Análisis dogmático funcional de la propiedad bajo la luz del octavo pleno casatorio

Introducción [arriba]

El 22 de diciembre del 2015 se llevó a cabo en el Palacio de Justicia, el VIII Pleno

Casatorio. Aquel día se reunieron los magistrados y cinco amicus curiae (destacados
juristas peruanos).

La reunión tuvo como “pretexto” dar una solución al problema que se genera cuando
un cónyuge dispone de un bien de la sociedad conyugal. Los amicus curiae pusieron su
atención en el contrato que realiza el cónyuge con un tercero por el cual se dispone
del bien. Las exposiciones giraron en torno a la ineficacia y nulidad de ese contrato,
pero también hubo una posición intermedia.

Consideramos que los amicus curiae se olvidaron que el asunto iba más allá de señalar
si el contrato del cónyuge con el tercero es o no ineficaz, debieron preguntarse
primero, en qué situación queda el tercero que contrató con el cónyuge, y; segundo y
más importante, a quien y por qué se le asigna el derecho de propiedad.

De hecho, estas dos preguntas son de vital importancia y no han sido adecuadamente
abordadas en el presente debate. En efecto, si bien se ha discutido desde una
perspectiva dogmática los remedios jurídicos para la presente patología, creemos que
esto necesita ser complementado con un análisis funcional que nos permita saber
mejor por qué tal o cual remedio es el más adecuado.

Concepto actual de propiedad [arriba]

Hoy en día la propiedad es un poder que un sujeto tiene sobre un bien, pero no es
cualquier poder, es uno que te permite usarlo y disfrutarlo[2]. Pero además de eso, la
propiedad cumple hoy en día, una función social[3].

La función social de la propiedad, nos obliga a usar y disfrutar bajo ciertos

parámetros, esto es el interés social y el bien común. Por ello cada decisión que se
tome respecto de la propiedad, debe abarcar un contenido social. Con esto no solo nos
referimos a los casos de gran envergadura, como las expropiaciones, las medidas
regulatorias que restringe la propiedad, sino a cada caso de la vida cotidiana cuya
solución, de alguna u otra forma influye en una mejor paz y convivencia social. Esta
paz y convivencia social también debe estar influenciada por la función económica de
la propiedad porque consideramos que ambas ayudarían a una mejor asignación de los
derechos de propiedad.
La función económica de la propiedad [arriba]

¿Porque existe la propiedad?[4] Antes de responder a esta pregunta, es menester

señalar que el hombre desde siempre ha tratado de buscar un mayor beneficio para sí
mismo, esto a consecuencia de satisfacer sus necesidades; En ese sentido, se ha
señalado que “el hombre es un maximizador racional de su interés propio”[5] y en
cuanto haya incentivos modificará su comportamiento y creará nuevas formas de
satisfacer más racionalmente[6] su interés.

A partir de lo señalado, si bien se puede afirmar que la propiedad nace porque el ser
humano necesita maximizar el valor de los recursos, esto no sería posible si los bienes
fueran de todos, porque si fuera así, no se tendría incentivos para explotar e invertir
en un bien. Pues, si el bien es de nadie, todos podrían obtenerlos y nadie haría nada
para invertir en ello y obtener su mayor valor, porque simplemente otro podría venir y
arrebatárselo ya que no existe un derecho sobre el bien. Es por ello que la protección
legal de los derechos de propiedad crea incentivos para el uso eficiente de los
recursos[7].

Esto nos lleva a señalar que la propiedad cumple una función en el sistema social,
pues como sabemos, toda explotación de un recurso genera efectos; positivos o
negativos, pero ¿quién asume estos efectos? En otras palabras, cuando las personas
invertimos en la explotación del bien, generalmente consideramos un costo privado,
más no el costo social que este puede generar. Alguien tiene que asumir este costo y
de eso justamente se encarga la asignación correcta de los derechos de propiedad.
Pues, al asignarle una titularidad a alguien, estas asignándole también una
“responsabilidad”.

Los efectos negativos o positivos se conocen como externalidades y la

“responsabilidad” de asumir esos efectos se conocen como internalización. Ergo, la
función de la propiedad es la internalización de las externalidades[8] [9].

¿Qué dijeron los amicus curiae en el VIII Pleno Casatorio? [arriba]

Los profesores; Fernández Cruz, Morales Hervías y Priori Posada coincidieron en

señalar que el acto realizado entre el cónyuge y el tercero califica como ineficaz y no
como nulo. Esto porque simple y llanamente el artículo 315 del Código Civil regula un
caso de legitimidad para realizar un acto de disposición[10]. Para los reconocidos
Juristas la legitimidad[11] pertenece a una condición extrínseca del negocio jurídico y
por ende no le correspondería la nulidad (ineficacia estructural) sino la ineficacia
(ineficacia funcional). Concordamos con esta posición.
El profesor Varsi Rospligiosi señaló que el tema es muy complejo como para señalar
una sola solución. Así, el acto de disposición, para Varsi Rospligiosi, por un solo
cónyuge, es un acto cuya eficacia estará suspendida, pues se acepta su validez pero
que por falta de legitimación no genera efectos. Así, se permitiría la confirmación del
acto jurídico[12].

