TEORIAS DA CONDUTA NO DIREITO PENAL

Senna Bismarck de Sousa Silva1 – CEULP/ULBRA – Palmas

1. INTRODUÇÃO

A estrutura do crime bem como de seus requisitos, sofre grande divergência de

acordo com a teoria que for adotada em relação à conduta. A conduta é o primeiro elemento
componente do fato típico, assim, uma vez que se adota a teoria clássica, os temas que
envolvem a conduta quais são, dolo, culpa e culpabilidade, sofrerão grande divergências face à
outra teoria, como a teoria finalista da ação, por exemplo. Embora o Código Penal adote a Teoria
Finalista da Ação, se faz necessário o estudo das demais teorias.

2. TEORIA NATURALISTA OU CAUSAL

Essa Teoria teve origem no tratado de Franz Von Liszt no século XIX após o
período do Absolutismo Monárquico que vigorou até o fim do século XVIII. No período do
absolutismo, as pessoas estavam submetidas ao império de um só indivíduo, e a partir de
então, as pessoas passaram a estar submissas às “ordens” do império da lei.

É de notável importância compreender o contexto histórico em que essa teoria surgiu, pois
havia certo temor de que a desigualdade e o poder concentrado na mão de uma pessoa voltasse a
vigorar, por isso seguiam rigorosamente a lei e tão somente a lei ao pé da letra.

Fernando Capez (2012, p. 117) à respeito do rigoroso respeito à lei, onde não existia
nenhum tipo de interpretação preleciona: “O lema da lei era: lei se cumpre, não se discute, nem se
interpreta. Vale o que está escrito.”

A interpretação da lei era algo perigoso e subversivo, pois acreditavam que era uma forma
de tentar substituir as regras objetivas (a lei), pelas regras subjetivas do raciocínio de um só indivíduo,
podendo caracterizar o retorno do absolutismo. Para essa teoria, a ação é considerada um puro fator de
causalidade, uma simples produção do resultado mediante o emprego de forças físicas.

Nos termos desta teoria, crime é somente e tão somente aquilo positivado na lei, não importando se a

conduta tem ou não conteúdo de crime. Não importa se o agente quis, ou se tinha ou não culpa no

1 Acadêmico de Direito no Centro Universitário Luterano de Palmas – CEULP/ULBRA.

crime, se sua conduta estivesse prevista como crime na lei, era dada como típica
desconsiderando todas as demais circunstâncias que vieram a contribuir para a concretização
do resultado. A causa era verificada de acordo com as leis físicas da causa e efeito, as
observâncias de cunho valorativo e subjetivo eram descartadas, os elementos volitivos (dolo e
culpa) eram ignorados, importando apenas a causa e o efeito da conduta. Fernando Capez (op.
cit., p.117) diz: “Só interessavam saber duas coisas: saber quem foi o causador do resultado e
se tal resultado estava definido em lei como crime.”

Um exemplo clássico da interpretação de uma conduta sob a ótica dessa teoria, é

dado da seguinte forma: um sujeito que conduz seu carro em via pública com absoluta lucidez
e prudência, sem que pudesse prever ou esperar, acaba atropelando e matando um suicida que
repentinamente se joga em frente o seu carro. Para a Teoria Naturalista, o motorista que não
quis e nem teve culpa cometeu um homicídio, passou com o carro por cima da vítima e o
matou, essa é a interpretação dessa teoria que leva em consideração apenas as leis físicas da
causa e efeito. A análise da culpa e do dolo fica para um momento posterior, na aferição da
culpabilidade, onde na ausência destes o fato não seria culpável e o agente não teria cometido
o crime, embora o fato tenha sido considerado típico.

