Tratamiento tributario de los Fideicomisos en el Impuesto a la Renta

y el Impuesto General a las Ventas 1

Jesús A. Ramos Angeles 2

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Algunas precisiones sobre el

concepto y funcionamiento del fideicomiso. 3. Clasificación de
los fideicomisos para efectos tributarios. 3.1. Fideicomisos
bancarios y de titulización. 3.2. Fideicomisos empresariales y
no empresariales. 3.3. Fideicomiso con retorno y sin retorno. 4.
Fiscalidad de los fideicomisos en el Impuesto a la Renta. 4.1.
Contribuyentes del IR: Régimen de transparencia fiscal. 4.2.
Tratamiento de la transferencia de los bienes en dominio
fiduciario en el IR. 4.3. Atribución de rentas por las
operaciones del fideicomiso. 4.4. Tratamiento de fideicomisos
testamentarios y de garantía. 5. Tratamiento de fideicomisos en
el Impuesto General a las Ventas (IGV).

1. Introducción

No es tarea fácil para la ley fiscal evolucionar a la misma velocidad con que
las relaciones económicas y financieras avanzan hoy en día. No solo
existen cada vez más figuras contractuales atípicas y estructuraciones
financieras novedosas, sino que algunas de las operaciones propias de
nuestro ordenamiento, otrora previsibles y conocidas, se tornan ahora
cada vez más complejas, dinámicas e híbridas.

En particular, es inevitable dejar de resaltar el caso del fideicomiso, un

contrato de origen civil que ha devenido en los últimos años en un vehículo
dispuesto a una variedad de propósitos, principalmente mercantiles. En
efecto, la flexibilidad de modalidad, finalidad y función del fideicomiso,
aunada a las características propias y naturales de esta institución,
otorgan múltiples beneficios a las partes intervinientes que no obtendrían

1 Publicado en: Revista Thomson Reuters - Informativo Caballero Bustamante, No. 797 (2da
quincena, Diciembre, 2014), 798 (1ra quincena, Enero, 2015) y 799 (2da quincena, enero, 2015),
Editorial Thomson Reuters, Lima.
2 Asociado de Asesoría y Planeamiento Tributario del Estudio Grellaud y Luque Abogados. Estudios

de Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo con Mención en Tributación Empresarial en la

Universidad ESAN. Curso de Planeamiento Tributario Estratégico por la Universidad de Lima. Ha
sido docente de la Especialización en Derecho Tributario del CEUPS de la Facultad de Contabilidad
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, así como en diversos cursos en materia tributaria
a nivel pregrado y postgrado. Expositor a nivel nacional y autor de artículos académicos en
publicaciones nacionales y extranjeras. Contacto: jramos@gylabogados.com
mediante otras figuras jurídicas, de forma tal que ha adquirido, en la
actualidad, un alto grado de importancia, desarrollo y demanda. 3

Las finanzas corporativas, cada vez más difundidas en un mundo

globalizado como el actual, han jugado un papel fundamental en este
proceso expansivo del negocio fiduciario, utilizándose los fideicomisos
también como vehículos eje de estructuras de financiamiento, de garantía,
de proyectos inmobiliarios, de proyectos de inversión en infraestructura
privada y pública, de inversiones pasivas en el mercado de capitales 4, etc.
De esta manera, la fiducia ha pasado de ser un instrumento jurídico de
orden meramente civil, a convertirse en un vehículo eminentemente
empresarial.

Consciente de esta realidad, el legislador ha desarrollado reglas especiales

de fiscalidad con el objetivo de gravar las rentas o los consumos que se
generan en torno a los distintos negocios fiduciarios. Bajo esa licencia, es
que a continuación desarrollaremos en forma esquemática algunas de las
principales consecuencias tributarias que se producen en el marco de
estructuras de fideicomiso, enfocándonos particularmente en el Impuesto a
la Renta (IR) y en el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. Algunas precisiones sobre el concepto y funcionamiento del

fideicomiso

Desde una perspectiva jurídica 5 puede definirse el fideicomiso como el

contrato real, solemne, bilateral, principal, autónomo, oneroso,6
susceptible de irrevocabilidad (si se pacta), temporal 7 e inembargable 8, por
el cual el fideicomitente transfiere bienes o activos al fiduciario,
constituyéndose a partir de ellos un patrimonio autónomo fideicometido,
que es obligatoriamente administrado por éste bajo su dominio fiduciario,
con el objeto de disponer de ellos o de sus frutos a favor del fideicomisario,
en orden al cumplimiento de un fin específico dispuesto por el
fideicomitente en el acto constitutivo. 9

3 Cfr. AVENDAÑO ARANA, Francisco. El fideicomiso. En: Revista Derecho PUCP, Núm. 50, 1996,

pág. 343.
4 Víd. CÓRDOVA ARCE, Alex. Mercado de Capitales e Impuesto a la Renta. En: Revista Themis, Núm.

54, 2007, pág. 124.

5 A tenor del artículo 241 de la Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de

Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, un fideicomiso es una relación

jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada
fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este
último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero
denominado fideicomisario.
6 El artículo 261 de la LGSF establece que el fiduciario tiene derecho a cobrar una retribución por sus

servicios, de acuerdo con lo estipulado en el instrumento constitutivo o, en su defecto, una no mayor

al 1% del valor de mercado de los bienes fideicometidos.
7 Conforme al artículo 251 de la LGSF, el plazo máximo de duración de un fideicomiso es de 30 años,

salvo el caso de fideicomiso vitalicio, cultural o filantrópico.

8 Los bienes en fideicomiso no pueden ser embargados, salvo pacto en contrario o luego de la acción

reivindicatoria dentro del periodo de sospecha de 6 meses.

9 Cfr. AVENDAÑO ARANA, Francisco. Op. Cit, pág. 344.
En cuanto a su naturaleza, al menos en sus orígenes el fideicomiso giró en
torno a la confianza que tenía el fideicomitente de que el fiduciario cumpla
con disponer los bienes entregados en fideicomiso, para los fines y
objetivos planteados en el acto constitutivo a favor de un fideicomisario.
Por ello, el fideicomiso se concibió por mucho tiempo como un negocio
jurídico fundado en la confianza (fiducia) que inspira el fiduciario. 10

Modernamente se ha complementado está noción, señalándose que el

fideicomiso comprende dos relaciones jurídicas de efectos diferentes,
entrañando tanto un poder como un deber. Por un lado, se confía al
fiduciario los bienes y activos transferidos en fideicomiso (contrato real
positivo), sino que, además, se regula esta confianza al imponérsele
limitaciones y reglas que demarcan el uso jurídico que podrá darle a tales
bienes, en beneficio exclusivo del beneficiario (contrato obligatorio
negativo). Así, en el fideicomiso existe un deber del fiduciario de
administrar el patrimonio autónomo con la debida diligencia, en pos de
conseguir los fines planteados por el fideicomitente en el acto constitutivo,
a favor de su beneficiario o fideicomisario.

El enfoque práctico de esta operación es, sin embargo, bastante más

simple de entender. En efecto, como se puede apreciar en el gráfico 1, el
fideicomiso es una estructura a través de la cual un sujeto (fideicomitente)
entrega activos o bienes de su propiedad a otro sujeto (fiduciario), para que
este, constituyendo un patrimonio autónomo con ellos, los administre bajo
las indicaciones y fines específicos convenidos en el contrato, siendo los
frutos de tal actividad destinados a favor de un beneficiario, que bien
puede ser el transferente original o un tercero (fideicomisario).

Gráfico 1

Fuente: Propia Elaboración: Propia

De lo señalado, se colige que las partes intervinientes en el fideicomiso

cumplen las siguientes funciones:

10FARINA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. Modalidades de Contratación Empresarial, 2ª

edición. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 357.
 (i) El fideicomitente: Es el sujeto que transfiere los bienes o derechos
al fiduciario para que constituya con ellos un patrimonio autónomo
fideicometido que será administrado por éste bajo su dominio
fiduciario. Es quien origina el fideicomiso y el que establece el objeto
y finalidad del mismo.

(ii) Patrimonio fideicometido: Patrimonio distinto al del fideicomitente,

fiduciario, y del fideicomisario, que está comprometido
exclusivamente a los fines especificados por el fideicomitente.

(iii) Fiduciario: Es el gestor o administrador del patrimonio

fideicometido. Se encarga de velar por el cumplimiento de los fines
estipulados por el fideicomitente en el acto constitutivo.

(iv) Factor fiduciario: Es la persona física que es designada por el

fiduciario para la administración efectiva y concreta del patrimonio
fideicometido. Puede administrar más de un fideicomiso, inclusive,
con ayuda de otros trabajadores de la fiduciaria, pero siempre bajo
la responsabilidad de esta.

(v) Fideicomisario: Es el sujeto o entidad designada en el acto

constitutivo como beneficiario de los bienes, derechos, flujos,
rendimientos o cualquier fruto generado desde el patrimonio
fideicometido. Puede ser el propio fideicomitente, un tercero e
incluso personas indeterminadas designadas en el contrato de
fideicomiso.

