públicos, privados o informáticos,
a fin de enfrentar las posibles extralimitaciones de los mismos. Se encuentra
estrechamente ligado a un control sobre la información, como una
autodeterminación de la vida íntima, de la esfera personal. (...) En este orden
de ideas, el derecho a la autodeterminación informativa protege al titular del
mismo frente a posibles abusos o riesgos derivados de la utilización de los
datos, brindando al titular afectado la posibilidad de lograr la exclusión de los
datos que considera “sensibles” y que no deben ser objeto de difusión ni de
registro; así como le otorga la facultad de poder oponerse a la transmisión y
difusión de los mismos. (...) El derecho a la autodeterminación informativa
también supone que una persona pueda hacer uso de la información privada
que existe sobre ella, ya sea que la información se encuentre almacenada o a
disposición de entidades públicas, o sea de carácter privado. En ese sentido, es
razonable afirmar que una persona tiene derecho a obtener copia de la
información particular que le concierne, al margen de si ésta se encuentra
disponible en una entidad pública o privada”.

Encontrando muy clara esta base preliminar, podemos afirmar que la

“información” a que hace referencia el tipo penal, si bien puede ser extraída
de una base de datos de dominio público, será la “finalidad subjetiva
criminal” que tenga el agente para el uso de dicha información, la que tendrá
relevancia para la estructura típica del delito, por tanto, el agente no podrá

20Véase las Sentencias № 1797-2002-HD/TC, № 04739-2007-PHD/TC y № 0051-2010-

HD/TC

8
alegar como causa de justificación o ejercicio de un derecho, el haber
empleado información que es de acceso público no restringido, si tuvo como
propósito emplearla para la comisión o facilitación de los “delitos-fin”21. Bajo
esa línea de análisis, podemos afirmar entonces que los actos de acopio de
información importan el acopio de datos relevantes, necesarios para poder
asegurar el éxito de la operación criminal22.

Volviendo la mirada a nuestro análisis, cabe la posibilidad real de

verificarse un “concurso aparente de leyes” entre la modalidad de “actos de
acopio de información para facilitar delitos-fin”, con el “delito de
extorsión23”, en su modalidad del segundo párrafo del Art. 200° del CP (D.L.
N° 982, 22/07/2007): “La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de
contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que
haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o
proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito”.
Precisamente, la doctrina nacional ha sostenido que la explicación razonable
de su incorporación quizá haya sido tratar desde la ley, unificar criterios
respecto a la situación de los que brindan información relevante y
proporcionar los medios para que otros cometan el delito de extorsión24. La
solución más sustentada recoge el criterio del principio de especialidad, pues,
en el caso del delito de extorsión, el agente requiere haber “suministrado”
información que haya conocido por razón u ocasión de sus funciones, por
tanto, el sujeto activo aquí es un “suministrador”, en tanto que, en el delito de
marcaje el agente realiza “actos de acopio de información”, sea cualquiera que
fuera la fuente (base de datos o una persona), en tal virtud, obedecerá a las
funciones de un “acopiador”.

3.3.2. Actos de vigilancia de personas

Los actos de vigilancia están relacionados con una “actividad estática

de observación” a víctimas potenciales. Estos actos de vigilancia los realiza el
agente en una posición que le permite conseguir información acerca de las
personas seleccionadas por éste desde un punto fijo, como por ejemplo,
permaneciendo por horas y sin levantar sospechas, en un local público frente
al domicilio, oficina o negocio de la víctima, a efectos de indagar las

21 Cfr. sobre los delitos-fin, SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “La ‘Intervención a través de la
organización’, ¿Una forma moderna de participación en el delito?”, en CANCIO MELIÁ,
Manuel/ SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Delitos de organización”, Editorial B de F, Buenos
Aires, 2008, p. 100; POLAINO-ORTS, Miguel, “Delitos de organización como Derecho penal
del enemigo”, en JAKOBS, Günther/ POLAINO-ORTS, Miguel, “Delitos de Organización: Un
desafío al Estado”, Grijley, Lima, 2009, pp. 126-128; CASTILLO ALVA, José Luis,
“Asociación para delinquir”, Grijley, Lima, 2005, p. 15.
22 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso R., “Una nueva manifestación tipológica del derecho

penal del enemigo: el delito de reglaje en el Perú”, en “Libro Homenaje al Profesor José
Hurtado Pozo. El Penalista de dos mundos”, Idemsa, Lima, 2013, p. 568
23 Cfr. sobre las modalidades de extorsión que existen en nuestro país: MINISTERIO

PÚBLICO, “Boletín del Observatorio de la Criminalidad”, Año 2, N° 08, Agosto 2011, pp. 6-7.
24 SALINAS SICCHA, Ramiro, “Derecho Penal. Parte Especial”, 5ta edición, Grijley/Iustitua,

Lima, 2013, p. 1204.

9
actividades y horarios que realiza al interior de dichos lugares. Aquí también
estarán comprendidos los actos donde el agente realice las denominadas
“señas ocultas” en las paredes de los domicilios de las posibles víctimas, con el
propósito de clasificar los inmuebles que han de estar seleccionados para ser
el blanco de robos.

No podemos dejar de mencionar, que siempre habrá situaciones límite

entre esta conducta (como actos preparatorios de los delitos-fin), y la
conducta per se del delito-fin. Así, concluyen BRAMONT-ARIAS y GARCÍA
CANTIZANO, al analizar el delito de hurto: “Actos preparatorios serían vigilar la
casa, esperar que las personas salgan de la casa, traer al lugar instrumentos
para entrar, etc. A pesar de todo, hay que reconocer que hay situaciones
límites donde depende de la interpretación de los hechos el saber si el delito
está en grado de tentativa o consumado25”.

3.2.3. Actos de seguimiento de personas

Por el contrario, los actos de seguimiento están vinculados con una

“actividad dinámica de observación” a víctimas potenciales. Aquí, el agente
ejecuta dichos actos en un estado de movimiento. Graficando esta modalidad,
tenemos el caso de una persona que sigue a la víctima potencial en un vehículo
con lunas polarizadas, placas de rodaje clonadas o falsas, con una
videocámara para grabarle, etc. Otro caso podría presentarse cuando el agente
sigue a pie a su potencial víctima a efectos de conocer su itinerario habitual, la
ruta que sigue desde que sale de su casa, identificar las personas de su
entorno, etc.

3.2.4. Actos de posesión de armas, vehículos, teléfonos u otros

instrumentos para facilitar los delitos-fin

Continuando con el estudio de las conductas típicas del delito de

marcaje o reglaje, observamos que el legislador también ha añadido una
modalidad muy particular y que llama poderosamente la atención: “actos de
posesión de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar
los delitos-fin”. A efectos de mantener un orden sistemático y ordenado
abordaremos su análisis en forma individual.

A) Posesión de armas

En torno a la “posesión de armas”, ha de adoptarse criterios de

valoración ya consolidados en la doctrina respecto al concepto de armas. Así,
la doctrina nacional es unánime en afirmar que por “arma” se entiende todo
instrumento físico que cumple en realidad una función de ataque o defensa

25BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/ GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen,

“Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, 4ta edición, Editorial San Marcos, Lima, 2010, p.
296

10
para el que la porta26, y que estén en disposición de funcionar aunque lo
hagan en forma defectuosa27.

Aquí, igualmente, juega un papel trascendente diferenciarla de otros

tipos penales que pueden entrar en concurso. Ese es el caso del delito de
tenencia ilegal de armas, previsto y sancionado en el Art. 279° del C.P., con el
cual en algunos casos desembocaría en un concurso aparente de leyes. El texto
legal de dicho delito señala: “El que, ilegítimamente, fabrica, almacena,
suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales
explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales
destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince años”. Para que se consuma el
delito de tenencia ilegal de armas, deberá crearse un peligro inminente a las
personas, mediante la tenencia efectiva del arma, que permita actos concretos
de disponibilidad inmediata por el sujeto agente, pues al ser un delito de
propia mano, se exige la ejecución personal o corporal del sujeto que se
encuentra de manera inmediata aprehendiendo el arma idónea28.

Por el contrario, en el delito de marcaje o reglaje se debe verificar

además que dichas armas se encuentren en disponibilidad para la facilitación
de los delitos-fin, siendo importante destacar que dichas armas no necesitan
estar en manos de los agentes, pues cabe la posibilidad de que aquéllas se
encuentren en sus domicilios, domicilios de otros integrantes de la banda o de
terceros, en sus vehículos o en lugares estratégicos cercanos al lugar de la
comisión de los potenciales delitos-fin.

B) Posesión de vehículos

Respecto a la posesión de vehículos cabe hacer varias precisiones en

orden de interpretación. Para definir el término “vehículo automotor”
podemos acudir al artículo 2 del Decreto Supremo Nº 016-2009-MTC, que
define al vehículo automotor como el vehículo de dos o más ruedas que tiene
motor y tracción propia. Por ende, están comprendidos tanto los automóviles,
camiones, camionetas, así como las motocicletas lineales e incluso las
conocidas “trimotos” o “mototaxis”. Igualmente, resulta irrelevante la
titularidad de los vehículos, pues pueden tratarse de vehículos propios,
robados, con placas clonadas, vehículos sin registro o inmatriculados, e
incluso “vehículos oficiales”, esto es, vehículos que siendo de propiedad del
Estado (policía nacional, ejército, ministerios, instituciones públicas, etc.),
han sido facilitados por malos funcionarios para la comisión de los delitos-fin.
26 Véase SALINAS SICCHA, Ramiro, “Derecho Penal. Parte Especial”, 5ta edición,
Grijley/Iustitia, Lima, 2013, p. 1013; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/ GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen, “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, 4ta edición,
Editorial San Marcos, Lima, 2010, p. 312, ROJAS VARGAS, Fidel, “El Delito, Preparación,
Tentativa y Consumación”, Idemsa, Lima, 2009, p. 615.
27 CASTAÑEDA SEGOVIA, Mateo, “Límites entre la posesión irregular y la tenencia ilegal de

armas de fuego”, en AAVV. “El Nuevo Código Penal peruano”, Fondo Editorial del Congreso,
Lima, 2011, p. 368.
28 CASTAÑEDA SEGOVIA, Mateo, “Límites entre la posesión irregular y la tenencia ilegal de

armas de fuego”, pp. 365-366.

11
C) Posesión de teléfonos

En este dominio también se deben abordar algunas consideraciones

previas. Por “teléfonos” han de considerarse todos aquellos equipos de
comunicación, tanto de telefonía fija como celular. Del mismo modo, resulta
relevante penalmente verificar la titularidad del mismo, si tiene los accesorios
clonados, o se trata de un equipo repotenciado o reensamblado.

Por otro lado, en la praxis resulta posible la aparición de un concurso

aparente de leyes con el segundo y tercer párrafo del Art. 368°-D, incorporado
mediante Ley Nº 2986729 (Ley que incorpora diversos artículos al Código
Penal relativos a la Seguridad en los centros de detención o reclusión), cuyo
texto legal es el siguiente: “Si el agente posee, porta, usa o trafica con un
teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios que no esté
expresamente autorizado, la pena privativa de libertad será no menor de
tres ni mayor de ocho años. (...) Si se demuestra que del uso de estos
aparatos se cometió o intentó cometer un ilícito penal, la pena será no
menor de diez ni mayor de quince años”.

A simple vista podemos afirmar que estamos también frente a la

criminalización de la posesión de teléfonos con la intención de cometer un
ilícito penal, sin embargo en relación al delito de marcaje o reglaje (Art. 317°-
A), se advierten varias diferencias:

i) El primer punto de análisis a abordar estriba en su ubicación sistemática,

pues el Art. 368°-D ha sido incorporado por el legislador dentro de los delitos
Contra la Administración Pública, específicamente en la Sección II “Violencia
y resistencia a la autoridad”. En cambio, el Art. 317°-A se encuentra insertado
dentro de los delitos Contra la Tranquilidad Pública, es decir, protegen bienes
jurídicos diferentes.

ii) El Art. 368°-D se configura al interior de un centro penitenciario, ya sea de

reclusión o de detención, y precisamente, ese mayor contenido de injusto se ve
reflejado en la mayor punibilidad, pues mientras el delito de marcaje o reglaje
es sancionado con pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 6
años, el delito tipificado en el Art. 368°-D, 2 y 3 p., tiene una pena no menor
de 10 ni mayor de 15 años.

iii) Otro criterio de interpretación dogmática para su diferenciación oscila en

los alcances de los delitos-fin en cada uno. Así, en el caso del delito de marcaje
o reglaje es limitado a un grupo cerrado (artículos 106, 107, 108, 121, 124-A,
152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o

29 Cabe precisar que la Primera Disposición Complementaria y Final señaló una Exención de
responsabilidad penal en este dominio: “La persona privada de su libertad que
voluntariamente entregue armas de fuego o arma blanca, municiones, (...) así como
teléfonos celulares o fijos o sus accesorios antes de la vigencia de la presente Ley, estará
exenta de responsabilidad penal”; siendo importante hacer mención que la norma entró en
vigencia a los sesenta días calendario de su publicación.

12
200), en tanto que en el delito tipificado en el Art. 368°-D, 2 y 3 p., tiene un
radio de acción que comprende cualquier ilícito penal (tanto del código penal
como de leyes especiales).

iv) Finalmente, otro punto de valoración converge en al análisis del sujeto

activo, dado que en el delito de marcaje o reglaje puede ser cualquier persona
(delito común), mientras que en el Art. 368°-D, 2 y 3 p., necesariamente debe
ser una “persona privada de su libertad30” (delito especial), claro está,
conforme a ley.

D) Posesión de otros instrumentos

Cuando una norma penal hace referencia a una cláusula de esta

naturaleza se debe tener en consideración los alcances del Principio de
legalidad penal, en particular los parámetros de la “lex certa”. Sobre este
ámbito ya el Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho penal admite
la posibilidad de existan tipos abiertos que, frente a la indeterminación, sobre
todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de
complementarios mediante la interpretación, y que el límite de los admisible,
desde el punto de vista constitucional, quedará sobrepasado en aquellos casos
en que el tipo legal no contenga el núcleo fundamental de la materia de
prohibición y, por tanto, la complementación ya no sea sólo cuantitativa, sino
eminentemente cualitativa31.

Sobre esa base constitucional podemos advertir la legitimidad de dicha

cláusula, técnica legislativa que el legislador ya ha estructurado en otros tipos
penales como en el delito de violación sexual con la cláusula “otro acto
análogo” (Art. 170°), o en el delito de estafa con “otra forma fraudulenta”
(Art. 196°). Entonces haciendo una interpretación intra legem, en el delito de
reglaje o marcaje el término “otro instrumentos” hará referencia por ejemplo
a laptops, tablets, mapas, sogas, escaleras, disfraces, pasamontañas, etc.

3.3. Los delitos-fin

El tipo penal de marcaje o reglaje regula este ‘elemento objetivo’ con

una fórmula cerrada o catálogo numerus clausus: “...los delitos tipificados en
los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175,
176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal”. Se requiere hacer
una revisión de los 20 delitos que componen la lista, abordándolos en forma

30 En el Código Penal existen otras figuras donde el legislador ha encuadrado dicha condición
en el sujeto activo, así por ejemplo, en la circunstancia cualificada descrita en el 4to p. del Art.
46°-A: “... cuando el sujeto activo desde un establecimiento penitenciario donde se encuentre
privado de su libertad, comete en calidad de autor o partícipe...”; o en el delito de fuga,
sancionado en el Art. 413°: “El que, estando legalmente privado de su libertad, se evade por
medio de violencia o amenaza...”.
31 Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0010-2002-AI/TC-Lima, FJ. 49-51,

publicada el 4 de enero de 2003.

13
sistemática y en función a los bienes jurídicos protegidos, a efectos de verificar
su coherencia y armonía con el principio de proporcionalidad.

En primer lugar encontramos los delitos de homicidio (106°), parricidio

(107°), homicidio calificado o asesinato (108°), lesiones graves dolosas (121°),
y lesiones al concebido (124°-A), los cuales se hallan vinculados dentro de los
delitos Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud. Con excepción del último, y tal vez
bajo un criterio criminológico acertado, éstos evidencian en el legislador la
preocupación que tuvo por algunas de las modalidades periféricas de
criminalidad organizada en nuestro país, concretamente aquéllas relacionadas
con el “sicariato”. Por ende, el ‘delito de lesiones al concebido’ no encuentra
una base lo suficientemente sólida para su permanencia en la nómina, tanto
más si su pena conminada (de 1 a 3 años de pena privativa de libertad), es
inferior al delito de reglaje o marcaje (de 3 a 6 años).

Un segundo grupo se halla compuesto por los delitos de secuestro

(152°) y de trata de personas (153°), destinados a la protección del bien
jurídico ‘libertad personal’. Dicha característica propia los convierte, y no hay
duda en ello, en delitos-fin apropiados para la configuración del delito del Art.
317°-A, más aún, si revisten un quantum punitivo severo en ambos casos, y en
el caso del delito de trata de personas, además, por tener actualmente un
significado de trascendental importancia dentro de las políticas
internacionales contra la criminalidad organizada transnacional.

La tercera agrupación está formada por delitos de violación de la

libertad sexual, tales como violación sexual (170°), violación de persona en
estado de inconsciencia (171°), violación sexual de persona en incapacidad de
resistir (172°), violación sexual de menor de edad (173°), violación sexual de
menor de edad seguida de muerte o lesión grave (173°-A), seducción (175°),
actos contra el pudor (176°), actos contra el pudor en menores (176°-A), y sus
formas agravadas (177°).

El cuarto conjunto viene representado por los delitos de hurto (185°),

hurto con agravantes (186°), robo (188°), robo con agravantes (189°), y de
extorsión (Art. 200°). Aquí ha sido apropiado y conveniente integrar en dicha
nómina, sobretodo, al delito de secuestro extorsivo (Art. 200°, 6to y 7mo p.),
toda vez, que dicha figura delictiva representa, por lo menos
criminológicamente, un espacio muy amplio donde la criminalidad organizada
nacional desarrolla sus actividades ilícitas, tanto más si se trata de una
manifestación de criminalidad violenta.

IV. TIPICIDAD SUBJETIVA

4.1. Dolo

Abona importancia a este análisis la especial naturaleza de su tipicidad

subjetiva, dado que, si bien nos encontramos frente a un delito doloso, la

14
especial condición de sus elementos esenciales determinan para su
configuración típica sólo el “dolo directo”, sin la posibilidad que sean
admisibles los casos de dolo eventual.

4.2. Tendencia interna trascendente

Otro factor a tomar en cuenta en nuestro análisis es su condición de

“delito de tendencia interna trascendente”. Ello se debe a que acompañando
al dolo se encuentra una finalidad subjetiva o tendencia interna32 perseguida
por el autor: “para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en
los artículos: (...)”. En otros términos, dentro de la propia configuración
delictiva se ha introducido, ahora como parte de la tipicidad subjetiva, un
elemento subjetivo adicional al dolo, es decir, un elemento de tendencia
interna trascendente, de finalidad o de proyección delictiva33.

Como ya hemos sostenido en trabajos anteriores, el motivo

fundamental para la utilización de dicha técnica legislativa obedece a que, al
probarse el dolo mediante prueba indiciaria (Indizienbeweis), dicha tendencia
interna también deberá ser probada mediante tal clase de prueba, facilitando
de esta forma la actividad probatoria34.

V. CONSUMACIÓN

Para la consumación del delito analizado no se requiere de la

verificación de ningún resultado, por lo que sólo se necesita que el agente
realice la conducta típica, razón por la cual es un “delito de mera actividad”.
Asimismo, es también un “delito instantáneo”, pues resulta relevante cuánto
tiempo el agente se haya encontrado realizando los actos de acopio de
información, de vigilancia o seguimiento, o mantenido en su poder objetos
para la comisión de delitos, basta que los haya ejecutado por un espacio de
tiempo breve, o cuanto menos momentáneamente. Tampoco se requiere
confirmar la materialización de alguno de los “delitos-fin” (artículos 106, 107,
108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185,
186, 188, 189 o 200 del Código Penal), siendo irrelevante por tanto que con
posterioridad éstos hayan tenido éxito o no.

32 Cfr. RUIZ RODRÍGUEZ, Luis Ramón, “Encubrimiento y receptación. Los específicos

elementos subjetivos del injusto”, en AA.VV., Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos:
In Memorian, vol. II, Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 609; el autor
sostiene que la utilización de elementos subjetivos específicos distintos del dolo en los
Códigos y Leyes penales debe responder al criterio de excepcionalidad ya que, como se ha
visto, se trata de hacer intervenir al sistema penal en supuestos extremos, supuestos que se
encuentran en la misma línea divisoria entre lo punible y lo impune, frontera donde las
garantías materiales y formales del sistema deben funcionar siempre con todo rigor.
33 NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente, “El acto preparatorio de marcaje o reglaje elevado a la

categoría de delito consumado por medio de la Ley N° 29859”, Gaceta Penal & Procesal
Penal N° 35, Mayo 2012, p. 151.
34 Cfr. PAUCAR CHAPPA, Marcial Eloy, “La investigación del delito de lavado de activos”,

ARA Editores, Lima, 2013, pp. 203-206.

15
 Adicionalmente, es un “delito de peligro abstracto” por cuanto la
norma no señala o consigna normativamente cuál es el peligro que debe
realizar el sujeto activo, sino que existe un merecimiento de pena por ser la
conducta típicamente peligrosa por sí misma35.

VI. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Resumiendo el concepto de las circunstancias modificativas de la

responsabilidad penal, el maestro PRADO SALDARRIAGA señala: “Las
circunstancias son factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo que
ayudan a la medición de la intensidad de un delito. Es decir, posibilitan
valorar la mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita (antijuridicidad
del hecho); o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor
de dicha conducta (culpabilidad del agente). Mediante las circunstancias se
puede apreciar, pues, si un delito es más o menos grave y a partir de ello
ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a
su autor o partícipe. Por tanto, la función principal de las circunstancias no es
otra que coadyuvar a la graduación o determinación del quantum o extensión
de la pena concreta aplicable al hecho punible cometido”36.

Ahora bien, el segundo párrafo del artículo en análisis contiene el

siguiente texto, el cual contempla los supuestos de agravación:

“Constituye circunstancia agravante si el sujeto activo es funcionario o

servidor público o mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con el
sujeto pasivo o mantiene o hubiese mantenido con este último vínculo que lo
impulse a depositar en él su confianza o utilice para su realización a un
menor de edad. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor
de seis ni mayor de diez años”.

A partir de ello, elaboraremos un estudio de las circunstancias

agravantes del delito de marcaje o reglaje, que tienen, casi en su mayoría,
como punto nodal común la “condición del agente”.

6.1. Si el sujeto activo es funcionario o servidor público

Este supuesto ha sido utilizado por el legislador en varios tipos penales

del Código Penal y leyes especiales, como por ejemplo el delito de tráfico
ilícito de drogas (inciso 1 del Art. 297°) y el delito de lavado de activos (inciso 1
del Art. 4° del D.L. N° 1106). Sin embargo, la fórmula planteada resulta
insuficiente para justificar un quantum punitivo más elevado por el mayor
grado de reprochabilidad, pues no sólo debe de verificarse la condición de

35 Cfr. ROXIN, Claus, “La Imputación Objetiva en el Derecho Penal”, Traducción de Manuel
Abanto, 2da edición, Grijley, 2012, p. 165; este autor los denomina “delitos de abstracta puesta
en peligro”, y son aquéllos en los cuales se pena una conducta típicamente peligrosa por sí
misma, sin que se necesite la producción de un resultado de peligro en el caso concreto.
36 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación Judicial de la Pena y Acuerdos Plenarios.

Idemsa, Lima, 2010, pp. 138-139.

16
funcionario o servidor público en base a los alcances del Art. 425°, sino que
además, se debería corroborar que el agente se prevalió de su posición
especial para cometer el injusto, esto es, debe configurarse un “delito de
prevalimento”37, es decir, el agente de un delito toma ventaja de una concreta
y especial situación de predominio, confianza, influencia o autoridad con
respecto a la víctima para poder ejecutar con éxito el tipo penal. Para subsanar
dicha deficiencia en la técnica legislativa proponemos de lege ferenda se
reemplace dicho texto por la fórmula “si el agente comete el hecho abusando
del ejercicio de la función pública” 38.

6.2. Si mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con el sujeto

pasivo

En este supuesto resulta irrelevante el tipo de vínculo laboral que se

tuvo con el sujeto pasivo. No importa si hubo contrato verbal o por escrito, o si
la relación laboral tuvo corta o larga duración, si fue reciente o se dio hace
muchos años. El vínculo laboral puede ser directo o indirecto, es decir, puede
realizar personalmente con la potencial víctima, o con la familia, o incluso con
un grupo de personas donde lo integra la víctima, por ejemplo, la empleada
del hogar contratada por la mamá de la víctima, o el guardia de seguridad de
una urbanización donde vive el agraviado.

6.3. Si mantiene o hubiese mantenido con este último vínculo que

lo impulse a depositar en él su confianza

Este vínculo debe de ser de una naturaleza tal que impulse a la víctima
a depositar su confianza en aquél. Puede tratarse de una relación maestro y
alumno, de vendedor a comprador, de empresario y proveedor, amigos,
vecinos, familiares cercanos o lejanos, repartidores de diarios u otros
productos, etc. En realidad se pueden tomar los mismos criterios dogmáticos
adoptados para el caso del delito de violación sexual de menor (Art. 173°,
párrafo in fine): “si el agente tuviere cualquier posición (...) que le dé
particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza”.