Para essa teoria, o crime é caracterizado pelo preenchimento de três requisitos,

quais sejam: Fato típico, antijuricidade e culpabilidade. Assim, a estrutura do crime na Teoria
Naturalista é dada da seguinte maneira:

1) Fato típico, de caráter objetivo é composto por:

a) Conduta: Não interessa a finalidade do agente, é a própria ação em questão;

b) Resultado: É a modificação causal do mundo exterior provocada pela conduta

c) Nexo Causal: Também conhecido com nexo de causalidade, é orientado pela

teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non;

d) Tipicidade: É o tipo do crime, a conduta normativamente prevista como crime.

Mencionando o exemplo citado anteriormente, é o atropelamento, onde se descarta a
finalidade do agente. Em suma, é a conduta penalmente prevista como crime.

2) Antijuricidade: Uma vez cometido um fato típico, automaticamente já presume que este

seja antijurídico, pois se apresenta como consequência inerente à tipicidade, salvo quando
ocorrer uma das causas excludentes de ilicitude previstas em lei (v.g., legítima defesa, estado
de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito).

3) Culpabilidade: Uma vez verificada que o fato é típico e consequentemente

antijurídico, resta apenas a análise da culpabilidade, que segundo Victor Eduardo Rios
Gonçalves (2012, p.220) é “vínculo psicológico que unia o autor ao fato por intermédio do dolo ou da
culpa”. A culpabilidade é composta por imputabilidade que é a capacidade de ser culpável, onde
esta é pressuposto da própria culpabilidade; dolo e culpa.

2.1 CRÍTICAS À TEORIA NATURALISTA OU CAUSAL

Embora muitas ideias elaboradas pelos clássicos sejam defendidas até hoje, a
conduta segundo a teoria clássica foi alvo de várias críticas, que levaram a um
aperfeiçoamento da dogmática penal. O positivismo dogmático dos clássicos não permitia uma
discussão do conteúdo das normas. Fernando Capez (Op. cit., p.118) diz que “nesses regimes,
era considerado justo tudo o que fosse útil ao povo, independente do conteúdo ético ou moral
da norma”.

Desse modo, à medida que o Estado editava regras aéticas e injustas, se perdia o
sentimento de respeito pela lei, vindo essa a ser obedecida à força. Não há interesse nem vontade de se
obedecer a uma lei imoral, a lei era obedecida pelo comando emergente imposto pelo Estado. Cabe
ainda ressaltar que a definição de ampla era exageradamente ampla. Além disso, o dolo deveria ser
examinado apenas na aferição da culpabilidade, e não no momento da conduta, e acabavam por
analisar a conduta de maneira objetiva ignorando a vontade do agente.

Victor Eduardo Rios Gonçalves (op. cit., p.222) ressalta: “Este método não é considerado
correto, desde o finalismo, por separar em teoria o que, na realidade, não se dissocia.” A falta de uma solução
justa e satisfatória também foi bastante criticada pela doutrina se tratando dos casos de coação moral
irresistível e obediência hierárquica, retratados no Código Penal no Art. 22.

3. TEORIA NEOCLÁSSICA OU NEOKANTISTA

O pensamento neoclássico surgiu pouco tempo depois do sistema clássico retratado

anteriormente. Costuma-se apontar 1907 como o marco, que foi quando foi publicada a obra
de Reinhard Frank sobre culpabilidade. No entanto, o manual de Edmund Mezger é
considerado a obra que melhor retrata o sistema neoclássico. Essa teoria também
é conhecida como Neokantista por ter sido grandemente influenciada pelo neokantismo e a
filosofia de valores, sendo este um ponto de diferenciador da teoria naturalista uma vez que os
clássicos se inspiraram no positivismo de Augusto Comte.

Duas teorias serviram de alicerce da teoria do crime no sistema neoclássico, quais sejam:
Teoria causal ou naturalista da ação, de Von Liszt; Teoria normativa da culpabilidade, de Frank.

Afere-se no sistema neoclássico notável inovação no tocante à concepção da culpabilidade,

onde Frank incrementou à ela a noção de reprovabilidade do ato. Assim, segundo Reinhard
Frank, a aplicação da pena somente se justifica quando o agente, podendo agir de outro modo,
decidiu cometer o crime. Com isso, se revolvia a problemática dos casos de coação moral
irresistível e obediência hierárquica retratados anteriormente.