Téngase presente que una de las notas distintivas de este tipo de contrato
es que la transferencia de los activos (bienes o derechos, presentes o
futuros) no es traslativa de “propiedad”, sino de “dominio fiduciario”. Este
derecho real otorga todos los atributos de la propiedad (uso,
administración, disposición y reivindicación), 11 con excepción del disfrute,
por lo que, en definitiva, la transmisión de tal derecho no vuelve
propietario de los activos al fiduciario. Así, éste actúa únicamente como
administrador, gestor u organizador del fideicomiso –concretamente, del
patrimonio fideicometido-, siendo su función obligatoria y delimitada por el
acto constitutivo, el procurar con la mayor diligencia posible que se
alcancen los fines para los que se constituyó el mismo, siempre en favor
del beneficiario o fideicomisario. Por tanto, bien puede afirmarse que el
derecho al disfrute de los bienes transferidos al fiduciario o de sus frutos,
es en realidad transmitido al fideicomisario. 12

11 Cfr. MARTÍN MATOS, Miguel A. Los fideicomisos en los tiempos modernos. Cencage Learning,
Buenos Aires, 2009, pág. 32.
12 Mientras el derecho de propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y

reivindicar un bien, el dominio fiduciario no otorga a quien tiene el papel de “fiduciario” el derecho
a disfrutar de los bienes, sino de administrarlos temporalmente bajo los parámetros diespuestos por
el fideicomitente en el acto constitutivo, siendo el disfrute de los bienes o sus frutos un derecho del
fideicomisario, quien puede ser el mismo fideicomitente o un tercero.
De lo anterior, se deduce que el patrimonio fideicometido es autónomo, en
tanto legalmente ya no existe ningún propietario de los activos, por cuanto
no existe un solo sujeto que englobe la totalidad de los atributos de la
propiedad. Es en cambio, un patrimonio autónomo, por cuanto se trata de
una masa de bienes y derechos sobre los que dos personas tienen derechos
e intereses comunes (fiduciario y fideicomisario), pero sin que llegar a ser
una persona jurídica, por cuanto no tiene capacidad de ejercicio propia. De
ahí que el artículo 241 de la Ley No. 26702 13 (en adelante, Ley General del
Sistema Financiero o LGSF), precise que el patrimonio fideicometido 14 es
distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente o del fideicomisario
y, en su caso, del destinatario de los bienes remanentes. 15

3. Clasificación de los fideicomisos para efectos tributarios

3.1. Fideicomisos bancarios y de titulización

Más allá de las clasificaciones doctrinarias de los fideicomisos en función

al propósito para el cual son constituidos, a efectos de la legislación
tributaria es relevante distinguir los fideicomisos bancarios de los de
titulización o securitización de activos, en tanto, como veremos más
adelante al revisar el artículo 14-A de la Ley del Impuesto a la Renta
(LIR) 16, de ello dependerá la determinación del contribuyente del IR.

A) Fideicomiso Bancario

Se trata de un fideicomiso de administración que puede implementarse

para cualquier fin (con salvedad de la titulización de activos),
denominándose “bancario” en tanto está estructurado en virtud de lo
dispuesto en la LGSF, lo que trae como necesaria consecuencia que el
fiduciario deba ser una empresa que opere en el sistema financiero y de
seguros, es decir, que se encuentre bajo la supervisión de la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS).

Al respecto, el Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios

Fiduciarios, aprobado mediante Resolución SBS No.1010-99 (RFESF),
establece las entidades legalmente autorizadas para operar como
fiduciarias de fideicomisos bancarios, tal como se presenta a continuación
en forma esquemática.

13 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros.
14 El patrimonio fideicometido está constituido por los bienes transferidos en fideicomiso y por los

frutos que éstos generen.

15 Por ello también anota que los activos que conforman el patrimonio autónomo fideicometido no

generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente de la empresa fiduciaria.

16 Texto Único Ordenado de la LIR, aprobado mediante Decreto Supremo No. 179-2004-EF.
 Fideicomisos bancarios
Pueden actuar como fiduciarios 17 No pueden ser fiduciarios

- Empresas de servicios fiduciarios. - Empresas de Capitalización

- Empresas bancarias y financieras, Inmobiliaria
- Cajas municipales de ahorro y - Empresa de Arrendamiento
crédito Financiero
- Cajas municipales de crédito - Empresa de Factoring
popular, - Empresa Afianzadora y de
- EDPYME 18, Garantías
- Cooperativas de Ahorro y Crédito - Empresas Administradoras
autorizadas a captar recursos del Hipotecarias
público - Bancos de Inversión
- Cajas rurales de ahorro y crédito. - Las demás empresas fuera del
- Empresas de seguros y de ámbito de la supervisión de la
reaseguros. SBS.
- COFIDE 19

Ahora bien, el RFESF expresamente regula como tipos de fideicomiso los

de garantía, los testamentarios y los de titulización de activos. Estos
últimos, sin embargo, los trataremos posteriormente en forma separada
dado que, para fines de la LIR, no son considerados fideicomisos
bancarios.

En cuanto al fideicomiso en garantía, el fideicomitente transfiere al

fiduciario bienes que, integrados en el patrimonio fideicometido, están
destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones,
concertadas o por concertarse. El acreedor de tales obligaciones es el
fideicomisario de la estructura, de forma tal que, ante el incumplimiento de
la prestación debida, puede requerir al fiduciario la ejecución o
enajenación de los bienes, de acuerdo al procedimiento establecido en el
acto constitutivo.

Por su parte, en el fideicomiso testamentario, como su nombre lo indica, el

fideicomitente es el causante y se constituye para una mejor
administración de la masa hereditaria a su muerte y siempre en favor de
sus herederos forzosos y otros legatarios que haya designados como
fideicomisarios, bajo cumplimiento de las normas legales de la materia.

Existen otras clases de fideicomisos cuya nomenclatura atípica varía según

el propósito especial para el cual se constituyan los mismos. En efecto,
conforme el artículo 22 del RFESF, sus normas, así como las de la LGSF,
son de aplicación a tales fideicomisos, dentro de los cuales podemos
encontrar los fideicomisos de administración, de inversión en valores, los
de inversión en infraestructura pública, los inmobiliarios, etc.

17 También pueden actuar como fiduciarios las empresas o instituciones supervisadas por la SBS
cuyo objeto sea garantizar, apoyar, promover y asesorar directa o indirectamente a las MYPE de
cualquier sector económico.
18 Entidad de Desarrollo a la Pequeña y Micro Empresa.
19 La Corporación Financiera de Desarrollo S.A., bando de desarrollo de segundo piso.
El fideicomiso de administración es el negocio fiduciario genérico y básico.
Se trata, en realidad de cualquier fideicomiso en el que el fiduciario pone
en práctica la administración del patrimonio fideicometido en virtud a su
experiencia en la actividad que es objeto del mismo, en virtud de los fines
establecidos por el fideicomitente. Todos los fideicomisos son, en principio,
de administración, dado que, en mayor o menor medida, implican la
gestión de los activos con el fin de procurar la consecución de un propósito
especial y delimitado por el fideicomitente.

El fideicomiso de inversión, por su parte, es aquel en el que la

administración de los activos está particularmente dirigida a efectuar
determinado tipo de inversiones, usualmente en valores mobiliarios en el
mercado de capitales, cumpliendo los fines de un vehículo de
diversificación del riesgo. Por su parte, el fideicomiso es púbico si el
fideicomitente es una entidad estatal y el propósito del fideicomiso es la
inversión en infraestructura pública o la canalización de fondos proveídos
por entidades internacionales al destino específico para el cual se
financiaron, con el fin de proteger los activos del riesgo político o legal de
un país.

B) Fideicomiso de Titulización

Los fideicomisos de titulización en principio son fideicomisos bancarios,

por cuanto el fiduciario debe ser siempre una sociedad titulizadora,
entidad comprendida dentro de los alcances de la LGSF y, por tanto,
supervisada por la SBS. Sin embargo, el artículo 13 del RFESF establece
que tales fideicomisos estarán sujetos a lo dispuesto en la Ley de Mercado
de Valores (LMV) 20 y sus normas reglamentarias.

Un fideicomiso de titulización surge de una necesidad de financiamiento,

por cuanto consiste en la emisión de obligaciones (bonos u otros títulos
valores) cuyo pago (principal y cupón) se encuentra respaldado por el
patrimonio fideicometido que se constituye. Así, la emisión de bonos bien
puede usarse para generar liquidez inmediata sobre activos de lenta
rotación, para optimizar la estructura financiara cambiando una deuda
más cara (intereses de préstamo) por otra menos onerosa (intereses de
bonos) o para financiar un proyecto de inversión que requiere una emisión
de bonos, sin que la clasificación crediticia de la empresa comprometa la
de la emisión, al no encontrarse ya respaldada por el patrimonio de la
empresas sino del patrimonio fideicometido.

Al respecto, el artículo 301 de la LMV establece que en el fideicomiso de

titulización, “una persona denominada fideicomitente se obliga a efectuar la
transferencia fiduciaria de un conjunto de activos en favor del fiduciario para
la constitución de un patrimonio autónomo, denominado patrimonio
fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y que respalda los
derechos incorporados en valores, cuya suscripción o adquisición concede a
su titular la calidad de fideicomisario y las demás obligaciones que asuma
conforme a lo previsto en el artículo 291. Únicamente las sociedades

20Texto Único Ordenado de la Ley No. 861, Ley de Mercado de Valores, aprobado mediante Decreto
Supremo No. 093-2002-EF.
titulizadoras a que se refiere el artículo siguiente, salvo los supuestos de
excepción que establezca la SMV mediante disposiciones de carácter
general, pueden ejercer las funciones propias del fiduciario en los
fideicomisos de titulización."

Gráfico 2

Fuente: Propia Elaboración: Propia

Como se aprecia en el Gráfico 2, en términos generales un fideicomiso de

titulización es aquel en el cual el fideicomitente (originador) transfiere al
fiduciario activos que representan flujos económicos presentes o futuros,
con el fin de constituir un patrimonio autónomo fideicometido que
respaldará la emisión de obligaciones (bonos), actuando el fiduciario como
emisor de las mismas. Con los fondos provenientes de la adquisición de los
bonos por parte de los inversionistas (bonistas) el originador podrá
financiar el fin para el cual se constituyó el fideicomiso. Los bonistas, por
su parte, serán beneficiarios (fideicomisarios) de los flujos que generará el
patrimonio fideicometido, por cuanto de los mismos el fiduciario pagará el
principal y los cupones de los bonos adquiridos.