6.4. Si utiliza para su realización a un menor de edad

El sujeto activo puede utilizar un menor de edad, ya sea por engaño o

coacción, o en supuestos donde éstos tengan plena conciencia y voluntad de
37 Véase sobre el particular: VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando, “La circunstancia
agravante de prevalimiento del carácter público (Art. 22.7ª del código penal)”, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2001; en esta obra el autor realiza un estudio del contenido del art. 22.7ª CP
español, el cual comprende el análisis de sus elementos objetivos y subjetivos, así como el de
los principales problemas de compatibilidad, comunicabilidad y error.
38 Cfr. PAUCAR CHAPPA, Marcial, “El nuevo delito de financiamiento del terrorismo en el

Perú”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 42, Diciembre 2012, p. 150; aquí, ya
anteriormente también hemos presentado la misma crítica sobre los alcances de la segunda
circunstancia agravante del 2do p. del Art. 4°-A, donde proponemos de lege ferenda dicha
fórmula.

17
realizar los actos de marcaje y reglaje. Sobre el segundo supuesto, debemos
precisar que la “justicia penal de menores” es un tema de amplio de debate en
la doctrina, pues tal como afirma ROXIN39, lo correcto es afirmar que se trata
de una regulación de la exclusión de la responsabilidad que puede basarse
bien en que el menor todavía no era normativamente asequible o bien en que
no existe ninguna necesidad preventiva de punición.

Ahora bien, aún cuando no son pasibles de penas ni medidas de

seguridad, el Código de Niños y Adolescentes (CNA) prevé la aplicación de
“medidas de protección u otras socioeducativas”, dentro de los límites dados
por el Art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989,
ratificada por el Perú mediante Res. Leg. Nº 25278. En la misma línea, como
se sabe, los menores infractores no pueden ser sometidos a un proceso penal,
pues, aunque la exclusión de la responsabilidad se halla en el terreno del
Derecho material, la minoría de edad penal, procesalmente no conduce a la
absolución sino al sobreseimiento (corte de secuela), sin embargo, el CNA les
ha previsto un procedimiento especial donde se determinará su
responsabilidad.

VII. PROPUESTA DE LEGE FERENDA

Nosotros consideramos que se debería incluir como una finalidad más

el “planificar”, pues permitiría una mejor adecuación de supuestos
involucrados con la etapa de estrategia y toma de decisiones de los criminales.
Asimismo, se debería incorporar una circunstancia agravante referida a la
intervención de “agentes pertenecientes de entidades financieras”, dada la
alta incidencia de casos que se da en la praxis. Finalmente, se debería excluir
el delito de lesiones al feto del catálogo de delitos-fin, dada su nula
operatividad en los casos concretos, así como por su mínimo quantum
punitivo. Nuestra propuesta es la siguiente:

“Artículo 317-A.- Marcaje o reglaje. El que para cometer, planificar o

facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108,
121, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o
200 del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos
de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas,
vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito,
será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis años.

Constituye circunstancia agravante si el sujeto activo es funcionario o

servidor público o mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con el
sujeto pasivo o mantiene o hubiese mantenido con este último vínculo que lo
impulse a depositar en él su confianza o utilice para su realización a un
menor de edad o haya aprovechado su condición de empleado o

39 ROXIN, Claus, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 847

18
funcionario de una entidad bancaria. En estos casos la pena privativa
de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años.”

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21
 EL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE ¿EXPRESIÓN DE UN

DERECHO PENAL DE RIESGO?

ALDO FIGUEROA NAVARRO1

I. INTRODUCCIÓN

En todo sistema social se realizan conductas que vulneran normas, en

particular normas penales. Nuestro país no es ajeno a ello. Cuando estas
conductas son masivas o se concentran en determinadas modalidades delictivas,
se les denomina olas de la criminalidad. Así, se cometen masivamente delitos de
homicidio, lesiones, pandillaje, secuestros, violaciones, extorsiones,2 etc.

De esta situación da cuenta diariamente la prensa a través de las noticias

que propala. Pero esta función informativa no siempre es realizada objetivamente,
o mostrada en su real dimensión o con la profundidad debida, imponiéndose los
que se ha venido en llamar “la dictadura de los hechos” que opaca lo “que hay
detrás de los hechos”3. Puede ser dramatizada o mediatizada, de manera que se
genera mayor desasosiego o intranquilidad en los receptores del mensaje. Con ello
se potencia el estado de inseguridad ciudadana4.

Frente a esta situación, el sistema político igualmente reacciona. Y lo hace

principalmente a través de los actores políticos con capacidad de decisión. Por
razones igualmente políticas, dichos actores se apropian del tema, potencian el
drama, y politizan el derecho penal, entendiendo negativamente tal fenómeno,
                                                                                                                       
1
 Profesor  de  Derecho  Procesal  Penal  de  la  Universidad  César  Vallejo.  
2
  Para   una   visión   global   de   las   estadísticas   de   la   criminalidad   en   el   Perú:   Costa,   Gino;   Romero,   Carlos;  
Inseguridad  en  el  Perú:  ¿Qué  Hacer?  Ciudad  Nuestra;  1ra  edición;  Lima  2011;  p.  41  y  ss.  
3
 Heguy,  Silvina:  en  Seguridad  Ciudadana  y  Medios  de  Comunicación;  PNUD,  Asunción  2008;  p.  53.  
4
  No   se   niega   que   haya   efectivamente   un   problema   de   inseguridad   ciudadana,   pero   tendría   que   ser  
identificada  en  su  real  nivel.  Cfr.  Basombrío  Iglesias,  Carlos:  Delito  e  Inseguridad  Ciudadana.  Lima  y  otras  
ciudades  comparadas  con  América  Latina;  Instituto  de  Defensa  Legal;  Lima  2007:  
   2  

como la utilización de las medidas penales para movilizar a la opinión pública, sin
que se resuelvan en el fondo los problemas que se promete solucionar5.

Una situación como la descrita se presentó en nuestro país, a mediados de

año pasado. Uno de los pasivos más importantes del gobierno anterior había sido
el de la seguridad ciudadana. La ciudadanía tiene la impresión que la criminalidad
ha crecido enormemente en los espacios públicos. Un hecho desencadenante de la
reacción política frente al crimen, fue el atentado contra la hija de un Congresista
de la República, en agosto pasado. A partir de allí se generó una ola de reacciones
para formular políticas que enfrenten a la delincuencia.

En este sentido, el Presidente de la República, a un mes de haber asumido

el mando, se puso al frente del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana y pidió
que los empresarios también se involucren, transfiriéndose 120 millones de nuevos
soles para este efecto. El Congreso puso a la cabeza de los temas de seguridad
ciudadana al Congresista aludido. El Ministerio de Justicia activó el Consejo
Nacional de Política Criminal, creado dos años antes. El Poder Judicial elaboró un
paquete integral de reformas legislativas, que hasta ahora no ha sido remitido al
Congreso.

Pasaron ocho meses desde el luctuoso hecho, y no se evidencian productos

tangibles. No se ha generado mayor valor público con propuestas serias,
integrales, coherentes. Entre las 152 leyes aprobadas por el nuevo Congreso de la
República6, sólo se dictaron 4 leyes penales; a saber:

a. una que decreta una amnistía para los que posean armas sin licencia7;

b. otra que tipifica delitos relacionados con la seguridad en los penales;

                                                                                                                       
5
 KIllias,  Martin:  La  criminalisation  de  la  vie  quotidienne  et  la  politisation  du  droit  pénal:  en  Societé  Suisse  des  
Juristes;  Rapports  et  Communications;  N°  4;  1995;  p.  429.  
6
 Edición  del  Diario  El  Comercio  del  01  de  julio  del  2012;  p.  A10.  
7
 Ley  nada  novedosa  pues  estas  leyes  se  dictan  con  cierta  regularidad.  
   3  

c. y una tercera que crea el delito de reglaje y marcaje, incorporando el

artículo 317 – A al Código Penal8. La Ley N° 29859, que tipifica esta
conducta fue aprobada casi por unanimidad (96 votos y 1 abstención).

El propósito del presente trabajo es analizar los alcances de este nuevo tipo
penal, a efecto de determinar si es capaz de generar valor público9, en el ámbito
de la política de seguridad ciudadana, o si por el contrario, genera más inseguridad
jurídica, sin solucionar el problema.

II. LOS TIPOS PENALES DE MARCAJE Y REGLAJE

En la Ley N° 29859 se tipifican dos tipos de conducta, una básica y otra

agravada.

La conducta básica consiste en realizar actos de acopio de información,

seguimiento o vigilancia, o poseer armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos
facilitadores, para cometer o facilitar determinados contra la vida, el cuerpo o la
salud; la libertad personal; sexual o el patrimonio. La pena que corresponde es
privativa de libertad de 3 a 6 años.

El tipo agravado se configura cuando el sujeto activo es funcionario o

servidor público o mantiene o hubiese mantenido con este último vínculo que lo
impulse a depositar en él su confianza (se entiende de la potencial víctima) o

                                                                                                                       

8
 Artículo  317-­‐A.  Marcaje  o  reglaje.-­‐  “El  que  para  cometer  o  facilitar  la  comisión  de  los  delitos  tipificados  en  
los  artículos  106,  107,  108,  121,  124-­‐A,  152,  153,  170,  171,  172,  173,  173-­‐A,  175,  176,  176-­‐A,  177,  185,  186,  
188,  189  o  200  del  Código  Penal,  realiza  actos  de  vigilancia  o  seguimiento  de  personas;  o  tiene  en  su  poder  
armas,  vehículos,  teléfonos  u  otros  instrumentos  para  facilitar  la  comisión  del  delito,  será  sancionado  con  
pena  privativa  de  libertad  no  menor  de  tres  ni  mayor  de  seis  años.  
Constituye   circunstancia   agravante   si   el   sujeto   activo   es   funcionario   o   servidor   público   o   mantiene   o  
hubiese  mantenido  con  este  último  vínculo  que  lo  impulse  a  depositar  en  él  su  confianza  o  utilice  para  su  
realización   a   un   menor   de   edad.   En   estos   casos   la   pena   privativa   de   libertad   será   no   menor   de   seis   ni  
mayor  de  diez  años.  
9
  Entendiendo   por   valor   público   el   estándar   que   sirve   para   medir   el   rendimiento   real   de   las   políticas  
públicas,  resolviendo  eficaz  y  eficientemente  un  problema  colectivo.  Cfr.  Moore,  Mark:  Gestión  Estratégica  
y  Generación  de  Valor  en  el  Sector  Público;  Paidos;  1998.  
   4  

utilice para su realización a un menor de edad. La pena para este caso es de 6 a

10 años de privación de libertad.

III PROPUESTA INICIAL: PROYECTO DE LEY N° 103/2011-CR10

En la propuesta inicial que se discutió en la Comisión de Justicia del

Congreso, se preveía bajo el mismo rótulo, el delito de marcaje o reglaje, con
similares características típicas, salvo 4 matices diferenciadores:

a. En la modalidad básica, el elemento subjetivo distinto al dolo de la conducta

sólo abarcaba la finalidad de comisión del delito ulterior. No incluía la
finalidad de buscar facilitar su comisión.

b. Era más detallista para describir la información acopiada por el agente,

pues se refería taxativamente a los “nombres de las personas, lista de
directorios, direcciones domiciliarias, números telefónicos”.

c. Incluía como sujetos activos calificados explícitos a “los empleados del

sistema financiero o centro comercial”.

d. No preveía como circunstancia agravante la utilización de menores.

IV LEGISLACIÓN COMPARADA

En el ámbito de la legislación comparada, por lo menos en la órbita del

derecho continental europeo, no existe ni podría existir un tipo penal, como el que

                                                                                                                       
10
  “El   que   para   cometer   los   delitos   de   homicidio,   robo,   extorsión   o   secuestro,   realiza   actos   de   acopio   de  
información   y   obtiene   nombres   de   personas,   lista   de   directorios,   direcciones   domiciliarias,   números  
telefónicos;  o  realiza  actos  de  vigilancia  y  seguimiento  de  personas;  o  tiene  en  su  poder  armas,  vehículos,  
teléfonos   u   otros   instrumentos   para   facilitar   la   comisión   de   los   delitos   de   homicidio,   robo,   extorsión   o  
secuestro,  será  sancionado  con  pena  privativa  de  libertad  no  menor  de  seis  ni  mayor  de  diez  años.    
     
     Constituye   circunstancia   agravante   si   el   sujeto   activo   es   funcionario   o   servidor   público   o   empleado   de  
empresas  del  sistema  financiero,  centro  comercial  o  mantiene  vínculo  laboral  con  el  sujeto  o  mantiene  con  
este  último  vínculo  que  le  impulsa  a  depositar  su  confianza.  En  estos  casos,  la  pena  privativa  de  libertad  no  
será  no  menor  de  diez  ni  mayor  de  quince  años”.    
 
   5  

estamos estudiando. Y ello porque las legislaciones de esos países aun son
prevalentemente tributarias del derecho penal clásico.

Lo mismo puede decirse del ámbito latinoamericano, por lo menos en este

aspecto. Sin embargo, de las diversas legislaciones penales latinoamericanas,
encontramos un tipo penal parecido al nuevo tipo penal de marcaje o reglaje. En
efecto, en el artículo 214 del Código Penal Cubano se castiga a quien porte o tenga
en su poder un puñal, una navaja, un punzón, un cuchillo o cualquier instrumento
cortante, punzante o contundente, cuando las circunstancias evidencien que está
destinado a la comisión de un delito o a la realización de un acto antisocial. La
pena que corresponde es de 3 meses a un 1 año o multa de 100 a 300 cuotas.

Este tipo penal resulta coherente con el tratamiento de los actos

preparatorios en dicho Código, cuando se señala:

a. Los actos preparatorios se sancionan únicamente cuando se trate de delitos

contra la seguridad del Estado, así como respecto a los delitos previstos en
la parte especial.

b. Se definen los actos preparatorios como “la organización de un plan, la

adquisición o adaptación de medios o instrumentos, la reunión, la asociación
o el desarrollo de cualquier otra actividad encaminada inequívocamente a la
perpetración del delito”.

c. Los actos preparatorios se sancionan igual que para los delitos proyectados.
Pero, se deja al juez la posibilidad de rebajar hasta en dos tercios de sus
límites mínimos.

V. TERMINOLOGÍA

Ahora bien, para comenzar a conocer una nueva institución, en este caso,
un nuevo tipo penal, es necesario hacer una primera aproximación, a través del
rótulo que se usa para designarla.
   6  

En lenguaje común, de acuerdo a la 22va edición de la DRAE se dice que el

“reglaje” es el “reajuste que se hace en un mecanismo a fin de ponerlo en buen
estado de funcionamiento”. Es decir, se alude a un término de la mecánica, como
por ejemplo cuando uno lleva su vehículo para que le hagan un reglaje y ponerlo
en perfecto estado funcional.

Pero este término, en lenguaje común es distinto al de “marcaje”, pues en

este caso se designa la “acción de seguir un jugador a otro del equipo contrario y
dificultar o impedir su juego”.

Ciertamente, a estas acepciones no puede haberse referido el legislador.

Aparentemente, y a partir del uso policial o del lenguaje de la prensa, refiriéndose
a los “marcas”, el intérprete debe considerar que el marcaje es “la acción de
acopiar información o de vigilar los movimientos de alguien”, lo que es igual a “la
acción de seguir a una persona sin que ésta se dé cuenta”.

VI. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

  ¿En qué contexto normativo debemos situar este nuevo tipo penal?

Debemos considerar en primer lugar que estos actos de acopio de información,

seguimiento, vigilancia o posesión de determinados objetos, se relacionan
eventualmente con los actos de complicidad, entendida como el auxilio o la
asistencia para la realización del hecho punible, pero de cualquier delito y,
condicionado claro está a que el delito se haya por lo menos intentado cometer11.
Esto es, que debe configurarse un elemento objetivo: el comienzo de la ejecución
del delito12.

Excepcionalmente, y por razones de política criminal, el legislador consideró

necesario, elevar a la categoría de autoría, por ejemplo, en el ámbito del

                                                                                                                       
11
 Cfr.  Villa  Stein,  Javier:  Derecho  Penal.  Parte  General;  3ra  edición;  Ed.  Grijley;  Lima  2008;  p.  332.    
12
 Hurtado  Pozo,  José;  Manual  de  Derecho  Penal.  Parte  general  I;  3ra  edición;  Grijley;  Lima  2005;  p.  810  y  s.  
   7  

terrorismo “el suministro de información, o la facilitación de bienes o medios, para

la comisión de conductas terroristas”.

En el delito de secuestro, igualmente, se tipificó como conducta autónoma y

además agravada, “el suministro de información o proporcionar medios para el
secuestro” (por ejemplo, datos sobre el secuestrado, inmuebles…).

En materia de Tráfico de Drogas, se castiga la conspiración (o el ponerse de

acuerdo) para facilitar su comisión.13

¿En dónde colocamos al nuevo tipo penal, con relación a la complicidad en

general? En realidad, una respuesta rápida nos indicaría que se está castigando
por adelantado futuros actos de colaboración en la “facilitación” o “comisión” de
los delitos que caen en esta ley, pero con las distorsiones que veremos cuando
abordemos la cuestión de la imputación objetiva.

VII. JUSTIFICACIÓN POLÍTICO CRIMINAL

Como es costumbre en nuestro país, las leyes no traen normalmente

Exposición de Motivos. De modo que el intérprete debe adivinar o especular sobre
cuáles fueron las razones para castigar estos potenciales actos de colaboración.

Por el contexto en que se dictó esta ley, debemos entender que lo que se
busca es reforzar la seguridad ciudadana, combatiendo de manera antelada los
homicidios, lesiones, secuestros, extorsiones, violaciones o robos.

Pero el Congresista Luis Iberico señaló, saludando esta ley, que lo que se
pretende es reprimir los actos de inteligencia14. Si consideramos los alcances de la
definición de inteligencia como generación de información, diríamos que este acto
rebasa las posibilidades de los delincuentes ocasionales o individuales. Entonces la
                                                                                                                       
13
 Alonso  Peña  Cabrera  Freyre,  señala  otros  casos  que  podrían  ser  considerados  en  realidad  como  delitos  de  
peligro  abstracto.  Cfr.  Derecho  Penal.  Parte  General;  2da.  Edición;  Ed.  Rhodas;  Lima  2007;  p.  394  y  s.  
14
 Debemos  entender  que  con  la  frase  expresada  por  el  Congresista,  se  está  aludiendo  al  proceso  sistemático  
de   recolección,   evaluación   y   análisis   de   información,   cuya   finalidad   es   producir   conocimiento   útil   para   la  
toma  de  decisiones.  
   8  

lectura es otra. Se trataría de combatir al crimen organizado, en su labor de

generación de información. Si este es el caso no se ha generado un nuevo tipo
penal para combatir la inseguridad ciudadana, pues ésta no tiene relación
específica con el crimen organizado15.

Pero si vemos la conexión de estos actos preparatorios con los delitos

futuros que se cometan, otra interpretación del sentido de la reforma sería que se
trata de reforzar la protección de los bienes jurídicos personales ¿De qué manera?

VIII. SOCIEDAD DE RIESGO: INCIDENCIA EN EL DERECHO PENAL

CLÁSICO

En el contexto de una sociedad moderna, en la que interactúan los sistemas

social, económico y político, es razonable considerar que las conductas que
vulneren o pongan en peligro (concreto) bienes personales valiosos, como la vida,
la salud, la libertad, el patrimonio o la familia, deban ser castigadas, a título de
autoría y participación.

Del mismo modo, es legítimo que el Estado ejerza su poder punitivo para
garantizar la indemnidad de bienes que sin ser personales, son necesarios para el
funcionamiento de la sociedad; esto es proteger a bienes institucionales, como la
administración, la fe, la paz y la salud públicas, así como la seguridad nacional.

La forma de protección no debe ser irracional ni excesiva. Por ello, con

relación a estos bienes jurídicos tienen plena vigencia los principios del derecho
penal clásico o liberal (culpabilidad, mínima intervención, fragmentariedad,
afectación de bienes jurídicos, legalidad).

Pero como la vida avanza, la ciencia y tecnología se desarrollan y se

generan nuevas necesidades y servicios, también se producen nuevos riesgos a
estos bienes, que solo pueden ser tolerados y controlados socialmente, pues de lo
                                                                                                                       
15
  Cfr.   Para   una   diferenciación   entre   crimen   organizado   y   banda,   Prado,   Víctor:   Criminalidad   Organizada;  
Idemsa;  Lima  2006;  p.  52  y  ss.  
   9  

contrario si se prescindiese de ellos, el progreso también desaparecería. Los

nuevos riesgos ambientales, tecnológicos, políticos, económicos, culturales, son
ubicados por Ulrich Beck, sociólogo alemán, dentro de la llamada sociedad de
riesgo16.

IX SOCIEDAD Y DERECHO PENAL DE RIESGO

El problema que genera esta nueva forma de sociedad ha sido puntualizada

por Winfried Hassemer17 y quienes conforman la llamada Escuela de Frankfurt.
Ellos sostienen que en nombre de esta sociedad de riesgo se ha creado un derecho
penal de riesgo, con principios distintos a los del derecho penal clásico como los de
máxima intervención, punición de conductas no graves, figuras de peligro
abstracto, debilitamiento del principio de culpabilidad, tipos difusos, y el dominio
de bienes jurídicos colectivos.

Y en el ámbito de la parte especial, la expansión del derecho penal anotada

por Habermas para el derecho en general, significa la formulación de nuevos tipos
penales, como los delitos ambientales, informáticos o genéticos, y ahora diríamos
nosotros con el tipo penal de reglaje y marcaje, los cuales se superponen, se
anticipan, devalúan y opacan los bienes jurídicos personales clásicos como la vida,
la salud, la libertad, el patrimonio personal o la familia.

¿A qué conduce esta evolución doctrinaria? A que los principios liberales del
derecho penal sean relativizados e incluso anulados por el derecho penal de riesgo.

X. ADELANTAMIENTO DE LA BARRERA PUNITIVA

El primer gran problema de este nuevo tipo penal, está relacionado con su
ubicación en el itinerario del delito.
                                                                                                                       
16
  Fase  de  desarrollo  de  la  sociedad  moderna  donde  los  riesgos  sociales,  políticos,  económicos  e  industriales    
tienden  cada  vez  más  a  escapar  a  las  instituciones  de  control  y  protección  de  la  sociedad  industrial".  Cfr.  
Risikogesellschaft  -­‐  Auf  dem  Weg  in  eine  andere  Moderne;  Suhrkamp;  1986.  
17
 Cfr.  Derecho  Penal  Simbólico  y  Protección  de  Bienes  Jurídicos;   en Varios  Autores:  Pena  y  Estado;  Santiago:  
Editorial  Jurídica  Conosur,  1995,  pp.  23-­‐36.  
   10  

En el derecho penal clásico se reprime por excelencia conductas punibles

consumadas, como el matar, lesionar, robar, secuestrar, violar, extorsionar.
Igualmente, tiene relevancia penal porque es una afectación concreta al bien
jurídico, los actos de ejecución que impliquen el comenzar a matar, lesionar, robar,
secuestrar, violar, extorsionar.

Pero alejándose más de la afectación real y tangible de los bienes jurídicos,

se reprimen las conductas peligrosas. Y en este sentido, se prevén delitos de
peligro concreto, como el poner en peligro la vida o la salud de de las personas
(exposición y abandono de personas en peligro); vulnerar las medidas de
seguridad (por ejemplo en un dique o una central nuclear); hacer circular
medicamentos peligrosos para la salud de las personas.

Es más discutible, cuando se tipifican conductas de peligro abstracto o

presunto, por ejemplo, la posesión de armas sin licencia; conducir en estado de
ebriedad, sin peligro a la vista; emitir vertidos por encima de valores límite;
integrar una organización criminal.

Fuera de eso estadios en el itinerario delictivo, las conductas anteriores a

éstas, son conductas penalmente irrelevantes, neutras o equívocas en su
significado; pueden estar destinadas a cometer un delito, pero en general son
comportamientos inocuos.

Sin embargo, nuestro legislador, ha dado relevancia penal al acto de

informarse, seguir, vigilar, poseer armas, vehículos, celulares u otros instrumentos
facilitadores del delito. Estas conductas o estados no revelan per se una finalidad
delictiva, porque no son unívocos en su significado, en la medida que el agente no
ha pasado al acto delictivo, o al menos revelado cierto grado de peligrosidad al
   11  

bien jurídico protegido18. Por ello se sostiene con razón que solo en Códigos
autoritarios o poco democráticos se sancionan masivamente actos preparatorios19

XI. ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL

A. BIEN JURÍDICO

Conforme a la ubicación del delito de marcaje o reglaje, el bien

jurídico protegido es la paz pública, entendida como el estado de sosiego o
tranquilidad en los espacios públicos, al protegerse anticipadamente la vida,
la salud, la libertad personal o sexual y el patrimonio de las personas.