El profesor Placido Vilcachagua señala que la intervención de ambos cónyuges no es un

caso de mero asentimiento y por ende no se trata de un elemento funcional sino
estructural del acto. Esto es, una nulidad por la falta de manifestación de voluntad
conjunta.[13]

Más allá de los debates dogmáticos [arriba]

La Corte Suprema tiene la ardua tarea de resolver este conflicto específico. Para lo
cual tiene que considerar los mayores supuestos posibles a fin de abarcar la mayoría
de casos en la realidad dando alguna regla general.

Pongamos, el caso en concreto. “A” contrae matrimonio con “B” y forman así, una
sociedad de gananciales. Luego de algunos años, “B” decide vender a “C” uno de sus
inmuebles que habían adquirido dentro de la sociedad de gananciales.

Entonces hay una relación jurídica entre “B” – “C” y un sujeto ajeno al contrato que
en este caso es “A”. La Corte Suprema ha desplegado esfuerzos en determinar cuál es
la “calidad” del contrato entre “B” y “C” frente a “A”. En la mayoría de los casos ha
señalado que el contrato es nulo y por ende no surte efectos frente a nadie. Sin
embargo, se ha venido consolidando la teoría de la ineficacia del contrato, en este
caso, de “B” con “C”.

En efecto, desde una perspectiva jurídica dogmática, es correcto decir que el contrato
es ineficaz y no nulo. Pues, como ya lo he señalado en párrafos anteriores, la venta de
un bien ajeno (sea a nombre propio o a nombre ajeno) cumple con todos los requisitos
de validez y solo adolece de falta de legitimidad[14]; Además, el artículo 1539 del
Código Civil, referente a la venta de bien ajeno le da como remedio contractual al
comprador la recisión, que justamente es una forma de ineficacia funcional. Más aun,
cuando el articulo 161 C.C. señala que es ineficaz el acto realizado por un supuesto
representante que no tiene poder para hacerlo (sería el caso del cónyuge que se
atribuye tener un poder para disponer de los bienes de la sociedad conyugal). Ergo, el
acto celebrado por el cónyuge “B” sin duda alguna y con asidero doctrinario y legal es
ineficaz.
a. ¿Es eficiente que el acto sea ineficaz?

Los contratos han nacido para producir sus efectos, sin embargo, existen ocasiones en
que esto no será así. Se entiende entonces que la ineficacia esta desligado de la
categoría de la validez, un contrato puede ser válido pero ineficaz, como en el
presente caso. Ahora bien, en el presente caso, estamos ante un supuesto de
ineficacia frente al cónyuge no contratante. Sin embargo el contrato será plenamente
eficaz entre las partes, esto en base al artículo 949 y 1529 del Código Civil, de una
interpretación de ambos artículos, es claramente notable que este produce efectos
obligacionales, es decir, más allá de si se transfiere o no la propiedad con el contrato,
es claro que existe la obligación del vendedor a transferir la propiedad[15]. Ergo, en la
venta de bien ajeno (sea a nombre propio o a nombre ajeno) el vendedor se obliga a
transferir la propiedad. Si bien, debería transmitirse en ese momento la propiedad,
pero en este caso, falta la legitimidad para contratar, por ende, no se transfiere
automáticamente la propiedad, pero si nace la obligación[16].

Ergo, la compraventa sobre bien ajeno, es totalmente eficaz entre las partes pero
ineficaz frente al cónyuge no contratante. En ese sentido, el cónyuge defraudado,
podrá interponer la ineficacia de ese acto jurídico y no la nulidad ni anulabilidad.
Pero, ¿en que beneficia demandar la ineficacia, la nulidad o anulabilidad?

La nulidad es un remedio que evita cualquier forma de ratificación (como en la

ineficacia) o confirmación (como en la anulabilidad). El evitar esto puede traer
consecuencias negativas dado que excluye la posibilidad que uno de los cónyuges
decida, pese a que en un primer momento se hizo sin su consentimiento, a aceptar el
contrato dado que en la actualidad le resulta beneficioso (si no simplemente no lo
ratifica). De hecho, la nulidad, en este caso, conllevaría a reducir el flujo de
transacciones del bien y aumentar los costos judiciales, pese a que la parte ignorada
desea que el contrato se lleve a cabo, lo cual resulta absurdo[17].

