Breve análisis de la libre competencia en el Ecuador

En la última década se han dado una serie de cambios a nivel político y económico en el
Ecuador, siendo uno de los más relevantes, la creación y emisión de la Constitución del
año 2008, en la cual se establece como uno de los principales deberes del Estado, la
planificación del desarrollo nacional para alcanzar el “Sumak Kawsay” o “Buen Vivir”
(el mismo que comprende la erradicación de la pobreza, desarrollo sustentable y
redistribución equitativa de la riqueza y los recursos).

Ante lo dicho, es pertinente mencionar el Título VI de nuestra Constitución, denominado

Régimen de Desarrollo, el mismo que contiene principios generales relativos al Buen
Vivir y que se relacionan con aspectos fundamentales del sistema económico del país,
tales como: las políticas fiscales, comerciales, así como la regulación y control del
mercado; dentro de las que interactúan una diversidad de personas de todo estrato social,
que ofertan y demandan bienes, productos y/o servicios.

Frente a esta oferta y demanda, y/o relaciones de mercado que se dan en el país, el artículo
52 de la Constitución preceptúa:

“Art. 52.-Las personas tienen derecho a disponer de bienes y servicios de óptima

calidad y a elegirlos con libertad, así como a una información precisa y no engañosa
sobre su contenido y características. (…)” (Constitución de la República del Ecuador
, 2008, pág. 39)

El mismo que concuerda con los incisos 15 y 25 del artículo 66 de la misma norma:

“Art. 66.-Se reconoce y garantizará a las personas:

(…)
15. El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva,
conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental.

(…)
25. EI derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con
eficiencia, eficacia y buen trato, así como a recibir información adecuada y veraz sobre
 su contenido y características. (…)” (Constitución de la República del Ecuador , 2008,
pág. 47)

A pesar de lo preceptuado en la Constitución, el Estado se ha caracterizado por adoptar

políticas económicas de carácter contradictorio y a su vez proteccionistas, que
contribuyen a que se ejerzan prácticas anticompetitivas y monopólicas, que se
contraponen a la misión de ente regulador de las relaciones mercantiles dentro del
territorio.

“En el Ecuador las prácticas anticompetitivas no se habrían originado únicamente en

el sector privado, sino que inclusive habrían sido auspiciadas por el propio sector
público al omitir su obligación constitucional de tramitar y aprobar la respectiva
legislación, e incumpliendo el deber de promover y defender la competencia” (Bonilla
Guerrero, 2015, pág. 20).

Con respecto a lo mencionado, es imprescindible destacar la importancia de que exista

competencia en los mercados, pues la misma dinamiza y contribuye al crecimiento de la
economía, además de que regulariza los precios de los productos y/o servicios ofertados
y/o demandados. La falta de la libre competencia en una economía, excluye de manera
sistemática a los micros, pequeños y medianos productores ya que los mismos no pueden
hacer frente a las prácticas desleales de las grandes empresas, favoreciendo al
aparecimiento de monopolios u oligopolios. Adicionalmente, ante la carencia de
potenciales competidores, es evidente un retroceso en la innovación de productos y/o
servicios ofertados por las empresas, restringiendo al consumidor a las condiciones del
oferente. Un marco jurídico que no regula o escasamente regula la libre competencia, y
las prácticas malintencionadas de empresas ya consolidadas en el mercado de un país,
reduce la atracción inversión extranjera, la misma que tiende a favorecer la generación de
empleo y a aumentar los índices de desarrollo.

En teoría, se deberían contemplar en nuestra legislación aquellos factores que contribuyen

al subterfugio para eliminar la libre competencia, hecho que perjudica injustamente al
emprendimiento y a los consumidores que se ven sometidos a las empresas que
concentran el poder del mercado, motivo por el cual es necesario hacer avances en cuanto
materia de Derecho de Competencia Económica.
 “El derecho de competencia económica es una rama del derecho económico que se
integra por el conjunto de normas que regulan conductas anticompetitivas de los
agentes públicas y privados, conductas que pueden tomar diversas formas: prácticas
restrictivas de la competencia, prácticas desleales de comercio internacional, o
actividades que lesionen los intereses de los consumidores o que vulneren la protección
a la propiedad intelectual. El elemento común en estas prácticas es que lesionan o
restringen a la competencia de los mercados, afectando precios de bienes y servicios,
y dañando a los productores, distribuidores y consumidores” (Witker & Varela, 2003,
pág. 2)

Dentro de este derecho esta sobreentendido que el bien jurídico protegido es la

competencia, la misma que a pesar de lo que promulgan las teorías liberales con respecto
a su autoregulación (teoría de la “mano invisible” de Adam Smith), necesita de la
regulación estatal por el hecho de que puede estar sujeta a los desequilibrios de las fuerzas
del mercado.