B. SUJETOS ACTIVOS

El tipo penal en su modalidad básica es un delito común; esto es,

cualquier persona puede acopiar información, hacer actos de seguimiento o
vigilancia. De la misma manera cualquier persona puede poseer celulares,
autos, armas con licencia20, u otros instrumentos facilitadores. Finalmente,
en la modalidad agravada por el modo de ejecución delictiva, cualquier
persona puede utilizar a menores de edad, para acopiar información o
realizar actos de seguimiento o vigilancia. En este caso, se entiende que el
agente al valerse del menor para su actividad preparatoria, lo utiliza como
intermediario material y, por ende, se coloca como autor mediato.

En la primera modalidad agravada, se estructura el tipo penal como

delito especial impropio: sólo pueden ser sujetos activos calificados los
funcionarios o servidores públicos, en los términos del artículo 425 del
Código Penal. Otra vez se incurre en la concepción moralista y
discriminatoria de considerar a los servidores del Estado como sujetos
                                                                                                                       
18
 Cfr.  Para  una  revisión  integral  del  problema  planteado,  Roxin,  Claus;  La  Teoría  del  Delito  en  la  discusión  
actual;  traducción  Manuel  Abanto  Vásquez;  Grijley;  Lima  2007;  p.  151  y  ss.  
19
 Mir  Puig,  Santiago:  Derecho  Penal.  Parte  general;  4ta  ed.;  Barcelona  1996;  p.  331.  
20
 Si  una  persona  es  intervenida  poseyendo  un  arma  sin  licencia,  incurriría  en  el  delito  de  tenencia  ilícita  de  
armas.  
   12  

especiales que hay que reprimir más. Sin embargo, debe restringirse su
aplicación en dos aspectos.

Primero, la condición especial de funcionario o servidor público no

puede agravar la conducta de la posesión de objetos, con finalidad delictiva.
No habría una relación lógica entre dicha condición especial y el acto de
posesorio, pues los funcionarios o servidores públicos pueden tener
celulares, armas con licencia, automóviles u otros instrumentos análogos,
independientemente de su condición especial.

Segundo, no basta, aun cuando en el tipo penal no se expresa, tener

dicha condición y realizar las conductas de informarse, seguir o vigilar, para
configurar la circunstancia agravante. Se requiere que exista una conexión
funcional entre la función desempeñada y la conducta desplegada (acopio
de información, actos de seguimiento o actos de vigilancia). En otras
palabras, que haya un abuso funcional para realizar dichas conductas21. Se
trataría, por ejemplo, del caso de los miembros de la Policía Nacional,
serenazgo municipal, funcionarios que tengan acceso a información
financiera o contable.

Así mismo, son sujetos calificados los dependientes o ex

dependientes. El tipo penal no es claro respecto a quien existe o existió una
relación de confianza. Se refiere a “este último”, pero en el contexto del
párrafo, ese último sería el funcionario o servidor público, lo que carece de
toda lógica. Tendría que asumirse que la persona a la que se refiere el
legislador, es la persona seguida, vigilada o respecto a la cual se acopia
información. Se trataría entonces de los empleados, servidores de vigilancia,
contadores, asesores financieros, funcionarios de bancos, fondo de
pensiones, y todo aquél que pueda tener una posición estratégica con
relación a la potencial víctima. La razón de la agravación radica en el hecho
                                                                                                                       
21
  En   el   mismo   sentido   del   artículo   46   A   del   C.P.   o   del   artículo   297,   cuando   se   trate   de   funcionarios  
encargados  de  la  prevención  del  delito.  
   13  

que abusan de su posición funcional presente o pasada para realizar los

“actos de inteligencia”.

C. VERBOS TÍPICOS Y OBJETO DEL DELITO

Se trata de un tipo penal alternativo, que se resume en dos tipos de

conducta: a. realizar actos de acopio de información, seguimiento o
vigilancia, b. poseer armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos
facilitadores. Se trata de un delito de estado.

a. Con relación a la información la cuestión será determinar qué se entiende

por información: datos personales o materiales vinculados a una persona
natural o jurídica, relevante para la perpetración del ilícito futuro (datos
personales, domicilio, relaciones, horarios, rutas usuales, datos contables,
financieros…). Igualmente, deberá establecerse cuánta información es
suficiente para que se entienda que constituye acopio. ¿Basta con encontrar
en la agenda de un sicario o mafioso el celular o la dirección de una
persona para que se configure el delito? Consideramos que no, si
entendemos como acopio como la reunión o acumulación de gran cantidad
de algo.

b. La determinación de lo qué es seguimiento igualmente será ardua. Para

comenzar quién la determina. Tanto en el viejo como en el nuevo modelo
procesal penal, es la policía la que se encuentra en la situación funcional de
definir este elemento típico. La misma observación vale para la
determinación de lo que es vigilancia. ¿Basta con estacionarse en la noche
en un vehículo de lunas polarizadas cerca del domicilio de la potencial
víctima?

c. Con relación a las armas, debe entenderse que se trata de las armas
propias; esto es, las que son fabricadas o elaboradas con el fin expreso de
ser usadas para atacar o defenderse.
   14  

d. ¿Cómo determinar la posesión de vehículos para efectos típicos? Deben ser

varios, de procedencia dudosa, de lunas polarizadas sin autorización.

e. Con el término teléfonos se comprende a todo aparato de comunicación, de

diverso tipo o condición: móviles, fijos, satelitales, propios o hurtados.

f. Con la frase cualquier otro instrumento facilitador del delito, se da entrada a

la interpretación analógica. Queda a la imaginación del intérprete el
convertir cualquier objeto, en sí inocuo, en un instrumento facilitador del
delito, como se describe prolijamente en la legislación cubana: ganzúas,
bujías, patas de cabra, alfileres, jeringas, punzones, sogas; grilletes, hojas
de afeitar..

XI. IMPUTACIÓN OBJETIVA Y DELITO DE REGLAJE

La imputación objetiva forma parte del tipo objetivo. Es decir no basta con
constatar una conducta, sino que ésta deba haber creado o incrementado
sustancialmente el riesgo al bien jurídico protegido.

Como habíamos dicho, en una sociedad de riesgo como la nuestra, el

progreso también determina que se creen nuevas fuentes de peligro, para el
desarrollo de la vida social: por ejemplo conducir vehículos motorizados, tener
animales peligrosos, maniobrar una máquina peligrosa. Para efecto de lo que nos
interesa, tomemos el caso de la posesión de un arma, pero con licencia.

Estas conductas se encuentran normalmente en el ámbito del riesgo

permitido o tolerado socialmente. Sin embargo, incluso dentro de una sociedad de
riesgo, hay conductas que no pueden ser permitidas socialmente, porque implican
una creación indebida o una intensificación excesiva del riesgo permitido. Entonces
debe trazarse una línea superior que permita identificar el riesgo prohibido y, por
ende, penalmente peligroso.
   15  

Al respecto, qué duda cabe que quien facilita dolosamente un arma a otro
para que cometa un robo, se encuentra en el ámbito del riesgo prohibido. Pero la
relevancia penal de esta conducta, está condicionada a que la conducta facilitada
se haya por lo menos intentado.

Aquí se detecta otro problema con el delito de reglaje o marcaje en el caso

de posesión de arma, destinada a facilitar un delito. Porque en estricto sentido se
entiende que esta facilitación potencial, no realizada pero presumida, era a su vez
para facilitar el delito; en otras palabras: era una posesión para facilitar la futura
facilitación del delito. Consecuencia interpretativa inaceptable porque se genera
una complicidad en cadena, que no cabe dentro de los alcances del artículo 24 del
Código Penal.

La otra posibilidad es la de poseer el arma (con licencia) para cometer luego

un delito. La dificultad se mantiene, es menos grosera que la anterior, pero debe
ser dilucidada, mediante la prueba indiciaria.

En consecuencia, en términos de imputación objetiva, ninguna de las

conductas previstas en el nuevo tipo penal producen o incrementan de manera
relevante el riesgo de los bienes jurídicos involucrados en los alcances de la ley.

XII. TIPO SUBJETIVO Y PRUEBA INDICIARIA

¿Qué van a tener que hacer los jueces, cuando el fiscal plantee su caso por
delito de marcaje o reglaje? ¿Cómo va a determinar ese elemento de tendencia
interna trascendente, distinto al dolo, si el agente no ha pasado al acto ni ha
realizado ningún acto de auxilio concreto? Es altamente improbable que el
intervenido confiese sus intenciones de cometer un delito o de facilitarlo. No cabe
además la prueba directa. Peor aún, la flagrancia ¿la flagrancia con relación a qué?
¿de estar poseyendo un vehículo, un celular? ¿de estar siguiendo a otra persona?
¿de estar vigilándola?
   16  

Tendría que recurrirse a la prueba por indicios. Esto es, acumular una
cantidad de indicios de cargo, fuertes, concurrentes, no contradichos por
contraindicios que permitan hacer una inferencia válida y contundente y probar el
hecho. Surge aquí otra dificultad: ¿qué hecho tendría que probarse
indirectamente? En realidad no hay un hecho a probar pues el proyectado por el
agente no está en el mundo de la realidad. En otras palabras, no se puede
pretender probar el pensamiento del acopiador, del seguidor, del vigilante, del
poseedor22. A menos que se quiera llamar hecho a la subjetividad del imputado, a
lo que pensaba hacer, pero lo que se quería hacer no es lo que ha hecho.

Pero haciendo un ejercicio de imaginación adicional ¿Qué indicios pueden

llevar al intérprete a que considere que la prueba indiciaria también se aplica a los
pensamientos del imputado?

Con relación a los actos de acopio de información, tendría que acumularse

indicios tales como el tipo de información (financiera, contable); su accesibilidad
(información reservada o secreta); el lugar donde es intervenido el acopiador, la
cantidad de información acumulada, el soporte en donde se encontraba, la
justificación que dio el intervenido sobre lo que hacía con esa información, los
objetos incautados.

Respecto a los actos de seguimiento y vigilancia podría considerarse el lugar

donde fue intervenido, la justificación que da de lo que hacía por allí, datos que
poseía sobre el seguido, sus antecedentes (derecho penal de autor), sus vínculos
con gente de dudosa reputación, la capacidad delictiva, la frecuencia de los actos
de seguimiento o vigilancia.

Lo peligroso de este tipo penal es que puede dar lugar a derivas represivas,
que terminen criminalizando conductas de vida. Así, en nombre de la seguridad
ciudadana se podría intervenir a personas con un modo de vestir distinto o incluso

                                                                                                                       
22
  Distinta   es   la   situación   de   la   probanza   de   la   intención   del   agente   en   un   caso   de   lesiones   seguidas   de  
muerte,  pues  en  este  supuesto  hay  un  hecho  externo  ilícito  y  dañoso  de  un  bien  jurídico.  
   17  

extravagante, en función por ejemplo del uso de gorras, doble polo, tatuajes,
cicatrices, pelo mal alisado, zapatillas…

XIII. PENALIDAD

Finalmente, si analizamos la cuestión de las penas abstractas,

confirmaríamos una vez más la irracionalidad de nuestro legislador. La pena básica
para el delito de marcaje es de 3 a 6 años, como si se tratase de un hurto
agravado consumado o un robo simple. Incluso la legislación cubana es menos
severa en la pena, que puede ser reducida hasta dos tercios por debajo del mínimo
legal.

Y si se evalúa la pena para la modalidad agravada, 6 a 10 años de privación

de libertad, podemos castigar con la misma severidad a un homicida simple, cuya
pena sea ubicada en el tercio inferior. O que dé lo mismo violar a un persona,
modalidad básica del 170 C.P., cuya pena es de 6 a 8 años.

De esta manera lo único que logra el legislador es desvalorar o devaluar los

bienes jurídicos y, muchas veces, lo que es peor, ser un factor criminógeno, pues
si da lo mismo se castigado por un acto preparatorio, entonces mejor vale
consumar lo antes posible el acto.

XIV CONCLUSIONES

a. No cabe duda que la inseguridad ciudadana es un problema aún vigente en

nuestro país, por lo que es urgente adoptar políticas integrales, coherentes
y de corto o mediano plazo para paliar sus efectos negativos.

b. Es equivocada sin embargo la concepción político criminal que la solución

comienza por adelantar la barrera punitiva, reprimiendo actos preparatorios
que, por su equivocidad, y su limitada afectación de bienes jurídicos no
caen dentro del ámbito razonable de la imputación objetiva.
   18  

c. La postura adoptada por el legislador al crear el delito de reglaje o marcaje,

solo puede explicarse en el contexto de un derecho penal de riesgo, en su
máxima expresión.

d. Los jueces tendrán que optar por hacer control difuso si estiman que el
nuevo tipo penal, viola el principio de afectación de bienes jurídicos, de
culpabilidad o de legalidad.

e. De considerarlo como un instrumento legítimo de lucha contra la

inseguridad ciudadana tendrán que restringir al máximo sus alcances,
descartando el elemento subjetivo para facilitar el delito; introduciendo el
criterio del abuso funcional para las circunstancias agravantes; no aplicando
la interpretación analógica, respecto de otros instrumentos facilitadores del
delito.

f. De lo contrario tendremos el penoso privilegio de estar a la par de una

legislación penal poco democrática como la cubana.
11 Instituto de Ciencia Procesal Penal
APUNTES SOBRE LAS MODIFICACIONES REALIZADAS AL DELITO DE APOLOGÍA DEL
TERRORISMO TRAS LA EMISIÓN DE LA LEY N.º 30610

Cecilia Madrid Valerio

Walter Palomino Ramírez

El 19 de julio del presente año, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la “Ley que modifica el
artículo 316 e incorpora el artículo 316-A al Código penal, tipificando el delito de apología de
terrorismo”. Los cambios legislativos realizados a través de la Ley n.º 30610 son los siguientes:

- Se ha incorporado en la redacción del delito de apología los verbos rectores “exaltar, justificar o
enaltecer”, en reemplazo de la imprecisa expresión: “hace la apología”. Se trata así de definir de
mejor manera la conducta prohibida y delimitar los alcances del tipo penal; sin embargo —como
expondremos más adelante— tal medida no soluciona el conflicto existente entre la proscripción
de la apología y el respeto que se debe brindar al derecho a la libertad de expresión.

- El delito de apología sigue presentando un párrafo que agrava la sanción en casos particulares1,
pero no regula más los actos apologéticos del delito de terrorismo. Ahora tal conducta se prohíbe
mediante el art. 316-A, donde se castiga a un individuo “Si la exaltación, justificación o
enaltecimiento se hace del delito de terrorismo (…)”. La apología del terrorismo (art. 316-A) es
entonces un delito derivado de la apología simple (art. 316 CP). Por tanto, para su configuración
no solo debe exigirse la realización de sus particulares circunstancias, sino también las del tipo
base.

- En la redacción del delito de apología del terrorismo se excluyó cualquier mención a que la
exaltación, justificación o enaltecimiento de un acto terrorista se realice públicamente. Esta
forma de describir la conducta típica podría conducir a que —desde una interpretación
estrictamente literal— se sostenga la existencia de una “apología en privado”. Semejante
prohibición sería una arbitraria, manifiesta e intensa intromisión en el derecho a la opinión, que
de ninguna manera superaría el examen de legitimidad constitucional al que debe ser sometido
toda norma penal, a fin de garantizar las libertades de los ciudadanos. Sin embargo, al tratarse
de un delito derivado de la apología simple, la exigencia de que el acto apologético se realice
públicamente se deberá deducir del tipo base. Pese a esto, lo más acertado será que el legislador
corrija dicha omisión.

- Se advierte el claro interés del legislador por incluir distintas agravantes en función del sujeto
activo que realiza la conducta proscrita (autoridad, docente o personal administrativo de una
institución educativa), la utilización o facilitación de sujetos vulnerables (presencia de menores
de edad) o, incluso, al medio usado para su difusión (libros, escritos, imágenes, audios, imprenta,
radiodifusión, medios de comunicación social, el uso de tecnologías de la información o de la
comunicación, entre otros). No obstante, la amplitud de estas agravantes, usualmente presentes
en cualquier acto de apología del terrorismo, vaciaría de contenido el tipo básico, pues ninguna
conducta se subsumiría ya en este, sino, casi siempre, en el tipo agravado. Por lo demás, la
inclusión de estas modalidades agravadas se realiza sin las suficientes garantías frente al riesgo
de una afectación intensa a la libertad de expresión.

- El extremo de la etiqueta de la Ley n.º 30610 donde se señala que “(…) incorpora el artículo 316-
A al Código penal, tipificando el delito de apología de terrorismo” podría inducirnos a
considerar que solo a partir de esta ley se criminaliza la realización de un acto apologético a favor


Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Abogado. Magister en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1En el segundo párrafo del art. 316 se establece una agravación del castigo para los casos en que se realice una
pública exaltación, justificación o enaltecimiento de un delito previsto en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-
D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333, 346 al 350 o de los delitos de lavado de activos, o de la persona condenada
por sentencia firme como autor o partícipe.

1
11 Instituto de Ciencia Procesal Penal
del delito de terrorismo, o de una persona que fue condenada por intervenir en un hecho de
tales características. Eso es incorrecto, ya que con anterioridad a la emisión de la citada ley, el
art. 316 CP contenía una agravante en la que sancionaba la apología del delito de terrorismo con
la misma pena que ahora se impone a través del art. 316-A.

- La inhabilitación planteada a modo de castigo por la comisión del delito de apología del
terrorismo (2do y 3er párrafo del art. 316-A) es la de incapacidad definitiva, que se encuentra
prevista en el inc. 9 del art 36 CP.

Ahora bien, el aspecto más importante que debemos advertir sobre la actual redacción del delito
de apología del terrorismo, es que los verbos rectores “exalta, justifica, legitima o enaltece” no
son suficientes para definir de manera precisa la conducta típica, toda vez que se estaría
sancionando un delito de opinión, esto es, la disidencia pública o la libre expresión de un
pensamiento2, lo que colisionaría no solo con el derecho a la libertad de expresión, sino que
también le restaría autonomía al individuo, afectándose, además, el principio de ofensividad al
castigarse una opinión (libertad de crítica) que no comprende incitación alguna a la comisión de
un acto terrorista.

En efecto, con relación a la afectación de la libertad de expresión y la autonomía del individuo,

la profesora LLOBET ANGLI es categórica en señalar lo siguiente “(…) puesto que en última instancia
son sus representantes [El Estado], quienes deciden acerca de si los ciudadanos de una
democracia deben conocer o no determinadas clases de ideas, creencias o razones, se demuestra
la desconfianza en la sociedad para formar sus propias convicciones. Así, se trata a sus miembros
como niños o seres inmaduros «necesitados de una protección impropia de un sujeto adulto y
responsable»”3.

La citada autora agrega que “en un orden político en el que rige el principio de soberanía popular
tiene que presuponerse una comunidad de sujetos autónomos, esto es, «de seres que se rigen
por su razón y, en consecuencia, han de ser capaces de decidir correctamente por sí mismos,
examinando todos los argumentos, incluso los que presuntamente conducen a una solución
incorrecta». De este modo, si una tercera persona decide delinquir voluntariamente con base en
manifestaciones de otros que son producto de la libertad de expresión y del pluralismo político
propios de un Estado democrático, se «rompe el nexo de imputación entre la expresión y el
daño»”4.

En ese sentido, cabe indicar que la omisión de la exigencia de la incitación directa a delinquir ha
sido duramente criticada por un sector mayoritario de la doctrina española que sostiene la
inconformidad de la tipificación del enaltecimiento del terrorismo con el marco constitucional.
La profesora Rodríguez Montañés señala al respecto lo siguiente:

“Sin duda de ello se deriva —como sostiene la doctrina mayoritaria— que una
interpretación estrictamente gramatical del tipo de enaltecimiento del
terrorismo (art. 578 CP), que se conforme con la exteriorización [de] palabras
que enaltezcan o justifiquen los delitos de terrorismo a través de cualquier medio
de expresión pública o difusión, sin exigir ningún componente incitador ni
objetivo (ni incitación directa, ni indirecta), ni subjetivo (no se requiere que el

2LLOBET ANGLI, Mariona. Derecho penal del terrorismo. Límites de su punición en un Estado democrático, Madrid: La
Ley – Wolters Kluwer, 2010, p. 442.
3 LLOBET ANGLI, Mariona. Derecho penal del terrorismo. Límites de su punición en un Estado democrático, Madrid: La

Ley – Wolters Kluwer, 2010, pp. 458 y 459.

4 LLOBET ANGLI, Mariona. Derecho penal del terrorismo. Límites de su punición en un Estado democrático, Madrid: La

Ley – Wolters Kluwer, 2010, p. 459.

2
11 Instituto de Ciencia Procesal Penal
dolo abarque más allá del elogio) es inasumible porque no encuentra encaje
en nuestro marco constitucional”5.

Es indispensable, entonces, que se incorpore la exigencia de una incitación directa a realizar

actos terroristas6, pues así el discurso radical que elogia o enaltece el terrorismo perderá la
cobertura democrática del derecho a la libertad de expresión, al convertirse en una incitación a
la comisión de un acto terrorista7, que será objetivamente idónea para hacer surgir una decisión
delictiva. El cumplimiento de este conjunto de condiciones mitigaría el riesgo de que se produzca
algún ataque arbitrario al ejercicio legítimo de la libertad de expresión, ya que no se castigaría
la apología de la ideología, sino la apología de la ejecución delictiva8.

Tal propuesta se encuentra en sintonía con las exigencias del derecho a la libertad de expresión
derivadas del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, así como de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que presentan disposiciones que prohíben —en forma absoluta y
permanente— cierta clase de expresiones:

“En efecto, el artículo 20 del Pacto señala que toda propaganda en favor de
la guerra estará prohibida por la ley, y que toda apología del odio nacional,
racial o religioso, que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad
o la violencia, estará prohibida por la ley; asimismo, el párrafo 5 del artículo
13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que estará
prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología
del odio nacional, racial o religioso, que constituya incitación a la violencia o
cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de
personas, por cualquier motivo, incluso los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional. Por consiguiente, estas disposiciones imponen a los Estados
la obligación de prohibir determinado tipo de expresiones, y la obligación de
abstenerse ellos mismos de toda propaganda o apología de esa naturaleza,
o de alentar incitaciones a la violencia o la discriminación”9. (resaltado
nuestro)

Aunado a ello, también observamos que el Tribunal Constitucional en un determinado momento

indicó ciertos aspectos a tomar en cuenta de cara a la correcta interpretación del delito de
apología del terrorismo:

“En consecuencia, la aplicación de este artículo 316 del Código Penal ha de

realizarse tomando en consideración los criterios de merecimiento de pena

5RODRÍGUEZ MONTAÑES, Teresa. Libertad de expresión, discurso extremo y delito. Una aproximación desde la
Constitución a las fronteras del derecho penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, p. 327.
6
Sobre este punto, es pertinente señalar que un sector de la doctrina considera que la libertad de
expresión y de opinión, como todos los derechos, no son absolutos, y que tipificar el delito de apología
como solo enaltecimiento de actos delictivos tan graves como el terrorismo, no afectaría de manera
intensa estos derechos. No obstante, aun cuando en sentido abstracto esta postura puede significar un
punto de debate, consideramos que, conforme lo señalamos anteriormente, el Derecho penal en un
Estado Social Democrático de Derecho solo debe reaccionar ante conductas especialmente ofensivas que
justifiquen la grave intromisión en la libertad de los ciudadanos que significa la imposición de una pena.
razón por la cual, para la configuración legítima del delito de apología, además del enaltecimiento, será
necesaria la exigencia de una incitación directa a delinquir para el común de los delitos, o de una incitación
material, para el caso de los delitos más graves, como el terrorismo.
7 RODRÍGUEZ MONTAÑES, Teresa. Libertad de expresión, discurso extremo y delito. Una aproximación desde la
Constitución a las fronteras del derecho penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, pp. 326 y 327.
8 LLOBET ANGLI, Mariona. Derecho penal del terrorismo. Límites de su punición en un Estado democrático, Madrid: La

Ley – Wolters Kluwer, 2010, p. 461.

9 FAÚNDEZ LEDESMA, Los límites de la libertad de expresión, p. 270

3
11 Instituto de Ciencia Procesal Penal
en función de la gravedad del hecho. De ahí que no cualquier expresión de
opinión favorable sobre un acto terrorista, o su autor, constituya delito; sino
que deben respetarse ciertos límites. Estos son:

a) Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado;

b) Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el delito,
esta debe tener la condición de condenada por sentencia firme;
c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publicidad
exigida por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía idónea para
propalar el elogio a un número indeterminado de personas; y,
d) Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia
y búsqueda de consenso”10

Tales límites se formularon con el concreto objetivo de salvaguardar importantes intereses —

como son los derechos a la libertad de información y expresión— ante ciertas interpretaciones
del mencionado tipo penal que podrían representar una injerencia desproporcionada e
irrazonable en el núcleo esencial de dichas importantes libertades. Nosotros consideramos que,
para respetar los criterios de merecimiento de pena en función de la gravedad del hecho, así
como impedir que cualquier expresión de opinión favorable sobre un acto terrorista, o su autor,
constituya delito, será necesario que se incorpore la exigencia de una incitación directa a realizar
actos terroristas.
En virtud de todo lo mencionado, reiteramos que la inclusión de los verbos rectores “exalta,
justifica, legitima o enaltece” no es suficiente para sostener que la conducta prohibida se
encuentra debidamente acotada de acuerdo a los estándares internacionales, que no solo
abogan por la concretización de los limites penales, sino que también exigen que cualquier
injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión responda a criterios de estricta necesidad
para la estabilidad del sistema democrático.