Es así que desde un criterio “económico” se ha de preferir a la acción de ineficacia,

en tanto esta permitiría la ratificación por parte del cónyuge no contratante, en
cambio la nulidad acabaría totalmente con el acto jurídico y no se permitirá la
ratificación. La anulabilidad, si bien, tendría también un sustento bajo un criterio
“económico”, pues este permitirá la confirmación por parte del cónyuge no
contratante. Entonces, la postura que se acomoda tanto teórica como
“económicamente” es la de la ineficacia, pues, además de concordar con la doctrina,
se muestra más flexible, a comparación de la nulidad, para la conservación del
contrato[18].
Existe otro asunto relevante en cuanto a la ineficacia, me refiero a la prescriptibilidad
de la misma. Y ¿porque es importante? Porque esto permitirá que los sujetos tengan
bien claro hasta cuando pueden accionar su derecho, pero no solo los cónyuges no-
contratantes, si no también genera seguridad en los terceros contratantes. Ya que
estos sabrán hasta cuando su derecho es pasible de ser “lesionado”.

Al respecto, jurisprudencialmente y doctrinariamente, existe tres posiciones

básicamente, la del plazo de 2 años, la de 10 años y la imprescriptibilidad[19].

En este caso, la Corte Suprema, tendrá que señalar cual es el plazo prescriptorio para
la acción de ineficacia. Esto permitirá que los justiciables tengan certidumbre en los
plazos y como consecuencia, en qué oportunidad podrán obtener tutela jurídica.
Consideramos, más allá de los fundamentos doctrinarios, el plazo de dos años es
demasiado corto, pero aún está la posibilidad de que la Corte se pronuncie a favor de
esta, pues ya existen casaciones en ese sentido. Entonces se corre el riesgo de que la
corte de un plazo muy corto, que puede dar pase a injusticias.

La doctrina peruana se inclina por señalar que la acción de ineficacia es

imprescriptible[20]. Pues, la ley hasta ahora no ha establecido un plazo determinado
para pedir la ineficacia en sentido estricto, y por ende, no es posible interpretar ni
extensiva ni restrictivamente el artículo 2001 del Código civil. Ergo, al no haber un
plazo prescriptorio se entenderá que este es imprescriptible.

b. ¿Importa si el VIII Pleno adopta cualquier plazo prescriptorio?

Para nosotros en realidad, no. Y con esto, adelantamos nuestra posición, en el sentido
que no es tan importante estar discutiendo por la “naturaleza” de la sanción que le
corresponde al contrato realizado entre el cónyuge contratante y el tercero.

Ahora bien, consideramos que la acción del cónyuge defraudado es imprescriptible,

pero no porque la acción de ineficacia lo sea, sino porque el cónyuge defraudado
demandará, dependiendo de si está o no en posesión del bien, la acción declarativa o
la acción reivindicatoria. Y estas si son claramente imprescriptibles[21].

Digo que el cónyuge defraudado (también lo puede realizar el tercero contratante)[22]

demandará acción declarativa de dominio, porque esa será la pretensión principal y la
accesoria será que se declare la ineficacia. No es correcto demandar ineficacia como
pretensión principal y como accesoria declarativa de dominio, porque, simple y
llanamente, la ineficacia del contrato no significa necesariamente la propiedad del
que demandó. En cambio, la declaratoria de dominio, sí tiene como consecuencia que
el contrato no sea eficaz frente al demandante, pues ya se le ha declarado
propietario.

En ese sentido, no entendemos la preocupación del profesor Alan Pasco[23], cuando

señala que se generaría inseguridad si se le otorga un carácter imprescriptible a la
acción de ineficacia, pues como hemos señalado, la imprescriptibilidad de aquella
acción siempre ha existido, en el sentido que el demandante siempre podrá interponer
la acción declarativa de dominio o reivindicación, que son manifiestamente
imprescriptibles.

El VIII Pleno: propiedad vs. propiedad [arriba]

Ahora bien, está claro que existe un conflicto entre propiedades, al final de cuentas lo
relevante será la asignación del derecho de propiedad. Pero alguien podría decir, no
se puede discutir en este caso dos propiedades, porque la venta de bien ajeno, no
transmite la propiedad y por ende el tercero no sería propietario, solo tendría un
derecho obligacional, pues solo sería eficaz entre las partes. En efecto, el contrato no
transmite la propiedad, porque falta la legitimación contractual, pero eso no quita
que le corresponda un derecho de propiedad; pues justamente el sistema legal da
respuesta a este tipo de casos. Recordemos que el artículo 1135 del Código Civil,
regula también casos de venta bien ajeno y aun así, sin importar la eficacia, nulidad o
no del contrato, señala un “ganador” del derecho de propiedad[24].

El artículo anterior ¿puede ser aplicado al caso que resolverá el VIII pleno?
Definitivamente la respuesta es negativa. Este artículo solo enmarca un supuesto
específico, un propietario transfiere a dos, tres o más sujetos el mismo bien. Es decir,
existe un origen común en las ventas. Solo para este caso se debe aplicar el 1135° y
no en el presente caso, pues aquí no hay una doble transferencia.

a. ¿El artículo 2022 del Código civil ayuda en este caso?

