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ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA
PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN

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UNIDAD DE APRENDIZAJE 4
Comprendiendo la regulación jurídica y efectos de las relaciones de filiación.
APUNTE DE CLASE
LA FILIACION
I.- ASPECTOS GENERALES SOBRE LA FILIACIÓN.
1.- El concepto de filiación, la relación de filiación y el parentesco. La palabra filiación tiene su origen
en el latín filius que significa hijo, referido específicamente al que mama, connotando con ello la
centralidad del hijo. Conforme a su sentido natural y obvio, el término indica la procedencia de los hijos
respecto de sus padres (Diccionario de la Real Academia). Comúnmente se emplea la expresión filiación
para referirse tanto a la condición de una persona (el hijo) por el hecho de tener a otra u otras por
progenitores, como a la relación que une a una persona con sus dos progenitores o con uno solo1. La
relación de filiación da cuenta de un vínculo entre los hijos con su padre y/o madre, por ello ha sido
definida como la relación de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es el padre o la
madre de la otra2. En tal relación no solo es importante la identificación de las personas, sino también el
contenido mismo de la vinculación, de ahí que en forma más completa la relación paterno-filial3 o
simplemente relación de filiación, ha sido entendida como la existente entre generantes y generados,
padres e hijos, con el conjunto de derechos, deberes y funciones que los vinculan4.
Si el parentesco es una relación de familia entre dos personas, la relación de filiación es una
relación de parentesco específica entre personas determinadas: es la relación de familia que existe entre un
padre/madre y su hijo.
Considerando su inicial realidad de hecho biológico, originalmente se estimó que el fundamento
de la filiación era el vínculo de sangre entre padres e hijos proveniente de las relaciones sexuales entre
hombre y mujer; se hablaba de una procedencia biológica5 o natural. En principio, como ha dicho la
doctrina, la filiación siempre es un hecho natural o biológico porque todo hijo proviene de un padre y de
una madre6 aunque se desconozcan sus identidades; sin embargo, el hecho biológico derivado de la
procreación no siempre coincide con el hecho jurídico de la paternidad o maternidad y en ocasiones ésta
quedará legalmente determinada con fundamento en la voluntad, respecto de quien no ha procreado, como
puede ocurrir por ejemplo respecto del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida. Así las cosas, en definitiva la relación jurídica de filiación se establece entre las personas
a quienes el Derecho coloca en la condición de padre/madre e hijo, lo que acarrea una serie de derechos y
obligaciones. Por la misma razón, desde un punto de vista jurídico las expresiones padre, madre y
progenitor no siempre coincidirán.
1
DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho civil, volumen IV, tomo I, Madrid 2012, Tecnos, p. 233.
2
SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, tomo II, Santiago 1983, Ediar Editores Ltda., p. 391.
3
DIEZ-PICAZO, Luis - GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, vol. IV, 10ª edición, Madrid 2006, Tecnos, p. 255.
Sánchez Román aludía a la sociedad paterno-filial para referirse al vínculo jurídico que la filiación produce: SÁNCHEZ
ROMÁN, Felipe, Estudios de Derecho Civil. Derecho de Familia, vol. 2, Madrid 2008, Anelecta, p. 952.
4
LACRUZ BERDEJO, José Luis - RAMS, Joaquín, Elementos de Derecho Civil. Familia, vol. IV, 3ª edición, Madrid 2008,
Dykinson, p. 299. La filiación confiere, además, al hijo un status familiae de manera que queda unido por parentesco a los
parientes de sus padres, con las consecuencias jurídicas pertinentes: RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, en RAMS ALBESA,
Joaquín (coord.), Comentarios al Código Civil, tomo II, vol. 1, Barcelona 2000, Bosch, p, 1083.
5
Lacruz Berdejo, citado en GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, El Sistema filiativo chileno, Santiago 2007, editorial
Jurídica de Chile, p.17.
6
ABELIUK MANASEVICH, René, La Filiación y sus efectos, Santiago 2000, Editorial Jurídica de Chile, p. 39; ROSSEL
SAAVEDRA, Enrique, Manual de Derecho de Familia, Santiago 1992, Editorial Jurídica de Chile, p. 217.
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En esta relación de familia específica se alteran las clases de parentesco de que habla
tradicionalmente nuestro Código que solo considera el parentesco por consanguinidad (art. 28 CC) y el
parentesco por afinidad (art. 31 CC): pues el segundo no es posible en la relación de filiación y la misma,
como se ha explicado, puede existir sin que exista descendencia sanguínea entre padre e hijo, como
cuando la filiación tiene su origen en la adopción o en algunos casos de aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida.
De la relación de filiación o simplemente filiación, derivan una multiplicidad de efectos que
desbordan lo puramente jurídico, algunos efectos son de carácter afectivo, otros tienen naturaleza moral.
Desde un punto de vista jurídico los efectos de la filiación se producen una vez que ésta queda legamente
establecida (art. 181 CC), por ello en materia de filiación interesa el estudio de dos principales cuestiones:
la determinación de la filiación, y luego los efectos jurídicos de la misma. Los efectos civiles de la
filiación se retrotraen a la época de la concepción del hijo, sin perjuicio de la subsistencia de los derechos
adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, principalmente porque las alteraciones
en el establecimiento de quien es el padre o la madre del hijo no pueden significar para éste un perjuicio;
por lo mismo el legislador permite que el hijo concurra en las sucesiones abiertas con anterioridad a la
determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal. Con todo, la prescripción de los
derechos y de las acciones tiene lugar conforme a las reglas generales (art. 181 CC). Sin perjuicio de los
efectos que estudiaremos desde la óptica del derecho de familia, es necesario precisar que la relación de
filiación genera, se vincula o influye en otros efectos jurídicos como son algunos atributos de la
personalidad (estado civil, nombre, nacionalidad y domicilio del hijo) o los derechos sucesorios, por
nombrar los más evidentes.
Si bien esta relación de filiación se extiende durante toda la vida de sus protagonistas, los
principales efectos regulados lo son para la etapa en que los hijos no han llegado a la mayoría de edad, de
donde resulta una preocupación jurídica especial por la parte más vulnerable de la relación, esto es, los
menores. La emancipación de los hijos no extingue la relación paterno-filial, puesto que los padres pueden
seguir obligados a satisfacer ciertos deberes de los hijos mayores de edad (como lo relativo a los
alimentos, conforme al art. 332 CC) y éstos a su vez permanecen obligados al debido respeto de sus
progenitores, a otorgarles alimentos cuando fuere procedente y a cuidar de los padres en su ancianidad, en
el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesiten auxilios (art. 223 CC).
La filiación en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra regulada en el Libro I del Código Civil
bajo los Títulos: VII De la filiación (arts. 179 a 194); VIII De las acciones de filiación (arts. 195 a 221);
IX De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos (arts. 222 a 242); y X De la patria potestad
(arts. 243 a 273).
2.- Principios inspiradores u orientadores de la legislación vigente: igualdad, interés superior,

derecho a la identidad y corresponsabilidad parental. El estatuto filiativo actual, resultado de
profundas reformas al Código de Bello, se encuentra inspirado en tres grandes principios: la igualdad de
todos los hijos, el interés superior de los hijos y el derecho a la identidad. A ellos se suma, en cuanto a los
efectos personales de la relación de filiación, el nuevo principio de corresponsabilidad parental. Todos los
principios enunciados aparecen contenidos en los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por Chile, en especial en la Convención de derechos del niño (en adelante CDN) y en la
Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (en adelante
CEDAW).
Igualdad de todos los hijos: este principio implica la no discriminación entre los hijos cualquiera
sean las circunstancias del nacimiento, sean habidos dentro o fuera del matrimonio. Se trata de una
igualdad jurídica en cuanto al goce de derechos, que tiene su entronque en la igualdad ante la ley que
reconoce la Constitución a todas las personas y que exige eliminar las diferencias arbitrarias, esto es,
aquellas que no están justificadas por una razón objetiva suficiente. El artículo 33 del Código proclama en
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su parte final: la ley considera iguales a todos los hijos.

El principio de igualdad estuvo en la base de las grandes modificaciones que introdujo la Ley
19.585 de 1998 al Código, posibilitando la eliminación de las odiosas discriminaciones existentes entre
diversas categorías de hijos: los legítimos y legitimados (nacidos dentro de la familia legalmente
constituida o legitimados por el matrimonio de sus padres posterior al nacimiento) por un lado, y los
ilegítimos (naturales y simplemente ilegítimos, principalmente) por otro. Tales categorías y sus
denominaciones, propias de una tradición jurídica que nuestro Código reprodujo, empleaban las ideas de
legitimidad e ilegitimidad con una connotación peyorativa, que en el plano jurídico acarreaba una mayor
protección para los hijos procreados o nacidos bajo el alero del matrimonio y una reducción o ausencia de
derechos para el resto, a quienes además en el contexto social expresivamente se los identificaba con
expresiones ofensivas como bastardos o huachos.
Cualquiera sea hoy la relación legal de los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento
(con vínculo matrimonial o sin él), los hijos gozan de iguales derechos, con lo cual se da cobertura al alto
porcentaje de hijos nacidos fuera del matrimonio en nuestro país7, al tiempo que no se traslada a ellos la
valoración jurídica y social que pueda o no existir sobre el vínculo matrimonial.
La igualdad supone que la filiación se encuentra legalmente determinada respecto de una persona
(padre o madre), como se aprecia de la primera parte del aludido art. 33 CC y de lo que señala
expresamente el art. 181 CC, La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada.