En resumen, es necesario plantear ciertos cambios en la proscripción del delito de apología, en

razón de su importancia para el mantenimiento o perpetuación del propio modelo democrático
de gobierno. Tales modificaciones, como hemos indicado, no deben limitarse a introducir unos
cuantos verbos rectores, sino a configurar adecuadamente el tipo penal e incluir en el delito de
apología la incitación directa a delinquir o, incluso, en su versión agravada referida a la apología
de actos terroristas, la incitación material a delinquir, para así no castigar las meras opiniones
que puedan considerarse desagradables.

Lima, 21 de julio de 2017.

10
STC n.° 010-2002-AI/TC. Caso: Tineo Silva (FJ. 88)

4
LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA
(D. Ley 25475)
Profesor Walter Palomino Ramírez

LA VEGA
UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE
Estudios de Doctorado en Derecho en la UNMSM. Magíster en Derecho Penal por la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Certificación Internacional en temas de
prevención de lavado de activos (Florida International University). Especialista en
Compliance y Buenas Prácticas Corporativas (Universidad del Pacífico). Especialista en
Cumplimiento Normativo en Materia Penal (Universidad Castilla-La Mancha).
Especialista en Compliance y Buenas Prácticas Corporativas (PUCP/Universidad Católica
de Chile). Egresado del Programa Peruano de Capacitación para la Implementación de
la Reforma Procesal Penal (Centro de Justicia de las Américas). Profesor de Derecho
penal y Derecho penal económico. Abogado integrante del área de litigios penales del
Estudio Oré Guardia. Autor de múltiples artículos especializados en material penal y
procesal penal.

1
Evolución legislativa del delito de
terrorismo
Punto de partida: D. Legislativo n.° 46, del 10 de marzo de 1981
Artículo 1.- El que con propósito de provocar o mantener un estado de zozobra, alarma o terror en la
población o un sector de ella cometiera actos que pudieren crear peligro para la vida, la salud o el
patrimonio de las personas, o encaminados, a la destrucción o deterioro de edificios públicos o privados, vías
y medios de comunicación o transporte o de conducción de fluidos o fuerzas motrices u otras análogas,
valiéndose de medios capaces de provocar grandes estragos o de ocasionar grave perturbación de la
tranquilidad pública o de afectar las relaciones internacionales o la seguridad del Estado, será reprimido con
penitenciaría no menor de diez años ni mayor de veinte años

LA VEGA
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- Comportamiento delictuoso: (1)realizar (a) actos que pudieran crear peligro para la vida, la salud o el
patrimonio (b) actos encaminados a la destrucción de edificios públicos o privados, vías y medios de
comunicación o transporte o de conducción de fluidos o fuerzas motrices u otras análogas.
•Se debe utilizar medios capaces de (a) provocar grandes estragos, (b) de ocasionar perturbación a la
tranquilidad pública, (c) de afectar las relaciones internacionales o la seguridad del Estado
•Móvil: provocar o mantener un estado de zozobra, alarma o terror en la población.
•Consumación: no es necesario que se cree realmente un estado de zozobra, alarma o terror en la población,
basta el propósito. No es necesario causar un perjuicio efectivo.
•Delito de peligro abstracto
•Agravante: cuando como efecto del delito se produce daño considerable en el patrimonio público o
privado.
2
Evolución legislativa del delito de
terrorismo
Art. 2 del D. Ley n.° 25475
• El tipo penal del delito de terrorismo fue insertado en el CP de 1991 (art. 319) mediante D. Leg.
635, pero luego este fue modificado por el D.Ley n.° 25475, art. 2. Modificación que fue analizada
por el Tribunal Constitucional.
• Art. 2: El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en
un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales
o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación
o de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o

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cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o
cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o
afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de veinte años
• Comportamiento típico: dos actos: (1)provocar, crear o mantener un estado de zozobra, alarma o
temor y (2) realizar actos contra la vida, el cuerpo, la salud y la libertad y seguridad personales o
contra la seguridad de determinados bienes o servicios.
• El propósito del D. Leg. 46, es transformado en comportamiento típico.
• Delio de resultado (primer párrafo) y de peligro (segundo párrafo)
• Dos grupos de bienes jurídicos perjudicados: (1) bienes individuales: la vida, el cuerpo, la salud, la
libertad, la seguridad y el patrimonio, y (2) bienes colectivos: seguridad de ciertos bienes (edificios
públicos, vías de comunicación) o servicios (prestados, mediante torres de energía o
comunicación, por ejemplo) 3
• Tipo penal alternativo. Delito consiste, sea en provocar, crear o mantener una situación de alarma,
sea en realizar uno de los actos mencionados mediante uno de los medios señalados
Evolución legislativa del
delito de terrorismo
TC
• El delito de terrorismo exige necesariamente la
concurrencia de los tres elementos o modalidades del tipo

LA VEGA
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penal, además de la intencionalidad del agente. De modo
que la falta de uno de los elementos objetivos hace
imposible la tipificación.
• Modalidades: (1) atemorizar a la población, (2) actos contra
bienes o servicios y (3) ¡examen de los medios típicos?
• ¿Se trata de un tipo alternativo?
• Pautas poco claras
4
Delito de terrorismo
• Artículo 2.- Descripción típica del delito.
El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o
temor en la población o en un sector de ella, realiza actos contra la
vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra
el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o

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medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres
de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro
bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos
explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave
perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones
internacionales o la seguridad de la sociedad o de cualquier
Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
veinte años. (modificado por el D. Leg. 1249 del 26 de noviembre de 2016)
5
Sanciones
Artículo 3.- Penas aplicables. La pena será:
a. Cadena Perpetua:
 Si el agente pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista sea en calidad de líder,
cabecilla, jefe, secretario general u otro equivalente, a nivel nacional, sin distingo de la función que
desempeñe en la organización.
 Si el agente es integrante de grupos armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o
similares, de una organización terrorista, encargados de la eliminación física de personas o grupos de
personas indefensas sea cual fuere el medio empleado.
b. Pena privativa de libertad no menor de treinta años:
 Si el daño ocasionado a los bienes públicos y privados impide, total o parcialmente, la prestación de

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servicios esenciales para la población.
 Si el agente, acuerda, pacta o conviene con persona o agrupación dedicada al tráfico ilícito de
drogas, con la finalidad de obtener apoyo, ayuda, colaboración u otro medio a fin de realizar sus
actividades ilícitas."
c. Privativa de Libertad no menor de veinticinco años:
 Si el agente miembro de una organización terrorista se vale de extorsión, asalto, robo, secuestro de
personas, o se apropia por cualquier medio ilícito de dinero, bienes o servicios de una autoridad o de
particulares.
 Si el agente hace participar a menores de edad en la comisión de delitos de terrorismo.
 Si como efecto de los hechos contenidos en el Artículo 2 de este Decreto Ley, se producen lesiones
graves a terceras personas.

Si el agente pertenece o está vinculado a elementos u organizaciones terroristas internacionales u

otros organismos que contribuyan a la realización de fines terroristas o la comisión de actos 6
terroristas en el extranjero, la pena privativa de libertad será de hasta cinco años adicionales a la
pena máxima correspondiente.
Instigación de actos de
terorismo
• Artículo 6.- Instigación. Será reprimido con pena privativa de
libertad, no menor de doce años ni mayor de veinte, el que
mediante cualquier medio incitare a que se cometa cualquiera
de los actos que comprende el delito de terrorismo.

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7
Delito de colaboración con el
terrorismo
Artículo 4.- Colaboración con el terrorismo: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
veinte años, el que de manera voluntaria realiza los siguientes actos de colaboración de cualquier modo,
favoreciendo la comisión de delitos comprendidos en este Decreto Ley:
a) Suministrar documentos e informaciones sobre personas y patrimonios, instalaciones, edificios
públicos y privados y cualquier otro que, específicamente coadyuven o facilite las actividades de
elementos o grupos terroristas o terroristas individuales en el país o en el extranjero.
b) La cesión o utilización de cualquier tipo de inmueble o alojamiento o de otros medios susceptibles de
ser destinados a ocultar personas o servir de depósito para armas, municiones, explosivos,
propaganda, víveres, medicamentos y de otras pertenencias relacionadas con los grupos terroristas,
terroristas individuales o con sus víctimas.

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c) El traslado, a sabiendas, de personas pertenecientes a grupos terroristas, terroristas individuales o
vinculadas con las actividades delictuosas comprendidas en este Decreto Ley, en el país o en el
extranjero, así como la prestación de cualquier tipo de ayuda que favorezca la fuga de aquellos.
d) La organización, preparación o conducción de actividades de formación, instrucción, entrenamiento o
adoctrinamiento, con fines terroristas, de personas pertenecientes a grupos terroristas, terroristas
individuales o cualquier persona, bajo cualquier cobertura.
e) La fabricación, adquisición, tenencia, sustracción, almacenamiento, suministro, tráfico o transporte de
armas, sus partes y componentes accesorios, municiones, sustancias y objetos explosivos, asfixiantes,
inflamables, tóxicos o cualquier otro que pudiera producir muerte o lesiones, que fueran destinados a
la comisión de actos terroristas en el país o en el extranjero. Constituye circunstancia agravante la
posesión, tenencia y ocultamiento de armas, municiones o explosivos que pertenezcan a las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional del Perú.
f) La falsificación, adulteración y obtención ilícita de documentos de identidad de cualquier naturaleza u
otro documento similar, para favorecer el tránsito, ingreso o salida del país de personas
pertenecientes a grupos terroristas, terroristas individuales o vinculadas a la comisión de los delitos
comprendidos en este Decreto ley, en el país o el extranjero. 8
Colaboración con el terrorismo: comportamiento
típico, diferencias con conductas neutrales
• El comportamiento típicamente relevante de colaboración terrorista
DEBE encontrarse explícitamente relacionado con las actividades y
finalidades de la organización terrorista en cuestión; y DEBE
favorecer, ayudar y/o contribuir materialmente en las actividades
propiamente terroristas.

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• “No es punible el mero apoyo o respaldo moral, sino que se requiere
una actuación de colaboración en las actividades de la organización”
[RN n.° 1062-2004. Sala Penal Permanente Corte Suprema. Caso
Médico.

• Se debe realizar, entonces, un juicio de suficiencia e idoneidad de la

prestación de conducta favorecedora del terrorismo, valorando los
elementos normativos existentes en sede del tipo objetivo mediante
el juicio normativo de imputación objetiva de la conducta. 9
Ejemplo
Caso del acto médico en su calidad de prestación profesional
en el grupo de “Socorro Pupular” de Sendero Luminoso:

Si el acto médico per se encuadra en alguno de

sus supuestos específicos de colaboración
terrorista o en la referencia genérica de

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“cualquier acto de colaboración” con la
actividad terrorista.

Juicio normativo de
imputación objetiva de la
conducta para determinar:
O, si debe evaluarse el hecho de que el acto
médico contiene un significado propio de
inocuidad y neutralidad, respecto de los
comportamientos de los directamente
beneficiados, siendo en tal sentido no solo un
acto esencialmente lícito sino un deber 10
específico extrapenal que se obliga a cumplir.
Financiamiento del terrorismo
• Artículo 4-A. El que por cualquier medio, directa o indirectamente,
al interior o fuera del territorio nacional, voluntariamente provea,
aporte o recolecte medios, fondos, recursos financieros o
económicos o servicios financieros o servicios conexos o de
cualquier naturaleza, sean de origen lícito o ilícito, con la finalidad
de cometer cualquiera de los delitos previstos en este decreto ley,
cualquiera de los actos terroristas definidos en tratados de los

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cuales el Perú es parte, la realización de los fines o asegurar la
existencia de un grupo terrorista o terroristas individuales, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni
mayor de veinticinco años e inhabilitación de conformidad con los
incisos 1), 2) y 8) del artículo 36 del Código Penal.
La pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de
treinta y cinco años si el agente ofrece u otorga recompensa por la
comisión de un acto terrorista o tiene la calidad de funcionario o
servidor público. En este último caso, además, se impondrá la
inhabilitación prevista en los incisos 1, 2, 6 y 8 del artículo 36 del
Código Penal 11
(modificado por el D. Leg. 1249 del 26 de noviembre de 2016)
Afiliación a organizaciones
terroristas
• Artículo 5.- Los que forman parte de una organización
terrorista, por el sólo hecho de pertenecer a ella, serán
reprimidos con pena privativa de libertad no menor de veinte
años e inhabilitación posterior por el término que se
establezca en la sentencia. (*)

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(*) De conformidad con el Artículo 2 del Decreto Legislativo Nº
921, publicado el 18-01-2003, la pena temporal máxima para el
delito previsto en el presente artículo, será cinco años mayor a la
pena mínima establecida en el mismo.

12
Reclutamiento de personas
Artículo 6-A.- Reclutamiento de personas:
El que por cualquier medio, recluta o capta personas para
facilitar o cometer actos terroristas, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco
años.

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La pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años,
si el agente recluta o capta menores de edad con la misma
finalidad.
Cuando se trate de funcionario o servidor público, se le
impondrá adicionalmente la inhabilitación prevista en los incisos
1), 2), 6), y 8) del artículo 36 del Código Penal.
(Artículo incorporado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 985, publicado el 22 julio 2007)
13
Conspiración para el delito de
terrorismo
• Artículo 6-B.- Será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de 15 años ni mayor de
20 años, quien participa en una conspiración
para promover, favorecer o facilitar el delito de

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terrorismo, en cualquiera de sus modalidades»

14
Obstaculización de acción de la
justicia
• Artículo 8.- Obstaculización de acción de la
justicia.El que por cualquier medio obstruya,
dificulte o impida la acción de la justicia o las
investigaciones en curso sobre delito de

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terrorismo, será sancionado con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
años.

15
Otras disposiciones
• Artículo 9.- Reincidencia. Los reincidentes, serán reprimidos con
pena privativa de libertad no menor de treinta años. Para efectos del
presente Decreto Ley contra el terrorismo, se considera reincidente
al delincuente que habiendo sufrido pena privativa de libertad,
impuesta por sentencia nacional o extranjera, incurra en la comisión
de un nuevo delito antes de transcurrir diez años de la condena

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precedente.

• Artículo 10.- Prohibición de reducción de pena. En los casos de

delitos de terrorismo, los Magistrados no podrán aplicar lo dispuesto
por el Artículo 22 del Código Penal aprobado por Decreto Legislativo
Nº 635 (Responsabilidad restringida por la edad)

• Artículo 11.- Pena accesoria. Toda condena dictada en aplicación del

presente Decreto Ley, llevará consigo la pena accesoria de multa de 16
sesenta a trescientos sesenticinco días-multa.
EL DELITO DE MARCAJE
Prof. Walter Palomino Ramírez

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UNIVERSIDAD INCA GARCILAZO DE
Estudios de Doctorado en Derecho en la UNMSM. Magíster en Derecho Penal por la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Certificación Internacional en temas de
prevención de lavado de activos (Florida International University). Especialista en
Compliance y Buenas Prácticas Corporativas (Universidad del Pacífico). Especialista en
Cumplimiento Normativo en Materia Penal (Universidad Castilla-La Mancha).
Especialista en Compliance y Buenas Prácticas Corporativas (PUCP/Universidad Católica
de Chile). Egresado del Programa Peruano de Capacitación para la Implementación de
la Reforma Procesal Penal (Centro de Justicia de las Américas). Profesor de Derecho
penal y Derecho penal económico. Abogado integrante del área de litigios penales del
Estudio Oré Guardia. Autor de múltiples artículos especializados en material penal y
procesal penal.

1
 Tipo penal
Incorporado con Ley n.° 29859 (2012)
Artículo 317-A.- El que para cometer o facilitar la
comisión de los delitos tipificados en los artículos 106,
107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173,
173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200
del Código Penal, realiza actos de acopio de
información; o realiza actos de vigilancia o seguimiento
de personas; o tiene en su poder armas, vehículos,
teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión
del delito, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Constituye circunstancia agravante si el sujeto activo es
funcionario o servidor público o mantiene o hubiese
mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo o
mantiene o hubiese mantenido con este último vínculo
que lo impulse a depositar en él su confianza o utilice
para su realización a un menor de edad. En estos casos
la pena privativa de libertad será no menor de seis ni
mayor de diez años.”
Modificación Ley n.° 30076 (2013)
Artículo 317-A.- Será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años el que
para cometer o facilitar la comisión de cualquiera de
los delitos previstos en los artículos 106, 107, 108, 108-
A, 121, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176,
176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal,
acopia o entrega información, realiza vigilancia o
seguimiento, o colabora en la ejecución de tales
conductas mediante el uso de armas, vehículos,
teléfonos u otros instrumentos idóneos.
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La pena privativa de libertad será no menor de seis ni
mayor de diez años cuando el agente:
1. Es funcionario o servidor público y aprovecha su
cargo para la comisión del delito
2. Mantiene o mantuvo vínculo laboral con la
víctima u otro vínculo que la impulse a esta última
a depositar su confianza en el agente.
3. Utilice a un menor de edad.
4. Labora, pertenece o está vinculado a una
empresa del sistema financiero y, por razón de su
cargo u oficio, tiene conocimiento de los ingresos
económicos, operaciones bancarias u otros datos 2
sobre el patrimonio de la víctima.
5. Actúa en condición de integrante de una
organización criminal."
Naturaleza jurídica
• Se ha adelantado la intervención del Derecho penal, pues se está
sancionando la comisión de actos preparatorios que, en principio,
deberían ser impunes.
• Para Marcial Paucar, se trata de una subespecie del delito de
“conspiración para delinquir”, tanto por la criminalización de actos
preparatorios, como por la finalidad de cometer, planificar o facilitar

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a futuro delitos-fin.
• La propia redacción de aquel tipo penal es confusa y podría llevar a
que se castigue con una pena de prisión a una persona que ejerce
libremente su profesión, ya que en el plano objetivo no habría
diferencia alguna entre una conducta inocua y otra prohibida (en
atención al especial peligro que genera). Ejemplo: El periodista, que
a pesar de ejercer su profesión (actividad cotidiana o estereotipada,
conforme a un “rol”) cumpliría con el elemento objetivo del delito
de marcaje/reglaje. 3
• Es una muestra del “Derecho penal del enemigo”:

Amplio
adelantamiento
de la
intervención del
Derecho penal

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Derecho
penal del
enemigo
Falta de una
Relajación o
reducción de la
supresión de
pena
garantías
proporcional a
individuales de
orden procesal
dicho 4
adelantamiento
Comportamiento típico
Sujeto activo: Delitos fin:
•106 CP (Homicídio simple
• Delito común •107 CP (Parricidio)
• No requiere la corroboración de una •108 CP (Asesinato)
pluralidad de agentes, es decir, no es •108-A CP (Homicidio calificado por la condición de la
víctima)
necesario que pertenezca a una •121 CP (Lesiones graves)
organización criminal

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•152 CP (Secuestro)
•153 CP (Trata de personas)
•170 CP (Violación sexual)
•171 CP (Violación sexual de persona en estado de
inconciencia)
•172 CP (Violación sexual de persona incapaz)
•173 CP (Violación sexual de menor de edad)
•173-A CP (Violación sexual de menor de edad seguidas de
muerte)
•175 CP (Seducción)
•176 CP (Actos contra el pudor)
•176-A CP (Actos contra el pudor de menores)
•177 CP (Violación sexual agravada)
•185 CP (Hurto simple),
•186 CP (Hurto agravado)
•188 CP (Robo) 5
•189 CP ( Robo agravado)
•200 CP (Extorsión)
Comportamiento típico Se trata de actos de
averiguación, a
través de los cuales
indagará por
intermedio de otras
personas (terceros)
datos relevantes
que sirvan para la
Conductas típicas: comisión o
• Acopiar información facilitación de los
• Entregar información (Ley n.° 30076) delitos-fin
• Realizar vigilancia o seguimiento
Tipo penal alternativo • Colaborar en la ejecución de tales

conductas mediante el uso de armas,
vehículos, teléfonos u otros
instrumentos idóneos (antes:
posesión, ¿”tales conductas” son los
delitos-fin?)
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“actividad estática de
observación” a víctimas
potenciales.

TIPICIDAD SUBJETIVA
• Dolo
• Tendencia interna
trascendente
(finalidad: cometer o 6
facilitad delitos f8in)
Comportamiento típico
Consumación
No se requiere de la verificación de ningún resultado, por lo que
solo se necesita que el agente realice la conducta típica, razón
por la cual es un “delito de mera actividad”.
Es un “delito instantáneo”, pues resulta irrelevante cuánto tiempo
el agente se haya encontrado realizando los actos de acopio de

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información, de vigilancia o seguimiento, o mantenido en su
poder objetos para la comisión de delitos, basta que los haya
ejecutado por un espacio de tiempo breve, o cuanto menos
momentáneamente.
Tampoco se requiere confirmar la materialización de alguno de
los “delitos-fin” (artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153,
170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188,
189 o 200 del Código Penal), siendo irrelevante por tanto que con
posterioridad éstos hayan tenido éxito o no. 7
Críticas
 Para deslindar un comportamiento prohibido de otro que no lo es, habría que recurrir al
plano subjetivo con la finalidad de averiguar la especial intención del supuesto sujeto
activo, ocasionándose una difícil distinción entre comportamientos que en el plano objetivo
son muy similares y que podrían encontrarse insertos dentro del marco general de
actuación.
 En el Derecho penal de un Estado de Libertades lo que se busca es el control de lo externo;
mientras que, la pregunta acerca de lo interno solo estará permitida para la interpretación
de aquellos fenómenos externos que son en sí mismos perturbadores, pues no siempre
será legitimo acudir al lado subjetivo de una persona, siendo necesario una razón

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especialmente cualificada para ello: la desaprobación objetiva o la relevancia objetiva de la
conducta realizada.
 Resulta sumamente complejo poder diferenciar cuáles son los comportamientos realmente
considerados como penalmente relevantes en atención a su especial lesividad, en
comparación a otros, que no serían otra cosa que expresión de la libertad jurídicamente
reconocida. Por lo que, decaería la función motivadora general que el tipo tiene asignado,
pues a los ciudadanos difícilmente se les podría exigir que reconozcan los comportamientos
que se encuentran prohibidos y que, en atención a ello, deban ser evitados
 Es manifiesta la falta de una reducción de la pena proporcional a dicho adelantamiento de
la barrera de punibilidad, ya que, teniendo en cuenta que la pena privativa de libertad
prevista es no menor de tres ni mayor de seis años, esta irónicamente resulta mayor que la
prevista para algunos de los delitos que se pretenden evitar con la tipificación autónoma de
tal acto preparatorio. Ello sucede en casos como con el tipo base de actos contra el pudor
(art. 176 CP) y con el hurto simple (art. 185 CP). 8
Conclusiones
 No se debe aceptar un discurso o postura que legitime la supresión del estatus de persona
y con ello las garantías que rodean su procesamiento de cara a una pena cualificadamente
grave.

 El delito de marcaje/reglaje, previsto en el art. 317-A de nuestro Código Penal, presenta en

su configuración típica las características de un discurso de la exclusión o la “emergencia”
(“Derecho penal del enemigo”).

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 Se observa que el delito de marcaje/reglaje no atiende las exigencias propias del principio
de legalidad ni con su redacción permite el satisfactorio desarrollo de las funciones que se
encomiendan al tipo penal.

 Se transgrede el criterio metodológico en virtud del cual antes de examinar el aspecto

subjetivo (dolo) del agente ha de observarse si éste realizó o no una conducta de riesgo no
permitido, ya que la propia redacción del art. 317-A CP impone acudir al ámbito subjetivo
para evaluar la peligrosidad de la conducta.

 La proscripción del marcaje/reglaje no es una medida que pueda justificarse a la luz de un

determinado fin (tutelar la tranquilidad pública), pues no contribuye a su consecución, sino
que, por el contrario, produce un clima de inseguridad en el sentido de que difícilmente se
podrá discriminar —en el ámbito objetivo— los comportamientos que se encuentran
prohibidos y que, en atención a ello, deban ser evitados, resultando, incluso, 9
contraproducente de cara a la realización del fin que se ha propuesto.
Delito de colaboración terrorista, acto médico
e imputación objetiva

Fidel Nicolás Mendoza Llamacponcca

Sumario: I. Introducción: sobre la reforma de los

precedentes vinculantes II. La resolución del caso por
la Suprema Sala Penal Transitoria 1. Sobre el tipo penal
en cuestión 2. Sobre la argumentación probatoria
empleada 3. Sobre la subsunción del comportamiento
del médico en el delito de colaboración terrorista
y las precisiones de sus alcances típicos 4. Sobre la
atipicidad del acto médico y su establecimiento como
criterio de interpretación y precedente vinculante
5. Sobre la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso «De La Cruz Flores Vs.
Perú» III. Atipicidad del acto médico por ausencia del
elemento objetivo del tipo penal de «colaboración
terrorista»: imputación objetiva de la conducta
1. El acto médico y su valoración desde el derecho penal
2. Caracterización del acto médico como conducta
neutral de intervención delictiva IV. Delimitación
de competencias en la realización del acto médico: la
preexistencia de deberes del médico como fuente de
la posición de garantía 1. Ámbitos de conocimientos
 Fidel Nicolás Mendoza Llamacponcca

jurídicamente exigidos por la preexistencia de deberes.