Es posible que en este tipo de estructura también participe un servidor,

estructurador, colocador, mejorador y una clasificadora de riesgo. El
servidor, que puede ser el propio originador (fideicomitente) o un tercero,
es la entidad especializada en el fin para el cual el fideicomiso ha sido
constituido y administra el negocio (no la emisión ni los flujos, que son
competencia del fiduciario). El estructurador, que normalmente es un
banco de inversión, es la entidad que efectúa la arquitectura de la emisión
y diseña el producto financiero a ofrecer a los bonistas. El mejorador es la
entidad que otorga garantías adicionales al patrimonio fideicometido
mismo, para mejorar las condiciones de la emisión desde la perspectiva del
bonista. La clasificadora de riesgo es la entidad que analiza y determina el
nivel de riesgo de incumplimiento de la emisión (no así del originador), de
modo que los inversionistas puedan tomar una decisión sin asimetría
informativa.

3.2. Fideicomisos empresariales y no empresariales

Cada fideicomiso es singular en virtud del propósito especial que el

fideicomitente haya establecido en el acto constitutivo. Sin embargo,
atendiendo a si para el cumplimiento de los fines del fideicomiso es
necesario llevar a cabo una actividad negocial, podemos clasificarlos en
fideicomisos empresariales y no empresariales.

Nótese que tal tipología no se fundamenta en si el propósito o finalidad del

fideicomiso es de naturaleza civil o mercantil, sino en que, si para
conseguir tales objetivos, debe efectuarse actividad empresarial con los
bienes conformantes del patrimonio fideicometido.

De cualquier manera, es usual que los fideicomisos bancarios tengan

naturaleza empresarial y financiera, siendo las excepciones a tal regla
sumamente casuísticas (fideicomisos filantrópicos, culturales, de renta
vitalicia o, en la mayoría de casos, los testamentarios). Debe anotarse
también que los fideicomisos de titulización de activos son, por su
naturaleza, eminentemente financieros y, por tanto, con un carácter
negocial ineludible. 21

3.3. Fideicomiso con retorno y sin retorno

Es posible que las partes pacten en el acto constitutivo que, una vez
extinguido el fideicomiso por cualquiera de las causales especificadas en la
LGSF, los activos transferidos al fiduciario para la constitución patrimonio
fideicometido sean devueltos al fideicomitente (o los remanentes de los
mismos o de sus frutos). Si es así, el fideicomiso se habrá pactado con
retorno. Si, en cambio, los activos remanentes se entregan al fideicomisario
o un tercero, el fideicomiso se habrá pactado sin retorno.

Al respecto, debe tenerse en cuenta el artículo 270 de la LGSF establece

que si el acto constitutivo no precisa la persona a la que al término del
fideicomiso debe entregarse los bienes, éstos retornarán al fideicomitente (o

21 En efecto, como anota, Córdova Arce, los fideicomisos bancarios “juegan un papel trascendental en las
estructuras financieras que hacen viables las inversiones, no sólo por el grado de seguridad que ofrecen a los
inversionistas al proteger los activos que son la fuente de pago de las obligaciones (aislándolos del riesgo del
deudor), sino también por las distintas modalidades que pueden adoptar para adecuarse a cada transacción
específica (fideicomisos de garantía, de administración, etcétera). Del mismo modo, los fideicomisos de
titulización regulados por la Ley del Mercado de Valores constituyen el medio idóneo que permite a las
empresas obtener financiamientos a bajas tasas de interés, posibilitando que hagan líquidos sus activos y
ofrezcan a los inversionistas un menor riesgo crediticio. Estos fideicomisos permiten, además, captar recursos
para llevar a cabo grandes proyectos de inversión que generarán ingresos en el futuro, ya que posibilitan la
transferencia en dominio fiduciario de los flujos futuros de la actividad económica que se busca financiar, la
cual constituye la fuente de pago de los créditos obtenidos.” Cit. CÓRDOVA ARCE, Alex. Op. Cit., pág.
124.
a sus causahabientes, de ser el caso). 22 Por el contrario, si se pacta
expresamente el retorno –o no retorno- de los activos al fideicomitente o a
otra parte contratante, deberá estarse a lo dispuesto en el acto
constitutivo, al tratarse de un contrato absolutamente consensual.

4. Fiscalidad de los fideicomisos en el Impuesto a la Renta

4.1. Contribuyentes del IR: Régimen de transparencia fiscal

El patrimonio fideicometido no tiene personería jurídica, siendo autónomo

y distinto del fideicomitente, fiduciario y fideicomisario. La ley fiscal no le
ha reconocido capacidad contributiva suficiente como para tratarlo como
un ente con personería tributaria, como sí sucede en el caso de las
sucesiones indivisas o las sociedades conyugales.

Por el contario, el legislador ha previsto un régimen de transparencia fiscal

para los fideicomisos, toda vez que las utilidades, rentas, o ganancias de
capital que obtengan estos vehículos, tributan en cabeza del fideicomitente
(originador en el caso de los fideicomisos de titulización), fideicomisario o
del tercero que se beneficie con los resultados del fideicomiso.

En concreto, el artículo 5 del Reglamento de la LIR ha dispuesto que el

contribuyente del fideicomiso bancario sea el fideicomitente, mientras que
en el caso del fideicomiso de totalización de activos, tal calidad recaiga en
el originador (fideicomitente), el fideicomisario (inversionistas) o un tercero
que se vea beneficiado con los resultados del fideicomiso, según se pacte
consensualmente en el respectivo acto constitutivo. Así, mientras en todas
las modalidades de fideicomiso bancario el contribuyente siempre es el
fideicomitente, en la securitización fiduciaria, se deja a la voluntad de las
partes contratantes establecer el sujeto que tributará por los rendimientos
obtenidos mediante la explotación del patrimonio fideicometido.

Contribuyente del IR
Fideicomiso bancario Fideicomiso de titulización

- Siempre es el fideicomitente. - Fideicomitente (originador).

- Fideicomisario o tercero
beneficiado con resultados del
fideicomiso.

Según se pacte en el acto

constitutivo.

Sin perjuicio de lo anterior, en nuestra opinión, el contribuyente del

impuesto, al menos en el caso de los fideicomisos bancarios, debería ser el
fideicomisario, dado que es éste el verdadero beneficiario de las rentas y,

22 En su defecto, vuelven se entregan al Fondo de Seguro de Depósitos, salvo el caso de de

fideicomisos testamentarios, en cuyo caso los bienes, en la parte que afectó la legítima de algún
heredero, se entregan a éste o a sus sucesores.
por tanto, el sujeto que exterioriza la manifestación de capacidad
contributiva que el legislador debería gravar.

Ahora bien, definido el contribuyente, el tratamiento tributario variará

según sea éste una persona natural o jurídica, si es domiciliada o no en el
país, si la renta es de fuente peruana o extranjera, o si, siendo de fuente
nacional, los rendimientos califican como empresariales (tercera categoría)
o provenientes de inversiones pasivas (segunda categoría), pero en ningún
caso los beneficios obtenidos tributarán en cabeza del patrimonio
fideicometido, dado que, como venimos señalando, no tiene personería
fiscal.

En ese sentido, el vehículo fiduciario es transparente para efectos del IR,

dado que las rentas que obtenga se imputarán directamente (luego del
correspondiente neteo o liquidación) al sujeto que califique como
contribuyente del mismo, para cuyo propósito la LIR ha previsto un
régimen de atribución de rentas, el cual revisaremos posteriormente.

Finalmente, debe tenerse presente que para el funcionamiento de este

sistema de transparencia, resulta trascendental el papel del fiduciario
como agente de retención y colaborador operativo de la administración
tributaria.

4.2. Tratamiento de la transferencia de los bienes en dominio

fiduciario en el IR

Para la constitución del fideicomiso, como hemos ya comentado, el

fideicomitente transfiere al fiduciario los bienes y/o derechos (activos) que
éste destinará a la constitución del patrimonio fideicometido, el mismo que
queda bajo su dominio fiduciario. En ese contexto, la entrega de bienes en
dominio fiduciario, si bien no constituye una transferencia de propiedad,
implica la transferencia de todos los atributos de la propiedad con salvedad
del disfrute.

Ahora bien, el IR grava, entre otras formas de renta, las ganancias de

capital. Así, se considera ganancia de capital, entre otros, el resultado de la
enajenación de bienes de cualquier naturaleza que constituyan activos de
personas jurídicas o empresas constituidas en el país. Al efecto, el artículo
5 de la LIR entiende por enajenación no solo a la venta civilmente
concebida, sino, en general, a todo acto de disposición por el que se
transmita el dominio a título oneroso.

Por tanto, bajo el concepto genérico de enajenación de la LIR, la

transferencia de los activos en dominio fiduciario debería constituir, en
principio, una enajenación cuya ganancia se encontraría gravada con el IR.

Sin embargo, atendiendo a que la transferencia de dominio fiduciario se

efectúa, precisamente, para constituir un patrimonio fideicometido,
pudiendo o no pactarse el retorno de los activos transferidos, la LIR ha
optado por un tratamiento específico para éstos casos.
En efecto, el artículo 14-A de la LIR ha dispuesto que en los fideicomisos
bancarios y de titulización, el tratamiento de los activos transferidos
deberá distinguirse según se haya pactado con o sin retorno, concepto ya
analizado anteriormente.