Así las cosas, los hijos cuya filiación no ha sido determinada no tienen iguales derechos que el resto.
Ahora bien, la filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre
o de ambos (art. 37 CC), conllevando que la igualdad entre todos los hijos no se presentará en realidad
siempre.
En cuanto a las concreciones normativas del principio de igualdad se pueden citar a modo
simplemente ejemplar: los artículos de los Títulos IX y X del libro I del Código que al referirse a los
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos y a la patria potestad, respectivamente, lo hacen
empleando las expresiones genéricas “hijo” o “hijos” sin diferencias por razón de nacimiento; el artículo
321 CC que al listar las personas a quienes se deben alimentos se refiere a los descendientes y a los
ascendientes sin distinción8; y muy especialmente en materia sucesoria, el art. 988 CC relativo al orden
sucesorio y el art. 1182 CC relativo a los legitimarios, que se refieren sin distinción a los “hijos”, con lo
cual todos los hijos son cabeza de orden y todos los hijos gozan de igual cuantía como asignatarios
forzosos y legitimarios.
El Código emplea la distinción de filiación matrimonial y no matrimonial dentro de la filiación
por naturaleza (art. 179 CC) con la finalidad de establecer las reglas de determinación de la filiación, en
cuanto el matrimonio otorga un principio de certeza fundado en los deberes conyugales de fidelidad y
cohabitación, que permite presumir la paternidad del marido, por lo que habrán mecanismos diversos
según exista o no matrimonio entre los progenitores (por ejemplo la presunción simplemente legal pater is
est respecto del marido de la madre y el reconocimiento como mecanismo clásico de la filiación paterna
no matrimonial), sin que ello genere efectos jurídicos diferenciados en cuando a los derechos de los hijos.
Interés superior de los hijos: el art. 3.1 de la CDN establece que en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño. Se trata de un principio transversal tanto por los sujetos e
7
Durante los últimos años los hijos nacidos fuera del matrimonio han superado el 70% del total de nacidos en el país. Fuente:
Estadísticas con enfoque de genero del Registro Civil e Identificación.
8
Antes de la modificación introducida por la Ley 19.585 de 1998, el artículo 321 CC establecía una enumeración distinguiendo
entre quienes podían solicitar alimentos congruos (los que habilitan al alimentario para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social) y necesarios (los que dan lo indispensable para sustentar la vida), así los descendientes y
ascendientes legítimos y los hijos naturales y su posteridad legítima, entre otros, podían demandar alimentos congruos, mientras
que los padres naturales, los hijos ilegítimos y la madre ilegítima, entre otros, solo podían pedir alimentos necesarios.
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instituciones a que vincula (instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas, órganos legislativos, padres, tutores o cuidadores); como por su extensión
material (todas las medidas concernientes a los niños).
En la legislación nacional también reviste este carácter, por ello aparece referido no solo en el
Código Civil, sino también en la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 de 2004 (arts. 3, 27, 55 y 85); Ley de
Tribunales de Familia Nº 19.968 de 2004 (art. 16 esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños,
niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus
derechos y garantías. el interés superior del niño, niña y adolescente, y su derecho a ser oído, son
principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la
resolución del asunto sometido a su conocimiento); Ley de Adopción Nº 19.620 de 1999 (art. 1º la
adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado…); y en la Ley que establece un
Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la ley Penal Nº 20.084 de 2005 (art.
2º.- interés superior del adolescente: en todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los
procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá
tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respeto
de sus derechos), por nombrar algunas.
La noción de interés superior del menor o de los hijos es un concepto jurídico indeterminado9.
Aquello implica que está referido a una realidad cuyos límites no han sido precisados con exactitud por el
legislador, pero con el que se intenta delimitar un supuesto concreto que será luego determinado al tiempo
de su empleo. La respuesta a qué es o dónde reside el interés del menor depende de múltiples presupuestos
y datos, como la edad de los hijos o las valoraciones socialmente dominantes en un determinado momento
y también -aunque así no debería ser- de los criterios y valoraciones personales de quien toma la decisión
correspondiente. Con todo, siguiendo a RIVERO HERNÁNDEZ, se entiende que no se trata de generar
respecto del menor una discriminación positiva, sino de hacerle justicia adecuando a su persona, en
situación de minoría de edad, los derechos que le corresponden, cuestión que no resulta fácil, por cuanto,
como reconoce la misma doctrina, no existe una minoría de edad sino “minorías”, comprensivas de edades
y situaciones muy distintas (siguiendo esta idea, el art. 16 de la Ley 19.968 distingue entre niños y niñas -
todo ser humano que no ha cumplido los catorce años- y adolescentes -desde los catorce años hasta que
cumpla los dieciocho años de edad-.), lo que da como resultado menores de edad que requieren una tutela
jurídica que debe gravitar equilibradamente entre la necesaria protección y el reconocimiento de su esfera
de autonomía10.
La jurisprudencia intenta avanzar en su precisión pero con suficiente amplitud descriptiva; así lo
ha hecho el Tribunal Supremo español al afirmar: la protección del interés del menor constituye una
cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño
resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados,
debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses11. Haciendo suya
la doctrina más representativa, ha expresado que el interés eminente del menor consiste, en términos
jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia
personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el
reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de
los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que
se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad12. Nuestra Corte Suprema relaciona el
principio con el normal y adecuado desarrollo integral del hijo, estimándose que tiende a asegurar al
menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales y a posibilitar la mayor suma de ventajas,
9
GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, El Sistema filiativo chileno, Santiago 2007, editorial Jurídica de Chile, p. 46.
10
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, El interés del menor, 2ª edición, Madrid 2007, Dykinson, pp. 44, 176 -179.
11
STS 2666/2011, de 25 de abril, Id Cendoj: 28079110012011100271.
12
STS 2676/2011, de 12 de mayo, Id Cendoj: 28079110012011100281.
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en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre

desarrollo de su personalidad (sentencia de 1 de julio de 2009, en autos Rol 40809).
A partir de todo ello, conceptualmente el interés superior del menor entiende a los niños, niñas y
adolescentes como sujetos de derecho, no como objetos de protección sino como personas con autonomía
en desarrollo, en ocasiones titulares autónomos de sus derechos; por ello una de las concreciones del
interés superior de los hijos es su derecho a ser oídos. El derecho de los niños a ser oídos y a que su
opinión sea tomada en cuenta por el juez al momento de adoptar una decisión que afectará su vida futura
resulta funcional a la construcción de su interés superior, en tanto respeta la posibilidad de que los niños
participen en la determinación de su propio interés superior (Corte Suprema, sentencia de 28 de mayo
2014, rol 16.306-13), al tiempo que es una manifestación del derecho a la libertad de expresión y del
derecho a defensa. Así lo deja ver la ley 19.585 al modificar el inciso 2º del art. 242 CC que ahora
prescribe para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés
superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.
También esta funcionalidad aparece en el inc. 2º del art. 85 de la Ley de matrimonio civil, que obliga al
juez de familia cuando está resolviendo sobre una separación judicial, nulidad de matrimonio o divorcio y
existieren menores de edad comprometidos (los hijos), a considerar especialmente su interés superior y oír
a aquellos que estén en condiciones de formarse un juicio propio, esto es, aquellos que evidencien
capacidad de entender el significado de sus actos, debiendo tener debidamente en cuenta sus opiniones, en
función de su edad y madurez, es decir, más allá de su edad cronológica importan sus capacidades
intelectuales concretas, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes (así, cuidado
personal, derecho de relación directa y regular, derecho de alimentos y patria potestad).
Ambas disposiciones son concordantes con el art. 12 de la CDN que establece como un deber de
los Estados Partes, el garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus
opiniones, en función de su edad y madurez. Lo anterior implica que el niño tiene la oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un órgano apropiado, según las normas de procedimiento de la ley nacional. Su
participación es importante pues si bien no se puede confundir el interés superior del menor con su
voluntad y deseos (los que además suelen ser, en determinadas edades, diversos, complejos y hasta
contradictorios), no se puede desconocer que éstos juegan un papel importante en la configuración
particular de dicho interés, a fin de darle contenido a la forma como en definitiva se concretan sus
derechos.
Es recurrente hablar de la supremacía del interés de los hijos13, pues conforme a la consagración
en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor, éste se alza como
principio superior que debe presidir las resolución en materia de protección de menores permitiendo la no
vinculación del juez con lo acordado por los padres, por ejemplo, en un convenio regulador. En el plano
legal esta idea es recogida en diversas disposiciones de nuestro Código Civil que, dentro de las relaciones
paterno-filiales, ponen énfasis en la primacía del interés superior de los menores sobre otros intereses
legítimos que pudieran concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar incluso de oficio las medidas que
sean conforme a aquel interés. Una disposición paradigmática en la materia es el inc. 1º del art. 222 CC
que subraya la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, es decir, si bien
como hombre y mujer los progenitores pueden tener diversos intereses legítimos, en cuanto padres la
primacía la tiene el interés de sus hijos que es superior. En esta misma perspectiva, al ser un principio de
13
Rivero Hernández justifica la supremacía del interés del menor en el carácter de normas de orden público, de ius cogens, que
tienen, habida cuenta del interés social subyacente y ratio legis, las leyes y preceptos que regulan instituciones y derechos que
afectan a menores y que toman en consideración de forma especial su interés. El estatuto jurídico del menor, en orden a su
protección como persona menor de edad y la prevalencia de su interés, se basa en preceptos constitucionales (específicamente en
el art. 39 de la Constitución Española). Al ser normativa de orden público resulta de inexcusable observancia por todos los
poderes públicos y se justifica un tratamiento procesal específico de los conflictos en que se halle implicado el interés de un
menor: RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, El interés del menor, 2ª edición, Madrid 2007, Dykinson, pp. 35-41.