Exigencia jurídica de preparación y conocimientos al
médico 2. La posición de garantía como criterio de
imputación en el marco de contextos profesionalmente
adecuados V. Consideraciones finales: el acto médico
¿conducta típica del delito de colaboración terrorista?
VI. Texto del precedente vinculante

I. Introducción

Mediante el Decreto Legislativo Nº 959 del 17 de agosto de 2004, se puso en

vigencia en el artículo 301-A del CdePP, con el objeto de regular los casos y con-
diciones del precedente obligatorio en materia penal. Establece dicho dispositivo
procesal que las ejecutorias emitidas por las Salas Penales de la Corte Suprema
constituirán precedente vinculante cuando estas así lo expresen, debiendo ser
aplicables por la judicatura de toda la nación. Así, en el ejercicio de lo dispuesto
por el citado artículo 301-A del CdePP, la Sala Penal Permanente emitió, con
fecha 22 de diciembre de 2004, ejecutoria suprema recaída sobre el RN N. 1062-
20041, mediante la cual se establecieron criterios interpretativos del delito de co-
laboración terrorista, y se fijaron las razones por las cuales correspondía declarar
la atipicidad del acto médico en su calidad de prestación profesional. El caso que
motivó el pronunciamiento vinculante en análisis tuvo como sustento fáctico y
objeto de prueba los siguientes hechos imputados por el Ministerio Público:
Se imputa al procesado haber realizado actos de colaboración terrorista a favor
de un organismo generado por la agrupación terrorista Sendero Luminoso
—denominado «Socorro Popular», específicamente el Sector Salud del mismo;
y, como tal, llevar a cabo una serie de actos de colaboración en el ámbito de
la atención sanitaria y servicios de salud a los heridos de dicha organización
terrorista, consecuencia de acciones armadas que perpetraban-. En concreto,
se atribuye al acusado, de un lado, haber brindado atención y tratamiento
médico: a) En 1989, al terrorista conocido como «Isaías» (herido como con-
secuencia de la explosión de una mina). b) En 1991, a la terrorista conocida

1 Ejecutoria suprema de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema que estableció como prece-
dente vinculante, en su FJ 6 y 7, precisiones sobre los alcances típicos del delito de colaboración
terrorista y la atipicidad del acto médico por su adecuación a un estándar profesional. Su texto
puede encontrársele en: San Martín Castro 2006: 129 ss; Ávalos Rodríguez/Robles Briceño 2005:
325 ss.

184
Delito de colaboración terrorista, acto médico e imputación objetiva

como «Camarada Ana» (herida como consecuencia de la explosión de una

mina). c) En 1992, a una terrorista herida en los pulmones por una bala.
d) En el año 1992, a la terrorista conocida como «Camarada Ángela». e) En
fechas no determinadas, a los terroristas conocidos como «Jorge» y «Adrián»
(heridos como consecuencia de explosión de una mina). Asimismo se presentó
en el domicilio de la terrorista Elisa Mantilla (nutricionista), a fin de hacerla
recapacitar cuando esta presentó su Carta de Capitulación, en el mes de abril
de 1991, exhortándola a que continuara en la organización2.

Se observa, pues, que los cargos establecidos por el Ministerio Público se

centraron en que el acusado integró periféricamente un organismo generado por
Sendero Luminoso, denominado Socorro Popular, dedicado específicamente al
apoyo consciente, voluntario y sistemático de atención médica a los miembros de
la organización senderista, lesionados como consecuencia de su actividad terroris-
ta. Asimismo, se le imputó que aquel procuró garantizar que algún miembro del
Sector Salud de Socorro Popular, vinculados a diversas áreas de la profesión mé-
dica —como el caso de la nutricionista, doctora Mantilla—, brinden los servicios
específicos de apoyo a la organización; lo que habría motivado que interviniera
cuando esta pretendió alejarse de Sendero Luminoso —mediante carta de capi-
tulación— y dar por culminado su apoyo o favorecimiento a Socorro Popular.
Seguidamente, se desarrollará los aspectos centrales de la resolución del caso
por la Corte Suprema de Justicia, poniendo especial énfasis en la determinación
de los criterios interpretativos del delito de colaboración terrorista; se fijará tam-
bién el ámbito original del cual proviene el precedente vinculante sobre la ati-
picidad del acto médico en análisis: la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (caso de la Cruz Flores vs. Perú); posteriormente, se diseñará
un breve estudio sobre la solución dogmática del problema, teniendo como pun-
to de partida la teoría de la imputación objetiva del comportamiento, aplicable a
la solución de la problemática de las conductas neutrales de intervención delic-
tiva, como lo es la actuación profesional de un médico que realiza sus prestacio-
nes profesionales a favor de terceros, con independencia de las características de
estos, sus actividades y convicciones y el origen de sus lesiones o enfermedades.
Finalmente, se emitirá una opinión particular sobre la problemática resuelta por
nuestro Supremo Tribunal.

2 Conforme se desprende del Dictamen Fiscal Supremo N. 2004-2/FSP-MP-FN (RN N. 1062-

2004), emitido por la 2ª Fiscalía Suprema en lo Penal, del 07/04/04; Cfr. San Martín Castro 2006:
135 ss.

185
 Fidel Nicolás Mendoza Llamacponcca

II. La resolución del caso por la Suprema Sala Penal Transitoria

1. Sobre el tipo penal en cuestión

El delito de colaboración terrorista se encuentra regulado en el artículo 4 del DL

25475. La constitucionalidad del citado decreto ley (y otros) fue objeto de eva-
luación mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional 010-2002-AI/TC, del
03/01/03 (caso Marcelino Tineo Silva). Luego de sometidos a análisis los decretos
leyes cuestionados, el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte, la acción
de inconstitucionalidad interpuesta y, en consecuencia, declaró inconstitucional
el artículo 7 y el inciso h) del artículo 13 del DL 25475 (y ciertas frases de su
artículo 20). También fue declarado inconstitucional el inciso d) del artículo 12
del mismo decreto ley3.
En relación con los artículos 4 y 5 del DL 25475, cuya constitucionalidad fue
confirmada por la citada sentencia, la sentencia sostuvo en su fundamento jurídi-
co 144: «Al Tribunal Constitucional no le cabe duda que el Terrorismo constituye
un delito muy grave, como también son muy graves los derechos y bienes cons-
titucionalmente protegidos que se afectan con su comisión, pues, sin importarle
los medios, tiene la finalidad de afectar la vida, la libertad, la seguridad y la paz
social, con el objeto de destruir el sistema constitucional»4.
Al respecto, es pertinente mencionar que la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos con anterioridad se había pronunciado sobre la validez del artí-
culo 4 del DL 25475 (o delito de colaboración terrorista), manifestando: «La
colaboración no constituye una forma de participación en el terrorismo, sino un
delito autónomo en el que incurre quien realiza determinados actos para favore-
cer actividades terroristas. Desde luego, la apreciación sobre la existencia, en su
caso, de actos de colaboración, debe hacerse en conexión con la descripción típica
del terrorismo. La formulación de los delitos de colaboración con el terrorismo
no presenta, a juicio de la Corte, las deficiencias que en su momento fueron
observadas a propósito del delito de traición a la patria. Este Tribunal no estima
que dichos tipos penales sean incompatibles con lo dispuesto en el artículo 9 de
la Convención Americana»5 (Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos del 25/11/04, Caso Lori Berenson Vs. Perú, fundamento jurídico 127).

3 En un estudio detallado sobre la constitucionalidad de los delitos de terrorismo y de colaboración

terrorista, véase, Hurtado Pozo 2010: 263 ss.
4 FJ 201, STC N. 010-2002-AI/TC, del 03/01/03, caso Marcelino Tineo Silva y más de 5.000
ciudadanos.
5 Landa Arroyo 2005: 1276.

186
Delito de colaboración terrorista, acto médico e imputación objetiva

Así, mediante el artículo 4 del DL 25475 (extremo cuya constitucionalidad

fue confirmada), se establece que será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de veinte años6, a quien de manera voluntaria obtiene, recaba, reúne o
facilita cualquier tipo de bienes o medios o realiza actos de colaboración de cual-
quier modo favoreciendo la comisión de delitos de terrorismo, o la realización de
los fines de un grupo terrorista. El artículo 4 del DL 25475, reprime los siguientes
actos de colaboración con el terrorismo:
a) Suministrar documentos e informaciones sobre personas y patrimonios, ins-
talaciones, edificios públicos y privados y cualquier otro que específicamente
coadyuve o facilite las actividades de elementos o grupos terroristas. b) La
cesión o utilización de cualquier tipo de alojamiento o de otros medios suscep-
tibles de ser destinados a ocultar personas o servir de depósito para armas, ex-
plosivos, propaganda, víveres, medicamentos, y de otras pertenencias relacio-
nadas con los grupos terroristas o con sus víctimas. c) El traslado a sabiendas
de personas pertenecientes a grupos terroristas o vinculadas con sus actividades
delictuosas, así como la prestación de cualquier tipo de ayuda que favorezca
la fuga de aquellos. d) La organización de cursos o conducción de centros
de adoctrinamiento e instrucción de grupos terroristas, que funcionen bajo
cualquier cobertura. e) La fabricación, adquisición, tenencia, sustracción, al-
macenamiento o suministro de armas, municiones, sustancias u objetos explo-
sivos, asfixiantes, inflamables, tóxicos o cualquier otro que pudiera producir
muerte o lesiones. Constituye circunstancia agravante la posesión, tenencia y
ocultamiento de armas, municiones o explosivos que pertenezcan a las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional del Perú. f ) Cualquier forma de acción económi-
ca, ayuda o mediación hecha voluntariamente con la finalidad de financiar las
actividades de elementos o grupos terroristas.

Se observa, pues, que el delito de colaboración terrorista reprime al que se vincula,

de alguna forma supra descrita, con la ejecución material de cualquier acto de
colaboración que favorezca tanto la comisión de los delitos de terrorismo, como
la realización de los fines de un grupo terrorista. Así, en primer lugar, el com-
portamiento típicamente relevante de colaboración terrorista debe encontrarse
explícitamente relacionado con las actividades y finalidades de la organización
terrorista en cuestión. En segundo lugar, dicha conducta debe favorecer, ayudar

6 Téngase en cuenta que el límite máximo de la penalidad por delito de colaboración terrorista,
fue establecido por el artículo 2 del Decreto Legislativo N. 921 (publicado el 18/01/03); señala
expresamente la ley: «La pena temporal máxima para los delitos previstos en los artículos (...) 4° del
Decreto Ley N° 25475, será cinco años mayor a la pena máxima establecida»; lo cual conduciría a
imponer pena privativa de libertad por un máximo de 30 años.

187
 Fidel Nicolás Mendoza Llamacponcca

y/o contribuir materialmente en las actividades propiamente terroristas (como

refiere la Suprema Sala, en la ejecutoria materia de análisis: «no es punible el mero
apoyo o respaldo moral, sino que se requiere una actuación de colaboración en las
actividades delictivas de la organización»).
En el análisis del tipo penal en cuestión, la Sala establece que la conducta
típica debe contribuir por su propia idoneidad a la consecución o ejecución de
una determinada finalidad: favorecer la comisión de delitos de terrorismo o la
realización de los fines de la organización terrorista.
No obstante, cuando el tipo penal hace mención a «cualquier acto de cola-
boración» habría de interpretarse de forma restrictiva la propuesta del legislador,
toda vez que el juicio sobre la idoneidad del acto colaborador no debe identificarse
como un simple proceso de subsunción en el tipo de cualquier hecho de favoreci-
miento (de forma literal o meramente descriptiva), sino que —por el contrario—
debe realizarse un juicio de suficiencia e idoneidad de la prestación de conducta
favorecedora del terrorismo, valorando los elementos normativos existentes en
sede del tipo objetivo mediante el juicio normativo de imputación objetiva de la
conducta (como infra se desarrollará). En tal sentido, debe determinarse si el acto
médico per se se encuadra en alguno de los supuestos específicos de colaboración
terrorista o en la referencia genérica de «cualquier acto de colaboración» con la
actividad terrorista. O por el contrario, de ser el caso, debe evaluarse el hecho de
que el acto médico contiene un significado propio de inocuidad y neutralidad,
respecto de los comportamientos de los directamente beneficiados (en este caso,
pacientes terroristas), siendo en tal sentido no solo un acto esencialmente lícito
sino un deber específico extrapenal que se obliga a cumplir.

2. Sobre la argumentación probatoria empleada

A nivel probatorio, el Supremo Tribunal mantuvo su consolidada línea jurispru-

dencial7, sobre que constituye prueba suficiente para enervar la presunción cons-
titucional de inocencia la incriminación de coimputados. Ello debido a que este
tipo de medio probatorio fue el utilizado en la condena del acusado médico sen-
derista. Conforme esta línea jurisprudencial, se debe cumplir con los requisitos
de que no obedezca a razones espurias ni a móviles subjetivamente reprobables; a
su vez, que dicha incriminación sea razonablemente circunstanciada y contenga

7 RN N. 1088-2004 (Callao, del 09/07/04); RN N. 1062-2004 (Lima, del 22/12/04); RN N.

2695-1999 (Cajamarca, del 08/09/99); RN N. 1584-2004 (Tacna, del 15/09/04), así como el
Acuerdo Plenario N. 2-2005/CJ-116 (del 30/09/05). Revísese, sobre las ejecutorias supremas en
materia de colaboración terrorista: Diálogo con la Jurisprudencia 2007: 186 ss.

188
Delito de colaboración terrorista, acto médico e imputación objetiva

un relato verosímil, y que aquella se encuentre periféricamente corroborada y ro-

deada de elementos objetivos adicionales, a tal punto que ello le otorgue un pleno
carácter de verosimilitud.
Así, la Corte Suprema ha determinado que la declaración incriminatoria de
un coimputado constituye como un medio probatorio apto, y, por ende, valora-
ble siempre y cuando se haya producido válidamente o practicado correctamente,
esto es, sin ninguna objeción legal en orden a la propia declaración. Ahora bien,
aquella por sí misma no justifica un juicio de culpabilidad, pues se requiere adi-
cionalmente tanto que la información proporcionada sea de cargo (relato que se
refiera a los hechos típicos o a la participación del acusado en tales hechos con sus
circunstancias respectivas), como que sea suficiente; esto es, que por su entidad
y calidad pueda revelar los hechos atribuidos o la culpabilidad del coimputado.
En tal sentido, ha de apreciarse con cautela la declaración incriminadora de
un coimputado, toda vez que aquél, de un lado, no tiene la obligación procesal de
decir la verdad, pues no se le toma juramento de ley, y declara sin el riesgo de ser
penalmente sancionado (más allá de la denuncia calumniosa), en tanto no puede
recaer sobre él la eventual responsabilidad por delito de falso testimonio; de otro
lado, es altamente probable que su versión obedezca a móviles exculpatorios y
manifiestos intereses en el resultado del proceso.
En tal sentido, las circunstancias presentes, en la declaración incriminatoria
de un coimputado, que deben de ser valoradas son: desde la perspectiva subjetiva,
ha de analizarse la personalidad del coimputado, en especial sus relaciones con
el afectado por su declaración incriminatoria. También es del caso examinar las
posibles motivaciones de su declaración, es decir, que no sean turbias o espurias,
producto de venganzas privadas, odios o revanchismos, todos ellos conducentes a
obtener alguna pretendida ventaja —incluso judicial—; a fin de evaluar si es po-
sible restarle fuerte dosis de credibilidad. Cuidando de advertir si la finalidad de la
declaración es —precisamente— autoexculpatoria de la propia responsabilidad.
Desde la perspectiva objetiva, se requiere que el relato esté mínimamente co-
rroborado por otras acreditaciones indiciarias recaídas sobre el sindicado, que
incorporen algún dato, hecho o circunstancia externa —aún de carácter peri-
férico— que consolide su contenido incriminador. Debiendo ser observada la
coherencia, solidez y persistencia de su relato inculpatorio8.
Así, la Suprema Sala, en atención a los cargos corroborados con el material
probatorio ya actuado, estableció como hecho probado que el imputado prestó apoyo

8 En tal sentido, los citados requisitos expuestos constituyen, pues, cuestiones valorativas que in-
cumben al órgano jurisdiccional decisor. Para más detalles, véase el Acuerdo Plenario N. 2-2005/
CJ-116, en: Diálogo con la jurisprudencia 2007: 209 ss.

189
 Fidel Nicolás Mendoza Llamacponcca

a Sendero Luminoso a partir de sus conocimientos médicos, específicamente por el

desarrollo de una serie de labores a favor del Sector Salud de Socorro Popular, en
aras de favorecer la actividad y fines de la organización terrorista (proporcionar
medicamentos, atención médica especializada, intervenciones quirúrgicas a los
lesionados de la actividad armada, entre otras).

3. Sobre la subsunción del comportamiento del médico en el delito de

colaboración terrorista y las precisiones de sus alcances típicos

En función a que los cargos formulados contra el acusado no se centraron en el

hecho de que aquel habría atendido de forma circunstancial y aislada a simples
pacientes, sino que por sus características denotaban su inclusión en delitos de
terrorismo, esto es, para el acusado era un hecho absolutamente conocido que sus
pacientes formaban parte de la agrupación senderista y continuarían sus activi-
dades criminales con posterioridad a la intervención médica realizada a su favor.
En esa línea, tampoco se le acusa el no haber denunciado ante las autoridades
que sus pacientes eran terroristas de Sendero Luminoso; sino más bien los hechos
imputados y la prueba dirigida a acreditar los mismos se condujeron, en un ex-
tremo, a demostrar el ligazón o vínculo funcional del acusado con la agrupación
terrorista, sobre la base de la intervención médica a favor de los miembros de
Sendero Luminoso.
Ahora bien, el acusado recabó y prestó su intervención en las tareas —cierta-
mente reiteradas, organizadas y voluntarias— de apoyo a los heridos y enfermos
de esta agrupación, pero además desempeño actividades distintas a la realización
de «acto médico»; como señala la ejecutoria suprema: «este análisis no puede
realizarse aisladamente sino en atención al conjunto de actos concretamente de-
sarrollados y probados [...]; el acercamiento al herido o enfermo, y la información
de su estado y ubicación, le era proporcionado por la propia organización, y no
que estos últimos hayan acudido a aquel por razones de urgencia o emergencia, a
los solos efectos de una atención médica».
A su vez, y lo que es más evidente en cuanto a su vinculación funcional con
Sendero Luminoso, lo constituye el hecho que el acusado realizó actos destinados
a mantener la propia organización de apoyo, estructurada para tal efecto; así, por
ejemplo, con esta finalidad trató de convencer a una de las integrantes (la nutri-
cionista de Socorro Popular) a que no se aparte de la agrupación.
En suma, aun cuando haya sido absolutamente cuestionable el proceder del
la Fiscalía al formular una acusación en el extremo de las intervenciones medicas
que el acusado realizó, sin embargo, la correcta imputación debió haber sido diri-
gida únicamente por la pertenencia de aquel a la agrupación en análisis y la reali-

190
Delito de colaboración terrorista, acto médico e imputación objetiva

zación de diversas actividades que tenían por objeto cumplir con los fines propios
de la organización terrorista, como lo fue el haber procurado que los militantes
renuentes al grupo, no se aparten de aquel.

4. Sobre la atipicidad del acto médico y su establecimiento como criterio de

interpretación y precedente vinculante
La Suprema Sala llega a determinar —si bien no de forma excluyente de la res-
ponsabilidad del acusado, por cuanto se le atribuye más de un hecho— que se
habría establecido la atipicidad del acto médico, por tratarse los mismos de com-
portamientos profesionalmente adecuados a un estándar social (del sector salud),
y ser actividades prestacionales socialmente promovidas por su carácter impres-
cindible para el resguardo de la sanidad del colectivo social.
A partir de tales consideraciones, la Suprema Sala, en el precedente vinculante
en análisis, asumió la doctrina instituida por la sentencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos (del 18/11/04), recaída en el caso «de la Cruz Flores
vs. el Estado peruano». La citada resolución, en su fundamento jurídico 102,
estableció que:
El acto médico no se puede penalizar, pues no solo es un acto esencialmente lí-
cito, sino que es un deber del médico el prestarlo; asimismo, tampoco se puede
criminalizar la omisión de denuncia de un médico de las conductas delictivas
de sus pacientes conocidas por él sobre la base de la información que obtengan
en el ejercicio de su profesión […]. El acto médico constituye una causal gené-
rica de atipicidad: la sola intervención profesional de un médico, que incluye
guardar secreto de lo que conozca por ese acto, no puede ser considerado típi-
ca, en la medida en que en esos casos existe una obligación específica de actuar
o de callar, de suerte que no se trata de un permiso —justificación— sino de
un deber, no genérico, sino puntual bajo sanción al médico que lo incumple.

5. Sobre la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el

caso «de la Cruz Flores vs. Perú»9

Conforme fue materia de controversia en aquel caso conocido por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, se establece que María Teresa de la Cruz

9 El 11 de junio de 2003 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte

una demanda contra el Estado Peruano (la cual se originó en la denuncia N. 12.138, recibida el
01/09/98). La Comisión presentó la demanda con el fin de que la Corte decidiera si el Estado
peruano violó los artículos 7 (derecho a la libertad personal), 8 (garantías judiciales), 9 (principio de

191
 Fidel Nicolás Mendoza Llamacponcca

Flores, médico de profesión, desde 1984 hasta su detención en 1996 trabajó como
médico pediatra adscrita al Instituto Peruano de la Seguridad Social Policlínico
«Chincha» en Lima. A raíz de su detención, la señora De la Cruz Flores estuvo
privada de libertad por más de 8 años (desde marzo de 1996 hasta julio de
2004). Su actuación presuntamente delictiva fue haber proporcionado atención
médica, curaciones, operaciones, entregar medicinas e instrumental médico, en
la atención de delincuentes senderistas, así como el no haberlos denunciado ante
las autoridades pertinentes por sus actividades terroristas10.
Dichas consideraciones condujeron a que la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos fije, mediante sentencia de fecha 14/11/06 (fundamento jurídico
102), que: «El Estado Peruano incurrió en una violación del principio de legali-
dad: por tomar en cuenta como elementos generadores de responsabilidad penal
la pertenencia a una organización terrorista y el incumplimiento de la obligación
de denunciar y, sin embargo, solo aplicar un artículo que no tipifica dichas con-
ductas; por no especificar cuál o cuáles de las conductas establecidas en el artículo
4 del DL 25475 eran las cometidas por la presunta víctima para ser responsable
del delito; y, por penalizar el acto médico que no solo es un acto esencialmente lí-
cito, sino que es un deber de un médico el prestarlo; y por imponer a los médicos
la obligación de denunciar posibles conductas delictivas de sus pacientes con base
en la información que obtengan en el ejercicio de su profesión».
Es, precisamente, este caso resuelto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos el que nutre de contenido material a lo expuesto por nuestro Supremo
Tribunal en la resolución del caso materia de análisis: el acto médico se caracteriza
por ser no solo un derecho del médico prestarlo —facultado por su Código de
ética profesional—, sino un deber extrapenal a él exigido, en la medida en que el
resguardo por los bienes jurídicos de mayor predominancia y valor (como lo son

legalidad y de retroactividad) y 24 (igualdad ante la ley) de la Convención Americana de Derechos

Humanos, en perjuicio de María Teresa De la Cruz Flores. La demanda concluyó en la sentencia
de fecha 18 de noviembre de 2004.
10 María Teresa de la Cruz fue una de los médicos que fueron detenidos, procesados y condenados
por el delito de terrorismo en el Perú, bajo la imputación de haber curado y brindado tratamiento
a personas a quienes el Estado Peruano calificaba como terroristas, y/o haber participado en in-
tervenciones quirúrgicas, o haber dado medicinas a los familiares de estas personas, y, finalmente,
haber obligado a otros médicos a ejercer el acto médico a favor de las citadas. La CIDH ha dictado
una sentencia en su favor en el que se pronuncia sobre la neutralidad del acto médico; sin embargo, en
el segundo proceso que se viene llevando en contra de la médico De la Cruz Flores, la Sala Penal
Nacional de Terrorismo, sostiene Carolina Loayza, «no estaría observando las normas internacio-
nales relativas al debido proceso, ni integrando las decisiones de la CIDH, en el sentido de respe-
tarse el papel neutral de los que actúan en su condición profesional de médicos, particularmente
en épocas del conflicto armado». Al respecto, Loayza Tamayo 2006: 183 ss.

192
Delito de colaboración terrorista, acto médico e imputación objetiva

la vida y la salud) le generan una posición específica de control sobre su indem-

nidad, así como deberes positivos de actuación en favor de los pacientes puestos
a su recaudo11.
Es, en suma, un derecho del médico ejercerlo y un deber a él atribuido; de
forma tal que su inobservancia podría generar en aquel responsabilidad penal
por omisión impropia de negarse a ejercer la única actividad que salvaría la vida
o resguardaría la salud de la persona quien fuera. Y ello nada tiene que ver con la
causa de justificación —jurídico penalmente reconocida— del «cumplimiento de
oficio, deber o cargo», que haría del comportamiento del médico un acto típico
pero justificado, sino que su naturaleza radica en el juicio de tipicidad misma, a
efectos de determinar si es que mediante el acto médico el profesional de la me-
dicina expresa un concreto sentido de mínima contrariedad con el derecho penal.