En un sentido positivo se pronuncia el Profesor Alan Pasco,[25] cuando señala que el

primer párrafo 2022 del Código Civil regula el principio de oponibilidad, según el cual
los derechos reales sobre inmuebles que no estén inscritos en el registro no perjudican
al tercero. No es correcto señalar que en este caso se aplique el artículo 2022, pues
este está pensado para el conflicto que surja de dos derechos reales compatibles, por
ejemplo, usufructo vs propiedad. Es el caso por ejemplo del propietario da en
usufructo un bien y luego vende el mismo bien a otra persona[26]. Aun no aceptando
el anterior argumento, existe otro, el artículo 2022 del Código Civl solo se aplica
cuando existe una cadena de trasmisiones comunes, por ejemplo, un sujeto vende un
bien al sujeto “A” y luego este vende el mismo bien al sujeto “B”. (Nótese que en el
primer argumento, también existe una cadena de transmisiones con origen común).
b. ¿se puede aplicar el artículo 2014?

La respuesta es negativa. El 2014 está pensada solo para los terceros que no son parte
del contrato que adolece de vicio, pues el mismo artículo es claro en ese sentido. El
2014 protege a los terceros ajenos al contrato. Es decir, en el presente caso, si el
cónyuge “A” sin consentimiento del cónyuge “B” vende un bien a “C”, a su vez este
último transfiere a “D”. Este último estaría protegido por el 2014°. Y no se le podría
oponer ningún acto.

c. La buena fe “costosa”

De plano, la buena fe es costosa en sí misma, es decir, incrementa los costos de

transacción[27], ya que implica que el sujeto, a fin de ser preferido, en caso de
conflicto, requiere de tiempo y necesita buscar información. De hecho, los registros
públicos, son una forma de menguar estos costos, pues el adquirente, para ser de
buena fe, tendrá que ir a revisar los registros públicos. Sin embargo, en estos últimos
tiempos, se ha sido testigo del aumento del costo para obtener buena fe, así por
ejemplo, la ley 30313, modifica diversos artículos de competencias registrales, entre
ellos el 2014 del Código Civil. Ahora ya no solo se requiere ir a registros a observar las
partidas, sino también, te obligan a revisar los títulos archivados, además que a veces
se requiere ir a verificar la posesión.

En el caso que solucionará el VIII Pleno Casatorio ¿qué costo tiene la buena fe del
tercero? Si bien es cierto, como lo hemos señalado anteriormente, no se puede aplicar
en estos casos ni el artículo 1135°, 2022° y 2014° del código Civil, eso no es obstáculo
para requerir la buena fe al tercero que contrata con el cónyuge, pues este es un
principio que regula todo el sistema registral y no registral.

El problema surge cuando, el tercero, observó que en los registros el único propietario
era uno solo de los cónyuges, por lo tanto, decidió contratar con él. Pues en este caso,
si se considera que el cónyuge afectado tiene mayor derecho, se estaría vulnerando la
buena fe del tercero. Y eso generaría un mayor costo de transacción para obtener una
buena fe que sea irrefutable; ahora el tercero ya no solo agotará su buena fe, en los
registros sino que tendrá que ir a RENIEC a revisar el estado civil y eso no es todo,
tendrá que ir al municipio de la dirección que se encuentra en el DNI del cónyuge
transferente. Y ni siquiera esto último es seguro, pues, el Cónyuge puede haberse
cambiado de domicilio, pero uno que no figura en su DNI y por lo tanto se casó en otro
municipio. Entonces, ahora los terceros ya no solo tendrán que acabar su búsqueda en
registros sino también en otras entidades, para estar seguros de contratar.
d. ¿A quién se le debe asignar el Derecho de Propiedad desde una perspectiva
netamente económica?

Hemos observado, que el tercero, aumentará los costos de transacción para adquirir
un bien, si de plano se le favorece al cónyuge defraudado. Creemos que, desde un
punto de vista netamente económico, el costo del conflicto lo debe asumir la sociedad
conyugal, y esto por una sencilla razón, la sociedad conyugal, está en mejores
posibilidades de evitar daños futuros a los terceros. Pues, háganse la siguiente
pregunta ¿quién está en la posibilidad y con menores costos de transacción de evitar
un daño? Obviamente, la sociedad conyugal. Pues, al momento de contraer
matrimonio civil y regirse bajo el régimen de sociedad de gananciales, el costo de
inscribir esa calidad en los Registros, es mínimo a comparación, del costo que deberá
realizar el tercero para estar seguro de la contratación. Considerando además que
RENIEC tiene actualmente dificultades para facilitar el acceso a la información; pues
lo datos todavía no están unificados[28]. En este escenario, se generará incentivos,
para la mayor “formalización” de la sociedad conyugal.

e. ¿Qué mecanismos de protección tiene el tercero?

(i)Una de las formas de asegurar su propiedad, es tomar posesión. Si bien, la acción de

ineficacia es imprescriptible, el tercero solo necesitará 5 años para sanear[29] su
propiedad. Decimos 5 años, porque el tercero ya cuenta con un título, pero este es
ineficaz y justamente, la usucapión ordinaria nació para sanear esta clase títulos[30].