A. Fideicomiso con pacto de retorno

Si se establece en el acto constitutivo que el bien o derecho

transferido retornará al fideicomitente (fideicomiso bancario) u
originador (fideicomiso de titulización) en el momento de la extinción
del patrimonio fideicometido (fideicomiso con pacto de retorno, tal
como se aprecia en el Gráfico 3), los resultados que pudieran
generarse en las transferencias que se efectúen para la constitución
o la extinción de éste se encuentran inafectos del IR. 23

Gráfico 3

Fuente: Propia Elaboración: Propia

Ahora bien, en la práctica esto significa que en los fideicomisos con

retorno, el contribuyente (que como hemos visto, en la mayoría de
casos es el fideicomitente) no tributará el IR por la diferencia entre el
costo computable de los bienes o derechos transferidos y el valor de
mercado de los mismos, conforme las reglas de valor de mercado que
resulten aplicables, en cada caso, según lo dispuesto en el artículo
32 de la LIR. Esta inafectación opera tanto para la transferencia de
activos al momento de la constitución, como en el retorno de los

23 Inclusive, para efectos del cómputo de habitualidad, el artículo 4 de la LIR considera que no se
computan como operaciones habituales, las transferencias fiduciarias que no constituyen
enajenaciones (esto es, las que tienen pacto de retorno). En ese sentido, sólo cabría habitualidad con
la tercera transferencia fiduciaria de inmuebles -sin pacto de retorno- hechas por un fideicomitente
persona natural en un periodo de doce meses cualquiera. Tampoco se computan como habituales las
enajenaciones de inmuebles producidas en la ejecución misma del fideicomiso bancario o de
titulización, sin perjuicio de la categoría de renta que sean atribuidas por dichas enajenaciones.
 mismos al fideicomitente, o su remanente, con ocasión a la extinción
del patrimonio fideicometido.

Para efectos de la aplicación del tratamiento mencionado, no pierde

la naturaleza de fideicomiso con retorno aquel en que, habiéndose
pactado bajo tal modalidad, los bienes transferidos para su
constitución no retornen efectivamente al fideicomitente (u
originador) al momento de la extinción del patrimonio fideicometido,
por haberse producido la pérdida total o parcial de tales bienes por
caso fortuito o de fuerza mayor.

En cambio, es importante destacar que por retorno del bien y/o

derecho se entiende el retorno del mismo bien o derecho previsto en
el acto constitutivo y no de los resultados que se obtengan como
producto de la enajenación o cobranza de tales activos. Si el retorno
se pactase sobre bienes distintos a los efectivamente transferidos en
el acto constitutivo o del producto de la explotación económica de los
mismos, el fideicomiso se entenderá celebrado en la modalidad sin
retorno.

En esa lógica, dado que en los fideicomisos con retorno el

fideicomitente no tributa por la mera transferencia fiduciaria, el
patrimonio fideicometido deberá considerar en su Activo el valor de
los bienes y/o derechos transferidos por aquél, al mismo costo
computable que le correspondía.

Si los activos transferidos en la constitución del fideicomiso fuesen

depreciables (activos fijos) o amortizables (activos intangibles de
duración limitada por la ley o por su naturaleza), el patrimonio
fideicometido continuará con la depreciación o amortización que el
fideicomitente inició, en las mismas condiciones y por el plazo
restante que hubiera correspondido aplicar a éste, como si tales
activos hubieran permanecido en poder de este último.

Así, la norma fiscal dispone que los activos transferidos con pacto de
retorno deban ser reconocidos en la contabilidad del patrimonio
fideicometido (llevada por el fiduciario), pero preservando el costo
histórico que los mismos tenían en el Activo del fideicomitente,
menos las depreciaciones acumuladas, inclusive hasta el retorno de
los mismos.

Debe tenerse presente que en el caso de fideicomisos bancarios

culturales, filantrópicos o vitalicios, los activos transferidos, incluso
bajo pacto de retorno al término del fideicomiso, deberá mantenerse,
para efectos tributarios, en la contabilidad del fideicomitente.

B. Fideicomiso sin pacto de retorno

Si se establece en el acto constitutivo que los activos transferidos no

retornarán al fideicomitente (u originador, en su caso) al momento
de la extinción del patrimonio fideicometido (ver Gráfico 4), la
 transferencia fiduciaria será tratada como una enajenación desde el
momento en que se efectuó la misma.

Gráfico 4

Fuente: Propia Elaboración: Propia

Consecuentemente, si en el acto constitutivo del fideicomiso se pacta

que los activos objeto del contrato o los remanentes, se atribuirán al
fideicomisario o cualquier otro beneficiario, distintos del
fideicomitente, se entenderá configurado un fideicomiso sin retorno.
Así las cosas, el fideicomitente (o el contribuyente designado en el
caso de titulizaciones fiduciarias) habrá generado una ganancia de
capital constituida por la diferencia entre el valor de mercado de los
activos transferidos y el costo computable de los mismos, menos la
depreciación o amortización acumulada, si fuese el caso.

Debe tenerse presente que en el caso de fideicomisos en los que se

transfieren fiduciariamente carteras de créditos (normalmente
aplicable a fideicomisos de titulización o fideicomisos bancarios de
flujos futuros), el artículo 5-A del Reglamento de la LIR ha dispuesto
que se considera siempre que los mismos han sido celebrados en la
modalidad sin retorno, excepto cuando las carteras de crédito
retornen sin realizarse (enajenarse o cobrarse) o sean materia de
sustitución (por otra cartera), caso en el cual serán tratadas en la
modalidad con retorno.

C. Ruptura del pacto de retorno

Es posible que pese a haberse pactado en el acto constitutivo que el

fideicomiso es con retorno, en la práctica los bienes o derechos no
retornen al fideicomitente a la extinción del fideicomiso, debido a que
los activos fueron inicialmente transferidos en fiducia sin observar
 las reglas de valor de mercado o de otras situaciones que puedan
denotar la intención de diferir el pago del impuesto (al pretender
posponer o evitar la configuración de una enajenación).

En dichos casos, la norma dispone que el fideicomitente u

originador 24 deberá gravar retroactivamente la transferencia
fiduciaria, debiendo recalcular el IR correspondiente al período en
que ésta se produjo. Para efectos de la determinación de tal
impuesto, el valor de la enajenación (valor de mercado) y el costo
computable será el que correspondiese a la fecha de la transferencia
fiduciaria.

También es posible que, habiéndose pactado el retorno de los activos

transferidos fiduciariamente, éstos no lleguen a retornar al
fideicomitente a la extinción del fideicomiso, al haberse enajenado en
el transcurso de las operaciones del patrimonio fideicometido. En
dicho escenario, si la enajenación se efectuara entre partes
vinculadas o desde, hacia o a través de países o territorios de baja o
nula imposición (o establecimientos permanentes situados o
establecidos en tales países o territorios), el fideicomitente (u
originador, según sea el caso) deberá gravar la transferencia
fiduciaria original como si fuese una enajenación (y no la operación
actual), como si siempre se hubiese tratado de un fideicomiso sin
retorno. De la misma forma que en el párrafo anterior, se
considerará como valor de enajenación el valor de mercado a la fecha
de la transferencia fiduciaria y como costo computable el que
correspondiese a esa misma fecha.

Si la enajenación de los activos se produjese entre partes no

relacionadas (independientes) y sin mediar países o territorios de
tributación privilegiada, la transferencia a terceros será reconocida
por el fideicomitente como una enajenación en el ejercicio en que
ésta efectivamente se realice, de conformidad con las normas del IR
vigentes a dicho periodo, y no al ejercicio en que se produjo la
transferencia fiduciaria.

4.3. Atribución de rentas por las operaciones del fideicomiso

A. Mecánica de la atribución

La atribución de rentas y pérdidas netas constituye un mecanismo

mediante el cual se distribuyen de los resultados que provienen de
patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras y fideicomisos
bancarios, a favor de los respectivos contribuyentes.

B. Atribución de Rentas netas

Como hemos adelantado, en el fideicomiso bancario las utilidades, rentas o

ganancias de capital que se obtengan de la explotación económica o
empresarial de los activos transferidos al patrimonio fideicometido, serán
24 Esta disposición sólo será de aplicación para efectos del Impuesto a cargo del fideicomitente.
atribuidas al fideicomitente, en el caso del fideicomiso bancario, o al sujeto
designado en el acto constitutivo, en el caso de fideicomisos de titulización
de activos.

Las rentas que se atribuirán a los respectivos contribuyentes deberán ser

netas, pudiendo aplicarse las deducciones admitidas para determinar las
rentas netas de segunda y tercera categorías o de fuente extranjera según
corresponda, conforme con esta ley (si el fideicomitente es persona natural
o persona jurídica, si son o no de fuente peruana, etc.).

Es obligación de la sociedad titulizadora (en fideicomisos de titulización) y

el fiduciario (en fideicomisos bancarios) distinguir la naturaleza de los
ingresos que se van a atribuir a los contribuyentes, debiendo conservar el
carácter de gravado, inafecto o exonerado que corresponda. Así, una renta
inafecta generada por la actividad fiducaria no podría resultar gravada en
cabeza del contribuyente, acentuando el sentido de transparencia del
régimen fiscal fiduciario.

C. Atribución de pérdidas

De la misma forma, se atribuirán a los contribuyentes las pérdidas netas

de segunda y tercera categorías y/o de fuente extranjera e, inclusive, el IR
abonado en el exterior por rentas de fuente extranjera con el fin de que se
pueda aplicar como crédito, de acuerdo con el inciso e) del artículo 88 de la
LIR.

En particular, a efectos de determinar las rentas de segunda categoría a

atribuir, se permite la compensación contra las rentas netas de segunda
categoría por enajenación de valores mobiliarios, de las (i) pérdidas de
capital provenientes de la enajenación de valores mobiliarios (siempre que
estuviera gravada con el IR) y (ii) de las pérdidas provenientes de contratos
de Instrumentos Financieros Derivados (IFD) con fines de cobertura
(siempre que estén vinculadas a operaciones gravadas con el IR).