III. Atipicidad del acto médico por ausencia del elemento

objetivo del tipo penal de «colaboración terrorista»:
imputación objetiva de la conducta

1. El acto médico y su valoración desde el derecho penal

El derecho penal en un Estado social y democrático de Derecho12 debe desa-

rrollar sus categorías asegurando un espacio mínimo de estabilidad para la con-
vivencia social y el libre desenvolvimiento de la personalidad de los ciudadanos;
permitiéndose contribuir —de ese modo— con la gestión y desarrollo de los
derechos fundamentales13. En ese sentido, el cumplimiento de sus finalidades
punitivas, coherentes con el orden constitucional al cual sirve14, hace posible la
existencia de esferas de autonomía mediante la creación de espacios de libertad
jurídica15.

11 En tal sentido, Silva Sánchez 1986: 64; Lloria García 2004: 171 ss.; Gracia Martín 1994: 77;
Lascuraín Sánchez 2005: 100.
12 Acercando en sus trabajos monográficos las relaciones existentes entre el Derecho penal y la com-
prensión sintética del Estado moderno, producto de la unión dialéctica de principios propios del
Estado liberal y del Estado social, añadido a una característica democrática, Mir Puig 1994: 31 ss.
13 Reyna Alfaro 2006: 18.
14 En ese sentido, señala Bernardo Feijóo, lo siguiente: «la legitimidad del derecho penal depende de la
del orden constitucional al que sirve, y no puede ser más legítimo el derecho penal que el sistema al
que sirve [...]. En la Constitución y en su papel constitucional es donde ha de encontrar el derecho
penal su legitimación. La función del derecho penal no es más que un apartado de la teoría del Esta-
do. La concepción del Estado condiciona el papel del derecho penal». Feijóo Sánchez 1997: 27 ss.
15 Señalan Jescheck/Weigend 2002: 3 lo siguiente: «Así como la Constitución quiere garantizar la
libertad de acción de las personas, el derecho penal únicamente puede disponer limitaciones cuando
ello sea inevitable para la protección de la sociedad [...]. El derecho penal debe crear, mediante el

193
 Fidel Nicolás Mendoza Llamacponcca

Es precisamente en ese ámbito de libertad jurídicamente reconocida don-

de el ciudadano puede tomar decisiones espontáneas asumiendo los costes que
ello habría de reparar, en forma de un sintagma de libertad de administración
de los propios asuntos y responsabilidad por las consecuencias de la deficitaria
administración de tal competencia16. En consecuencia, el ciudadano encuentra
jurídicamente protegida su libertad genérica de actuación, en la medida en que
la misma no genere afecciones a intereses de terceros. Este derecho al libre desa-
rrollo de la personalidad17, que la Constitución Política le reconoce, se expresa en
las más diversas formas de actuación profesional y relaciones prestacionales que
podría ostentar o ejercer todo ciudadano. Tan es así que el ordenamiento jurídico
mismo promueve fórmulas extensivas de permisiones para la actuación libre de
la persona, por ejemplo, sobre la base de la tolerancia de una actividad riesgosa, y
ello se pone de manifestó en las mas disímiles actividades sociales y profesionales.
Es la génesis de una actividad riesgosa la que conduce a que el ordenamiento
pretenda canalizar, a niveles de tolerancia social, la promoción de actividades
profesionales18, razón por la que se sostiene —con todo acierto— que las mis-
mas ya se encuentran preconfiguradas, estandarizadas19 o estereotipadas20, de an-
temano como riesgosas, no obstante ser jurídicamente toleradas21. Esa es la ra-
zón fundamental de la existencia de actividades profesionalmente adecuadas; las
mismas que, a nivel de los criterios de imputación objetiva, encuentran perfecto
encaje a nivel del instituto genérico denominado «riesgo permitido». Y se trata de
actividades riesgosas no solo por el peligro que le reporta al mismo interactuante
que haya de realizarlas, sino porque es manifiesta su propia idoneidad para afectar
—directa o indirectamente— un bien jurídico penal.

rechazo de la violencia y la arbitrariedad, un espacio de juego dentro del cual el ciudadano pueda
decidir libremente y adoptar sus resoluciones según su discrecionalidad. Por ello el derecho penal
no solo limita, sino que también crea libertad». En este mismo punto de partida, pero con referen-
cia al instituto de la imputación objetiva, Jakobs 2000: 183, señala: «La función de la imputación
objetiva será la de crear espacios de libertad de acción jurídicamente reconocida». También, Feijóo
Sánchez 1997: 70, sostiene en el mismo sentido: «la imputación penal cobra, así, legitimidad
porque desempeña una función en la sociedad de libertades y crea libertad jurídica».
16 Baldó Lavilla 1994: 47 ss.
17 Constitucionalmente reconocido, conforme el artículo 2, inciso 1 (derechos fundamentales de la
persona) de la Constitución.
18 Hurtado Pozo 2005: 437 ss.
19 Señala José Antonio Caro: «El alto grado de tecnificación y complejidad de las sociedades moder-
nas ha conducido a un fenómeno de diferenciación, de modo que la sociedad se compone de roles
diferenciados e intercambiables». Caro John 2006b: 355.
20 Robles Planas 2003: 34.
21 Du Puit 2009: 510.

194
Delito de colaboración terrorista, acto médico e imputación objetiva

Precisamente, ejemplo claro de aquello se encuentra a nivel de la actividad

médica22. La actuación profesional del médico no es sino expresión del compro-
miso social del ciudadano-médico con el libre ejercicio de su profesión; ello en
aras de salvaguardar los intereses predominantes de los pacientes sometidos a su
tutela23. Es por ello que mediante el acto médico se concreta la relación médico-
paciente24. Y es, precisamente, dicha relación la esencia del ejercicio profesional
de la medicina; produciéndose cada vez que el profesional médico acepta dar su
opinión, consejo o posible tratamiento a una persona que le formula tales cuestio-
nes. Así, mediante el acto médico se intenta promover la salud, curar y prevenir
la enfermedad y rehabilitar al paciente. Al respecto, el artículo 12 del Código de
ética profesional del Colegio Médico del Perú, nos brinda una definición amplia
del concepto de «acto medico», señalando que:
El acto médico es toda acción o disposición que realiza el médico en el ejerci-
cio de la profesión médica. Han de entenderse por tal, los actos de diagnóstico,
terapia y pronóstico que realiza el médico, en la atención integral de pacientes,
así como los que se deriven directamente de estos. Los actos médicos mencio-
nados son de exclusivo ejercicio del profesional médico.

El acto médico tiene como base fundamental el vínculo jurídico de garantía de la

vida humana del paciente, el resguardo de su salud, pero también la protección
de su reputación, de su honor, su intimidad, así como la reserva de información
y el secreto profesional25 constituido en favor del paciente. Ello es un apartado de
predominio funcional a nivel mismo de la actividad médica que diseñan los có-
digos de ética profesional26. Y que, como no podía ser de otro modo, es recogido
por el Colegio Médico del Perú:

22 Describen esta problemática, Jorge Barreiro 1990: 126 ss.; Hava García 2001: 42 ss.
23 Señala Enrique Varsi Rospigliosi que: «El acto médico es un acto humano, especial y complejo.
La libertad, en concreto, la autonomía, es un elemento clave, dado que el médico debe actuar con
independencia en la toma de sus decisiones, obviamente dentro de los parámetros fijados por el
paciente en su consentimiento o la mejor situación, cuando aquella sea imposible de conseguir.
Son características del acto médico: Profesionalidad, ejecución regular o típica y licitud». En tal
sentido, Varsi Rospigliosi 2006: 56.
24 Varsi Rospigliosi 2006: 149.
25 Se trata, pues, de un deber médico, impuesto por la deontología, no solo respecto a la naturaleza de
la dolencia, sino incluso, se logra extender a toda otra circunstancia cuya divulgación pudiera per-
judicar al paciente o su familia; a decir de la profesora Carolina Loayza Tamayo: «establece que toda
persona que ejerza una actividad médica no pueda ser obligada a brindar información alguna sobre
los heridos y enfermos que estén asistidos o hayan sido ya asistidos». Loayza Tamayo 2006: 185.
26 Sobre la predominancia valorativa de lo señalado en las máximas de experiencia establecidas en los
Código de ética profesional, detalladamente, Puppe 2007: 4; Puppe 2006: 8; Eser 2001: 83.

195
 Fidel Nicolás Mendoza Llamacponcca

El ejercicio de la medicina incluye un permanente respeto a los derechos fun-

damentales de los pacientes, tales como el derecho a la libertad de conciencia
y de creencia, el derecho a la integridad física, psíquica y moral, el derecho al
libre desarrollo y bienestar de las personas, el derecho a la intimidad personal
y familiar, el derecho a la información y al consentimiento informado, el dere-
cho a la no discriminación en razón de sexo, edad, enfermedad o discapacidad,
credo, raza, origen étnico, género, nacionalidad, filiación política, orientación
sexual o condición socioeconómica, entre otros. En su actividad profesional
el médico tiene el deber de guardar el secreto profesional; este brinda al acto
médico su característica de confianza y garantía en la relación médico-paciente
de reserva y discreción.

A su vez, y esto es imposible no sostenerlo, el acto médico tiene un contenido

eminentemente humanitario, como lo es la salvación de la vida, la recuperación
de la salud, el prevenir la enfermedad, el rehabilitar al paciente. Ello sobre la base
de los conocimientos especializados obtenidos desde el inicio de su vida en el
mundo de la medicina, hasta el momento que ejercita actividades de su propia
profesión; y ello, siempre sobre la base de la pericia, diligencia y cuidado personal.
Ahora bien, el ejercicio del acto médico deja de ser de carácter eminentemen-
te ético27, sin negar su valor relevante para la determinación de los parámetros
de algún deber personalísimo de cuidado sobre la base del análisis de dicha lex
artis28, para manifestarse como una exigencia eminentemente jurídica, genera-
triz —desde la perspectiva penal, y dependiente de los más variables contextos
situacionales— de una posición de garantía de protección de los bienes jurídicos
puestos a su recaudo (v. gr. la vida o la salud del paciente), así como una posición
de garantía del control de ciertas fuentes de peligro (v. gr. el control y dirección
de una intervención quirúrgica). Y esta problemática de índole más propiamente
penal se refleja en el tratamiento de la tipicidad o atipicidad del acto médico.
Observemos, pues, como se configura, a nivel de la doctrina, los criterios de im-
putación objetiva en el marco de la actuación profesional de la medicina.

27 Sostiene Loayza Tamayo 2006: 185, que existen principios de carácter ético que regulan la activi-
dad médica, tales como el de humanidad, independencia, autonomía, especificidad, interés supe-
rior del paciente, secreto profesional, no discriminación; todos estos originariamente establecidos
en el «juramento hipocrático».
28 En ese sentido, Feijóo Sánchez 2001: 224. Ello se plasma, por ejemplo, en el juramento que debe
realizar todo profesional médico al optar por el ejercicio de su profesión. En nuestro país, se pre-
senta como exigencia del Colegio Médico del Perú, conforme su Código de ética y deontología.

196
Delito de colaboración terrorista, acto médico e imputación objetiva

2. Caracterización del acto médico como conducta neutral de intervención

delictiva

La actividad médica se ubica en el ámbito de lo que doctrinariamente ha sido ca-

racterizado como conducta neutral. Por lo cual corresponde determinar las razones
por las cuales el desempeño profesional puede o no redundar en la producción
de resultados lesivos a bienes jurídicos, sin que ello implique necesariamente la
confirmación de la tipicidad objetiva de la conducta, ya que es en dicho ámbito
donde encuentra su operatividad la imputación objetiva.
Así, la doctrina ha señalado que conductas neutrales de favorecimiento de-
lictivo presentan fundamentalmente dos características esenciales: en el plano ob-
jetivo, son comportamientos conforme a rol, estándar o estereotipo social (el rol
social que cumple todo médico, por ejemplo). Y, en el plano subjetivo, se presenta
el hecho que quien realiza la prestación «neutral» usualmente tiene conocimiento
de su idoneidad para producir un resultado delictivo; esto último puede verificar-
se de modo directo29, al afectarse directamente (imputación a título de autoría) un
bien jurídico individual o colectivo en el marco de la propia actividad profesional
(esto se presenta en el caso que nos compete analizar, toda vez que el médico
conocía perfectamente de las actividades terroristas de sus pacientes), o de forma
indirecta30, al lesionarse mediatamente (imputación a título de complicidad) un
bien jurídico en el marco de la prestación profesional realizada a favor de un ter-
cero que la ha desviado hacia la comisión31.

IV. Delimitación de competencias en la realización del acto

médico: la preexistencia de deberes del médico como
fuente de la posición de garantía

Es común denominador a otros casos sobre conductas neutrales que en el supues-

to del «médico terrorista» exista el conocimiento seguro de que quienes recibirían
la prestación profesional la derivarían hacia lo delictivo (cometiendo actos de
terrorismo y otros, por ejemplo).
En tal sentido, para la determinación de responsabilidad en sede del tipo
objetivo es preciso enfatizar que no depende o no basta únicamente el cumpli-
miento o no de las funciones específicas de cualquier profesional de la Medicina
(desempeño correcto o no de su rol o estándar de médico), dado que el análisis del

29 Robles Planas 2003: 33 ss.; Blanco Cordero 2001: 9 ss.; Frisch 2004: 101 ss.; Landa Gorostiza
2002: 10.
30 Ransiek 2003: 333; Wohlers 2003: 424; García Cavero 2003: 498.
31 Reaño Peschiera 2006: 366.

197
 Fidel Nicolás Mendoza Llamacponcca

tipo penal no se encuentra limitado a verificar el cumplimiento o incumplimien-

to del estándar social ejercido. Existe, por el contrario, diversas circunstancias a
desvalorar en sede del tipo objetivo, y ellas son determinadas por el «contexto» de
actuación misma. Por consiguiente, no bastará evaluar si se ha infringido o no el
estándar social de médico para afirmar o negar la tipicidad objetiva, y dejar para
el análisis de la imputación subjetiva (dolo o imprudencia) el asunto relativo a
(si tienen relevancia) los conocimientos especiales que tuvo el agente; en nuestro
caso, que el médico supiere, en el sentido más literal del término, que «colabora-
ba» con terroristas, mediante sus atenciones médicas.
Muy por el contrario, el análisis de dicho estado de conocimiento se da en
sede misma de su actuación profesional, por lo que se encuadra —precisamen-
te— en un análisis sobre los probables factores de riesgo existentes mediante las
prestaciones profesionales por él ejercidas (v.g. evualar si mediante la atención de
personas de las que se sabe que son terroristas, crea un riesgo jurídico penalmente
desaprobado de colaboración terrorista).
En buena cuenta, pues, son el cuidado y el autocontrol prestaciones de natu-
raleza eminentemente personal y, por ello, el sentido normativo de una conducta
depende de las capacidades y conocimientos de la persona que actúa32. Es preci-
samente lo que se trata de evaluar en el caso del médico: un análisis de imputación
objetiva (por delito de colaboración terrorista) de su comportamiento; y en dicho
juicio valorativo-normativo (en consecuencia objetivo) es imprescindible evaluar
la aprehensión que el médico tuvo de factores eminentemente objetivos (llama-
do también conocimientos especiales33) como lo era el formar parte de Socorro
Popular-Sendero Luminoso.
Y en dicho estado de selección de los conocimientos jurídicamente relevantes
para la valoración intersubjetiva de la conducta, cobra fundamental importancia
la caracterización de los contextos situacionales de actuación médica dentro de la
preexistencia de deberes por la posición de garantía que ejerce el profesional de la
medicina sobre la vida y salud de sus pacientes.

1. Ámbitos de conocimientos jurídicamente exigidos por la preexistencia de

deberes (exigencia jurídica de preparación y conocimientos al médico)

Si bien es cierto que no existe el deber general —garantizado penalmente— de

preparación e información absoluta o de procurarse todo tipo de conocimientos,
también es cierto que en determinados ámbitos regulados se desvalora el incum-

32 Feijóo Sánchez 1997: 294; Freund 2001: 90.

33 Feijóo Sánchez 2001: 116 ss.

198
Delito de colaboración terrorista, acto médico e imputación objetiva

plimiento del deber de no realizar ciertas actividades peligrosas sin disponer de

conocimientos, capacidades, experiencias o sin la preparación suficiente, ello por
ejemplo en la actividad médica34.
La «preexistencia» de un determinado deber se traduce a través de la distri-
bución, por el ordenamiento, de un sinnúmero de posiciones de garantía de pro-
tección o aseguramiento de la indemnidad de un bien. Razón por la cual será el
mismo ordenamiento el que defina las características propias de los diversos status
que ocuparán una posición preferente de protección o aseguramiento sobre la ne-
cesaria salvaguarda de un bien jurídico específico, y ello se conoce como posición
de garantía de protección o aseguramiento.
En este ámbito, de las posiciones de garantía de protección o aseguramiento,
los deberes recaídos sobre los ciudadanos-garantes, no solo son deberes estableci-
dos como prohibiciones de no-lesionar directamente los bienes jurídicos puestos
a su protección (v. gr. que el padre mate o golpee directamente al menor hijo; que
el médico desconecte los tubos de oxígeno a un paciente en estado de inconscien-
cia, a mitad de una intervención quirúrgica, o que opere con arsenal quirúrgico
oxidado e inservible, o que prescriba recetas médicas letales a sus pacientes, etc.;
que el depositario judicial se apropie de caudales estatales puestos a su recaudo,
o que el funcionario público interviniente en contratación estatal se coluda con
particulares contratistas para favorecerlos, en desmedro del patrimonio del Esta-
do; que el guardaespaldas asesine a quien le contrata; que el salvavidas empuje
a la piscina al niño que no sabe nadar; que el lazarillo conduzca al ciego por un
campo provisto de profundos hoyos, o puentes en construcción, etc.); sino que,
además, sobre esta posición de garantía recaen deberes o mandatos de actuación
positiva en pro de asegurar el estado de indemnidad del bien jurídico puesto a su
recaudo, incluso mediante comportamientos de neutralización de peligros contra
aquel ejercidos (v. gr. mediante la evitación del padre de poner en grave peligro los
bienes jurídicos su menor hijo; que el médico evite realizar una actividad imperita
contra la salud del paciente; que el depositario judicial no impida la apropiación
por un tercero del patrimonio estatal, pudiendo serle perfectamente evitable; que
el funcionario que por razón de su cargo interviene en contratación del Estado no
realice con celo el control de las empresas postoras participantes en un concurso
público de precios; que el salvavidas no se lance a neutralizar el peligro para la
vida del niño que ha caído a la piscina; que el lazarillo no evite la caída peligrosa
del ciego; etc.).

34 En detalle, Jorge Barreiro 1990: 48 ss.

199
 Fidel Nicolás Mendoza Llamacponcca

2. Ubicación de la actividad médica en ámbito de riesgo de preexistencia de

deberes: la posición de garantía como criterio de imputación en el marco
de contextos profesionalmente adecuados

Se estableció, en consecuencia, que la infracción de los deberes derivados de la

posición jurídica que ocupa el ciudadano médico, constituye un criterio de im-
putación en el marco de la realización de comportamientos profesionalmente
adecuados35. Con tal razón, para la captación del sentido conductual expresado
por el profesional de la medicina, de cara al análisis de su eventual relevancia
penal, debe verificarse si el mismo, o ha infringido los deberes a él atribuidos
(deberes que preconfiguran sus actuaciones como profesional médico); o si, por
el contrario, se encuentra amparado en el cumplimiento de su posición jurídica
extrapenal (en beneficio del paciente puesto a su recaudo), pese a que en el marco
de dicha actuación profesional terceros deriven hacia lo delictivo sus prestaciones.
Debe precisarse que el análisis de imputación objetiva respecto de sus com-
portamientos, no puede exceder —precisamente— el marco de su actuación mé-
dica; toda vez que nuestro objeto no es determinar qué delitos (o en qué delitos)
puede interactuar una persona común que hace las veces de médico, sino lo con-
trario, la determinación de la responsabilidad por el cumplimiento o no de los
deberes a él atribuidos como tal (o imputación objetiva en el marco de su posición
de garantía de protección; posición delegada, a su vez, por el colegio respectivo
que le otorga la cualificación profesional de «médico»).
En la primera situación, cuando el profesional de la medicina ha puesto en
cuestión los lineamientos definidos por el conjunto de pautas directivas y normas
extrapenales que regulan y dirigen la actividad médica, puede, entonces, afir-
marse que dicha infracción de deberes extrapenales a él atribuidos constituye un
indicio36 de relevancia penal, si y solo si aquel haya situado su comportamiento
infractor en el marco de una actuación posterior lesiva. Ello se puede demostrar,
por ejemplo, cuando el profesional médico ha infringido la normatividad de su
sector, en principio, el Código Deontológico del Colegio Médico que le delegó
los deberes de garante de protección e indemnidad de los bienes de pacientes
puestos a su recaudo.
Así, cuando el médico, en evidente infracción al correcto desempeño de sus
prestaciones profesionales, coadyuva a que un tercero vea perfeccionada su activi-
dad delictiva, o subordine sus conocimientos para la ejecución de delitos, siempre
en el marco de la infracción de sus deberes atribuidos como profesional de la

35 Feijóo Sánchez 1999: 82. En la misma línea, Robles Planas 2003: 293.
36 Feijóo Sánchez 2001: 297.

200
Delito de colaboración terrorista, acto médico e imputación objetiva

medicina, puede decirse que dicha infracción debidamente probada se constituye

en un indicio de participación en el injusto penal ajeno (o en el propio). Así por
ejemplo, cuando el médico infringe sus deberes de protección del secreto profe-
sional, brindando información privilegiada que conduzca a la comisión de un
delito, puede válidamente afirmarse que dicha infracción debidamente probada
se configuraría como un indicio de una eventual participación en el hecho delic-
tivo principal (de concurrir dolo); dándose precisamente ello por infracción de su
deber de reserva y discreción (exigencia personalísima de su profesión, conforme
lo prescrito en los diversos Códigos de ética profesional de los colegios profesio-
nales médicos).
Así también, esto puede ser manifiesto cuando el médico, en el marco de
su actividad profesional realiza comportamientos infractores de la normatividad
extrapenal (v. gr. su Código de ética profesional) que regula la actividad médica,
contribuyendo a que terceros —o él mismo— realicen objetivos delictivos. En tal
sentido, la infracción de la normatividad de su sector (debidamente probada) será
un indicio de responsabilidad penal en la conducta del médico, a título de autor
o de partícipe37.
Por ejemplo, los artículos 15 y 16 del Código de ética profesional del Colegio
Médico del Perú establecen la prohibición al médico de incurrir en charlatanis-
mo, curanderismo, o prácticas médicas reñidas con su profesión; así como el
dedicarse a la producción, venta o uso de medicamentos secretos, carentes de
respaldo científico. En tal sentido, la infracción de dichos deberes extrapenales es
un indicio de probable responsabilidad penal por delitos de ejercicio malicioso de
la medicina38 (artículo 294 del Código Penal), o de posible participación en el
ejercicio ilegal de la medicina39 (artículo 293 del Código Penal).
Del mismo modo, ello también se presenta respecto de actos de tráfico de
órganos o manipulación genética. Así, el artículo 23 del citado Código deonto-
lógico, establece que «cometerá una grave falta el médico que propicia o ejecuta

37 Puppe 2007: 4; Eser 2001: 83.

38 Art. 291 del Código Penal: Ejercicio malicioso y desleal de la medicina: «El que, teniendo título,
anuncia o promete la curación de enfermedades a término fijo o por medios secretos o infalibles,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas».
39 Art. 290 del Código Penal: Ejercicio ilegal de la medicina: «Será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de un año ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario
de veinte a cien jornadas, el que simulando calidad de médico u otra profesión de las ciencias
médicas, que sin tener título profesional, realiza cualquiera de las acciones siguientes: 1. Anuncia,
emite diagnósticos, prescribe, administra o aplica cualquier medio supuestamente destinado al
cuidado de la salud, aunque obre de modo gratuito. 2. Expide dictámenes o informes destinados a
sustentar el diagnóstico, la prescripción o la administración a que se refiere el inciso 1».

201
 Fidel Nicolás Mendoza Llamacponcca

tráfico o comercio de material genético, partes de células, células, tejidos u órga-

nos de origen humano». En el mismo sentido, establece su artículo 84, que: «será
contrario a la ética profesional los experimentos dirigidos a la obtención de un
ser humano mediante partenogénesis, fisión embrionaria, clonación, quimeras o
cualquier otro procedimiento análogo; así como la manipulación genética». Es-
tos lineamientos extrapenales configuran un indicio de probable responsabilidad
penal por delitos de manipulación genética40 (artículo 324 del Código Penal).
Lo mismo se predica de la subordinación por parte del profesional médico de
sus prestaciones a la comisión (o participación) en delitos contra la humanidad41
(artículos 321 y 322 del Código Penal). Por lo cual el artículo 39 de su Código
de ética profesional, señala: «Comete falta ética el médico que, haciendo uso de
sus conocimientos, habilidades o destrezas profesionales, participa o coopera, di-
recta o indirectamente, en actos de tortura, genocidio o desaparición forzada de
personas».
En la segunda situación referida, tratándose de supuestos en los cuales el
profesional médico ha realizado diversas prestaciones dentro del marco de su
posición jurídica, cumpliendo precisamente con las pautas, normas, lex artis y
directivas extrapenalmente prescritas (en beneficio del paciente puesto a su recau-
do), cabe analizar si es que el cumplimiento de las normas sectoriales que regulan la
profesión médica (que se traducen en el firme respeto de la posición de garantía
de protección atribuida al médico) es el factor predominante de la neutralidad e
inocuidad del acto médico, respecto de las actividades que a futuro puedan realizar
los pacientes directamente beneficiados.
Es en este ámbito, precisamente, donde se encuadra el supuesto materia de
análisis: el médico que sin infringir sus deberes prescritos por la normatividad de
su sector, en tanto procura diversos tratamientos a sus pacientes, termina «contri-
buyendo» (en el sentido puramente gramatical del término) al perfeccionamiento
de diversos delitos por cometer en manos del personal por aquel atendido.
Cabe, pues, a estas alturas del tratamiento, formular la interrogante central
¿Es un comportamiento típico del delito de colaboración con el terrorismo la la-
bor del médico que presta atención profesional a diversos partidarios activistas de
Sendero Luminoso, de quienes sabe a la perfección de su situación de terroristas?