(ii) el tercero podrá defenderse bajo la teoría de la apariencia, pero esta no se

califica de una manera subjetiva sino bajo ciertos presupuestos, el más importante es
la imputabilidad de la apariencia al sujeto que se le va a contraponer. Es decir, en
este caso, el tercero podrá alegar que la apariencia generada le es imputable al
cónyuge no contratante o a la sociedad conyugal y por tanto se le debe preferir a él.
un tipo de este tipo de apariencia lo encontramos en el artículo, 152 del Código Civil,
que señala que en caso de representación, cuando el poderdante revoque el poder
deberá comunicárselos a terceros si no lo hiciere , perderá su derecho frente a
terceros que contrataron bajo esta apariencia[31]. (iii) el tercero podrá demandar
reivindicación, en caso no se encuentre dentro del bien o acción declarativa de
dominio si se encuentra en posesión.

Conclusiones [arriba]

- La propiedad, cumple hoy en día un rol importante en la vida social y económica. Por
ello es necesario que la asignación de mejores derechos de propiedad deben incluir
criterios económicos, considerando costos de transacción, incentivos, externalidades,
etc., Más allá del debate dogmático. Sin perjuicio de considerar a este último un
elemento importante para la fundamentación, pero debe estar complementada por un
criterio económico que permita una mayor justicia y paz social.

- El contrato celebrado entre uno solo de los cónyuges y el tercero es ineficaz frente
al cónyuge no contratante.

- Tanto el tercero como el cónyuge no-contratante pueden reclamar la propiedad,

variando su pretensión si es que se encuentran o no en posesión; acción declarativa de
propiedad o reivindicación respectivamente.

- En última instancia, no importará que el pleno defina si el contrato es ineficaz o no,

pues ambas partes podrán “pelear” la propiedad demandando acciones reales. Y
siguiendo este planteamiento, tampoco importará mucho si a la acción de ineficacia
se le declara imprescriptible o no; pues como hemos señalado, las acciones de
declaración de propiedad y reivindicatoria por naturaleza son imprescriptibles y los
sujetos siempre estarán en la posibilidad de accionar estos.

- No se puede aplicar directamente, como han señalado diversos juristas peruanos, los
artículos 2022 ni 2014 del Código Civil. Pues estos están reservados para casos
específicos diferente a lo resolverá el VIII Pleno Casatorio. Sin perjuicio de que el juez
considere aplicar criterios parecidos a los artículos anteriormente señalados. Por
ejemplo, considerar la inscripción y/o la buena fe del tercero.

- La buena fe, es un criterio que impone mayores costos de transacción a los terceros,
y cada vez el sistema los está aumentando; por ejemplo la modificación del 2014
entre otros. En el presente caso, si se desfavorece de plano al tercero, este tendrá
que realizar más costos, ya no solo ir a SUNARP sino también a RENIEC y municipios, a
comprobar el estado civil del sujeto que transfiere.

- Finalmente, desde un punto de vista económico, creemos que el costo de perder la

propiedad debería asumirlo la sociedad conyugal, pues están en mayores posibilidades
de evitar daños posteriores y así aumentar la seguridad en el tráfico de bienes.

Propuestas [arriba]

- Hemos dejado claro, que es poco importante, a efectos de resolver el problema de

fondo, el responder si el contrato entre el cónyuge contratante y el tercero es
ineficaz, nulo o anulable. En todo caso, solo sería importante para efectos de la
posible ratificación. Sin embargo, sabemos que el VIII Pleno indudablemente se
pronunciará sobre este punto; en ese sentido, le exhortamos desde esta pequeña
tribuna a declarar la ineficacia del contrato, por ser dogmática y económicamente
más coherente, como ya lo hemos señalado en capítulos anteriores.

- Como es inevitable que el VIII Pleno se pronuncie sobre la ineficacia, y estando de

acuerdo con que esta sea el remedio para sancionar el contrato, creemos que esta
debe ser imprescriptible. Y no se piense que con esto se mantendrá en un estado de
incertidumbre al tercero contratante con el argumento de que siempre su contrato
será pasible de ineficacia y por ende siempre estará a la expectativa de que lo puedan
demandar. Esto no es así, ya que la ineficacia no siempre prosperará. Solo por poner
dos ejemplos: (i) con el paso del tiempo el tercero podrá adquirir por prescripción
adquisitiva (considerando que en este caso solo necesitara de 5 años, pues cuenta con
título y buena fe) (ii) también el tercero puede vender a otro sujeto, en este caso,
este último estará protegido por el artículo 2014 del C.C.

- Como es de esperarse el VIII Pleno Casatorio, no podrá resolver todos los puntos,
creemos que es necesario exhortar a los jueces del sistema jurisdiccional a que
evalúen los casos con el mayor criterio objetivo. Considerando los costos que implica
obtener la buena fe, evaluar la diligencia del tercero y la del cónyuge no-contratante.