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preferencia, lo es también de exclusión de otros intereses subjetivos que puedan colisionar con dicho
interés, como por ejemplo, con una pretendida igualdad parental o la autonomía de la voluntad de los
padres, al punto que la jurisprudencia ha señalado: resulta indiscutido que los padres tienen derechos y
obligaciones respecto a sus hijos, pero que ante la controversia que se pueda suscitar en el ejercicio de
ellos ésta debe resolverse siempre teniendo como fin prioritario el interés superior del niño por explícito
mandato legal (Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 25 agosto 2014, rol 275-2014). Lo
anterior no implica ignorar o rechazar de entrada cualquier otro derecho o interés legítimo, sino buscar una
adecuada coordinación14. Como apunta RIVERO HERNÁNDEZ, la prevalencia o superioridad del interés del
menor, no es absoluta, por cuanto queda moderada por el principio de proporcionalidad. Se trata, solo de
una regla general, sin excluir la posibilidad de excepciones, y sin desconocer que hay también otros
bienes e intereses valiosos jurídicamente (…) que deben ser apreciados en cada caso, en su propio
significado objetivo y en relación con las personas, y que en general deberán ceder ante el interés del
menor. Pero no siempre15.
En sus funciones también aparece el rasgo de transversalidad del principio del interés superior del
menor, así se entiende que, por su carácter informador del Ordenamiento Jurídico, resulta ser un principio
general del Derecho y funciona, en consecuencia, como un criterio hermenéutico que ha motivado
reformas legislativas; que tiene una fuerte incidencia en el ámbito judicial, dando lugar a una nueva
jurisprudencia; y también en aspectos teóricos o dogmáticos de interés del jurista16. En el medio chileno se
atribuyen diversas funciones al principio: como norma orientadora que obliga a legisladores, jueces y toda
institución pública o privada; y, como norma de interpretación y de resolución de conflictos17. En otros
casos se lo distingue como un principio de política legislativa, gubernamental y en general administrativa;
como principio de política judicial y finalmente, en los ámbitos de cuidado personal de los hijos y del
derecho a mantener con ellos una relación directa y regular, como un criterio, baremo o estándar de
adjudicación de litigios18. En suma, el principio actúa como criterio de resolución de conflictos; como
pauta de comportamiento de los padres en sus roles parentales (art. 222 inc. 1º CC); como eje de las
políticas públicas en materia de infancia; como criterio de interpretación de normas sustantivas.
El Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General Nº 14 (2013) sobre el derecho del
niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada en su 62º período de sesiones,
ha explicado el triple concepto que tiene el interés superior: su carácter de derecho sustantivo, como
concreto derecho del niño; su rol de criterio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si
una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de
manera más efectiva el interés superior del niño y su función como una norma de procedimiento,
14
Respecto de la interrelación del interés superior de los menores, que es considerado primordial, y los intereses de los padres, se
ha propuesto distinguir entre la condición de éstos como progenitores, donde el interés de los hijos debiera operar siempre
preferentemente y; la autonomía que les corresponde como hombre y mujer, por ejemplo en relación con la organización de una
nueva vida familiar post-ruptura, por su necesidad humana de relacionarse con otros; en este último caso no aparece con igual
dominio la preeminencia anterior: LATHROP GÓMEZ, Fabiola, Los conflictos de intereses entre progenitores e hijos, en
«Gaceta Jurídica», Nº 330, Santiago 2007, p. 12.
15
El autor insiste en el carácter limitado, no absoluto, tanto del principio constitucional de protección integral, como del principio
civil del interés del menor, por cuanto ambos pueden ceder ante intereses jurídicamente más relevantes, siempre que la restricción
al interés del menor se revele necesaria para alcanzar el fin legítimo previsto, lo que supone una correlación razonable de
proporcionalidad entre los medios empleados y los fines perseguidos. Así, en virtud del principio de proporcionalidad el sacrificio
del generalmente prevalente interés del menor, frente a otros intereses valiosos, debe obedecer tanto a la finalidad de la medida de
restricción, como a los requisitos de idoneidad, necesidad y adecuación de la misma medida: RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco,
El interés del menor, 2ª edición, Madrid 2007, Dykinson, pp. 75, 87-88.
16
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, El interés del menor, 2ª edición, Madrid 2007, Dykinson, p. 47. El autor advierte que
paralelamente al auge del interés del menor ha habido cierto abuso del término; incluso alguna hipertrofia semántica y normativa
de la expresión y de su uso (p. 29) y, aunque considera que no hay una excesiva valoración normativa de ese interés, sí hay cierto
desorden legal, material y formal (p. 53).
17
GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, El Interés superior del niño, en «Gaceta Jurídica», Nº 238, Santiago 2000, p. 23
18
RODRÍGUEZ PINTO, Mª Sara, El cuidado personal de niños y adolecentes en el nuevo derecho chileno de familia, Santiago
2010, AbeledoPerrot Legalpublishing, p. 65.
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conforme a la cual, siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un
grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una
estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños
interesados.
En cuanto a las concreciones normativas del principio en materia filiativa dentro del Código Civil,
además de los ya referidos inc. 1º del art. 222 e inc. 2º del art. 242, tenemos los artículos 225, 225-2, 226,
en materia de cuidado personal; 229 y 229-2 respecto del derecho de relación directa y regular; 244, 245,
268 y 271 en materia de patria potestad. La Ley 20.680 de 201319, responsable del texto actual de varias
de éstas normas, ha contribuido ha enfatizar la importancia, transversalidad y funcionalidad de este
principio en las relaciones paterno-filiales. Conjuntamente con ello cabe tener presente que en los
procedimientos sobre derecho de familia, el interés superior del niño constituye un principio fundamental
para adoptar cualquier decisión que afecte la vida de éstos, conforme lo señala el inc. 2º del art. 16 de la
Ley de Tribunales de familia (El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído,
son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la
resolución del asunto sometido a su conocimiento) y reiteradamente lo afirma la Corte Suprema (a título
ejemplar y por más reciente se puede ver la sentencia de 28 de enero de 2015 en causa sobre salida de
menores del país, rol 8820-2014).
El derecho a la identidad: es el derecho de toda persona a conocer su origen, principalmente

manifestado en la posibilidad de conocer a quienes son sus padres y con ello, alcanzar su pertenencia a
una determinada familia. Este derecho tiene una amplia significación, engloba otros derechos, atributos o
cualidad y está vinculado con la dignidad humana pues la dignidad solo se afirma cuando la persona goza
de la seguridad de conocer su origen y sobre esa base, puede aspirar al reconocimiento social que
merece20. La CDN reconoce como elementos de la identidad a la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares (art. 8º). Para favorecer el ejercicio de este derecho, todo niño debe ser inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y tiene derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7º CDN)21. Aun cuando la
Constitución chilena no reconozca en su texto el derecho a la identidad personal éste constituye un
derecho implícitamente reconocido en nuestro ordenamiento constitucional en base a lo dispuesto en los
arts. 1°, 5° inc. segundo, y 19, N° 4° de la carta fundamental, constituyendo un deber para los órganos del
Estado respetarlo y promoverlo.
Este derecho a la identidad, que es personalísimo, es inherente a toda persona, independiente de su
edad, sexo o condición social y, como lo ha declarado el Tribunal Constitucional, goza de un status
similar al del derecho a la nacionalidad del que una persona no puede carecer y que se justifica incluir el
derecho a la identidad personal entre aquellos derechos esenciales a la naturaleza humana a que alude el
art. 5º, inciso segundo, de la Constitución22.
La legislación anterior a la reforma del estatuto filiativo de la Ley 19.585 consagraba una
concepción y sistema formalista de filiación, basado en la seguridad jurídica y paz social, primando la
verdad formal por sobre la verdad real. El sistema realista en cambio, se encuentra presidido por el
denominado principio de veracidad que tiene como principio rector el derecho a la identidad.
En relación con este principio la Corte Suprema reiteradamente ha señalado que el actual estatuto
normativo de las acciones de filiación se sustenta en dos pilares fundamentales: 1) el de la libre
19
Ley 20.680 que introduce modificaciones al código civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del
menor en caso de que sus padres vivan separados, publicada el 21 de junio de 2013.
20
Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 2009, rol 1.340-09.
21
A estos aspectos estáticos o externos, algunos autores adicionan aspectos dinámicos constituidos por características o atributos
de diversa índole (intelectuales, morales, religiosas, políticas, etc.) que permiten diferenciar en sociedad a una persona de otra.
Ambos aspectos configurarían la identidad personal de un sujeto. Así se expone en GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS,
Maricruz, El Sistema filiativo chileno, Santiago 2007, editorial Jurídica de Chile, p. 50.
22
Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 2009, rol 1.340-09.
7
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investigación de la paternidad o maternidad, que busca, conforme se desprende de lo previsto en el art.

195 CC, obtener la prevalencia de la verdad real o biológica por sobre la verdad formal de una relación de
filiación y 2) el acceso de toda persona a una investigación judicial en la que se contempla la más amplia
admisibilidad probatoria (así por ejemplo en sentencia de 26 de agosto de 2014, en autos rol 17034-2013).