40 Art. 394 del Código Penal: Manipulación genética: «Toda persona que haga uso de cualquier téc-
nica de manipulación genética con la finalidad de clonar seres humanos, será reprimida con pena
privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al
artículo 36, incs. 4 y 8».
41 Art. 322 del Código Penal: Cooperación de profesional en torturas: «El médico o cualquier pro-
fesional sanitario que cooperara en la perpetración del delito de torturas, será reprimido con la
misma pena de los autores».

202
Delito de colaboración terrorista, acto médico e imputación objetiva

V. Consideraciones finales: el acto médico ¿conducta típica

del delito de colaboración terrorista?

1. Ante la interrogante de fondo, sobre si el acto médico es por sí solo un compor-

tamiento típico del delito de colaboración terrorista, en principio, debe tomarse
en consideración lo prescrito por la normatividad extrapenal en cuestión. En tal
sentido, conforme lo ha dispuesto el artículo 16 del Protocolo I y el artículo 10
del Protocolo II (Protocolos a los Convenios de Ginebra de 1949, suscritos por el
Estado Peruano): «no se castigará a nadie por haber ejercido una actividad médica
conforme con la deontología, cualesquiera hubieran sido las circunstancias o los
beneficiarios de dicha actividad». Por ello, debe cuestionarse si el denominado
«juramento hipocrático» se extiende a amparar la negativa del médico de prestar
sus atenciones a determinadas personas clasificadas, por razón de pensamiento
político o facción ideológica, por extremista que esta fuere.
El asunto de fondo radica, pues, en determinar si es que el cumplimiento
presumiblemente correcto de los lineamientos de los diferentes códigos de ética
profesional exonera al médico de cualquier tipo de responsabilidad penal, por el
delito que fuere42. En buena cuenta, surge la pregunta sobre si el cumplimiento
de la normatividad extrapenal es de por sí una barrera de contención para la ex-
clusión de la imputación objetiva de la conducta. En consecuencia, debe atender-
se a que los contornos del riesgo jurídico-socialmente permitido en el ámbito de
profesiones peligrosas como la medicina se caracteriza por brindar al agente mé-
dico las mayores posibilidades de intervención maximizando su esfera de libertad
de actuación profesional. Y es precisamente la actuación profesional del médico
expresión de su compromiso social; en aras de salvaguardar los intereses predomi-
nantes de los pacientes sometidos a su tutela. Es, pues, precisamente dentro de los
límites demarcados por la normatividad extrapenal del sector donde la sociedad
asume el riesgo de que se realicen actividades médicas, de por sí peligrosas.
El grado de peligro de la realización de la actividad médica no solo se extiende
a la propia intervención sobre el paciente (el que a final de cuentas puede perecer
producto de una delicada intervención médica), sino que el peligro —estadís-
ticamente no muy lejano, por muy lejano que parezca— puede extenderse a la
sociedad misma, toda vez que probablemente el paciente dado ya de alta luego de
la atención médica pueda ser un criminal convicto, y esto serle incluso conocido
al médico. En tal sentido, y pese a que se trata de casos aislados, es precisamente
el supuesto que se presenta en la resolución de la Corte Suprema: si es que puede

42 Lloria García, Paz 2004: 171.

203
 Fidel Nicolás Mendoza Llamacponcca

prohibírsele al médico que atienda a determinados pacientes terroristas, bajo cargo de

calificar dicha conducta como un acto de colaboración terrorista.
Recuérdese que, si bien la acusación fiscal estableció como hecho probado
que el Médico de Socorro Popular-Sendero Luminoso realizó actos de llamamien-
to y conservación del grupo médico, mediante la búsqueda de que sus miembros
activistas no se alejen del «sector salud» de la agrupación (como sucedió con la
nutricionista apellidada Mantilla, mediante carta de capitulación), también la
Fiscalía estableció que:
El acusado realizó actos de colaboración terrorista a favor del organismo de-
nominado «Socorro Popular», específicamente el Sector Salud del mismo. Lle-
vando a cabo una serie de actos de colaboración en el ámbito de la atención
sanitaria y servicios de salud a los heridos de dicha organización terrorista
—consecuencia de acciones armadas que perpetraban—. En concreto, se atri-
buye al acusado, de un lado, haber brindado atención y tratamiento médico a
diversos partidarios senderistas [...]43.

Desde nuestra óptica, es inaceptable que el Ministerio Público pretenda exi-

gir represión penal por la realización de evidentes actos médicos de parte del
acusado en cuestión. Una acusación en tal sentido, inobserva que el acto médico
se encuentra reconocido como acto profesionalmente lícito en numerosos docu-
mentos declarativos y normativos relevantes de la profesión médica44. A modo
de ejemplo, el artículo 12 del Código de ética y deontología del Colegio Médico
del Perú consagra que: «El acto médico es toda acción o disposición que realiza
el médico en el ejercicio de la profesión médica. Han de entenderse por tal, los
actos de diagnóstico, terapéutica y pronóstico que realiza el médico en la atención
integral de pacientes, así como los que se deriven directamente de estos. Los ac-
tos médicos mencionados son de exclusivo ejercicio del profesional médico». Así
también, y de forma contundente, el artículo 16 del Protocolo I y el artículo 10
del Protocolo II, ambos Protocolos a los Convenios de Ginebra de 1949 (suscritos
por el Estado Peruano), disponen que: «No se castigará a nadie por haber ejercido
una actividad médica conforme con la deontología, cualesquiera hubieran sido las
circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad».

43 Conforme se desprende del Dictamen Fiscal Supremo N. 2004-2/FSP-MP-FN (RN N. 1062-

2004), emitido por la 2ª Fiscalía Suprema en lo Penal, del 07/04/04. San Martín Castro 2006:
135 ss.
44 Conforme el Código Internacional de Ética Médica, Asociación Médica Mundial; Regulaciones
en tiempo de conflicto armado, Asociación Médica Mundial; Principios de Ética Médica Europea;
Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú; Ley, Estatuto y Reglamento del
Colegio Médico del Perú, entre otras normativas extrapenales.

204
Delito de colaboración terrorista, acto médico e imputación objetiva

Con todo acierto lo tiene ya establecido la doctrina jurisprudencial de la Cor-

te Interamericana de Derechos Humanos, de que es imposible desvalorar o exigir
una penalidad o —efectivamente— penalizar el acto médico. El cual deja de ser
solo un acto de por sí permitido, tolerado, esencialmente lícito que debe realizar
el profesional de la medicina en pro del resguardo de la salud, la vida, el honor
(entre otros intereses) de sus pacientes puestos a su buen recaudo. No solo es un
acto que se encuadra en los parámetros de la permisión social de un riesgo, un
acto lícito en sí mismo concebido; sino que es por antonomasia un deber extrapenal
que el médico tiene exigido cumplir en pro del aseguramiento de condiciones de
indemnidad y ausencia de lesión de los bienes jurídicos de sus pacientes, se trate
de la gente que se trate.
En tal sentido, la atipicidad del acto médico radica, pues, en el correcto des-
empeño de sus funciones específicas de salvaguarda (posición de garantía de pro-
tección) de la indemnidad de los bienes jurídicos puestos a su recaudo45. Y ello si-
tuado en el marco de análisis de la imputación objetiva de la conducta, conduce a
negar algún tipo de sentido o significado delictivo en su actividad, por mucho que
a quienes atienda el médico sean pacientes activistas de grupos terroristas; y, aun,
que él lo sepa. El conocimiento que aquel pueda tener sobre las actividades de sus
pacientes, o los presentimientos de futura actividad delictiva de parte de estos no
tiene relevancia en el juicio sobre la licitud de su acto. Toda vez que él está cum-
pliendo con los deberes prescritos por su normatividad extrapenal, deberes que le
generan cierta posición de garantía de protección de la salud, vida u otro interés
del paciente (así sea un paciente terrorista). Está cumpliendo adecuadamente con
sus deberes de aseguramiento de condiciones de indemnidad para aquel.
En suma, el acto médico, en sí mismo concebido no puede configurarse como
un acto típico del delito de colaboración terrorista. Dado que la genérica refe-
rencia del delito a «cualquier acto de colaboración» con actividades terroristas
debe ser interpretado de forma restrictiva. Y, en cualquier caso, el acto médico
contiene un significado propio de inocuidad y neutralidad, respecto de los com-
portamientos de los directamente beneficiados (en este caso, pacientes terroris-
tas); siendo, en tal sentido, no solo un acto esencialmente lícito, sino un deber
específico extrapenal que se le obliga a cumplir al profesional médico. Tanto
más, si del tenor contenido en el artículo 4 del DL 25475, se establece los actos
de colaboración con el terrorismo obedecen a los siguientes comportamientos
típicos: suministrar documentos e informaciones sobre personas y patrimonios;
ceder o utilizar alojamiento destinado a ocultar personas o servir de depósito; tras-
ladar a personas pertenecientes a grupos terroristas; ayudar o favorecer la fuga de

45 Eser 2001: 93.

205
 Fidel Nicolás Mendoza Llamacponcca

aquellos; organizar cursos de adoctrinamiento; fabricar, adquirir, suministrar o al-

macenar armas o explosivos; contribuir económicamente con la causa terroristas.
Se observa, pues, que el delito de colaboración terrorista reprime al que se
vincula, de alguna forma supra descrita, con la ejecución material de cualquier
acto de colaboración que favorezca tanto la comisión de los delitos de terrorismo,
como la realización de los fines de un grupo terrorista. Como propone la Suprema
Sala en el caso analizado: «no es punible el mero apoyo o respaldo moral, sino que
se requiere una actuación de colaboración en las actividades delictivas de la orga-
nización». En consecuencia, se observa que la finalidad de la ley que reprime la
colaboración terrorista busca evitar que se realicen ciertas conductas que en efecto
son materialmente idóneas para llevar al éxito objetivos terroristas. La voluntad
de la ley es, pues, impedir que se ejecuten actividades favorecedoras de los fines
terroristas, comportamientos que por su propia configuración harían posible que
se perfeccionen diversos planes delictivos de agrupaciones terroristas. Y en nin-
guna de dichas conductas típicas cabe, siquiera formalmente vinculada, la actividad
médica. La actividad médica no es un acto típico de colaboración terrorista, dada
su imposibilidad de encuadrarse en alguno de los supuestos típicos descritos por
tal delito, ni mucho menos logra constituirse como un acto que de por sí asegure
el éxito de una organización terrorista.
2. No obstante lo sostenido con anterioridad, es preciso lograr el estableci-
miento de distinciones entre las diversas actividades enmarcadas en el regular ejer-
cicio de la profesión (inocua y neutral, en sí misma concebida), de cualquier otra
actividad (jurídico penalmente relevante, o no), que por su propia configuración
o forma de objetivación podría traer como consecuencia efectos disvaliosos con-
tenidos en la ley penal. Ello, desde luego, forma parte de una labor interpretativa
difícil, pero imprescindible, y que en algunas situaciones sugerirían la existencia
de una infracción penal tras un supuesto acto médico.
Desde luego, no puede negarse la posibilidad que quien ejerce la profesión
médica pueda desempeñar conductas muy independientes de esta y, en tal senti-
do, pueda tenerse responsabilidad penal. Por ello, es imprescindible trazar lími-
tes, al menos cercanos, entre los comportamientos que se encuadran en el mar-
co de la actividad médica y aquellos otros que son unilateralmente realizados
fuera de su radio de atribuciones. Para tal efecto, es labor exigida al legislador
penal que, a la hora de formular los juicios de incriminación, distinga diferentes
supuestos, y ofrezca a cada uno tratamiento adecuado, racional y específico (por
ejemplo, que cada comportamiento típico del delito de colaboración terrorista
se encuentre en perfecto deslinde respecto de otro), a fin de evitar la incrimina-
ción de las conductas que no sean ilícitas (como lo es el acto médico, en sí mismo
concebido).

206
Delito de colaboración terrorista, acto médico e imputación objetiva

El profesional de la medicina —cuya función específica es la del resguardo de

la salud, la vida, etc. de sus pacientes— cumple la obligación que naturalmente
le corresponde y que la ley debe amparar cuidadosamente, evitando a toda costa
subvertir la función que debe desempeñar como tal. En consecuencia, es preci-
samente el cumplimiento de dichas funciones lo que le da un sentido propio de
inocuidad, con total independencia de las ideas políticas, religiosas o filosóficas
del médico y del paciente.
Ello es, precisamente, lo que sucedió en el caso materia de análisis, y que
condujo a que la Corte Suprema confirme la sentencia (recurrida en nulidad,
que impuso diez años de pena privativa de libertad) contra el médico senderista;
el cual se constituyó como expresión de otro hecho acusado por el representante
del Ministerio Público, y el único posible a nuestro entender: «Se imputa al pro-
cesado haber realizado actos de colaboración terrorista [...]. Asimismo, el haberse
presentado en el domicilio de la terrorista Elisa Mantilla (nutricionista), a fin de
hacerla recapacitar cuando esta presentó su Carta de Capitulación, en el mes de
abril de 1991, exhortándola a que continuara en la organización»46.
En tal sentido, los actos de procurar evitar que ex partidarios activistas se
aparten de la organización, son actos completamente independientes de la activi-
dad médica, pese a que los mismos sean empleados por médicos de profesión. En
efecto, no se ha realizado un acto médico (de por sí lícito y debido), sino un acto
unilateral, autónomo, no acorde con las máximas y principios éticos de la profesión
médica, toda vez que el médico en cuestión ha buscado impedir que partidarios
de Sendero Luminoso se alejen de la agrupación, demostrando que sus objetivos
no eran otros sino favorecer la actividad terrorista llevada a cabo por la agrupa-
ción Sendero Luminoso, fundamentalmente, conservar la pertenencia de ciertos
miembros a favor de la referida agrupación criminal.
Desde nuestra óptica, la Suprema Sala actuó con corrección al haber confir-
mado la condena del médico senderista, pero no por las consideraciones esgrimi-
das por la Fiscalía Suprema, en el sentido de que el médico procesado habría aten-
dido a pacientes senderistas (lo cual fue un acto completamente lícito y atípico
del delito de colaboración terrorista o, lo que es lo mismo, una conducta neutral
sin sentido delictivo); sino, más bien, su actividad favorecedora de terrorismo
estribó en continuar con la finalidad activista de Sendero Luminoso mediante el
aseguramiento de que sus partidarios continúen ejerciendo sus profesiones en los
puestos que la agrupación les había asignado (como sucedió con la nutricionista
de Socorro Popular-Sector Salud, señora Mantilla).

46 San Martín Castro 2006: 135 ss.

207
 Fidel Nicolás Mendoza Llamacponcca

3. El Estado no puede vulnerar la protección de la salud y la vida que los

médicos tienen a su cargo, a través de normas —o interpretaciones de estas— que
entorpezcan o impidan al médico cumplir con su deber; sea porque lo amenacen
con la aplicación de una pena (amenaza que pudiera inhibir la prestación del
servicio médico), o sea porque lo obliguen a desviarse de la función que les corres-
ponde y asumir otra que genere un conflicto con aquélla, proponiéndole dilemas
inaceptables, alterando de raíz la relación entre el médico y el paciente, como
sucedería si se obligara al médico a constituirse en denunciante de los pacientes
que atiende.
Por dichas razones, el acto médico no es un comportamiento típico de cola-
boración terrorista. El establecimiento por la Corte Suprema de criterios para la
delimitación —correcta a nuestro entender— de los actos típicos de lo no cons-
titutivos de delito, conforme el caso en cuestión (RN N. 1062-2004) en ningún
caso se trata de impedir la persecución legítima de conductas ilícitas, que deben
ser combatidas por medios idóneos. Sino de lo que se trata es de mantener cada
relación social en el cauce socio jurídico que le corresponde, no solo para la co-
rrecta administración de responsabilidad de un profesional de la medicina, sino
también —que es prioritario— para el salvamento de la vida y salud del paciente
sometido a tratamiento médico, por mucho que este sea partidario de una deter-
minada ideología extremista.
4. La idea de que el médico está obligado a atender a todas las personas, por
igual, sin entrar en calificaciones acerca de su condición moral, religiosa o legal,
y de que la atención de la salud constituye un deber del profesional de la medici-
na, y simultáneamente un derecho, así como la admisión del secreto profesional
acerca de las revelaciones que pudiese hacerle el paciente, vienen históricamente
constituidos tiempo atrás y se han asentado con plena firmeza en varios de los más
notables instrumentos ético-jurídicos de dicha profesión, las cuales contemplan,
entre otros extremos, las particularidades de la relación entre médico y paciente y
las características de la lealtad que aquel debe a este.
En conclusión, de lo que se trata es de concretar los límites del riesgo permiti-
do en un sector profesional, en este caso, la actividad médica. De tal forma que la
realización de esta confirma, pues, la aceptación social (y tolerancia jurídica) de
conductas propias de la identidad social de la comunidad. Por ello es inadmisible
sancionar penalmente la conducta del médico que brinda la atención destinada a
proteger la salud y preservar la vida de otras personas, con independencia de las
características de estas, sus actividades y convicciones y el origen de sus lesiones o
enfermedades. Los contactos sociales más elementales no deben dejar de produ-
cirse solo por el hecho de que ofrezcan un motivo o faciliten a otro una conducta
posiblemente lesiva, como sucedió en el caso del médico terrorista.

208
 Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Anuario de Derecho Penal 2008

Constitucionalidad del tipo legal

del delito de terrorismo

José Hurtado Pozo

Sumario: I. Introducción II. Tema a tratar III. Interpre-

tación IV. Art. 1 del DLeg N. 46 V. Art. 2 del DL N.
25475 VI. Versión del Tribunal Constitucional VII. A
manera de conclusión

I. Introducción

La necesidad de dictar disposiciones penales antiterroristas surge debido a la sub-

versión cruenta de Sendero Luminoso, iniciada en 1980. Las formas de lucha
de este movimiento eran la guerra de guerrillas (grupos armados atacan, pero no
enfrentan abiertamente a las fuerzas estatales), el sabotaje (destrucción de puen-
tes, locales policiales o políticos, de líneas conductoras de electricidad, etc.), la
violencia selectiva (muerte de autoridades locales, políticos de izquierda o de de-
recha, de dirigentes sindicales y de «colaborados» de sistema), la guerra psicológi-
ca (propaganda mural y escrita, campañas de adoctrinamiento).
Este movimiento subversivo armado, debido a muchas de sus características,
era un fenómeno peculiar, resultante de una realidad social específica. Sus acciones

 Gorriti 1990: 43 ss. Sobre movimientos armados anteriores, consultar Ministerio de Guerra,
Las guerrillas en el Perú y su represión.
 Hurtado Pozo 1984: 9 ss.
 José Hurtado Pozo

terroristas eran la manifestación de una estrategia insurreccional consistente en el

uso de la violencia, con fines políticos, dirigida a derrocar al gobierno y a destruir
el sistema político del país para implantar otro régimen social y económico.
Estas características explicaban que se utilizara el término terrorismo, emplea-
do originariamente por la prensa, para calificar la actividad violenta de Sendero
Luminoso, así como de todo otro movimiento subversivo armado. Sin embargo,
hay que destacar que el uso indiscriminado de esta expresión dio lugar a una des-
naturalización de su significado en la medida en que se calificó de tal todo acto
de violencia. Malentendido que se manifestó incluso en la labor legislativa y en
la discusión teórica. Según Laqueur, ninguna definición del terrorismo podría
abarcar todas las variedades que han aparecido a través de la historia: las guerras
campesinas, las disputas laborales y el bandidaje han ido acompañados de terror
sistemático, y lo mismo se aplica a las guerras internacionales, guerras civiles,
guerras revolucionarias, guerras de liberación nacional y movimientos de resis-
tencia contra la ocupación extranjera. En la mayoría de estos casos, sin embargo,
el terrorismo no era más que uno de los recursos estratégicos y, normalmente, de
poca importancia.
La reacción estatal contra el movimiento subversivo y, en consecuencia, con-
tra sus actividades terroristas, fue condicionada por el contexto socio-político
imperante en los años 80, marcados por el largo período de dictadura militar
precedente. En un inicio, el Gobierno consideró que se trataba de una banda de
delincuentes quienes, en razón de sus actos contrarios al país, debían ser califica-
dos y reprimidos como traidores a la patria. Este fue el criterio plasmado en una
proposición del entonces senador Alva Orlandini, luego miembro del Tribunal
Constitucional al dictarse la sentencia objeto de comentario del presente trabajo,
que consideró delito «de traición a la patria la destrucción intencional total o
parcial, de los caminos, puentes, reapresas, edificios públicos, documentos, ve-
hículos, equipos e implementos de los periódicos [...] a, en general, todo acto de
sabotaje contra el patrimonio de la República».
Los ataques contra la vida, la salud, la privación ilegítima de la libertad; el pa-
trimonio de las personas, el uso de bombas, granadas, cartas o paquetes que con-
tengan un dispositivo explosivo, el causar incendios u otros estragos que ponen
en peligro a las personas, los actos de piratería o conexos, son calificados de actos
terroristas. En esta perspectiva, se trata de comportamientos ya reprimidos por el
Código Penal. La calificación de terrorismo estaba determinada por un elemento

 Laqueur 1990: 22 ss. ; Rodríguez-Ibañez 1992: 37 ss.

 Burt 2009: 81 ss, en particular, p. 104 ss.

264
Constitucionalidad del tipo legal del delito de terrorismo

común consistente en la creación de una situación de alarma, zozobra, o terror

que el agente busca provocar o mantener en la población.
Por esto se presentó la alternativa de mejorar y completar las disposiciones
penales vigentes para reprimir más severamente al agente que cometía dichos de-
litos con finalidad terrorista o crear una nueva figura delictiva denominada delito
de terrorismo.
La segunda solución fue la adoptada y se confirmó, así, la tendencia de ela-
borar leyes especiales y complementarias al Código penal cada vez que surgen
determinadas formas delictivas graves. Los precedentes a las disposiciones legales
vigentes han sido múltiples, por ejemplo las diversas leyes, denominadas de Segu-
ridad Interior de la República, con las que se reprimió diversos actos que altera-
ban, con fines políticos, el orden, la seguridad y la tranquilidad públicos. En esta
legislación complementaria, los principios básicos del Código penal de 1924 no
fueron respetados, aun cuando se invocaron sus disposiciones.
El DLeg N. 46 fue igualmente una ley especial que completaba el Código
Penal. Junto a la tipificación y represión del delito de terrorismo, como figura au-
tónoma, contenía disposiciones sobre el favorecimiento del terrorismo, el formar
parte de una organización o banda que utilice el terrorismo, la incitación pública
al terrorismo y la apología del terrorismo. Esta regulación fue introducida en el
Código Penal de 1991 y ha sido modificada mediante el DL N. 25475.
Las dificultades propias al criterio de política criminal se deben a la preten-
sión de describir, en una sola disposición, «el delito de terrorismo». Se desconoce
así que no existe un delito de terrorismo autónomo, independiente. Se trata, más
bien, de diversas infracciones que son cometidas con el fin de alarmar o intimi-
dar a la población como un método o estrategia de actuar. Esta es la orientación
seguida, por ejemplo, por los países que han sido afectados por el fenómeno te-
rrorista (ver: Convención Europea sobre el Terrorismo de 1977).
Algo parecido sucede con las nociones de corrupción o crimen organizado,
con las que se designan fenómenos sociales complejos. Para reprimir los actos en
que se manifiestan es necesario caracterizarlos como delitos (corrupción activa,
corrupción pasiva, asociación delictuosa, etc.).

II. Tema a tratar

El objeto del presente texto no es el análisis completo de la sentencia (Exp. N.

010-2002-AI/TC), en la que determina los límites en los que la legislación

 STC, Exp. N. 010-2002-AI/TC, Lima. Marcelino Tineo Silva y más de 5.000 ciudadanos,
de fecha 3 de enero de 2003, en Diario oficial El Peruano del 4 de enero de 2003, 236530 a

265
 José Hurtado Pozo

terrorista es conforme o contraria a la Constitución. Está dirigido más bien a

esclarecer algunos aspectos de la interpretación y, en particular, los concernientes
a la apreciación de la constitucionalidad de la definición del delito de terrorismo
en el D. L. N. 25475.
Esta meta restringida se justifica tanto por la complejidad y amplitud de los
temas abordados en la sentencia citada, como por la índole misma de toda con-
tribución a una revista. Además, hay que considerar que la problemática relativa
a la interpretación es de la mayor importancia, debido a que las explicaciones
dogmáticas no son sino propuestas de interpretación de la ley con miras a estable-
cer una explicación sistemática y coherente que permita sea aplicada de manera
racional y justa.