Además, en el caso de sujetos no domiciliados, para la determinación de la

renta neta atribuible se admitirá la compensación de pérdidas a que se
refiere el párrafo anterior, así como las pérdidas vinculadas a las rentas de
tercera categoría.

D. Procedimiento de atribución

La sociedad titulizadora o el fiduciario bancario, según sea el caso, deberán

seguir, en términos generales, el siguiente procedimiento a fin de efectuar
la atribución.

Primero, se identifica las rentas y pérdidas de segunda y tercera categoría,

por cada patrimonio. Así, en el caso de segunda categoría deberá, primero,
determinarse la renta bruta por enajenación de valores mobiliarios,
dividendos (y otras formas de distribución de utilidades), y otras rentas de
segunda categoría distintas a las anteriores, para luego establecerse las
pérdidas atribuibles de segunda categoría, de acuerdo a lo mencionado en
el ítem anterior. De la misma manera, en el caso de rentas de tercera
categoría, se establecerá la renta bruta obtenida por la realización del
negocio o empresa, en el marco de un patrimonio fideicometido bancario o
de titulización, conforme a los incisos e) y j) del artículo 28 de la LIR. Acto
seguido, se determinan los gastos deducibles que hayan incidido en la
generación de la renta a atribuirse, para luego establecerse las pérdidas
vinculadas a las rentas de la tercera categoría. 25

Una vez determinadas estas variables, corresponde la liquidación del

impuesto, efectuándose las deducciones de la renta bruta, a fin de
determinar la renta neta atribuible de cada categoría y, posteriormente,
compensándose las pérdidas netas contra dicha base imponible, con el fin
de tener una renta neta imponible atribuible de segunda y/o tercera
categoría.

De haberse obtenido pérdida neta o renta neta atribuible de fuente

extranjera, se determinará de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 51-A
de la LIR.

De existir crédito por impuesto abonado en el exterior por rentas de fuente

extranjera, se atribuirá el mismo en proporción a la participación de cada
contribuyente en el fideicomiso de titulización o el fideicomiso bancario. Es
el contribuyente de cada una de estas entidades quien deberá calcular el
crédito, conforme lo señalado en el inciso e) del artículo 88 de la LIR,
considerando la totalidad de sus rentas del ejercicio.

E. Oportunidad de la atribución

La atribución de rentas a contribuyentes domiciliados se deberá efectuar,

conforme al artículo 31-A del Reglamento de la LIR:

- Domiciliados:

o Rentas de segunda categoría y de rentas de fuente extranjera

(excepto empresariales): serán atribuidas a las personas
naturales, sociedades conyugales que optaron por tributar
como tales y sucesiones indivisas que resulten
contribuyentes, cuando las rentas sean percibidas.

Se entenderá que las rentas han sido percibidas cuando se

produzca la redención o el rescate parcial o total de los valores
mobiliarios emitidos por los patrimonios o, en general, cuando
las rentas sean puestas a disposición del contribuyente.

o Rentas de tercera categoría y de rentas de fuente extranjera

(empresariales): serán atribuidas cuando las rentas sean
devengadas para el contribuyente.

25Estas pérdidas, al igual que en el caso de pérdidas de segunda categoría, se reducirán en el importe
correspondiente a las rentas netas exoneradas y/o inafectas atribuibles que correspondan a la misma
categoría.
 Se entenderá que las rentas han sido devengadas cuando (i) se
produzca la redención o el rescate parcial o total de los valores
mobiliarios emitidos por los patrimonios, (ii) al cierre de cada
ejercicio.

- No domiciliados:

En el caso de sujetos no domiciliados en el país, las rentas se

imputarán cuando sean pagadas o acreditadas, lo cual se entenderá
realizado cuando se produzca la redención o el rescate parcial o total
de los valores mobiliarios emitidos por los patrimonios o, en general,
cuando las rentas les sean puestas a disposición.

F. Certificado de atribución

Para efectos que los contribuyentes determinen el impuesto que, en

definitiva, les corresponde por el ejercicio gravable, la sociedad titulizadora
o el fiduciario bancario, según sea el caso, emitirá un certificado de
atribución de las rentas brutas, rentas netas, pérdidas, renta neta o
pérdida neta de fuente extranjera y del IR abonado en el exterior por rentas
de fuente extranjera. Dicho certificado se entregará al contribuyente hasta
el último día de vencimiento previsto en el calendario de vencimientos de
las obligaciones tributarias mensuales correspondientes al período de
febrero del siguiente ejercicio, a fin de que, con este documento, este pueda
efectuar su declaración anual respectiva. 26

Tratándose de contribuyentes no domiciliados, el certificado de atribución

deberá ser entregado por la sociedad titulizadora o el fiduciario bancario,
según sea el caso, cuando aquéllos lo soliciten.

G. Retención del Impuesto

La sociedad titulizadora y el fiduciario bancario son agentes de retención

respecto de las utilidades, rentas o ganancias de capital que paguen o
generen en favor de los contribuyentes de cada vehículo.

Si las rentas que pagan los agentes son de segunda categoría, distintas a
las originadas por la enajenación de valores mobiliaros, la retención tendrá
carácter definitivo (5% flat tax o 6.25% sobre la renta neta). Si se trata de
ganancias de capital
originadas por la enajenación, redención o rescate de valores mobiliarios,
solo procederá la retención del IR correspondiente cuando tales rentas
sean atribuidas, pagadas o acreditadas por los agentes y con carácter de
pago a cuenta del IR.

En el caso de dividendos, los sociedades administradoras de fidecomisos

bancarios y las sociedades titulizadoras de patrimonios fideicometidos,
deberán retener el impuesto a los dividendos sólo respecto de las utilidades
que distribuyan a personas naturales o sucesiones indivisas y siempre que

26 El certificado de atribución también comprenderá a toda renta rescatada o redimida con

anterioridad al cierre del ejercicio.
provengan de dividendos u otras formas de distribución de utilidades,
obtenidos por los patrimonios fideicometidos involucrados.

La obligación de retener el impuesto se mantiene en el caso de dividendos o

cualquier otra forma de distribución de utilidades que se acuerden a favor
del Banco Depositario de ADR's (American Depositary Receipts) y GDR's
(Global Depositary Receipts).

Las retenciones antes mencionadas deberán abonarse al Fisco dentro de

los plazos establecidos por el fisco para las obligaciones de periodicidad
mensual.

Conforme a la ley también procede la retención en caso de rentas de

tercera categoría, aplicándose sobre la renta neta devengada y liquidada, la
tasa aplicable para este tipo de réditos. El pago del impuesto retenido
procederá una vez deducidos los créditos a que se refiere el artículo 88 de
la LIR.

En este último caso, debe tenerse en cuenta que la retención se

suspenderá si el contribuyente tiene pérdidas de ejercicios anteriores cuyo
importe compensable en el ejercicio al que corresponde la renta neta
gravada atribuible, sea igual o mayor a esta última. En caso la pérdida
compensable sea inferior a la renta neta gravada atribuible, la retención se
suspenderá por la parte de la renta que equivalga al importe de la pérdida
neta compensable. 27

Sin embargo, las normas antes mencionadas no resultan del todo claras,
toda vez que, acto seguido, el artículo 39-B del Reglamento dispone que no
procede la retención en todos los casos. En efecto, señala la norma que en
el caso de utilidades, rentas o ganancias de capital que paguen las
sociedades sociedades titulizadoras o los fiduciarios bancarios a
sociedades, entidades o contratos que califiquen como contribuyentes de
tercera categoría conforme al artículo 14 de la LIR, solamente procederá
efectuar la retención únicamente respecto de los integrantes o partes
contratantes cuando sean persona natural, sociedad conyugal que optó por
tributar como tal, sucesión indivisa o un sujeto no domiciliado.

En este supuesto, dicha sociedad, entidad o contrato (a través de su

respectivo operador), deberá hacer de conocimiento a la sociedad
titulizadora del patrimonio fideicometido o al fiduciario bancario, la
relación de sus integrantes o contratantes así como la proporción de su
participación. Si dicha comunicación no se diese, procederá la retención
como si el pago en su totalidad se efectuara a una persona natural.

H. Certificado de retención

En la misma fecha en que se entregará el certificado de atribución, antes

ya expuesto, se entregará el certificado de retenciones en el que constarán

27 Para que se suspenda la obligación de efectuar las retenciones conforme a lo señalado en el

presente numeral, el contribuyente deberá comunicar esta situación a la sociedad titulizadora o el
fiduciario bancario, según corresponda, hasta el último día hábil del mes de febrero de cada ejercicio.
todos los importes retenidos durante el ejercicio anterior. No obstante,
ambos certificados podrán constar en un único documento.

Tratándose de contribuyentes no domiciliados, el certificado de retención

deberá ser entregado por la sociedad titulizadora o el fiduciario bancario,
según sea el caso, cuando aquéllos lo soliciten.

4.4. Tratamiento de fideicomisos testamentarios y de garantía

A. Fideicomiso testamentario

Debe tenerse en cuenta la norma señala que, tratándose de

fideicomisos testamentarios, las utilidades, rentas o ganancias
generadas por los bienes o derechos transferidos fiduciariamente,
serán atribuidas a los fideicomisarios que resulten beneficiarios de
las mismas y no a los fideicomitentes, como sucede en el resto de
fideicomisos bancarios.

Además, también se precisa que, de conformidad con lo dispuesto en

la Ley No. 26702, los fideicomisos testamentarios se entienden
constituidos desde la apertura de la sucesión.