- Asimismo, exhortar a los legisladores, a cambiar de a pocos la cultura jurídica, en el

sentido de considerar también el aspecto económico, a relacionar la economía con el
derecho, en ese sentido, a considerar los costos de transacción y dar incentivos a los
sujetos para realizar conductas acordes a las nuevas tecnologías e inducir a la
formalización.
Notas [arriba]

[1] Alumno del quinto año de la UNMSM. Asistente de Derecho civil. Miembro del
Grupo de Estudios de Derecho Inmobiliario de la misma casa de estudios.
[2] No nos referimos ni a disponer ni a reivindicar porque consideramos que no forma
parte del contenido de la propiedad. FREDDY ESCOBAR ROSAS. Mitos En Torno al
Contenido del Derecho de Propiedad (análisis crítico del artículo 923 del Código Civil.
En: http://works.bepress.com/freddy_escobar/17/ . Consultado el 29/05/2016.
[3] Así, ya lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional, el Tribunal Constitucional
Español, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, etc. Esta última señala: “la
función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de
la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos
fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede limitar o
restringir el derecho a la propiedad privada”. (sentencia de excepciones preliminares
y de fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs Ecuador). Este concepto
nuevo de propiedad obedece a circunstancias históricas, que si bien, no son del todo
legítimas, consideramos que fue acertada. “Nociones como la función social del
derecho de propiedad, incorporada en la filosofía del Código Civil peruano de 1984 y,
más recientemente, en el nuevo Código Civil Brasileño, a pesar de su ambigüedad
política, fueron desarrolladas en Europa, justamente, como un aliciente para
responder a los miedos que despertaba la revolución socialista a inicios del siglo XX”.
UGO MATTEI. Transformaciones del mundo globalizado y derecho de propiedad
durante la vigencia del Código Civil peruano: veinte años de saqueo imperialista y el
potencial de resistencia de los juristas. Ponencia elaborada por el autor para el
Congreso “el Código Civil del 1984: veinte años de vigencia. En:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/3092. Consultado:
29/05/2016.
[4] En este caso solo nos referimos a un tipo de propiedad, que es sin duda, la más
eficiente; la propiedad privada. Es necesario señalar tres tipos de propiedad:
propiedad privada, propiedad pública y propiedad comunal. HAROLD DEMSETZ.
"Toward a Theory of Property Rights", o “Hacia una Teoría de los Derechos de
Propiedad”. Publicado en la American Economic Review en Mayo de 1967.
[5] RICHARD A. POSNER. El análisis Económico del Derecho. Fondo de Cultura
Económica. 1° edición. México, 1998. Pg. 11.
[6] Cuando nos referimos a que el hombre maximiza racionalmente, como señala
Posner, no se está diciendo que actúa conscientemente sino que lo racional significa
que “el comportamiento se ajusta al modelo de la elección racional, cualquiera que
sea el estado mental de quien elige”. [6] RICHARD A. POSNER. El análisis Económico
del Derecho. Op. Cit., pg. 11.
[7] POSNER, Posner. Op. Cit., pg. 38.
[8] HAROLD DEMSETZ. "Toward a Theory of Property Rights", o “Hacia una Teoría de
los Derechos de Propiedad”. Op. Cit., Pg. 2. A esto también se refiere Ronald Coase
cuando señala que la propiedad es un elemento efectivo para que muchos casos
solucionen los problemas nocivos que genera la utilización de los bienes. RONALD
COASE. La Naturaleza de la Empresa. Vol. 4. Traducción de Hugo Garduño y Yamur
Muñoz, London, 1937. MEJORAR LA CITA (EDITORIAL, ETC)
[9] Es decir, si un determinado bien produce alguna externalidad negativa, es
necesario que alguien la asuma o mejor dicho que alguien la internalice. Esto tendrá
como efecto que al sujeto que se le ha asignado esa titularidad tendrá incentivos para
disminuir los efectos negativos o en todo caso “pagar” ese costo.
[10] “se habla por esto, aquí de “ineficacia en sentido estricto”, llamada también
“ineficacia funcional”, y en donde claramente se aprecia que la afectación se refiere
a la producción de los efectos jurídicos del negocio”. FERNANDEZ CRUZ, Gastón.
Reflexiones sobre dos instituciones encontradas. La nulidad y la ineficacia sobre la
venta de bienes conyugales. Gaceta Civil & Procesal Civil N° 31. 1° Edición. Tomo 31.
Lima, 2016, Pg. 118.
[11]“(…) podemos concluir que el instituto de la legitimación es un presupuesto
subjetivo del contrato que consiste en la competencia que tiene la parte contractual
de disponer de las posiciones jurídicas que serán objeto del contrato (…) Pero en todos
los casos se requiere la presencia del instituto de la legitimación como requisito de las