III. Interpretación

El TC destaca la distinción entre disposición y norma. La primera es el texto legal,

el enunciado del precepto legal. La segunda es el sentido o sentidos interpretativos
dados a dicho enunciado. De modo que la declaración de constitucionalidad o
inconstitucionalidad concierne el resultado obtenido mediante la interpretación.
Lo que consiste en buena cuenta en determinar cómo debe ser interpretado el
enunciado conforme a la Constitución. Así, se llegaría a establecer cuál es el
sentido único y correcto que debe darse al texto legal.
De modo que en las sentencias interpretativas10 estimatorias, como es el caso
en la parte en que la sentencia comentada trata de la tipificación del delito de
terrorismo, se declara que el art. 2 del DL N. 25475 no es inconstitucional por-
que puede ser interpretado conforme a las pautas constitucionales. Mediante las
posibles interpretaciones (normas deducidas del texto legal) obtenidas de esta
manera, se excluyen las incompatibilidades con la Constitución y se establece el
sentido que es conforme a ella.

236553, y rotulada «Declaran inconstitucionales diversos artículos de los Decretos Leyes Nos.
25475, 25659, 25708, 25880 y 25744».
 García Belaunde; Revista Electrónica de Historia Constitucional http://www.garciabelaunde.
com/articulos/NotasobreelcontroldelaconstitucionalidadenelPeru.pdf.
 Sobre otros aspectos de la sentencia, ver: Comisión de la Verdad y Reconciliación, http://www.
cajpe.org.pe/RIJ/bases/juris-nac/c-verdad.htm; Landa 2004: 431 ss.; Bernales Ballesteros 2003:
85 ss.; Rojas Vargas 2003: 79 ss.; Meini 2003: 101 ss.; Eguiguren Praeli 2002: 50 ss.;
 Hassemer 1977: 271; Larenz 1973: 309.
 García Belaunde 2006.
10 Espinoza 2006: 203 ss.

266
Constitucionalidad del tipo legal del delito de terrorismo

El resultado es la determinación de la manera en que debe ser leída y aplicada

la disposición legal, lo que comporta el establecimiento de un texto con valor de
ley. La que debe ser aplicado por todos los operadores legales. Si no lo hicieran, se
harían responsables de prevaricato en el ejercicio de sus funciones. Así, se resolve-
rían los problemas de imprecisión del texto legal.
Esta solución aparentemente clara y lógica tiene, por lo menos, dos incon-
venientes. El primero consiste en creer que la interpretación de la Constitución,
realizada por el TC para valorar el texto legal concernido, es la única y verda-
dera. En realidad, esto no es así porque el proceso de interpretación no solo es
lógico sino también valorativo11. El escoger entre los posibles sentidos del texto
constitucional implica aplicar criterios axiológicos que varían de acuerdo con el
contexto histórico en que se interpreta y con la ideología de quienes llevan a cabo
la interpretación. De modo que, por ejemplo, un juez puede, cuestionando la
interpretación hecha de la disposición o de las disposiciones constitucionales,
deducir de la disposición legal una norma diferente a la establecida por el TC y a
la que considera como «más conforme a la Constitución».
El segundo inconveniente es que la nueva norma establecida por el TC, con-
siderada por este como la norma constitucionalmente adecuada, debe ser inter-
pretada como cualquier otra norma al momento de ser aplicada. Lo que se explica
por las mismas razones dadas por el TC, en la sentencia comentada, cuando dice
que la exigencia de «lex certa» no puede entenderse, «en el sentido de exigir del
legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos le-
gales». Debido a que no es posible por la ambigüedad y vaguedad del lenguaje. Lo
que implica, necesariamente, «cierto grado de indeterminación, mayor o menor,
según sea el caso». Por tanto, no puede exigirse al juez, como se hacía en la época
de la Ilustración, no hacer otra cosa que aplicar directamente la norma establecida
en la sentencia declarativa del TC.

IV. Art. 1 del DLeg N. 46

Para comprender el razonamiento del TC, es indispensable remontarse a los orí-

genes inmediatos de esta disposición. El punto de partida es DLeg N. 4612, del
10 de marzo de 1981. En su art. 1, primer párrafo, dispone que será reprimido
quien:

11 Hurtado Pozo 2005: N. 150 ss.

12 Hurtado Pozo: 13 ss.

267
 José Hurtado Pozo

con propósito de provocar o mantener un estado de zozobra, alarma o terror

en la población o un sector de ella cometiera actos que pudieren crear peligro
para la vida, la salud o el patrimonio de las personas, o encaminados, a la
destrucción o deterioro de edificios públicos o privados, vías y medios de co-
municación o transporte o de conducción de fluidos o fuerzas motrices u otras
análogas, valiéndose de medios capaces de provocar grandes estragos o de oca-
sionar grave perturbación de la tranquilidad pública o de afectar las relaciones
internacionales o la seguridad del Estado, será reprimido con penitenciaría no
menor de diez años ni mayor de veinte años.

De un análisis breve de esta disposición se deduce que el comportamiento de-

lictuoso consiste en: (1) realizar (a) actos que pudieran crear peligro para la vida,
la salud o el patrimonio o (b) actos encaminados a la destrucción o deterioro de
edificios públicos o privados, vías y medios de comunicación o transporte o de
conducción de fluidos o fuerzas motrices u otras análogas. El autor debe utilizar
medios capaces de (a) provocar grandes estragos, (b) de ocasionar perturbación de
la tranquilidad pública, (c) de afectar las relaciones internacionales o la seguridad
del Estado. El móvil por el que actúa es el de provocar o mantener un estado de
zozobra, alarma o terror en la población.
La consumación del delito no requiere que se cree realmente un estado de
zozobra, alarma o terror de la población, puesto que basta que el agente tenga el
propósito de crearlo. Tampoco es indispensable que produzca estragos, perturbe
la tranquilidad pública, afecte las relaciones internacionales o la seguridad del
Estado, pues es suficiente que utilice medios capaces producir estos perjuicios.
El tipo legal será ya realizado con la simple realización de un acto que pueda
ser calificado como propio para producir los perjuicios mencionados. Se trata
de un delito de peligro abstracto, en la medida en que el legislador reprime el
comportamiento por considerarlo en sí idóneo para dañar los intereses prote-
gidos. Además, si se tiene en cuenta que, en el art. 2 del mencionado DLeg, se
agrava la pena cuando «como efecto del delito se produjere daño considerable
en el patrimonio público o privado», se debe concluir que sería suficiente la
realización de actos que deberían ser considerados actos preparatorios o actos
de tentativa.
Los tipos legales que describen delitos de peligro abstracto son fuertemente
criticados por su vaguedad y, por tanto, por no ser conformes plenamente con
el principio de legalidad. Así mismo, por no cumplir el principio de que solo
deben ser reprimidos penalmente los actos que perjudican o ponen en peligro
de manera concreta un bien jurídico importante. La situación no cambia si se
prefiere hablar de violación de expectativas, pues, primero, es demasiado impreci-
so hablar de que las expectativas de la población a gozar de tranquilidad pueden

268
Constitucionalidad del tipo legal del delito de terrorismo

ser perjudicadas o cuestionadas por actos «capaces» de afectar las relaciones

internacionales del Estado.
El hecho de que actos que pueden ser considerados, como lo hemos afirmado,
actos preparatorios o actos de tentativa respecto al hecho de provocar zozobra o
alarmar la población, sean reprimidos con pena de de diez años de penitenciaría
como sanción mínima, constituye un desconocimiento evidente del criterio de
proporcionalidad de la represión.
Por todo esto, puede concluirse que el art. 1 del DLeg N. 46 no era conforme
a la Constitución de 1979.

V. Art. 2 del DL N. 25475

El tipo legal del delito de terrorismo fue insertado en el CP de 1991 (art. 319),
promulgado mediante el DLeg N. 635. Luego modificado por el DL N. 25475,
art. 2, y cuya conformidad a la Constitución de 1993 es analizada en la sentencia
del TC comentada y es objeto del presente trabajo.
La nueva disposición incrimina el delito de terrorismo en los términos si-
guientes:
El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en
la población o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la
salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la segu-
ridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de transporte
de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o
cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos
explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturba-
ción de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la
seguridad de la sociedad y del Estado, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de veinte años.

Varios son los cambios aportados a la descripción del delito de terrorismo

prevista en el DLeg N. 46 y de igual manera en el CP de 1991. En cuanto al
comportamiento incriminado se prevén, a diferencia del único comportamiento
reprimido en la disposición modificada, dos actos: (1) provocar, crear o mantener
un estado de zozobra, alarma o temor y (2) realizar actos contra la vida, el cuerpo,
la salud, la libertad y seguridad personales o contra la seguridad de determinados
bienes o servicios.
Así, el propósito con el que el delincuente debía actuar, según el DLeg N. 46,
es transformado en comportamiento típico. Ahora, es indispensable que, por ejem-
plo, el autor alarme a la población y no basta que, mediante otro comportamiento,

269
 José Hurtado Pozo

busque alarmar a las personas. El delito no es más un delito de peligro sino de

resultado consistente en producir zozobra, alarma o temor colectivos.
Sin emplear conjunción alguna, en este caso hubiera sido la «o», se dice «realiza
actos…». De modo que se transforman en comportamiento autónomos los que
eran indicados como medios para alarmar, crear zozobra o miedo en la población.
Por la referencia a los bienes jurídicos perjudicados se distinguen dos grupos. El
primero relativo a bienes individuales: la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la
seguridad y el patrimonio. El segundo concerniente a bienes colectivos, en la
medida en que se trata de la seguridad de ciertos bienes (edificios públicos, vías
de comunicación…) o servicios (prestados, por ejemplo, mediante las torres de
energía o comunicación mencionadas).
Después de mencionar el último acto (contra cualquier otro servicio) y sepa-
rando con una coma, se prevé que el autor debe actuar «empleando medios capa-
ces de…». Esta manera de redactar crea la duda sobre si el recurso a estos medios
se refiere solo a los actos enumerados como debiendo ser realizados o también al
hecho de provocar, crear o mantener en zozobra, alarma o medio a la población.
Lo que significaría que el delito de terrorismo sería delito de resultado en la
primera hipótesis que requiere producir alarma, zozobra o miedo y, por el con-
trario, en la segunda hipótesis, de peligro colectivo en cuanto que la realización
de los actos contra bienes jurídicos personales debe tener lugar mediante medios
capaces de perjudicar o perturbar la seguridad colectiva. Sin que sea necesario, en
este caso, la concretización del miedo, la alarma o zozobra colectivas.
Esta duda no se presentaba respecto al DLeg N. 46 porque la descripción
del comportamiento delictivo se efectuaba de manera menos incoherente. El
encadenamiento consistía en la realización de ciertos actos (matar, lesionar…),
utilizando determinados medios capaces de causar determinados perjuicios (a la
seguridad pública, relaciones internacionales, etc.) y con la finalidad de alarmar
a la población. Según el art. 2 DL N. 25475, el tipo legal sería alternativo y el
delito consistiría, sea en provocar, crear o mantener una situación de alarma, sea
en realizar uno de los actos mencionados mediante uno de los medios señalados.

VI. Versión del Tribunal Constitucional

La lectura que hacen los jueces constitucionales del art. 2 DL N. 25475 está
condicionada por las impugnaciones que hacen los recurrentes, lo que les impide
apreciar mejor todas las implicancias de la manera como se describe la conducta
delictiva.
Su conclusión es que el delito de terrorismo «exige necesariamente la
concurrencia de los tres elementos o modalidades del tipo penal, además de la

270
Constitucionalidad del tipo legal del delito de terrorismo

intencionalidad del agente». De modo que la falta de uno de los elementos

objetivos «hace imposible la tipificación»13.
El razonamiento realizado para llegar a esta conclusión no es claro. Los jueces
dicen, por ejemplo, que «se observa que el legislador ha previsto tres modalidades
de conductas básicas: provocar, crear o mantener un estado de zozobra, alarma o
temor en la población o un sector de ella; y actos contra la vida, el cuerpo, la sa-
lud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad
de los edificios públicos…». Además señalan que «esas 2 modalidades per se no
constituyen delito de terrorismo, sino que se requiere, además, de la actuación a
través de los medios típicos previstos en la ley».
Afirmaciones confusas porque, primero, se habla de tres modalidades y se
mencionan provocar, crear o mantener y, luego, de «2». Estas últimas estarían
constituidas, por un lado, de las tres antes indicadas y, por otro, de la realización
de «actos contra…». Las mismas que solo serían delito de terrorismo si son come-
tidas «a través de los medios típicos previstos en la ley».
La confusión aumenta por la manera en que, luego, se mencionan a las tres
modalidades. Así, el fundamento 61 tiene el título de «La primera modalidad de
la acción: atemorizar a la población». El fundamento 68, comienza diciendo: «La
segunda modalidad de la acción: actos contra bienes o servicios». Por último, el §
8.4 se refiere a: «Tercera modalidad: Examen de los medios típicos».
De modo que las modalidades de comportamiento típico no son tres sino solo
dos. La llamada tercera modalidad está constituida por los medios de ejecución.
Para ejecutar las dos modalidades, se debe recurrir a los «medios capaces de…».
Esto se desprende de la explicación dada respecto a la frase “realiza actos”. Según
los jueces, «tales ‘actos’ son los que están dirigidos a afectar la vida, el cuerpo, la
salud, etc., con el objeto de crear zozobra o pánico en la comunidad». Respecto
a estos actos la creación de zozobra o pánico es el objetivo que se ha fijado el de-
lincuente, mientras que en cuanto a la primera modalidad esta situación debe ser
provocada, creada o mantenida.
En la cuestión referente a si el tipo legal es o no alternativo no ha sido por
tanto suficientemente aclarada. En cierta forma parecería que los jueces tienden,
al menos en cuanto a la segunda modalidad, al criterio admitido en el DLeg N.
46; es decir, por ejemplo, que si el delincuente mata debe hacerlo con uno de los
«medios capaces de…» y con la finalidad de alarmar a la población. De modo
que la primera modalidad habría sido agregada a la prevista en el texto legal que
venimos de citar.

13 STC Exp. N. fundamento 78bis.

271
 José Hurtado Pozo

Para responder a los requerimientos de los recurrentes, los jueces analizan los
aspectos de la disposición legal que ellos consideran imprecisos y, por tanto, no
conformes al principio de legalidad previsto en la Constitución. De esta mane-
ra, argumentan que la expresión «realiza actos» debe ser entendida en el sentido
de comisión de «delitos». Los que corresponden, primero, a aquellos que atacan
los bienes jurídicos personales mencionados: delitos contra la vida el cuerpo y
la salud, contra la libertad, contra el patrimonio, contra la seguridad personal.
Este último caso, a diferencias de los restantes, no corresponde a la sistemática y
terminología del Código penal, de modo que queda oscuro saber de qué delitos
se trata. Segundo, a delitos que atacan bienes colectivos. Así, las fórmulas «contra
la seguridad de [...] vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier
índole» se referirían «a las conductas constitutivas del delito contra la seguridad
pública que afecten a vías o medios de transporte o comunicación». Del mismo
modo, las expresiones «contra la seguridad de [...] cualquier otro bien o servicio»
estarían relacionadas «únicamente a bienes o servicios que posean tutela penal
específica en las diferentes modalidades de delitos contra la seguridad pública,
previstos en el Título XII del Libro Segundo del Código Penal». Sin embargo, las
dudas persisten, por ejemplo, en saber si también están comprendidos los delitos
contra la tranquilidad pública (Título XIII), contra el Estado y la defensa nacio-
nal (Título XV), a los que se refiere el texto legal cuando caracteriza los medios (y
no los actos que deben realizarse) que debe utilizar el delincuente y dice: «cual-
quier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad
pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad social o estatal».
Si la comprensión de la norma y de la interpretación practicada por el TC nos
resulta, a pesar de poseer mayores conocimientos en derecho penal que el común
de los ciudadanos, bastante complicada, no es del todo convincente la siguiente
afirmación que hacen los jueces:
Por todo ello, el Tribunal Constitucional considera que el texto del artículo 2º
del Decreto Ley N.° 25475 emite un mensaje que posibilita que el ciudadano
conozca el contenido de la prohibición, de manera que pueda diferenciar lo
que está prohibido de lo que está permitido. Solo existe indeterminación en
el tipo penal en relación con la necesidad de precisar el alcance de la expre-
sión «actos» que debe ser entendida como hechos ilícitos, para precisar una
más exacta delimitación conceptual. Dentro de los márgenes de indetermina-
ción razonable que contiene esta norma, la aplicación de este dispositivo debe
orientarse en el sentido indicado en las pautas interpretativas de esta sentencia,
por lo que las interpretaciones que inobserven estas pautas vulneran el princi-
pio de legalidad (lex stricta).

272
Constitucionalidad del tipo legal del delito de terrorismo

La disposición legal (texto escrito) y la norma establecida por el TC (sentido

atribuida a la disposición legal mediante interpretación) no permiten establecer,
con la relativa seguridad exigida por el principio de legalidad, los alcances del
campo de aplicación del art. 2 del DL N. 25475. Además, cómo pensar que el
ciudadano para conocer «el contenido de la prohibición» va a consultar la sentencia,
«orientarse en el sentido indicado en las pautas interpretativas de esta sentencia».
Aún más, muchos jueces tampoco lograran orientarse, por la simple razón que ni
la argumentación expuesta ni las pautas establecidas son suficientemente claras.
Al menos no lo son de modo que se justifique se decrete que «las interpretaciones
que inobserven estas pautas vulneran el principio de legalidad (lex stricta)».
En esta perspectiva, cabe cuestionar los alcances que deben reconocerse a sen-
tencias de esta índole. No porque sean dictadas por el TC tienen que ser aprecia-
das como portadoras del único, verdadero y definitivo sentido de las disposiciones
legales interpretadas. Conforme a la índole misma de todo proceso interpretativo,
ningún intérprete puede irrogarse el monopolio de no equivocarse o de establecer
normas que no requieren ser interpretadas para ser aplicadas14.
Una conclusión absurda sería la de concluir que está prohibido interpretar
las sentencias del TC, por tanto la ley que este promulga al sentenciar, ya que los
jueces estiman que sus decisiones «por su propia naturaleza, tienen valor de ley»
y que, por tanto, «en la noción de ley, a la cual se refiere el principio de legalidad
penal, para reservar la determinación de las hipótesis del delito, incluso, debe
considerarse las sentencias del TC». La portada de esta ley sería más significativa
que la de las leyes dictadas por el Parlamento que pueden y deben ser siempre
interpretadas.
De admitirse en toda su extensión la calificación de ley de una sentencia del
TC, tendría que tirarse todas las consecuencias, por ejemplo, la de aplicar retro-
activamente la nueva ley más favorable (la sentencia del TC) a los casos cometidos
antes de ser dictada.
Las deficiencias de la sentencia, en la parte materia de análisis del presente
trabajo, tienen, entre diversas otras causas, la manera como los jueces perciben la
interpretación. A pesar de la terminología empleada y las opiniones doctrinarias

14 Al respecto vale citar a Bernales Ballesteros 2003: 87, quien destacando el valor de la sentencia
dice: «Lo que podemos detectar aquí es una sensibilidad especial que nos permite situarnos
frente a una sentencia donde se admite como sustrato o como fundamentación de la misma,
no solamente una declaración formal sino la seguridad ciudadana, el orden democrático y las
libertades públicas. No se puede a mi juicio leer esta sentencia sin entender estos fundamentos
últimos que enmarcan y determinan el por qué unas normas son declaradas inconstitucionales,
otras son interpretadas para releerse entre los marcos de la interpretación y otras son declaradas
constitucionales».

273
 José Hurtado Pozo

citadas, aparece que en su opinión el proceso de interpretación concluye con el

establecimiento del sentido verdadero de la disposición legal. Velando de esta ma-
nera su real índole, que es la de constituir un proceso lógico y valorativo consiste
en aplicar los diferentes criterios de interpretación y escoger, entre los diferentes
sentidos conformes a los posibles sentidos del texto legal, aquel que es consi-
derado como el justo. Esta última etapa es esencialmente axiológica y debe ser
debidamente explicada por quien aplica la ley. Esta explicación es insuficiente en
la sentencia analizada.
La situación se complica debido a la falta de sólidos conocimientos en mate-
ria penal. Por ejemplo, cuando se afirma, como verdad absoluta, que el derecho
penal «admite la posibilidad de que existan tipos abiertos que, frente a la indeter-
minación, sobre todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor
de complementarlos mediante la interpretación». Para justificar la afirmación, se
dan una serie de ejemplos tomados de la parte especial del Código Penal. El ob-
jetivo es neutralizar las impugnaciones de los recurrentes contra la manera como
se describe el delito de terrorismo. Ahora bien, lo cierto es que si se quiere seguir
distinguiendo entre los elementos del tipo legal los objetivos y normativos, debe
admitirse que la distinción debe hacerse considerando que hay elementos pre-
ponderantemente objetivos o normativos, por el simple hecho que todo término
utilizado por el legislador deviene en normativo. Por esto, todos ellos y natural-
mente el texto en su conjunto exigen de la parte del intérprete una apreciación
valorativa. En consecuencia, se puede decir que todos los tipos legales son abiertos
y, por tanto, la afirmación de los jueces constitucionales es superflua, sino fuente
de malentendidos.
La cuestión es más de determinar hasta dónde puede ir esta índole abierta (re-
lativa indeterminación) de las descripciones de los comportamientos penalmente
incriminados. La vaguedad, ambigüedad, ambivalencia del lenguaje impiden que
el texto legal constituya en sí el límite. Este es determinado mediante la interpre-
tación, pero en ningún caso de manera fija y definitiva. En esta perspectiva debe
ser comprendida la afirmación que la analogía es admitida en el razonamiento
interpretativo. Lo que no significa reconocer al intérprete toda arbitrariedad en
la fijación de los alcances de la norma. La garantía de que esto no suceda no es
la simple declaración del principio de la legalidad, sino la exigencia de que el
intérprete (es decir, en primer lugar, los jueces) explique y justifique debidamente
por qué ha considerado como más adecuado y justo el sentido que ha atribuido
al dispositivo legal.
En este aspecto, como ya lo hemos dicho, reside la debilidad de la sentencia
comentada. Así, se puede afirmar respecto a esta sentencia (comprendida como ley)
lo afirmado por la Corte Suprema norteamericana, como lo recuerda el mismo

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Constitucionalidad del tipo legal del delito de terrorismo

TC15, que «una norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos
que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran
respecto a su contenido, viola lo más esencial del principio de legalidad» (FJ N.°
6 de la sentencia americana).

VII. A manera de conclusión

Para terminar, creemos conveniente limitarnos a dos aspectos de la temática tra-

tada. El primero se refiere a la constatación del hecho de que si bien los jueces
constitucionales han respondido relativamente bien a las objeciones particulares
de los recurrentes, por ejemplo, explicando los alcances en que deben ser com-
prendidas determinadas expresiones, les ha faltado, sin embargo, una apreciación
global de la disposición legal en cuestión considerando el cúmulo de imprecisio-
nes que ellos mismos admiten y, en particular, de la indeterminación resultante de
la manera misma como la disposición ha sido redactada. En lugar de transcribir
literalmente el art. 2 del DL N. 25475 y remitir a las directivas establecidas a lo
largo de la sentencia, se debió presentar resumidamente cómo quedaba consti-
tuida «la ley» establecida en la sentencia. Sobre todo porque no se explican los
alcances que deben darse a expresiones como las de «ocasionar grave perturbación
de la tranquilidad pública o de afectar las relaciones internacionales o la seguridad
del Estado», que son las que, precisamente, determinan que no se respete debida-
mente el principio de legalidad.
El segundo aspecto está referido a lo afirmado al final de párrafo precedente.
Cuando manifestábamos nuestra oposición16 al proyecto que llegó a convertirse
en DLeg N. 46, en el seno de la comisión encargada de elaborar una disposición
antiterrorista, uno de los proyectos que presentamos se asemeja mucho a lo que,
sin demasiada claridad, plantean los jueces constitucionales. El art. 1 de nuestro
proyecto decía:
El que con propósito de alarmar o intimidar a un número indeterminado de
personas, hubiere cometido alguno de los delitos contra la seguridad pública
o de los delitos previstos en los arts. 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12 y 13 de este Decreto
Legislativo, será reprimido con pena de penitenciaría no mayor de diez años,
ni menor de cinco años.

Si en la sentencia comentada se hubiera logrado establecer un texto, claro más

completo y desarrollado, que el que venimos de citar, las directivas interpretativas

15 STC Exp. N. 010-2002-AI/TC, Lima, fundamento N. 47

16 Hurtado Pozo, http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_86.pdf.

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 José Hurtado Pozo

hubieran sido más claras, pero hacerlo hubiera exigido admitir que el art. 2 del
DL N. 25475 no cumplía con las exigencias del principio constitucional de la
legalidad.
Por último, con la finalidad de motivar una reflexión sobre la conformación
misma del tribunal que va decidir respecto a un caso concreto, vale la pena pre-
guntarse si uno de sus miembros, debido a que siendo parlamentario promovió la
legislación antiterrorista y defendió su constitucionalidad, no debería haberse in-
hibido de conocer el recurso que dio lugar a la sentencia comentada. La respuesta
solo puede ser dada analizando la constitución del TC y la manera de elegir a sus
miembros, cuestiones que no han sido materia de este breve comentario.

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