B. Fideicomiso en garantía

El fideicomiso en garantía, a pesar de ser bancario, no es

considerado por la LIR como uno empresarial ni tampoco como uno
que demuestre capacidad contributiva alguna.

En efecto, el artículo 14-A de la LIR estipula que las reglas aplicables

al resto de fideicomisos no serán aplicables a los Fideicomisos en
Garantía. La LIR concibe como tal un fideicomiso en el que el
patrimonio fideicometido se constituye para que sirva de garantía del
cumplimiento del pago de valores, de créditos o de cualquier otra
obligación de conformidad con la LGSF.

No calificar como un fideicomiso en garantía, para efectos de la LIR,

aquel patrimonio fideicometido constituido con flujos futuros de
efectivo. En estos casos, la condición de contribuyente y los efectos
de la transferencia fiduciaria se sujetarán a las disposiciones antes
comentadas, según sea fideicomiso bancario o de titulización y en
función a si se estableció pacto de retorno o no.

De calificar el fideicomiso como uno en garantía, la transferencia

fiduciaria no tendrá efectos tributarios, el fideicomitente continuará
considerando en su activo el valor de los bienes y/o derechos
transferidos, siendo que el Impuesto a la Renta que genere la
explotación económica o empresarial de los mismos será de su
cargo, como si no hubiese operado transferencia alguna.

Excepcionalmente, en los Fideicomisos en Garantía la transferencia

fiduciaria será tratada como una enajenación, siendo el Impuesto de
 cargo del fideicomitente, cuando: (i) Se ejecute la garantía, desde el
momento de dicha ejecución; o, (ii) se produzca cualquiera de las
situaciones de ruptura del pacto de retorno, antes comentadas.

5. Tratamiento de fideicomisos en el Impuesto General a las Ventas

(IGV)

El numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley del IGV (LIGV) 28establece que son
sujetos del impuesto en calidad de contribuyentes 29, entre otros, los
patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras que desarrollen
actividad empresarial siempre que realicen alguna de las operaciones
afectas al impuesto, esto es, que:

- Efectúen ventas en el país de bienes afectos, en cualquiera de las

etapas del ciclo de producción y distribución;
- Presten en el país servicios afectos;
- Utilicen en el país servicios prestados por no domiciliados;
- Ejecuten contratos de construcción afectos;
- Efectúen ventas afectas de bienes inmuebles;
- Importen bienes afectos. 30

Antes que nada debemos efectuar una precisión, aunque parezca ocioso el
esfuerzo, pues de una lectura literal de la norma nos percatamos que la
LIGV no ha designado como contribuyente, específicamente, a los
patrimonios fideicometidos de titulización de activos, sino a los
patrimonios fideicometidos “de sociedades titulizadoras”. Ello resulta ser,
como hemos visto en la primera parte de este trabajo, una imprecisión
técnica y normativa, pues en ningún caso el fiduciario (la sociedad
titulizadora) es propietario de los activos que forman el patrimonio que
administra en virtud del acto constitutivo. De hecho, como hemos
advertido, una vez en vigor el contrato de fideicomiso ninguno de los
sujetos intervinientes en el negocio fiduciario tiene la calidad de propietario
de tales activos, motivo por el cual el patrimonio es autónomo.

Por tanto, debe entenderse que la referencia equívoca anotada es con

relación a los patrimonios fideicometidos administrados por sociedades
titulizadoras, pues de lo contrario terminaríamos en un imposible jurídico.

Ahora bien, hecha la aclaración terminológica, debemos notar que del

numeral 9.1, antes glosado, se derivan tres principales consecuencias
fiscales:

(i) La LIGV únicamente hace referencia a los fideicomisos de

titulización, mas no a los fideicomisos bancarios, lo que

28 Texto Único Ordenado de la LIGV, aprobado mediante Decreto Supremo No. 055-99-EF.
29 En oposición a los sujetos en impuesto en calidad de responsables solidarios, agentes de retención
o agentes de percepción.
30 Tratándose de bienes intangibles se considerará que importa el bien el adquirente del mismo.
 implicaría que tales vehículos fiduciarios no son, por sí mismos,
contribuyentes del impuesto.

(ii) En el caso de los fideicomisos de titulización, a diferencia del

impuesto a la renta, el contribuyente no es ninguna de las partes
contratantes (fideicomitente, fiduciario o fideicomisario) sino el
patrimonio fideicometido per se, esto es, el patrimonio autónomo
como masa de activos y pasivos que, en su dinámica operativa,
revelan cierta capacidad contributiva.

(iii) No son contribuyentes del impuesto todos los patrimonios

fideicometidos de titulización de activos, sino únicamente
aquellos que puedan calificarse como empresariales.

5.1. Fideicomisos de titulización de activos

A. Contribuyentes del Impuesto

De las inferencias expuestas se deriva que los patrimonios

fideicometidos de titulización de activos se encontrarán gravados por
las operaciones sujetas al IGV que lleven a cabo, cuando impliquen
la realización de actividad empresarial, entendemos, en el marco del
objeto del fideicomiso. En dicho caso, el patrimonio fideicometido,
deberá obtener (RUC), debiendo cumplir con todos los deberes
formales relativos a su calidad de contribuyente del IGV (emisión de
comprobantes de pago, llevado de registro de compras y registro de
ventas, bancarización, etc.).

En cuanto a la oportunidad desde la cual el patrimonio fideicometido

de titulización es contribuyente del impuesto por las operaciones
afectas que realice, debe indicarse que el artículo 4 de la LIGV
estatuye que dicha calidad opera desde la fecha del otorgamiento de
la escritura pública que lo constituya, salvo que ésta no se requiera,
en cuyo caso será contribuyente cuando cumpla la formalidad
exigida por las normas que regulan la materia para su
constitución. 31

B. Habitualidad

Si el fideicomiso de titulización no desarrolla actividad empresarial

sus operaciones no se encontrarían afectas, inclusive, en nuestra
opinión, cuando tales operaciones pudiesen considerarse como
habituales.

En efecto, recordemos que, conforme al numeral 9.2 de la LIGV, las

personas naturales, personas jurídicas, entidades de derecho

31 Al respecto, el artículo 308 de la LMV (Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores,
aprobado mediante Decreto Supremo No. 093-2002-EF, señala que el acto constitutivo del
fideicomiso, salvo cuando CONASEV establezca un régimen distinto mediante disposiciones de
carácter general, deberá constar en escritura pública, no pudiendo ser modificado sin el previo
consentimiento del fideicomisario. (*)
 público o privado, las sociedades conyugales 32y las sucesiones
indivisas, que no realicen actividad empresarial, serán consideradas
contribuyentes cuando realicen operaciones que demuestren
habitualidad. 33

Nótese, sin embargo, que el citado numeral 9.2 no incluye a los

patrimonios fideicometido de titulización de activos que no realizan
actividad empresarial como, contribuyente del IGV, en caso sus
operaciones califiquen como habituales sino únicamente a otros
entes que tienen total y absoluta personería jurídica, mencionando
únicamente como patrimonios autónomos a las sociedades
conyugales y sucesiones indivisas. Así, no siendo el patrimonio
fideicometido una persona jurídica, no siendo ninguno de los
patrimonios autónomos mencionados por la norma y no habiendo
sido designados por la ley como sujetos del impuesto las personas
que confluyen en el acto constitutivo, debemos concluir que, si un
vehículo de esta naturaleza lleva a cabo operaciones en principio
sujetas al impuesto (venta de bienes muebles en el país,
prestaciones o utilizaciones de servicios en el país, importación de
bienes, contratos de construcción o la venta de un inmueble
construido por él) en el marco de actividades no empresariales, éstas
no se encontrarán gravadas con el IGV, no cabiendo posibilidad
jurídica de que las mismas puedan, en algún caso, considerarse
como habituales.

C. Actividad empresarial

Ahora bien, como venimos destacando, resulta trascendental a

efectos de que el patrimonio fideicometido de titulización de activos
se configure como contribuyente del impuesto, que las operaciones
que realice las lleve a cabo en el marco de actividad empresarial, tal
como también lo dispone el numeral 9 del artículo 4 de la LIGV.

Este requisito proviene del hecho que el IGV se estructura como un

tributo de carácter eminentemente empresarial, pues de lo contrario
no podría alcanzar el objetivo de gravar en forma indirecta el
consumo, mediante la técnica de la afectación del valor agregado de
cada fase del ciclo de producción y comercialización de bienes y
servicios. 34 Esta técnica se instrumentaliza a través de la traslación

32 Que ejerzan la opción sobre atribución de rentas prevista en las normas que regulan el Impuesto a
la Renta.
33 Una operación es habitual cuando, en función a su naturaleza, monto, frecuencia, volumen,

periodicidad, similitud con otras que se llevan a cabo en el mercado, o, simplemente, por mandato
legal (así, por ejemplo, existe siempre habitualidad en la importación de bienes afectos).
34 Ha enseñado el maestro Javier Luque que el IGV es “un impuesto indirecto al consumo que se

aplica sobre el valor agregado en cada una de las etapas de la cadena de producción y distribución
de bienes y servicios”. Cit. LUQUE BUSTAMANTE, Javier. La técnica del valor agregado como
herramienta en la interpretación de las normas del Impuesto General a las Ventas. En: Revista Foro Jurídico,
PUCP, Año III, No. 3, Lima, 2004, pág. 101.
 y repercusión 35 del impuesto, lo que únicamente es posible ejecutar
si los contribuyentes son sujetos que realizan actividad empresarial.