Con este antecedente, es necesario señalar que el desarrollo del presente ensayo se
enfocará en dos aspectos claves de la competencia: el primero como parte de las políticas
estatales, y el segundo en base a los principios que se deberían poner en práctica dentro
de un mercado.

En teoría, la política estatal debería estar enfocada en proteger al mercado así como su
equilibrio, con el objetivo de precautelar el interés tanto individual como colectivo, es
decir de la población en general sea esta demandante u oferente (grandes, medianos y
pequeños). Estas políticas, deberían estar basadas en un análisis profundo de las
conductas del mercado interno (debilidades y fortalezas), su interacción frente a mercados
externos (amenazas y oportunidades) y como las mismas inciden positiva o
negativamente en la libre competencia, el emprendimiento y la posibilidad de traspasar
fronteras con nuevos productos y/o servicios.

En otros términos, la normativa que regula la competencia debería enfocarse en la

igualdad de condiciones para todas las personas que deciden iniciar o mantengan una
actividad económica; es así, que basándonos en el segundo enfoque de este ensayo, la
competencia debería sujetarse a los siguientes principios:

“(I) justa, en el sentido de que existan equitativas oportunidades de crecimiento; (III)

leal, de forma que los competidores no busquen dañarse unos a otros, sino impulsarse
al desarrollo y la innovación y; (III) legal, de manera que se respeten las normas y el
espíritu de las mismas; es decir, que de ninguna forma las conductas que se tomen por
parte de los operadores de mercado sean negativas para sus competidores y mucho
menos para el consumidor” (Muñoz Realpe, 2015, pág. 20)

En concordancia, el Derecho de Competencia al ser un derecho regulador de las

relaciones mercantiles, garantiza el ejercicio de la libre competencia en igualdad de
oportunidades, corrigiendo a su vez los desequilibrios que se presentan en el mercado así
como las prácticas desleales, restrictivas y de concentración que provienen de empresas
ya consolidadas; por ende no debe ser erróneamente interpretado como una limitante a
la iniciativa de los particulares de participar activamente como agentes económicos ya
que este Derecho establece que conductas están permitidas y cuales prohibidas en las
relaciones de oferta y demanda, lo que a su vez permite que haya un desarrollo a nivel de
innovación y crecimiento empresarial .

Por otro lado, y reiterando en lo anteriormente mencionado, el Derecho de Competencia

al ser un ente que busca que el mercado ofrezca condiciones que sean favorables para
todos los agentes que entran a competir, se ha visto inmerso en ciertas dificultades, pues
a pesar de está búsqueda incesante de un mercado de competencia perfecta por parte de
esta rama del Derecho, la misma se ha quedado estancada en la teoría ya que en la práctica
le ha sido difícil establecer un equilibrio entre los micro, pequeños, medianos y grandes
agentes económicos de nuestro país, hecho que ha generado incertidumbre entre los
consumidores, generando en los mismos, dependencia de las decisiones de los oferentes.

Ante lo dicho, el llegar a consolidar un mercado de competencia perfecta en base a los

principios anteriormente mencionados, es algo relativamente complicado; sin embargo, a
través de la búsqueda de aquellas deficiencias que impiden alcanzarlo, quizás sea más
fácil lograr un balance entre las fuerzas que entran a competir en el mercado. Un mercado
de competencia perfecta, es aquel en el que los consumidores tienen la capacidad de
incidir en los precios de bienes, productos y/o servicios; en contraposición, un mercado
en el cual escasean los oferentes, es un mercado proclive a ser sujeto de especulación por
parte de monopolios u oligopolios que influyen de manera indiscriminada en los precios.

Es menester mencionar, que uno de los mayores obstáculos en nuestro país para llegar a
poseer un mercado de competencia perfecta, son los altos costos de producción que tienen
que afrontar los diferentes agentes económicos, hecho que no permite que se dé la entrada
de nuevos oferentes al mercado. La inflación y el costo de mano de obra en nuestro país
(uno de los más elevados en Latinoamérica); han incidido negativamente en el
emprendimiento y desde un inicio lo aniquilan. Adicionalmente a estos hechos de carácter
económico, existen barreras de tipo legal, pues el Estado se ha agigantado y tiene una
serie de entidades que se encargar de regular sin proporcionalidad a aquellos que inician
un nuevo negocio, permitiendo de este modo que exista una concentración empresarial.