partes contratantes a fin de que el contrato pueda surtir efectos jurídicos. Se trata
por ende de un presupuesto de eficacia”. PRIORI POSADA, Giovanni F. La Legitimación
como Presupuesto de Eficacia de los Negocios Jurídicos. Su aplicación en la disposición
de un bien de la sociedad conyugal por parte de uno de los cónyuges. Gaceta Civil &
Procesal Civil N° 31. 1° Edición. Tomo 31. Lima, 2016, Pg. 155 – 156.
[12] No estamos de acuerdo con esta posición, pues genera que el Pleno en realidad
no solucione nada, ya que dependerá del caso concreto, ergo, ¿para que se constituye
un pleno?
[13] Esta posición es totalmente incorrecta tanto dogmática como económicamente.
Pues, en teoría, desde el punto de vista de la teoría del negocio jurídico, cuando
alguien declara su manifestación de voluntad, ya sea que declare él mismo vender o se
arrogándose alguna representación, el negocio jurídico siempre ha tenido voluntad
expresada; existe declaración de voluntad. Pues, debemos tener en cuenta algo, una
cosa es el Contrato y otra es el acto de disposición contenida en el contrato. El
contrato en este caso, tiene todos los requisitos y dentro de él está la manifestación
de voluntad del cónyuge, sea que esté o no legitimado para contratar, es
manifestación de todos modos.
[14] la legitimidad es “la competencia para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de
la reglamentación de intereses a que se ha aspirado, la cual resulta de una específica
posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular”. BETTI, Emilio.
Teoría General del Negocio Jurídico. Traducción y concordancia con el Derecho
español por A. Martin Pérez. Editorial Colmares, 2000, p. 203. A diferencia de Betti,
FALZEA hace énfasis en tomar en cuenta la legitimación no solo respecto al objeto del
acto o de la relación jurídica, sino también respecto a los sujetos. Ver: FALZEA,
Angelo. Capacità. En:”Voci di teoría generale del diritto”. Giuffrè, Milano, 1985, p.
229. Siguiendo a BIANCA, podemos hacer una distinción entre legitimidad para cumplir
con la prestación (la competencia del sujeto en ejecutar la presentación) y
legitimidad para recibir la prestación (competencia del sujeto en aceptar la prestación
con efecto liberatorio para el deudor). BIANCA, Massimo. L’obbligazione. Dirittocivile.
T. IV. Griuffè. Milano. 1990, p. 274.
[15] “En conclusión, el contrato de compraventa SIEMPRE GENERA LA OBLIGACION DE
TRANSMITIR EL DOMINIO, pues ese es el resultado programado por las partes, y por
tanto, el que resulta exigible. Una cosa muy distinta es el momento en que se produce
el efecto de transferencia de la propiedad, el cual normalmente es fijado por el
legislador en virtud a criterios de política jurídica”. GONZALES BARRON, Gunther.
Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Jurista Editores. 2° Edición. Lima, 2004,
pg. 218-221.
[16] La doctrina Italiana divide en tres tipos los contratos: contratos con efectos
obligatorios (constitución, enajenación o modificación de un derecho de crédito),
reales (constitución, enajenación o modificación de un derecho real) y de autorización
(para el reconocimiento de que una relación jurídica existe). Además cabe precisar la
diferenciación, entre contratos con efectos reales (que produce el efecto real
automáticamente) y contratos reales (que se perfeccionan con la entrega de la
cosa).MASSIMO, Bianca. El Contrato. traducción de EDGAR COSTÉS. Fernando
Hinestrosa. 2° Edición. Editorial Cordillera. Colombia, 2007. Pg. 547- 549.
[17] De hecho, funcionalmente, la nulidad como institución jurídica es un remedio
que, en principio, se da para situaciones en las que objetivamente sea imposible dar
efectos jurídicos al contrato. Así en el caso de incapacidad absoluta (no haremos
capaz a la parte a nuestra voluntad) o en el caso de que objeto físicamente imposible
(no lo haremos posible porque queramos), por dar algunos ejemplos. En el presente
caso, como hemos visto existe la posibilidad que el contrato tenga efectos, por lo cual
el remedio de la nulidad no parece ser del todo adecuado.
[18] En sede nacional, parte de la doctrina considera que en los casos de venta de
bien ajeno y en la venta de un bien de la sociedad conyugal por un solo cónyuge, no se
puede aplicar el criterio de la ratificación, señala así, “ que no cabe que un tercero ,
por más cónyuge que sea , pretenda incorporarse forzadamente a negocio ajeno”.
GONZALES BARRON, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tomo II. 3° Edición. Jurista
Editores. Lima, 2013. Pg. 1520. Considerando así, que solo cabe la ratificación en caso
de representación, es decir, cuando el cónyuge vende el bien arrogándose poder para
disponer bienes de la sociedad conyugal. En otros términos, uno solo puede ratificar