La libre investigación de la paternidad y de la maternidad así como la admisión de toda clase de pruebas,
incluidas las biológicas, que permitan acreditar el estado filiativo, decretadas de oficio o a petición de
parte, se basan en la preferencia que desea dar el legislador a la verdad real por sobre la verdad formal.
Concordante con la idea de derecho esencial del derecho a la identidad, la actual legislación
consagra la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de la acción de reclamación de filiación (art. 195 inc. 2º
CC). Estas características de la acción, sumadas a los pilares que señala la jurisprudencia, dejan en
evidencia que el derecho a la identidad está por sobre otros derechos constituciones como el derecho a la
intimidad. Por otro lado, desde un ámbito procesal la Corte Suprema conociendo de recursos de casación
respecto de sentencias que resuelven temas filiativos, ha tenido oportunidad de señalar que la institución
de la cosa juzgada no tiene aplicación en la medida que aparece erigiéndose como un verdadero obstáculo
al ejercicio del derecho a la identidad, esto es, al derecho que le asiste a la parte demandante a conocer su
origen biológico (sentencia de 23 de septiembre de 2013, rol 3784-13).
La prevalencia de la verdad real o biológica por sobre la verdad formal de una relación de filiación
no es absoluta; el legislador contempla algunos supuestos en los cuales se presentan excepciones, así
sucede en el caso de la filiación derivada de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida,
respecto de la cual el legislador niega la posibilidad impugnación o de reclamación de filiación distinta
(art. 182 CC); también en aquellos casos en que la posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente
acreditada, -es decir, una cierta verdad social- prefiere a las pruebas periciales de carácter biológico (art.
201 CC), y en los casos de reconocimiento de hijo (art. 186 y siguientes CC) y de repudiación del
reconocimiento (art. 191 y siguientes del CC) donde pueden producirse efectos filiativos sin que exista
correspondencia con la verdad real o biológica.
Corresponsabilidad parental: es el principio conforme al cual ambos padres deben participar en

forma activa, equitativa y permanente, vivan juntos o separados y cualquiera sea la forma de distribución
del cuidado personal de los hijos, en su crianza y educación23.
El principio significa que ambos padres se responsabilizan y participan, es decir, asumen en
común ciertas funciones en relación con los hijos, las de mayor impacto en su formación integral: su
crianza y educación24. Es un principio nuevo, incorporado en el art. 224 CC por la Ley 20.680 de 201325,
cuya relevancia se explica, entre otras razones, porque padre y madre, hombre y mujer, están
compartiendo progresivamente ámbitos que históricamente habían sido espacios exclusivos de uno u
otro26. Señala la norma que el cuidado de los hijos se basará en el principio de corresponsabilidad parental
en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y
23
ACUÑA SAN MARTÍN, Marcela, El principio de corresponsabilidad parental, en «Revista de Derecho» Universidad Católica
del Norte, año 20, Nº 2, 2013 pp. 21-59.
24
Para algunos alude al reparto equitativo de los derechos y deberes entre los padres, respecto de sus hijos LATHROP GÓMEZ,
Fabiola, Custodia compartida de los hijos, Madrid 2008, La Ley, p. 22. Se refiere a distribución equitativa entre ambos padres de
las distintas funciones propias de la autoridad parental, la profesora Andrea Muñoz en Primer Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia, en segundo trámite Constitucional, de 22 de junio 2012, p. 40. Sin embargo, se debe
considerar que expresiones como distribución o reparto que emplean algunas definiciones, por muy equitativo que sea, choca
frontalmente con lo que se quiere comunicar, pues en realidad si los padres se reparten las funciones y uno se ocupa de la crianza
habitual y otro de los esparcimientos, uno de los gastos y otro de la gestión, uno del cuidado diario y otro del cuidado ocasional,
realmente no hay corresponsabilidad en los términos de la Ley.
25
Boletines refundidos 5917-18 de 2008 y 7007-18 de 2010.
26
LATHROP GÓMEZ, Fabiola, Custodia compartida y corresponsabilidad parental. Aproximaciones jurídicas y Sociológicas,
en «Diario La Ley», Nº 7206, 2009. Sobre los cambios en las dinámicas internas de las familias latinoamericanas se puede ver el
estudio: CERRITTI, Marcela y BINSTOCK, Georgina, Familias Latinoamericanas en transformación: desafíos y demandas para
la acción pública, en «Serie Políticas Sociales» Nº147, Santiago 2009: CEPAL, División de Desarrollo Social.
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permanente en la crianza y educación de sus hijos.

Su fundamento reside en el art. 18.1 CDN conforme al cual los Estados Partes pondrán el máximo
empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes
en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los
representantes legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño. También hay antecedentes del principio en La
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y ratificada por el Estado chileno
por Decreto Nº 789 del 10 de diciembre de 1989. Su preámbulo reafirma la función tanto del padre como
de la madre en la familia y en la educación de los hijos, y señala que el papel de la mujer en la procreación
no debe ser causa de discriminación, sino que la educación de los niños exige la responsabilidad
compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto. En virtud de ello, su artículo 5 letra b)
establece que los Estados Partes tomaran las medidas apropiada para garantizar que la educación familiar
incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la
responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la
inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.
Luego, en su artículo 16 letra d) se impone a los Estados la obligación de adoptar todas las medidas
tendientes a asegurar en condiciones de igualdad, los mismos derechos y responsabilidades como
progenitores a hombres y mujeres, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus
hijos; en las mismas la consideración primordial será el interés superior de los hijos.
Destaca de la redacción del art. 224 CC la mayor carga de deber que se impone; la norma no
señala que conforme al principio de corresponsabilidad parental los padres tienen derecho a participar en
la crianza y educación de sus hijos, sino que está redactado en términos imperativos “participarán”, con
lo cual, se exterioriza que los padres no pueden sustraerse de su responsabilidad, no hay libre disposición.
La centralidad de la corresponsabilidad es la asunción de la responsabilidad común y la consecuente
participación en la crianza y educación de los hijos, cuestión que no reviste mayor complejidad si los
padres viven juntos, pero se torna compleja cuando viven separados, pues hay que entender que no solo
mantiene las funciones o deberes respecto de los hijos aquél que asume el cuidado personal, sino también
aquél que no lo tiene y habrá de arbitrarse los medios para que ello pueda concretarse. Debe desaparecer la
creencia errónea de que el progenitor custodio es el que ostenta el poder sobre el menor. De algún modo lo
que el principio impone es un cambio de conductas y de comprensión de la relación entre los padres y los
hijos conforme al cual la responsabilidad de los padres, que es común, no cambia por el hecho de
divorciarse o vivir separados y tampoco se altera por el régimen de cuidado personal de los hijos que se
acuerde o establezca. El legislador pretende modelar las conductas de los padres y su ejercicio del cuidado
personal, especialmente en el caso de los padres que se encuentran separados.
Si bien la custodia compartida es su más notoria expresión, pues a través de ella se consigue
mantener vigente el principio de corresponsabilidad, no se puede reducir el principio solo a la aplicación
de esta modalidad de cuidado de los hijos, la corresponsabilidad parental va mucho más allá de eso pues
implica un proceso social que pasa por un cambio de mentalidad respecto al sentido de exclusividad y de
preferencia, que los progenitores tienen con mucha frecuencia respecto a sus hijos. La custodia compartida
no es el único modelo relacional que permite concretar la corresponsabilidad parental; esta, en cuanto
principio, debe orientar todas las decisiones y ejercicio de todas las facultades y deberes de los padres con
sus hijos, vivan juntos o separados y en éste último caso, no opera solo en materia de cuidado compartido;
el establecimiento de un régimen amplio y fluido de relación directa y regular con el progenitor que no
tiene el cuidado personal puede conducir a similares resultados. Así lo pone de manifiesto el inc. 4º del
nuevo art. 229 CC en materia de derecho de relación directa y regular al señalar: Sea que se decrete
judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en
estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida
del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.
En perspectiva judicial la Corte Suprema ha señalado que la "corresponsabilidad" a que alude el
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artículo 229 del Código Civil no es que importe, como se pretende, el establecimiento de un determinado
“régimen” de parte del juez familia, ya que, en realidad, constituye un principio jurídico que propende a
la participación de ambos padres en el ejercicio de los derechos y deberes que comprende la autoridad
parental, esto es, que ambos padres asuman en común ciertas funciones en relación con los hijos, como
las de mayor impacto en su formación integral: su crianza y educación (sentencia de 4 septiembre de
2014, rol 21334-2014).
Los rasgos relevantes que definen el modo de la participación de ambos padres en la crianza y
educación de los hijos han sido expresamente señalados por el legislador nacional. Éste fija unas
condiciones para el ejercicio de las funciones parentales que se estiman de responsabilidad común o
compartida por ambos padres. Conforme al artículo 224 del Código Civil, la participación de ambos
padres debe ser activa, equitativa y permanente, con lo cual, la participación en la crianza y educación de
los hijos, vivan los padres juntos o separados debe ser de parte de ambos: diligente y eficaz y no pasiva
(activa); en igualdad de condiciones y sin exclusiones (equitativa) y en forma constante, mantenida y
estable en el tiempo (permanente).