Suponha-se que um gerente de uma agência bancária pressionado por um

assaltante armado é compelido a entregar todo o dinheiro do cofre do banco, depois de tomar
conhecimento que todos os seus familiares encontravam-se mantidos reféns por comparsas.
Na teoria naturalista, por se verificar todos os elementos estruturais da teoria do crime, o
gerente seria merecedor de pena por ter cometido delito no plano teórico.

Na teoria neoclássica por sua vez, embora o agente (gerente do banco) tenha cometido ação
dolosa, não será culpável uma vez que a coação moral irresistível sofrida por ele fez com que se
tornasse inexigível qualquer outra conduta de sua parte. Essa notável contribuição de Reinhard Frank
ocasionou a evolução da noção de culpabilidade, acrescentando a ela a exigibilidade de conduta
diversa, ou seja, a necessidade de aferir se o agente poderia ou não agir de outra maneira. Em
consequência disso, a culpabilidade passou a ter a seguinte estrutura:

1) Culpabilidade:

a) Imputabilidade: deixou de ser pressuposto da culpabilidade;

b) Dolo e culpa;

c) Exigibilidade de conduta diversa.

A reestruturação da culpabilidade influenciou a estrutura do crime, que passou a

ser a composição do fato típico e antijurídico (injusto), somado à culpabilidade, que por sua
vez se compõe dos elementos citados anteriormente. Em suma, crime na ótica neoclássica era
uma conduta injusta e culpável.
 3.1 CRÍTICAS À TEORIA NEOCLÁSSICA

O sistema neoclássico de Frank e Mezger teve diversos méritos, como a nova noção
de culpabilidade que passou a ser entendida como reprovabilidade da conduta. No entanto,
também sofreu algumas críticas da doutrina que também impulsionaram avanços na
dogmática penal. Dentre as críticas, destacam-se algumas, como a apontada por Fisher e
Hegler, que identificaram que o exame da intenção do agente era fundamental para verificar se
o comportamento do agente era ou não de caráter criminoso.

Destaca-se também a crítica ao dolo normativo ou híbrido. Com a finalidade de

solucionar a grande confusão que havia no sistema naturalista ou clássico no tocante ao erro
de proibição, passaram a afirmar que o dolo era composto de consciência, voluntariedade e
consciência da ilicitude (dolo híbrido ou normativo).

O erro de proibição se dá quando o agente realiza determinada conduta tendo

plena consciência do que está fazendo, mas achando que está realizando algo reto perante a
lei, quando na verdade está cometendo um crime. No sistema naturalista, não havia uma
solução satisfatória para esse problema, e visando satisfazer esse problema, os neoclássicos
passaram a utilizar a teoria do dolus malus e criaram o chamado “dolo híbrido ou normativo”.
Para esta concepção de dolo, além da consciência da conduta e a vontade de realizar o ato, era
necessário também a consciência da ilicitude por parte do agente.

Desse modo, aquele que age sem ter consciência da ilicitude da sua conduta não
atua dolosamente, sendo absolvido pela falta de dolo. À respeito da crítica apontada à essa
nova concepção de dolo, Victor Eduardo Rios Gonçalves (op. cit., p.225) com sua lucidez
costumeira exemplifica:

“Ao se afirmar que o dolo contém a consciência da ilicitude, corre-se o sério risco de
tornar impunes criminosos habituais e demais delinquentes profissionais. Imagine-s
e uma pessoa criada numa grande favela, que não teve acesso à educação e viveu no
meio da violência e da marginalidade como se isso fosse o normal. É possível que ela
não veja mal algum na venda de certa quantidade de droga para se sustentar. Pode
até considerar esse comportamento correto, segundo seus padrões individuais. Esse
sujeito, então, nunca seria punido criminalmente pelo tráfico de drogas que
cometesse, pois a falta de consciência individual da ilicitude conduziria, consoante a
teoria acima exposta, à ausência de dolo em suas condutas. ”
 4. TEORIA FINALISTA DA AÇÃO

O conceito de finalização começou a ser elaborado no fim da década de 1920 e no

início de da década de 1930 com base nas constatações neokantistas. Hans Welzel por meio do
seu trabalho chamado Causalidade e omissão, constituiu uma reação diante do chamado dogma
naturalista. Os questionamentos dessa corrente se direcionavam à injustificável
desconsideração da vontade humana.