del cual es parte (como representado por ejemplo) y no un acto ajeno. Sin embargo
consideramos, que este no es el mejor criterio, pues además, que algunas
legislaciones lo contemplan, favorece a dar coherencia a los actos e incluso a que
estos más justos. Porque hacen q el tercero no contratante tenga la posibilidad de
formar parte de un contrato que satisface sus intereses. MORALES HERVIAS, Rómulo.
La Falta de Legitimidad del Contrato: Inoponibilidad o Ratificación. Dialogo Con la
Jurisprudencia, enero, N° 208, 2016, pg. 310-311.
[19] Resolución del 15 de enero de 2012 de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima Exp. N° 17924-2011-90. ( octavo fundamento )
[20] MORALES HERVIAS, Rómulo. La Imprescriptibilidad de la acccionalidad de la
pretensión de ineficacia en sentido estricto. Actualidad Jurídica, diciembre, N° 253,
2014, pg. 81-85. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. ¿Prescripción de la pretensión de
ineficacia ex artículo 161 del CC? En: Dialogo con la Jurisprudencia, N°200,2015, pg.
41-45.
[21] Sobre la acción de Mejor Derecho de Propiedad, existían ciertas dudas de su
imprescriptibilidad, pues, el Código Civil solo señala la imprescriptibilidad de la acción
reivindicatoria. Sin embargo, ambas acciones son formas de tutela de la propiedad y
justamente, esta último tiene el carácter de ser perpetuo, por ende, La acción de
mejor derecho de propiedad, al tener como base la protección de la propiedad,
obviamente tiene que ser imprescriptible. Así, ya lo ha reconocido la Casación N°189-
2002-Cañete.
[22] He aquí una ventaja más de demandar la acción declarativa, pues esta acción la
puede demandar cualquiera de los dos, siendo dudoso, en el caso de la acción de
ineficacia.
[23] PASCO ARAUCO, Alan. VIII Pleno casatorio: Venta de bien social por un solo
cónyuge ¿que está realmente en juego? Enfoque Derecho. En:
http://enfoquederecho.com/civil/viii-pleno-casatorio-venta-de-bien-social-por-un-
solo-conyuge-que-esta-realmente-en-juego/. Consultado el 01/06/2016
[24] Dicho artículo regula el siguiente supuesto: “A” legítimo propietario del bien “X”
vende a “B”. Luego este mismo “A” vende el mismo bien a “C”. Es claro notar que la
segunda venta de “A” es una venta de bien ajeno. Porque, en la segunda venta “A” ya
no era propietario, ya no tenía legitimidad para contratar, pero aun así, el sistema
puede otorgarle el derecho al segundo, a pesar que fue trasmitido por un no
propietario
[25] PASCO ARAUCO, Alan. VIII Pleno casatorio: Venta de bien social por un solo
cónyuge ¿que está realmente en juego? Enfoque Derecho. En:
http://enfoquederecho.com/civil/viii-pleno-casatorio-venta-de-bien-social-por-un-
solo-conyuge-que-esta-realmente-en-juego/. Consultado el 01/06/2016.
[26] AVENDAÑO ARANA, Francisco. La fe pública registral. Themis 60. Número 60.
Lima, 2011. Pg. 90. En:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/9059/9470. Consultado
el 01/06/2016.
[27] Los costos de transacción debe ser entendidos, como los costos que se incurren en
contratar en el mercado. Básicamente, el tiempo que se requiere para contratar y
búsqueda de la información.
[28] “El RENIEC sí permite obtener los datos, pero exige una búsqueda irracional en
cuanto al costo, si se trata de conocer, por ejemplo, si determinada persona ha
contraído matrimonio o no. Por tanto, se necesita más que acceso general, pues
también se requiere que la búsqueda sea simple, eficaz, a bajo costo y que permite
encontrar el dato relevante para el usuario”. GONZALES BARRON, Gunther. Derecho
Registral y Notarial. Tomo I. Jurista Editores E.I.R.L. 3° Edición. Lima, 2012. Pg.1079.
[29] Justamente esta es una de las funciones que cumple la prescripción adquisitiva de
dominio en caso que se presenta título y buena fe. La usucapión sirve para sanear los
títulos. SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales,
Introducción, de la posesión, del dominio. Tomo I, 3° edición, Editorial La Ley, Buenos
Aires, 1946, pg. 569. En el mismo sentido también se pronuncia LAFAILLE, Héctor.
Derecho Civil, Tratado de los Derechos Reales. Tomo III, Volumen I. Compañía
Argentina de Editores, Buenos Aires, 1943. Pg. 609.
[30] “¿cuál es la razón por la cual, a pesar de haberse celebrado el negocio traslativo,
no se ha producido la efectiva transmisión del derecho? El problema puede encauzarse
por dos caminos. El primero sería que el tradente no era verdadero dueño, el segundo
se refiere a que el tradente si era verdadero dueño pero el negocio traslativo era
ineficaz”. DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III.
Editorial Civitas, Madrid, 1995. pg. 374.
[31] Como vemos, en este caso, existe imputabilidad al poderdante que no comunicó a
los terceros que ya había revocado el poder.

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