En otros términos, el Derecho de la Competencia, está en la obligación de regular la

concentración empresarial y cómo esta influye en el mercado, pues la misma puede llegar
a ostentar una posición de dominio que influya en la entrada y salida de competidores, y
posiblemente afecte al ingreso y permanencia de los micros, pequeños y medianos
productores de bienes y/o servicios, que aspiran a competir.

“Esta es justamente la relación que existe entre las figuras de fusión y concentración
con el derecho de competencia, al ser figuras que tienen por objetivo el crecimiento
empresarial e industrial, deben ser reguladas y controladas por el derecho de
competencia para que su aplicación no propicie los abusos del poder de mercado ni
restrinja o limite la competencia dentro del mismo” (Montoya Pardo, 2012).

Por tal motivo, la legislación debería propiciar una relación coherente entre lo que es el
mercado y la legalidad (conductas permitidas y prohibidas), basándose a su vez en el
control de los monopolios y oligopolios empresariales, con el objetivo de propiciar una
competencia en igualdad de condiciones y que la misma en vez de alterar de forma
agresiva la economía del país, la induzca a mejorar a través del crecimiento e innovación
empresarial por la entrada de nuevos agentes económicos.
Es menester mencionar, que Estados Unidos fue uno de los primeros países que buscó
regular y dar un tinte de ilegalidad al monopolio y al oligopolio a través de la Ley
Sherman (1890), cuya importancia radica en haber sido la primera ley en tratar de
establecer parámetros para regular este tipo de fenómenos que buscan controlar de manera
desleal el mercado. A pesar de que esta ley fue derogada en su país de origen ya que la
misma fue insuficiente para marcar las directrices de lo que serían actos ilegales dentro
de un mercado, la misma sigue siendo un referente a nivel mundial para aquellos países
que buscan establecer políticas de competencia.

“Recién en el presente siglo se dictó la Clayton Acto de 1914, cuya sección séptima
prohibía la integración horizontal de empresas ya sea por adquisición de toda la
empresa o de parte sus acciones. Posteriormente, en 1950 la Ley Celler Kefauver
Antimerger modificó la sección séptima antes mencionada dejando claramente
establecido que el control de operaciones de concentración se extendía también a las
integraciones verticales y a la adquisición de activos de empresas; luego se dieron dos
modificaciones más en 1976 y en 1980, incluyendo las operaciones que no ocurrían
dentro del mercado norteamericano pero que podían afectarlo y aquellas que
involucraban no sólo a corporaciones sino también a personas” (Quintana Sánchez,
1999, pág. 227)

Adicionalmente, Quintana (1999) enumera otras leyes provenientes de países europeos,

enfocadas en el control de la concentración empresarial, hecho que permite vislumbrar
los orígenes del Derecho de la Competencia y como el fin de la existencia del mismo es
proteger la libre competencia así como el control de los monopolios y los oligopolios que
puedan surgir en los mercados internos de los países.

Sin embargo, a pesar de lo anteriormente mencionado, hay que considerar que la sociedad
ha avanzado tecnológicamente a pasos agigantados en cuanto a nuevas formas de hacer
negocios tanto dentro del territorio como fuera de él, por el fenómeno de la globalización;
hecho que ha generado que exista un mayor consumo de productos y nuevas formas de
monopolización; motivo por el cual, el Derecho de la Libre Competencia, en teoría se ve
inmerso en la necesidad de adaptarse a estos nuevos eventos y regularlos de acuerdo a la
realidad actual del país, de tal forma de que contribuya a que el mismo tenga un sinnúmero
de competidores que han crecido en un mercado interno en igualdad de condiciones y que
estén a la altura de competir a escala mundial.

Un hecho que merece ser mencionado ya que concierne a los tratados que ha firmado
nuestro país, es con respecto al Acuerdo de Cartagena (1969), el mismo que constituyó
un instrumento legal que integró a los países de la Comunidad Andina (CAN). La CAN,
a través del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia (CADC), se encarga de
establecer una serie de parámetros (tanto sanciones como medidas correctivas), en caso
de que alguno de sus Estados miembros, incurran en prácticas que afecten la libre
competencia y la dinamismo del mercado. Entre los documentos que emitió este
organismo, con respecto a lo tratado en el presente ensayo, son la Normas para la
Protección y Promoción de la Libre Competencia en la Comunidad Andina; siendo
nuestro país, uno de los Estados que más tardíamente adoptó