Ahora bien, la LIGV no precisa una definición de actividad

empresarial o empresa; sin embargo, consideramos que por tal debe
entenderse a un conjunto de medios organizados para producir
rendimientos como resultado de la explotación conjunta del capital y
el trabajo. En efecto, las empresas tienen como finalidad obtener
beneficios y utilidades para el empresario, como fruto de la
explotación de una actividad económica determinada, ya sea
transfiriendo bienes o prestando servicios. Por eso, Farina ha
señalado que la empresa es “la organización funcional y activa de
medios, apta para la producción o el intercambio de bienes o servicios
para el mercado (…)”. 36

Al respecto, el Tribunal Fiscal ha señalado en la RTF No. 03698-1-

2003, remitiéndose a la definición de empresa contenida en el
Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, concibe como
empresa a “las personas jurídicas, empresas unipersonales, personas
naturales y sucesiones indivisas que se dediquen a una actividad
lucrativa de extracción, producción, comercio o prestación de servicios,
cuyas ganancias sean consideradas rentas de tercera categoría para
efectos del impuesto a la renta”.

En ese orden de ideas, un patrimonio fideicometido de titulización de

activos será considerado contribuyente del IGV, únicamente cuando
los activos que lo conforman, son destinados a realizar actividad
lucrativa mediante la organización de medios que impliquen la
prestación de servicios o el comercio, extracción, producción o
construcción de bienes.

Dado que los activos transferidos fiduciariamente deben ser pasibles

de representarse en flujos de efectivo (actuales o futuros), a fin de
poder titulizarlos en valores, normalmente estos se enmarcan
siempre en una actividad empresarial que garantiza, precisamente,
la liquidez mediata o inmediata de dichos activos. Así, salvo
excepciones casuísticas, lo regular es que un fideicomiso de
titulización tenga carácter empresarial y, de esta forma, las

35 En efecto, el impuesto a pagar resulta de la diferencia entre el impuesto que grava las ventas de

bienes y prestaciones de servicios realizadas en un periodo (débito fiscal) y el impuesto que grava las
adquisiciones de bienes y servicios efectuadas dentro del mismo periodo (crédito fiscal). Como
resultado de este diseño, en cada fase del ciclo de producción y distribución de bienes y servicios,
únicamente nacerá la obligación tributaria por la diferencia positiva entre el débito y el crédito fiscal.
Esto implica, necesariamente, que el contribuyente debe estar en la posibilidad jurídica y económica
de trasladar el IGV que gravó la operación que llevó a cabo, al siguiente sujeto de la cadena; esto es, a
quien adquiere el bien o servicio prestado por él. Este efecto de traslación se manifiesta en una
relación de repercusión, por la cual el adquiriente está habilitado a recuperar como crédito fiscal
dicho IGV trasladado (repercutido) por su proveedor, al adquirir el bien o servicio, pudiendo
deducirlo, como hemos visto, del IGV que grave las operaciones que ahora él protagonice.
36 Cit. FARINA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. Modalidades de Contratación
Empresarial, 2ª edición. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 19.
 operaciones que realicen se encuentren afectas al IGV en cabeza del
propio patrimonio.

Sin embargo, dado que la finalidad depende siempre del propósito

especial que el fideicomitente haya establecido en el acto
constitutivo, resulta trascendental determinar en cada caso si el
cumplimiento de los fines propuestos por el fideicomitente implica
que el fideicomiso deba llevar a cabo una actividad empresarial. Si
esto no fuese así, podemos clasificarlo como uno de tipo no
empresarial y se encontraría abstraído del gravamen.

Nótese que el análisis a efectuar no es establecer si el propósito o

finalidad del fideicomiso es per se de naturaleza civil o mercantil,
sino determinar si para conseguir tales objetivos, debe efectuarse
actividad empresarial con los bienes o activos transferidos al
patrimonio fideicometido y que serán titulizados.

D. Transferencia de bienes en la constitución o término del

fideicomiso

Ahora bien, con relación a la transferencia fiduciaria de activos,

bienes o derechos para la constitución del patrimonio fideicometido
y su titulización posterior, la LIGV no ha hecho distinción, como sí la
LIR, en cuanto a si han celebrado o no un pacto de retorno.

En efecto, la Décimo Quinta disposición complementaria transitoria

y final de la LIGV precisa que “la transferencia en dominio fiduciario
de bienes muebles y la primera transferencia en dominio fiduciario de
inmuebles, de ser el caso, que efectúa el fideicomitente a favor del
fiduciario para la constitución de un fideicomiso de titulización, así
como la devolución que realice el fiduciario al fideicomitente del
remanente del patrimonio fideicometido extinguido; no constituyen
venta de bienes ni prestación de servicios, para efecto de este
Impuesto.”

De esta forma, la LIGV ha excluido del concepto de venta a la

transferencia fiduciaria de bienes muebles situados en el país y la
primera transferencia fiduciaria de bienes inmuebles, con
independencia de que dichos activos retornen o no al fideicomitente,
de manera que la ley implícitamente reconoce que, para efectos del
IGV, su entrega en dominio fiduciario no implica transferencia de
propiedad y, consecuentemente, no implica, en ningún caso, una
venta afecta al impuesto.

Así bien, las transferencias de muebles e inmuebles que efectúe el

fideicomitente para la constitución del patrimonio fideicometido en
un fideicomiso de titulización, constituyen operaciones inafectas del
IGV. Del mismo modo, la transferencia de los remanentes con
ocasión a la extinción del patrimonio, constituye también una
operación no gravada.
 Con aún mayor precisión, el numeral 19 del artículo 5 del
Reglamento de la LIGV dispone la transferencia fiduciaria de activos
(cualquier tipo de activo), no constituye un supuesto gravado.

Para dicho efecto, la norma obliga al fideicomitente a emitir un

documento que sustente dicha transferencia, en el cual conste el
valor del activo transferido, considerando, en el caso de créditos, los
intereses y demás ingresos devengados a la fecha de la
transferencia, así como aquellos conceptos que no se hubieren
devengado a la citada fecha pero que expresamente se incluyan o
excluyan como parte del monto transferido.

Dicho documento deberá ser entregado en la fecha de la

transferencia fiduciaria de los referidos activos o en el momento de
su entrega física, lo que ocurra primero.

E. Transferencia de créditos

Como hemos comentado, es usual que el fideicomiso de titulización

de activos se constituya sobre la base de flujos presentes o futuros.
En el primer caso, lo que se transfiere son derechos de créditos.

Así, en la transferencia fiduciaria de créditos, la norma aclara que el

fideicomitente será contribuyente del Impuesto por las operaciones
que originaron dichos créditos y por los conceptos no devengados
que expresamente se incluyan o excluyan en el documento que
sustente la transferencia fiduciaria.

Dicho de otro modo, si bien el patrimonio es el contribuyente de las

operaciones que se realicen en el marco de la operatividad del
fideicomiso de titulización y la transferencia fiduciaria del crédito per
se no se encuentra gravada, ello no enerva el hecho de que las
operaciones que generaron el crédito (el préstamo, la venta de un
bien, la prestación de un servicio) sí se encontrasen gravadas en
cabeza de su realizador, esto es, el fideicomitente. De la misma
forma, si se incluye o se excluye del documento que sustenta la
transferencia fiduciaria algún concepto (intereses, comisiones u
otras cargas asociadas al crédito) cuyo derecho no se hubiese aún
devengado al momento de dicha transferencia, el contribuyente por
los mismos será el fideicomitente y no el patrimonio.

Como consecuencia de lo anterior, el patrimonio fideicometido será

considerado contribuyente respecto de los intereses y demás
ingresos que se devenguen y/o sean determinables a partir de la
fecha de la transferencia fiduciaria de créditos, siempre que: (i) no se
encuentren incluidos en el monto total consignado en el documento
que sustente la transferencia (pues ya hemos dicho que la
transferencia fiducia de activos no constituye venta gravada con el
IGV) y (ii) que no se hayan excluido expresamente en dicho
documento como ingresos del mencionado patrimonio (pues en ese
 caso tributarán en cabeza del fideicomitente, conforme a lo expuesto
en el párrafo anterior).

Para los efectos mencionados, el Reglamento considera como fecha

de nacimiento de la obligación tributaria la fecha de emisión del
comprobante de pago o en la que se perciba dichos intereses o
ingresos, lo que ocurra primero, debiendo considerarse como
usuario del servicio, al sujeto que debe pagar dichos montos. 37

F. Crédito fiscal del IGV

El derecho que tiene el contribuyente a deducir del Impuesto Bruto

del mes (IGV de las ventas), el IGV que gravó sus adquisiciones del
mismo período (IGV de las compras), no es otra cosa que el derecho
que tiene a recuperar el impuesto que adelantó a su proveedor
cuando adquirió los bienes y servicios y que, en principio, no debe
soportar al no ser consumidores finales. El derecho al crédito fiscal
es pues el derecho a aplicar el IGV de las compras sobre le IGV de
las ventas, deduciéndolo, a fin de obtener un importe neto que pagar
al fisco o un saldo a favor que arrastrar al siguiente periodo.

En ese contexto, en el caso concreto de los fideicomisos de

titulización de activos, la LIGV ha establecido que el fideicomitente
podrá transferir al patrimonio fideicometido, el crédito fiscal que
corresponda a los activos transferidos para su constitución, de
forma tal que pueda éste, en tanto contribuyente del impuesto,
utilizarlo para aplicar contra aquél, el eventual impuesto bruto que
genere por sus operaciones gravadas.

En caso de la extinción del fideicomiso (con o sin pacto de retorno),

el patrimonio fideicometido, a su vez, podrá transferir al
fideicomitente el remanente del crédito fiscal que corresponda a las
operaciones que hubiera realizado para el cumplimiento de sus
fines.

Al respecto, el numeral 14 del artículo 6 de la LIGV establece que la

transferencia del crédito fiscal al patrimonio fideicometido se
realizará en el período en que se efectúe la transferencia fiduciaria.