3.- Clases: filiación por naturaleza, filiación por adopción y filiación por técnicas de reproducción
humana asistida. Una larga evolución ha presentado nuestra legislación en cuanto a las clases de
filiación: el código de Bello, basado en una familia matrimonial fuertemente jerarquizada, privilegió a los
hijos nacidos en matrimonio a los cuales denominó “legítimos” precisamente por provenir de la única
familia considerada legítima por la ley, aunque los hijos ilegítimos (nacidos fuera del matrimonio) podían
legitimarse si los padres contraían matrimonio. Además existían los hijos nacidos de relaciones
incestuosas, adulteras o sacrílegas (hijos de dañado ayuntamiento), consideradas ilícitas; los hijos
reconocidos por el padre o por la madre (hijos naturales) y los hijos no reconocidos voluntariamente pero
respecto de los cuales operaba un reconocimiento tácito por la no concurrencia del padre a confesar
paternidad (hijos simplemente ilegítimos). Estas distinciones, además de la carga socio-jurídica implícita
en las denominaciones, traía consigo diferencias de trato en cuanto a los derechos de los cuales el hijo
podía gozar. Durante la primera mitad del siglo XX se producen algunos cambios que implican una
mejora en los derechos de los hijos nacidos fuera del matrimonio, para ello, por un lado, se facilita la
investigación de la paternidad por vía judicial y la legitimación por subsiguiente matrimonio y, por otro,
se incrementan los derechos alimenticios y sucesorios de los hijos naturales (principalmente por las leyes
4.808 de 1930; 5.570 de 1935 y; 10.271 de 1935). Sin embargo fue a fines de dicho siglo cuando se
produce la reforma filiativa de mayor extensión y profundidad, asentada en los principios ya vistos y
vigente hasta nuestros días. Los referentes son la Ley 19.585 de 1998, vigente desde octubre de 1999 y
que reformo el sistema filiativo en el Código civil y la Ley 19.620 de agosto de 1999 que reformó el
sistema de adopción27.
Desde el punto de vista de su origen la filiación presenta hoy tres clases: una biológica o por
naturaleza; otra adoptiva y otra por técnicas de producción humana asistida, (en adelante, TRA)28.
La primera es aquella que se origina de las relaciones sexuales entre los progenitores; su
fundamento es por tanto sanguíneo o biológico. Para ABELIUK es aquella en que los hijos son
biológicamente tales respecto de su padre y madre29. Ahora bien, en la práctica y pese a que un hijo
siempre ha sido engendrado por un hombre y una mujer, es posible que su filiación no se encuentre
determinada. La ley precisa: la filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su
padre, de su madre o de ambos (art. 37); a partir de ahí, la primera gran clasificación de la filiación
biológica es aquella que distingue entre la filiación que se encuentra determinada y la que no lo está. La
filiación que se encuentra determina puede ser matrimonial (en cuyo caso siempre estará determinada
27
Una revisión de las grandes reformas al Código Civil en materia de familia se puede ver en CORRAL TALCIANI, Hernán, La
familia en los 150 años del Código Civil Chileno, en «Revista chilena de Derecho», 3 (2005) p. 429 y ss.
28
29
ABELIUK MANASEVICH, Rene, La filiación y sus efectos, tomo I, Santiago 2000, Editorial Jurídica de Chile, p. 45.
10
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respecto de padre y madre, es decir, se es hijo de ambos padres) o puede ser no matrimonial (pudiendo
estar determinada en los términos del art. 37 CC, esto es, ser no matrimonial solo respecto del padre o solo
de la madre o serlo respecto de ambos, es decir, se puede ser legalmente hijo solo de uno).
En dicha línea conforme al art. 179 CC La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no
matrimonial: la filiación es matrimonial si entre los progenitores existe matrimonio al tiempo de la
concepción o del nacimiento o los padres contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo
pero la paternidad y la maternidad estaban previamente determinadas por los medios legales o se
determina por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su
vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187 CC (art. 180 inc. 1º y 2º CC); condición que no se altera
por hechos posteriores que afecten el matrimonio de los padres como la nulidad del matrimonio, la
separación de los cónyuges o la declaración de divorcio. En todos los demás casos la filiación biológica es
no matrimonial (art. 180 inc. final CC).
Esta distinción no tiene relevancia en cuanto a la atribución de derechos y obligaciones entre
padres e hijos conforme al artículo 33 del Código ya examinado, pero si la tiene en cuanto a los requisitos
para que se establezca jurídicamente la filiación, como aparece claramente de la organización temática en
el Código: “De la determinación de la filiación matrimonial”, arts. 184 y 185 y “De la determinación de la
filiación no matrimonial” arts. 186 a 194.
La filiación por adopción es aquella que queda determinada en virtud de la sentencia judicial que,
teniendo en consideración el interés superior del menor, confiere al adoptado el estado civil de hijo
respecto del o de los adoptantes y extingue los vínculos del adoptado con su familia de origen. El art. 179
en su inc. 2º CC estipula que La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que
pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva, que es la Ley 19.620 de 1999. Conforme a la
regulación actual de ésta ley es posible decir que la adopción es una institución jurídica constituida por
sentencia judicial, que vela por el interés superior del adoptado, y ampara su derecho a vivir y
desarrollarse en el seno de una familia, en virtud de la cual se proporciona a un menor de edad una
familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen,
confiriéndole el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes. Como explica CORRAL, la adopción es
siempre un remedio que pretende solucionar un mal previo: el abandono o desamparo de un menor que no
puede solucionarse por la vía de los vínculos parentales por naturaleza30. Desde este punto de vista la
adopción se inscribe dentro de los instituciones civiles de protección de menores, aunque como se verá
más adelante, diversos caracteres la diferencian de una pura medida de protección.
En la filiación adoptiva no interviene la naturaleza sino la voluntad del o los adoptantes y en
ciertos casos, hasta la del adoptado. Cumplidos los requisitos legales, la filiación queda establecida en
virtud de la sentencia inscrita, de un modo similar a la filiación biológica.
Finalmente, la filiación derivada de la aplicación de técnicas de producción humana asistida es
aquella en que la concepción se produce con auxilio de estas técnicas; las TRA están destinadas a obtener
un hijo mediante tratamientos precisos. La determinación en Chile de la filiación de menores nacidos
mediante TRA resulta de lo dispuesto en el art.182 inc. 1º CC, conforme al cual El padre y la madre del
hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la
mujer que se sometieron a ellas. Tal norma releva como la voluntad adquiere una importancia superlativa
como elemento central de la filiación por medio de la aplicación de las TRA, superponiéndose a la verdad
biológica; con lo cual se da cuenta del proceso de cambio o expansión que sufre la filiación. Conviene
precisar que en algunos casos la filiación derivada de éstas técnicas puede ser biológica aunque no esté
originada en las relaciones sexuales entre los padres, como se verá más adelante.
30
CORRAL TALCIANI, Hernán, Adopción y filiación adoptiva, Santiago 2002, Editorial Jurídica de Chile, p. 61.
11
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II.- DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
1.- Determinación de la maternidad: parto, reconocimiento de la madre, sentencia judicial.
La determinación de la maternidad se encuentra regulada en el art. 183 del CC conforme al cual la

maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y
de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. En los demás casos la
maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación. En consecuencia, el
legislador reconoce tres vías para determinar la maternidad: por el parto, por el reconocimiento y por
sentencia firme.
Por el parto: La primera forma representa la situación normal, pues alude a dos hechos biológicos
notorios -el embarazo y el parto-, de ahí la expresión romana Mater semper certa est. El parto es el
proceso de culminación de un embarazo hasta el nacimiento del hijo y resulta necesario para determinar la
maternidad respecto de un hijo, pero ese solo hecho no es suficiente, pues solo quedará legalmente
determinada la maternidad por el parto cuando tanto el nacimiento como las identidades del hijo y de la
madre consten en las partidas de nacimiento del registro civil. No es necesaria una manifestación expresa
de voluntad de la madre.
La inscripción de un recién nacido debe hacerse dentro del término de sesenta días, contado desde
la fecha en que hubiere ocurrido el nacimiento, a requerimiento verbal o escrito del padre, si es conocido y
puede declararlo; del pariente más próximo mayor de dieciocho años, que viviere en la casa en que
hubiere ocurrido el nacimiento; del médico o partera que haya asistido al parto o, en su defecto, de
cualquiera persona mayor de dieciocho años; del jefe del establecimiento público o el dueño de la casa en
que el nacimiento haya ocurrido, si éste ocurriera en sitio distinto de la habitación de los padres; de la
madre, en cuanto se halle en estado de hacer dicha declaración; de la persona que haya recogido al recién
nacido abandonado; o del dueño de la casa o jefe del establecimiento dentro de cuyo recinto se haya
efectuado la exposición de algún expósito. Si se trata de filiación matrimonial, la inscripción del hijo
podrá requerirse dentro de los treinta días siguientes a su nacimiento, sólo por el padre o la madre, por sí o
por mandatario. Transcurrido este plazo, están obligadas a requerir dicha inscripción las demás personas
indicadas (art. 28, 29 y 30 Ley 4.808 sobre Registro Civil). Dentro de las menciones que deben contener
las partidas de nacimiento están el sexo, nombre y apellido del recién nacido y la constancia de los
nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente de
la inscripción coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las
identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz (art. 31 Ley 4.808).
Como la maternidad supone la existencia del parto y la identidad del hijo nacido de ese parto, la
prueba de los hechos contrarios la desmienten; así conforme lo expresa el inc. 1º del art. 217 CC la
maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al
verdadero.