Para a teoria finalista, “a ação não constitui um simples movimento muscular

gerador de relações de causalidade, mas uma conduta humana, consciente e voluntária,
movida a uma finalidade.” (GONÇALVES, 2012, p.225). Constatou-se que a finalidade é algo
inseparável da conduta, pois, sem observar a finalidade do agente é impossível saber se o fato
é típico ou não. Dependendo da finalidade do agente a qualificação jurídica do crime muda,
podendo este ser crime doloso, crime culposo ou crime preterdoloso. Desse modo não se pode
ignorar que a finalidade, o dolo e a culpa estão na própria conduta, e que a mera observação
externa e superficial sem levar em consideração o que se passou na mente do agente, não se
sabe qual crime foi praticado. A ação então deixou de ser um mero acontecer causal, desse
modo, um acontecer final, onde conduta e finalidade são inseparáveis.

Distinguiu-se a finalidade da causalidade e em consequência disso constatou-se que não

existe conduta típica sem finalidade, e que dolo e culpa não se separam da conduta, por não serem
fenômenos distintos. Compreendeu-se então que a causalidade é a relação entre causa e efeito, que
é observado exteriormente, enquanto finalidade é algo inerente ao agente, “[...] é o fim visado pelo
agente em sua conduta e está em sua mente, invisível a nossos olhos” (CAPEZ, 2012, p. 122).

O crime na ótica finalista continuou sendo uma conduta injusta e culpável, no

entanto, aquele deixa de ser objetivo em razão da inserção do dolo à conduta, e culpabilidade
passou a ser puramente normativa. Assim, o fato típico passou a ser composto por:

a) Conduta (podendo ser dolosa ou culposa);

b) Tipicidade;

c) Resultado naturalístico e nexo causal – baseado na teoria da equivalência dos

antecedentes ou da conditio sine qua non; A antijuricidade não sofreu alterações em relação à
teoria clássica, e a culpabilidade passou a ser composta pelos seguintes elementos:

a) Imputabilidade;

b) Exigibilidade de conduta diversa;

 c) Potencial consciência de ilicitude;

Por fim, entende-se por teoria finalista aquela que sustenta ser a conduta humana
um acontecer final, e não meramente causal, visto que a finalidade se mostra presente porque
o ser humano conhecedor das leis de causa e efeito pode direcionar seus atos para a produção
de um resultado pretendido. Ação e finalidade, conclui-se, são inseparáveis.

4.1 CRÍTICAS À TEORIA FINALISTA DA AÇÃO

As primeiras críticas à corrente de pensamento finalista vieram dos adeptos às

teorias clássicas/neoclássicas, e eram direcionadas à aspectos relativos à coerência interna do
sistema, e afirmavam haver incoerência entre o dado sistema e a lei. Houve até quem dissesse
que a teoria era equivocada ao afirmar que toda conduta humana é movida por uma
finalidade, ficando sem explicações assim os crimes culposos, nos quais o sujeito não tem
intenção de produzir o resultado, contra argumentando que no mesmo crime culposo, há
intenção na conduta do agente, e que sua finalidade não é a de produzir o resultado.

5. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO

Em relação ao tema “conduta” existe outra teoria, chamada teoria social da ação, que não
foi e não é adotada pela legislação nacional. É uma teoria pós finalista e incorpora conceitos de ambas
as teorias anteriores e foi elaborada por Welzel, insatisfeito com o sistema fechado vigente até então. À
respeito desse sistema, Fernando Capez diz: Propõe a teoria da adequação social que um fato
considerado normal, correto, justo e adequado pela coletividade não pode ao mesmo tempo 10 produzir
algum dano a essa mesma coletividade, e, por essa razão, ainda que formalmente enquadrável em um
tipo incriminador, não pode ser considerado típico. (CAPEZ, 2012, p. 125).

Para os adeptos dessa teoria, ação é a conduta humana socialmente relevante,

dominada e dominável pela vontade, onde conduta relevante é aquela socialmente danosa,
porque atinge o meio em que as pessoas vivem. Assim, se um comportamento não vem a ferir
o sentimento de justiça e o senso de adequação social do povo, não é considerável relevante
para o Direito Penal. A teoria da adequação foi instituída para excluir do âmbito de incidência
típica algumas condutas que são socialmente toleradas, praticadas e aceitas pela sociedade.

Neste diapasão, infere-se que para a teoria social da ação o Direito Penal deve cuidar
apenas daquelas condutas voluntárias que tenham relevância real para a sociedade, relevância esta
que já foi retratada anteriormente. A teoria social da ação por ser considerada supérflua, e não ter sido
prevista em lei, além de parecer vaga e carecer de critérios hermenêuticos seguros e concretos para
afirmar que um comportamento descrito em um tipo penal não pode ser considerado típico porque não
afronta o senso de normalidade, ou de adequação social do povo.

6. TEORIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL

A Constituição Federal e seus princípios devem sem dúvidas assumir papel de

protagonista no tocante à aplicação da lei penal. A igualdade não deve ser algo meramente formal, as
pessoas não devem ser iguais perante a lei apenas no campo teórico, mas também na prática. “Fala-se em
um verdadeiro direito penal constitucional, no qual o fato típico passa a ser muito mais do que apenas a mera
realização dolosa ou culposa de uma conduta descrita em lei como crime”. (CAPEZ, Op. cit., p. 129). Assim, um
Estado Democrático de Direito não deve se ater à fictícia igualdade de todos perante à lei, mas se
preocupar com o grandioso abismo social que as separam.

De acordo com a teoria constitucional do direito penal, a ação do Estado deve ser
interventiva na esfera social, no intuito de suprimir os desníveis altamente acentuados em nossa
sociedade. Isso sem dúvidas reflete no Direito Penal, no sentido de que, crime não é somente aquilo que
o legislador deseja e positiva, sem que seja efetuado nenhum controle sobre sua norma. Assim, um fato
para ser típico deve ser levado em consideração sua forma e conteúdo.

Se observado o conteúdo dessa teoria, se observará o motivo pelo qual a teoria dos
naturalistas clássicos está totalmente defasada, uma vez que a correspondência externa entre o
que foi realizado no mundo natural e a descrição típica não são o bastante para a
caracterização do fato típico, pois sabe-se que atualmente é necessário que a conduta tenha
conteúdo de crime, e que esta conduta esteja penalmente prevista, cumprindo-se assim o
princípio da legalidade (CF, Art. 5º, XXXIX).

Assim, no Estado Democrático de Direito não se admite um descompasso entre a

vontade soberana do Estado, e o sentimento comum e social de justiça. Para concluir o
raciocínio à respeito dessa teoria, cabe aqui mais uma preleção de Fernando Capez “Essa deve
ser a tendência no início do século XXI, suplantando-se a linha positivista despreocupada com o
conteúdo da norma, que tanto predominou até bem pouco tempo”. (ibid., p. 131).

É importante salientar que alguns doutrinadores como Fernando Capez

assinalam que a Teoria Constitucional do Direito Penal é adotada pelo ordenamento jurídico
brasileiro, pois, segundo o aludido autor, a teoria em questão é uma teoria finalista acrescida
do controle material dos princípios constitucionais do direito.