Además, sin perjuicio del cumplimiento de las normas que regulan el

crédito fiscal, el fideicomitente, para efecto de determinar el monto
del crédito fiscal susceptible de transferencia, deberá efectuar el
siguiente procedimiento:

• Determinar el monto de los activos que serán transferidos en

dominio fiduciario (a).
• Determinar el monto del total de sus activos (b).

37Todo lo expuesto se aplicará sin perjuicio de lo señalado en la exoneración contenida en el numeral

11 del Apéndice II de la LIGV.
 • El monto obtenido en (a) se dividirá entre el obtenido en (b) y
el resultado se multiplicará por cien (100). El porcentaje
resultante se expresará hasta con dos decimales.
• Este porcentaje se aplicará sobre el saldo de crédito fiscal
declarado correspondiente al período anterior a aquél en que
se realice la transferencia fiduciaria a que se refiere el párrafo
anterior, resultando así el límite máximo de crédito fiscal a ser
transferido al patrimonio fideicometido.

Finalmente, existe la obligación formal de comunicar al fisco la

transferencia de crédito fiscal (además del documento de
transferencia fiduciaria de activos a efectos de su inafectación, al
que ya nos hemos referido), debiendo presentarla el fideicomitente al
momento de la constitución y el fiduciario en caso de extinción.

G. Intereses exonerados

Sin perjuicio de lo expuesto, debemos destacar que el numeral 11

del Apéndice II de la LIGV considera como exonerados del impuesto
a los intereses que se perciban, con ocasión del cobro de la cartera
de créditos transferidas por Empresas de Operaciones Múltiples del
Sistema Financiero (bancos, cajas de ahorro y crédito, etc.) 38 a las
Sociedades Titulizadoras y que integran el activo de la referida
sociedad o de los mencionados patrimonios.

H. Actividad del fiduciario

Con relación a la actividad desarrollada por el fiduciario (sociedad

titulizadora), no es venta de bienes ni prestación de servicios el acto
por el cual el fiduciario constituye un patrimonio fideicometido en
un fideicomiso de titulización, tal como lo ha establecido la Décimo
Quinta disposición complementaria transitoria y final de la LIGV.

En cambio, sí constituyen operaciones gravadas los servicios

financieros que presta el fiduciario al fideicomitente, a cambio de los
cuales percibe una retribución y el dominio fiduciario sobre
cualquier tipo de bienes, debiendo tributaria el fiduciario en tanto se
trata de su actividad empresarial.

En atención a ello, el numeral 20 del artículo 5 del Reglamento

dispone que en el fideicomiso de titulización se considera retribución
gravada del fiduciario, las comisiones y demás ingresos que perciba
como contraprestación por sus servicios financieros y de
administración del patrimonio fideicometido, abonados por éste o
por el fideicomitente, según se establezca en cada operación.

Además, debe tenerse presente que el fiduciario del fideicomiso de

titulización (sociedad titulizadora) es responsable solidario por las
obligaciones tributarias que se generen como consecuencia de las

38 A que se refiere el literal A del Artículo 16 de la Ley Nº 26702, LGS.

 operaciones que el patrominio fideicometido realice para el
cumplimiento de sus fines.

5.2. Fideicomisos bancarios

Ahora bien, ya desarrollado el tratamiento de los fideicomisos de

titulización, resulta interesante recordar que la LIGV ha omitido referirse a
los fideicomisos bancarios como contribuyentes del impuesto.

Ello nos lleva a concluir, como hemos anticipado, que el patrimonio

fideicometido constituido conforme a la LGSF 39 no es contribuyente del
impuesto, lo que no implica que las operaciones realizadas mediante dicho
vehículo se encuentren fuera del ámbito de gravamen del IGV. De hecho,
en la práctica ello significa que el legislador ha optado por otorgarle un
tratamiento fiscal transparente (pass through) a estos vehículos sin
personería jurídica, habiendo aceptado la doctrina nacional mayoritaria
que debe considerarse como contribuyente al fideicomitente (aunque no
haya norma que expresamente lo designe como tal).

Contribuyente del IGV

Fideicomiso de titulización de activos
Empresarial No empresarial

- Es el patrimonio fideicometido - No se encuentran gravadas

(por las operaciones que se las operaciones que se
lleven a cabo en el desarrollo de realicen.
sus fines).
- No aplica habitualidad.
- El fiduciario es contribuyente
por su retribución.

- El fideicomitente solo es
contribuyente, en el caso de
transferencia de créditos, por las
operaciones que generaron
dichos créditos y por los
conceptos no devengados que
expresamente se incluyan o
excluyan en el documento que
sustente la transferencia
fiduciaria.

Fideicomiso Bancario
Empresarial No empresarial

- El contribuyente es el - El contribuyente es el
fideicomitente (como persona fideicomitente, pero sólo si las
natural o jurídica, según sea el operaciones califican como
caso, que efectúa actividad habituales.

39Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, Ley No. 26702.
 empresarial mediante un
vehículo transparente).

En efecto, a pesar de no señalarlo expresamente la LIGV ni su Reglamento,

el régimen de la transparencia fiscal de los vehículos fiduciarios trae como
consecuencia que, para fines del IGV, el fideicomitente sea quien en la
práctica está realizando operaciones gravadas en el fideicomiso bancario.

De esta manera, en los fideicomisos bancarios el fideicomitente es quien

debe pagar y cumplir con la obligación tributaria del IGV derivada de las
actividades empresariales afectas que lleva a cabo mediante el fideicomiso.
En dicho caso, el fideicomitente deberá obtener un RUC, gravar las
operaciones, emitir y recibir comprobantes de pago, llevar registro de
compras y ventas, además de tener el derecho a reconocer el crédito fiscal
asociado a los activos transferidos bajo dominio fiduciario.

Al respecto, como anota Giribaldi, en algunos casos puede existir una

situación atípica en el tratamiento tributario de los fideicomisos bancarios,
pues “el patrimonio fideicometido sería quien registre los ingresos mensuales
generados para efectos del Impuesto a la Renta (los cuales no tributarían
pago a cuenta en el PDT 621, puesto que el fideicomiso no atribuye ingresos,
sino resultados, los cuales tributan Impuesto a la Renta en cabeza del
fideicomitente vía retención en los momentos contemplados en el artículo
31º-A del Reglamento de la LIR). En cambio, para efectos del IGV sería el
fideicomitente quien tendría que facturar mensualmente las operaciones
gravadas con este impuesto, todo lo cual supone una estrecha colaboración
entre el fiduciario (administrador del patrimonio fideicometido) y el
fideicomitente.” 40

En efecto, tanto para fines del IR como del IGV, los fideicomisos bancarios
tributan en cabeza del fideicomitente; sin embargo, en el IR el
fideicomitente tributará vía retención por los resultados que le atribuya el
fiduciario anualmente (renta neta) y no por ingresos mensuales que
obtenga el fideicomiso, lo que impide que se computen para efectos de los
pagos a cuenta, salvo las excepciones ya comentadas en la primera parte
de este trabajo. En cambio, en el IGV el fiduciario ya no actúa como agente
de retención, sino que es el fideicomitente quien directamente deberá
declarar y pagar el IGV por los ingresos mensuales (impuesto bruto) que se
generen, así como las adquisiciones vinculadas (crédito fiscal), información
que tiene el fiduciario y no él, en tanto es aquél quien administra el
patrimonio y, además, sólo le atribuye los resultados, mas no los ingresos.
Esto implica, necesariamente, la necesidad de mantener una comunicación
dinámica y eficiente entre el fiduciario y el fideicomitente, elevándose
lamentablemente los costos de transacción.

Es recomendable, por tanto, prever la instrumentalización de canales

adecuados de comunicación que permitan el flujo constante de

40 GIRIBALDI PAJUELO, Giancarlo. Tratamiento tributario de los fideicomisos empresariales. En:

http://blog.pucp.edu.pe/item/119702/tratamiento-tributario-de-los-fideicomisos-empresariales
información respecto a las operaciones que se producen, con el fin de
evitar, cuanto menos, sobre costos fiscales.

Con relación a la constitución y extinción del patrimonio fideicometido, no

existe ninguna disposición específica que considere la transferencia
fiduciaria de bienes muebles e inmuebles (primera transferencia) como
operaciones inafectas, como sí se ha estipulado en el caso de fideicomisos
de titulización de activos. A pesar de ello, creemos que dado que el
supuesto de hecho y la lógica de la operación es la misma en ambos casos,
además del hecho que el fideicomitente tributará con las operaciones que
se efectúen con estos bienes, para fines fiscales debería considerarse que
los bienes no constituyen una venta (del fideicomitente al fiduciario), en
tanto su explotación produce aún consecuencias tributarias al
fideicomitente. Lo contrario implicaría gravar fictamente como una venta la
transferencia al fiduciario, en cabeza del fideicomitente, y a la vez obligarlo
a continuar tributando por las operaciones empresariales afectas que se
realicen sobre los mismos, aun cuando antes se ha aceptado que han sido
transferidos y que se encuentran fuera de su patrimonio.

Por lo tanto, en nuestra opinión, la única interpretación que permite la

armonía técnica y funcionamiento de la LIGV es aquella en base a la cual
la transferencia fiduciaria de activos en un fideicomiso bancario no se
encuentra afecta al IGV, sino únicamente cuando se produzca una
eventual transferencia hacia terceros, en el marco de la operatividad del
fideicomiso, o al(los) fideicomisario(os), en caso de extinción del
fideicomiso. En ambos casos la operación debe ser una de las contenidas
en el artículo 1 de la LIGV, naciendo la obligación tributaria conforma a las
reglas generales aplicables a cada supuesto gravado.

****************

Lima, 27 de enero de 2015