Por reconocimiento: cuando la maternidad no ha podido ser determinada por el parto, por ejemplo
porque no consta el nacimiento en algún certificado médico de parto, es posible que la maternidad sea
determinada por un acto voluntario de la madre, que se denomina reconocimiento. El reconocimiento de la
madre se debe realizar conforme a los arts. 187 o 188 CC, que se analizan más adelante, y da lugar a la
filiación no matrimonial del hijo respecto de ella.
Por sentencia firme: finalmente, si la maternidad no ha quedado determinada por el parto y no ha
operado reconocimiento, puede quedar determinada por medio de una sentencia firme en un juicio de
filiación, ya sea que se esté discutiendo una reclamación o una impugnación de maternidad, cuestiones
que se tratan más adelante.
2.- Determinación de la filiación matrimonial: por existencia de matrimonio al momento de la

concepción o del nacimiento; por celebración de matrimonio de los padres después del nacimiento y
por sentencia firme.
12
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Como se advirtió al tratar el principio de igualdad de todos los hijos, el matrimonio otorga un principio de
certeza que permite presumir la paternidad del marido, por ello el legislador fija reglas distintas de
determinación dependiendo de si existe o no matrimonio entre los padres, incluso haciendo operar
presunciones legales. El elemento esencial y básico para estar en presencia de este tipo de filiación es el
matrimonio de los padres, antes o después del nacimiento, válido o putativo y, el carácter de la filiación se
mantiene aunque los padres con posterioridad se separen o divorcien. De la determinación de la filiación
matrimonial tratan los artículos 184 y 185 CC a los que hay que adicionar la regla basal del art. 180 CC.
Así tenemos:
La filiación es matrimonial, en primer lugar, cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo
de la concepción o del nacimiento del hijo (art. 180 inc. 1º CC). El matrimonio es necesario en cualquiera
de éstos dos momentos: la concepción o el nacimiento. A partir de ahí pueden presentarse tres situaciones:
a) el hijo puede haber sido concebido y nacido dentro del matrimonio vigente de los padres; b) el hijo
puede haber sido concebido antes del matrimonio y haber nacido en él; c) el hijo puede haber sido
concebido durante el matrimonio y haber nacido luego que éste ha terminado. La situación que menos
conflicto genera es la primera por cuanto una de las finalidades del matrimonio es precisamente la
procreación (art. 102 CC) y los deberes conyugales de fidelidad y débito conyugal hacen presumir que
todos esos hijos son matrimoniales.
Cuando los hijos son concebidos antes del matrimonio, pero nacen en él (letra b) la filiación
matrimonial queda determinada por el nacimiento siempre y cuando la maternidad esté establecida
legalmente por el parto conforme al art. 183 CC ya visto, y la paternidad esté legalmente establecida por la
presunción del art. 184 CC (art. 185 inc. 1º CC). Dicha presunción beneficia también a los hijos
concebidos durante el matrimonio y nacidos cuando éste ha terminado o se ha suspendido (letra c).
El art. 184 CC consagra la presunción simplemente legal de paternidad del marido Pater is est
quem nuptiae demostran, es decir, padre es a quien el matrimonio muestra como marido o, en pocas
palabras: padre es el marido. Conforme al inc. 1º del art. 184 CC: Se presumen hijos del marido los
nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución o a la separación judicial de los cónyuges. Esta presunción se basa en la conjunción del
cumplimiento de dos deberes maritales: guardarse fe y cohabitar31. Los hijos nacidos después de la
celebración del matrimonio, en cualquier tiempo, incluso al día siguiente, se presumen hijos del marido.
Ahora bien, en concordancia con la regla de plazos que establece el art. 76 CC para colegir la época de la
concepción a partir del nacimiento del hijo (se presume de derecho que la concepción ha precedido al
nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás,
desde la medianoche en que principie el día del nacimiento), la presunción de paternidad del marido no se
aplica respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el
marido no tuvo conocimiento del embarazo al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad
(el conocimiento del embarazo de la mujer hace aplicable la presunción); pero si se aplica, en cambio,
respecto del nacido trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de
consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de
nacimiento del hijo (art. 184 inc. 2º y 3º CC), por cuanto, el legislador estima que los padres pueden haber
reanudado la convivencia durante el periodo de separación y se permite que asuman expresamente su
paternidad y maternidad en la inscripción de nacimiento del hijo. La acción de desconocimiento será
tratada al revisar las acciones de filiación.
La paternidad del marido determinada según estas reglas legales o desconocida puede ser
impugnada o reclamada en juicio de filiación.
En segundo lugar, la filiación es matrimonial cuando los padres contraen matrimonio con
posterioridad al nacimiento del hijo. Para ello se requiere, eso sí, que la paternidad y la maternidad hayan
31
Curiosamente en el AUC, si bien no existe deber de fidelidad se consagra la misma presunción de paternidad que
en el matrimonio, conforme al art. 21 de la Ley 20.830. que remite al articulo 184 del Cc.
13
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estado previamente determinadas por los medios que el Código establece (reconocimiento o sentencia
firme), o bien que se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio
o durante su vigencia (art 180 inc. 2º CC). En consecuencia, para que pase a ser matrimonial la filiación
del hijo nacido antes de casarse sus padres, no es suficiente que los padres contraigan posteriormente
matrimonio, pues no opera aquí presunción legal alguna; es indispensable que la paternidad y la
maternidad se determinen por otros medios, pasando a ocupar un lugar relevante la declaración de
voluntad de querer tener a dicho niño como hijo. Dos son las condiciones que deben concurrir respecto de
los hijos que nacen cuando los padres no están casados: i. la celebración posterior de matrimonio de los
padres y ii. que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas (filiación no matrimonial hasta ese
momento por reconocimiento de ambos o sentencia firma en juicio de filiación) o se determinen por
reconocimiento en el acto del matrimonio o posteriormente (art. 185 inc. 2º CC). Esta filiación
matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.
En cuanto al reconocimiento de hijos previos que se produce en el acto del matrimonio, el art. 37
de la Ley sobre Registro Civil, obliga al Oficial civil a manifestar privadamente a los contrayentes, antes
de proceder a la inscripción del matrimonio, que pueden reconocer a los hijos comunes ya nacidos. La
inscripción de matrimonio que contenga esa declaración produce los efectos que señala el inc. 2º del art.
185 CC (art. 37 Ley 4.808).
En tercer lugar, no hay que olvidar que la filiación matrimonial podrá también determinarse por
sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo (art. 185 inc. 3º CC).
3.- Determinación de la filiación no matrimonial: por reconocimiento espontáneo o provocado; por

sentencia firme en juicio de filiación. La filiación no matrimonial es aquella que no se corresponde con
alguno de los supuestos de filiación matrimonial (art. 180 inc. final CC) y se determina legalmente por dos
vías: el reconocimiento o la sentencia firme en juicio de filiación (art. 186 CC), no operando presunciones
legales. El reconocimiento puede ser solo del padre o de la madre, en cuyo caso la filiación no
matrimonial estará determinada solo respecto de él o ella, o puede ser de ambos. A su vez, el
reconocimiento puede ser espontáneo o voluntario o puede ser provocado, distinción que tiene relevancia
por las consecuencias jurídicas que se generan.
El reconocimiento voluntario: es un acto jurídico unilateral, solemne e irrevocable, por el cual el
padre y/o la madre afirman su paternidad y/o maternidad respecto de un hijo. Se realiza mediante una
declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos en sede extrajudicial; si
es uno solo de ellos el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al
hijo. Cuando uno solo de los padres reconoce al hijo, su filiación se encontrará no determinada respecto
del otro (recordemos que el art. 37 CC expresa que la filiación de los hijos puede no encontrarse
determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos).
Siguiendo lo dispuesto en el art. 187 CC la declaración puede hacerse:
- Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres. En éste último caso el hijo será de filiación matrimonial.
- En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del Registro Civil.
- En escritura pública.
- En acto testamentario. En este caso el reconocimiento sigue siendo irrevocable aunque se contenga en
un testamento revocado por otro acto testamentario posterior (art. 189 inc. 2º CC).
Como se trata de un acto jurídico unilateral de derecho de familia, constitutivo de estado civil, no
es susceptible de modalidades (art. 189 inc. 2º CC) y comienza a producir sus efectos de inmediato. Es no
recepticio pues no requiere de ninguna manifestación de voluntad del hijo reconocido; no es necesaria su
aceptación. Pero, no surtirá efectos si se ha formulado respecto de un hijo que tiene legalmente
determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho del reconociente a ejercer las acciones que
señala el art. 208 CC, es decir, quien se pretende padre o madre de una persona que tiene filiación ya
determinada respecto de otra persona, no podrá reconocerlo pero puede ejercer conjuntamente la acción de
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impugnación de la filiación existente y de reclamación de nueva filiación a fin de que se determine

judicialmente su paternidad o maternidad.
En cualquiera de los casos en que el reconocimiento no conste en la inscripción de nacimiento del
hijo (por ejemplo, cuando se hace por escritura pública o por testamento) debe, como medida de
publicidad, subinscribirse al margen de la respectiva inscripción de nacimiento para producir efectos
respecto de terceros.
Son capaces para reconocer hijos los menores adultos, quienes no requieren la autorización de sus
padres para ello (art. 262 CC). El reconocimiento puede hacerse personalmente o por medio de mandatario
constituido por escritura pública y especialmente facultado para ello -mandato especial y solemne- (art.
190 CC), salvo cuando es hecho en testamento, ya que al ser la voluntad de testar indelegable (art. 1004
CC), el reconocimiento de hijos que consta en dicho instrumento será siempre personal.