7. TEORIA FUNCIONAL

A teoria funcional, por fim, não se trata de uma teoria da conduta, pois seu objeto
não é um fato típico. Sua finalidade é: “Explicar o direito penal a partir de suas funções. Em
primeiro lugar, pretende deixar claro de que serve esse ramo do ordenamento jurídico, para,
só então, conhecendo suas finalidades, resolver os mais variados problemas do cotidiano”.
(CAPEZ, Op. cit., p. 131) Essa teoria surgiu na década de 70, através do estudo de penalistas
alemães, que por sua vez assinalaram que o direito penal deve ser aplicado de acordo com sua
função social (daí o termo “teoria funcional”).

Essa teoria tem duas concepções. A primeira é influenciada pela sociologia e tem Claus
Roxin como seu grande defensor. Afirma que a principal função do direito penal é proteger a
sociedade, onde devem ser mantidas apenas as soluções de cunho político-criminal. Assim, condutas
inofensivas não podem ser punidas, porque a função do direito penal é proteger valores sociais, sem
que esses estejam expostos a algum risco. Uma conduta inofensiva então está incapaz de entrar em
conflito com o direito penal, uma vez que uma ação que não tem conteúdo de crime é “inidônea para
molestar o bem jurídico tutelado”. (CAPEZ. Op. cit.,p.132).

O Estado por meio do legislador não cria um crime ou conduta penalmente

culpável, apenas traduz os anseios e sentimentos da sociedade, de modo que sejam
incrementadas as relações sociais seguindo um método científico que pressuponha
necessidade, idoneidade e proporcionalidade da norma.

A segunda concepção por sua vez é mais legalista, que afirma que a função da
norma é reafirmação da autoridade e soberania do direito. Esta também é conhecida por
“Teoria Radical de Guhther Jakobs – Funcionalismo Sistêmico.” (MASSON, 2010, p. 75).
Segundo essa teoria, cada indivíduo tem seu papel na sociedade, cada pessoa tem um papel,
em outras palavras, é uma “peça do sistema”. Uma vez que um indivíduo deixa de
desempenhar o seu papel ou desafio as normas, é visto como um “inimigo”. A política
criminal passa a ser observada a partir das conveniências do sistema, importando apenas que
as normas penais regulem e ordenem o funcionamento do corpo social, o “sistema”.

Esta linha de pensamento de Guhther Jakobs à medida que se aproxima do Estado Formal

de Direito, se distancia do Estado Democrático de Direito por estar passível de distorção e

abuso, além de não se importar com o bem jurídico tutelado, o qual é confundido com a própria

obediência à norma. Conclui-se por fim, retratando a ineficiência e desprestígio dessa teoria:

“Em que pesem as preocupações garantistas de Jakobs, que procura equilibrar o rigor de seu

pensamento com ponderações sociológicas, o perigo desta linha funcionalista

é a de que um Estado totalitário, para fazer valer seu regime, pode entender
necessária uma atividade excessivamente incriminadora e interventiva, alcançando,
em alguns casos, bens jurídicos que não deveriam merecer uma tutela tão agressiva
quanto a penal. Estaria justificada a atuação invasiva, apenas pela conveniência do
sistema, relegando a um segundo plano o valor humano. (CAPEZ, op. cit., 134).”

8. CONCLUSÃO

Isto posto, verifica-se que o preenchimento da tipicidade no Direito Penal atual, deverá se
compor-se pela tipicidade objetiva – formal, tipicidade normativa e tipicidade subjetiva. Entendendo-se
como tipicidade normativa a imputação objetiva da conduta e a imputação objetiva do resultado. E,
como tipicidade subjetiva, o elemento volitivo, presente nos delitos dolosos, apenas.
REFERÊNCIAS BILIOGRÁFICAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Volume 1, Parte Geral: (arts. 1º a 120). 16. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012.

ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor E. R. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral. São
Paulo: Saraiva, 2012.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal: Parte Geral. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado - Parte Geral. vol. 1. Editora Método: São
Paulo, 2010.