El hijo reconocido, por su parte, puede estar vivo o muerto; ser menor o mayor de edad y, en los
hechos, puede ser o no hijo biológico de quien reconoce; en consecuencia, se puede reconocer como hijo a
quien en realidad no lo es, pasando a existir una dicotomía entre la verdad formal y la verdad real o
biológica. Si bien no es necesaria su aceptación para que el reconocimiento produzca efectos, el hijo sí
tiene derecho a repudiar.
El legislador también estima que hay reconocimiento voluntario por el hecho de consignarse el
nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción
del nacimiento. Este sería un reconocimiento voluntario tácito o presunto, pues le falta la declaración
formulada con el determinado objeto de reconocer al hijo como tal, intención que se subentiende del acto
de requerir el padre o madre la consignación de su nombre en la inscripción de nacimiento del hijo (art.
188 CC). En todo caso, no es la solicitud del padre o madre la que perfecciona el acto del reconocimiento,
sino el hecho de la consignación de sus nombres a su requerimiento; si media petición pero en definitiva
no se registran sus nombres en la inscripción de nacimiento del hijo no habrá operado el reconocimiento
tácito o presunto. Se debe tener presente que el único momento en que puede darse este tipo de
reconocimiento es al tiempo de practicar la inscripción de nacimiento del recién nacido.
La repudiación es el acto jurídico unilateral, solemne e irrevocable, por medio del cual se rechaza
el reconocimiento voluntario. El legislador permite al hijo reconocido librarse de los efectos del
reconocimiento sin necesidad de accionar en juicio, para ello la repudiación debe hacerse por escritura
pública que debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo para producir efectos
respecto de terceros.
Pueden repudiar el reconocimiento:
- El hijo reconocido, salvo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma
expresa o tácita. Como expresa CORRAL, la imposibilidad de repudiación puede justificarse en la
reprobación legal de una contradicción de una conducta previa que ha consentido en proclamarse
públicamente hijo de una persona y la pretensión posterior de restar efectos al reconocimiento que
determina esa filiación anteriormente admitida; se trataría de una manifestación de la doctrina de los
actos propios en derecho de familia32. El art. 192 CC señala que la aceptación es expresa cuando se
toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial (por ejemplo
el hijo demanda al padre por alimentos); es tácita cuando se realiza un acto que supone
necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter (por
ejemplo, cuando concurre aceptando la herencia). Si el hijo es mayor de edad la repudiación debe
hacerla en el plazo de un año contado desde que tomo conocimiento del reconocimiento; si es menor
de edad al tiempo del reconocimiento, el plazo de un año se cuenta desde que llegado a la mayoría de
edad toma conocimiento de él.
32
CORRAL TALCIANI, Hernán, La doctrina de los actos propios en el Derecho de Familia chileno, en «Cuadernos de
Extensión» (U. de los Andes ) 18, 2010, p. 115. Afirma además el autor que los herederos del hijo que acepta expresa o
tácitamente el reconocimiento son alcanzados también por los efectos del acto propio de su causante, por lo que tampoco podrán
repudiar el reconocimiento.
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- El curador del mayor de edad que se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez, para lo
cual necesita autorización judicial. Si el hijo es disipador bajo interdicción no necesita autorización de
su representante legal ni de la justicia para repudiar.
- Los herederos del hijo en tres casos: cuando se reconoció a un hijo muerto, para lo cual tienen el plazo
de un año desde el reconocimiento; cuando el reconocido menor de edad fallece antes de llegar a la
mayor edad, en cuyo caso tienen el plazo de un año desde el fallecimiento y; cuando el reconocido
mayor de edad fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar, para lo cual cuentan con el
lapso que falta para completar dicho plazo.
Así efectuada la repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que
beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los
padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripción correspondiente (art. 191 inc. 5º CC).
Cabe recordar que es posible que el reconocimiento haya dado lugar a la filiación matrimonial del
hijo nacido antes del matrimonio de los padres (arts. 180 y 185 CC), en cuyo caso la repudiación impide
que se determine legalmente dicha filiación (art. 194 CC).
Así como la ley permite que se puedan reconocer hijos sin correspondencia con la verdad filiativa,
se permite que se pueda repudiar el reconocimiento aunque sea efectiva la filiación a que dio lugar.
No se debe confundir la repudiación que es un acto jurídico unilateral y extrajudicial, con la
impugnación que es una acción judicial. Ambas permiten dejar sin efecto el reconocimiento voluntario.
Conviene tener presente además que si bien el reconocimiento es irrevocable se puede impetrar su nulidad
en juicio por vicios de la voluntad, como se verá más adelante.
Concordante con lo que establece el Código civil, el art. 6 Nº 1 de la Ley sobre Registro Civil
señala que los instrumentos por los cuales se le reconoce como hijo o por los cuales se repudia ese
reconocimiento se subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran.
Reconocimiento provocado: es aquel que se realiza en el marco de un juicio de filiación. Se
denomina provocado precisamente porque el reconociente no ha formulado su declaración
espontáneamente por alguno de los medios que señala el art. 187 CC pero sí lo hace cuando concurre
como demandado en un juicio de reclamación de filiación. Se trata de una situación legítima por cuanto,
puede tratarse por ejemplo, de un padre que se encuentra en absoluta ignorancia de la gestación y
nacimiento del hijo hasta que es citado a juicio. Entablada la acción de reclamación el demandado puede
comparecer en el juicio y reconocer judicialmente su paternidad o maternidad, en cuyo caso, tal
reconocimiento se reduce a un acta que se subinscribe al margen de la inscripción de nacimiento del hijo,
para lo cual el tribunal debe remitir al Registro Civil copia auténtica (art. 199 bis inc. final CC). Con esta
formula se ha reemplazado la antigua citación a confesar paternidad o maternidad que regulaban los hoy
derogados inc. 2, 3 y 4 del art. 188 CC.
Además del reconocimiento, la filiación no matrimonial puede quedar determinada por sentencia
firme en juicio de filiación como indica expresamente el art. 186 CC.
4.- Las acciones de filiación y sus efectos.
4.1.- Principios, características, régimen probatorio.
En materia de determinación de la filiación, la ley chilena posibilita la investigación de la paternidad y la

maternidad y lo hace por medio de acciones judiciales específicas y de un régimen probatorio amplio, bajo
la orientación del derecho a la identidad, como uno de los principios rectores del sistema filiativo.
Originalmente el Código Civil no permitía la investigación de la paternidad, solo se consideraba la
posibilidad de que un hijo nacido fuera de matrimonio citará al presunto padre a reconocer su paternidad
en sede judicial; el reconocimiento que se podía producir (normalmente se tenía por reconocida en virtud
de la no comparecencia luego de dos citaciones) solo tenía como efectos otorgar alimentos al hijo. Por el
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contrario, si el citado concurría y negaba su paternidad el asunto terminaba sin posibilidad de

indagaciones sobre la verdad biológica. La situación de la maternidad era diversa, porque se permitía
probarla en juicio por testimonios fehacientes que acreditaran el parto y la identidad del hijo, aunque claro
está, no podía intentarse acción contra ninguna mujer casada (antiguo art. 288 CC). Posteriormente los
cambios legislativos fueron abriendo la posibilidad de investigar la paternidad con finalidades restringidas
a la obtención de ciertos derechos: primero asociada solo al otorgamiento de alimentos (ley 5.750 de
1935); luego para obtener la calidad de hijo natural y con ello, además de alimentos, derechos hereditarios
(ley 10.271 de 1952); hasta el día de hoy donde la investigación de la paternidad y maternidad es amplia y
tiene un fin en sí mismo, cual es conocer el origen biológico y con ello afianzar la identidad y la dignidad
como persona, posibilitando además un goce igualitario de derechos (ley 19.585 de 1998).
Las formas de determinación de la filiación matrimonial y no matrimonial que se han estudiado
hasta el momento (el hecho del parto y la identidad del hijo; la concepción o nacimiento dentro del
matrimonio y la correspondiente presunción de la paternidad del marido o el reconocimiento del hijo)
operan fuera del ámbito judicial, y en definitiva no establecen una verdad absoluta, incluso, como se ha
señalado, pueden -a sabiendas- no corresponderse con la verdad biológica (por ejemplo, el padre que con
conocimiento reconoce como hijo a quien no lo es). El derecho de toda persona a conocer su origen
biológico es superior a la verdad formal a que dan lugar las formas extrajudiciales de determinación de la
filiación, al conectarse con la dignidad de toda persona. A partir de aquel derecho a la identidad, gran
principio orientador del sistema, se configuran dos principios en materia de acciones de filiación:
- El principio de la libre investigación de la paternidad y la maternidad, conforme al cual toda persona
tiene derecho a indagar en juicio quienes son sus padres; sin perjuicio de la indemnización a que pueda
resultar obligado quien ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra
de la persona demandada (art. 197 inc. 2º CC). Una manifestación de este principio es el carácter
imprescriptible e irrenunciable de la acción de reclamación (art. 195 CC).
- El principio de primacía de la verdad biológica o real por sobre la verdad formal, conforme al cual tanto
las reglas y presunciones legales como el reconocimiento voluntario que representan una verdad formal
no tienen carácter absoluto y pueden ser contradichas en juicio. Una de sus manifestaciones es la
aceptación de toda clase de pruebas en juicio, especialmente de las pruebas periciales de carácter
biológico (art. 198 CC). Como se trata de una primacía no es absoluta, presentándose situaciones en las
que el legislador, principalmente por razones de paz social, prefiere la verdad formal; así ocurre por
ejemplo con la regla legal sobre paternidad y maternidad derivadas de las TRA o con la posesión notoria,
como se verá.
El Código civil regula cuatro acciones de filiación: la acción de reclamación de filiación, la acción
de impugnación; la acción de desconocimiento de la paternidad del marido y la acción de nulidad del
reconocimiento. Las dos primeras son estructurantes del sistema pues, en base los principios vistos,
permiten constituir o desvirtuar, según el caso, un estado civil; al respecto ha señalado la Corte Suprema:
las acciones de reclamación e impugnación de la paternidad, consagradas por el nuevo estatuto filiativo
se sustentan en la premisa de la verdad biológica, en el sentido que lo que por ellas se pretende es la
declaración de la existencia de una determinada filiación en el primer caso y, en el segundo, la
declaración de que la filiación que se ostenta no es real. Agrega la Corte que han sido previstas para
aquéllos casos en que no existe coincidencia entre la filiación legal y la innata (Corte Suprema, sentencia
de 21 de octubre de 2013, en autos rol 4311-13).
En cuanto a las reglas adjetivas, son competentes para conocer de las acciones de filiación los
tribunales de familia (art. 8 nº 8 Ley 19.968), en un proceso que tiene carácter secreto hasta que se dicte
sentencia de término, y al cual sólo tienen acceso las partes y sus apoderados judiciales (art. 197 CC). Es
legítimo contradictor en la cuestión de paternidad el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la
cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo y lo son también los herederos del
padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los
herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan
entablarla (art. 317 CC).
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La sentencia en un juicio por acción de reclamación o de impugnación debe subinscribirse al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que
hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción (art. 221 CC). Para la protección de los
derechos de terceros de buena fe resulta fundamental la inscripción de la sentencia. Y si bien el fallo
judicial que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las
personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea (art. 315 CC), no es menos, cierto que en atención a los principios de la
libre investigación de la paternidad y la maternidad y de la preeminencia de la verdad biológica por sobre
la formal, no se puede impedir que, dentro de los límites legales, se intente una nueva acción judicial por
otra o contra otra persona, por ello señala el art. 320 CC que Ni prescripción ni fallo alguno, entre
cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como
verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce. Las respectivas nuevas acciones se deben ejercer en conformidad con las reglas establecidas en
el Título VIII del libro I del CC y se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior
de determinación de la filiación.
Uno de los efectos más importantes de la sentencia se produce para el padre o madre cuando la
filiación queda determinada judicialmente contra su oposición. El legislador establece en el art. 203 CC
una sanción civil de perdida de derechos para el madre o madre reticente a reconocer al hijo, consistente
en la privación de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se
le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El padre o madre conservará,
en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes, como por ejemplo, el derecho de alimentos para el hijo. Para que proceda la privación, es
necesario que así se declare en la sentencia y que de ello se deje constancia en la subinscripción
correspondiente. En opinión de la doctrina, para evitar los efectos del art. 203 CC, el demandado podría en
cualquier momento del juicio, incluso conocido el resultado de la pruebas periciales, reconocer
voluntariamente al hijo33; algunas Cortes por su parte han expresado que tal efecto no se aplicaría al padre
que durante el juicio expresa tener dudas sobre la paternidad cuya filiación se reclama (así por ejemplo
Corte de Apelaciones de Copiapo, sentencia de 17 de agosto de 2007, en autos rol 230-07).
La Ley faculta al hijo que alcanza plena capacidad para restituir al padre o madre reticente en
todos los derechos de los que está privado, lo cual requiere de una manifestación de voluntad expresa y
solemne del hijo efectuada por escritura pública o por testamento. Tal declaración del hijo es indefectible.
El tipo de instrumento que se emplea para el restablecimiento de derechos al padre o madre tiene
importancia para conocer desde cuando se producen los efectos del restablecimiento, así: el
restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable; en cambio, el restablecimiento por acto
testamentario producirá efectos desde la muerte del causante y como toda declaración testamentaria que
no tiene tratamiento especial y expreso, debe entenderse que es revocable por acto testamentario posterior
a su otorgamiento.
En materia de régimen probatorio el inc. 1º del art. 198 CC proporciona dos líneas rectoras:
primero, la admisión de toda clase de pruebas en juicio para establecer la maternidad y la paternidad, lo
que resulta concordante con la libertad probatoria que consagra el art. 28 de la Ley 19.968 (Todos los
hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al
conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley); y
segundo, que las mismas pueden ser decretadas no solo a petición de parte, sino también de oficio, lo que
a su turno resulta concordante con lo dispuesto en el inc. final del art. 29 de la ley 19.968 (El juez, de
oficio, podrá asimismo ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de que tome
conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al conflicto familiar de que se
trate).
33
RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, tomo II, 7ª edición, Santiago 2010, Editorial jurídica de Chile, p. 441.
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Dentro de las pruebas posibles algunas presentan un régimen especial, así tenemos:
- La prueba testimonial por sí sola es insuficiente para establecer la paternidad y maternidad.
- Las presunciones deben cumplir con los requisitos del art. 1712 CC, esto es, deben ser graves, precisas
y concordantes. Mención especial merece el concubinato de la madre con el supuesto padre porque
puede dar lugar a una presunción judicial de paternidad en los términos del art. 210 CC. Para ello debe
haberse suscitado durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción. Ahora bien,
si el supuesto padre prueba que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción,
esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el
juicio sin emplazamiento de aquél. De la norma no queda clara cuál es la finalidad y objetivo de este
emplazamiento.
- Las pruebas periciales biológicas se deben practicar por el Servicio Médico Legal o por laboratorios
idóneos para ello, designados por el juez. Las partes tienen derecho a solicitar, por una sola vez, un
nuevo informe pericial biológico (art. 199 CC). La prueba más importante de este tipo es la prueba de
ADN mediante muestra de sangre, ello por cuanto el ADN contenido en la sangre posee patrones
genéticos individuales que se van transmitiendo de generación en generación, siguiendo un modelo
compartido de herencia entre los padres y sus hijos. El examen busca determinar o descartar lazos
sanguíneos de paternidad o maternidad para lo cual se analizan genéticamente las muestras de sangre
de todas las personas involucradas: madre, hijo, presunto/s padre/s. La ley no establece su valor
probatorio sino que faculta al juez para que sí lo estima dé a estas pruebas periciales, por sí solas, valor
suficiente para establecer la paternidad o la maternidad, o para excluirla, según el caso. El Código
además establece una sanción por la reticencia a quien con su actitud revela una conducta contraria al
esclarecimiento de la verdad, así La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen
hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda.
Ahora bien, se entiende que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la
realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de
aplicarse la presunción.
- La posesión notoria de la calidad de hijo: consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado
como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en
ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal. Sus elementos constituyentes son: nombre, trato y fama. La posesión
notoria pone en evidencia una realidad social y es, conforme al art. 200 CC un medio de prueba que
sirve también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación de un hijo respecto de
determinada persona34. Constituye una verdadera excepción al derecho de identidad que inspira la
normativa que estableció la Ley N°19.585, pero no autoriza a crear un estado por el trascurso del
tiempo, sino que más bien posibilita enervar una acción de reclamación fundada en la verdad biológica
haciendo improcedente que se revierta un estatuto filiativo que se posee y goza. Para ello se exige que
la posesión notoria de la calidad de hijo haya durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por
un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable. Es tal su importancia por los lazos familiares de apego que se pudieron haber generado
entre padre e hijo, que el legislador en ciertos casos la prefiere a una verdad biológica en caso de
34
Se debe tener presente que la posesión notoria, de acuerdo con el derecho consuetudinario indígena, cumple un rol diverso a la
posesión notoria del Código Civil, dado que mientras en este último es solo un medio que sirve para que el juez tenga por
suficientemente acreditada la filiación incluso de modo preferente a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que
haya contradicción, cumplidas cierta exigencias; en el ámbito indígena constituye un título, que reconoce la existencia del estado
civil ya adquirido conforme a la costumbre de los pueblos originarios. En materia de familia de etnias indígenas en nuestro país, la
posesión notoria del estado civil de padre, madre, cónyuge o hijo se considera como título suficiente para constituir en favor de
los indígenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes, emanen de la filiación legítima y del
matrimonio civil. Para acreditarla, conforme lo señala el art. 4 de la Ley 19.253, bastará la información testimonial de parientes o
vecinos, que podrá rendirse en cualquier gestión judicial, o un informe de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena
suscrito por el Director. Al respecto se puede revisar ACUÑA SAN MARTÍN, Marcela, Etnias, estado civil y familia, en «El
Mercurio Legal», julio 2013 y la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de 15 de julio de 2013, autos rol 332-2013.
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conflicto de pruebas, salvo que resulte inconveniente para el hijo: La posesión notoria del estado civil
de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de
que haya contradicción entre una y otras. Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la
inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter
biológico (art. 201 CC). Lo que debe primar es la prevalencia que se debe dar al interés superior del
hijo y así en algunos casos, será mejor para el menor, mantener como padre a quien ha ejercido en
muy buena forma tal papel (Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 10 de enero 2013).
Ahora bien, lo que debe quedar claro es que la posesión notoria no genera un estado civil, sino que solo
sirve para probarlo, pues no es una acción sino un medio de prueba de filiación.
- Finalmente se debe mencionar, la opinión del menor como un medio de prueba relevante reconocido
por la jurisprudencia, en materias de vital importancia para sus intereses, en que está envuelto su
derecho sustantivo a la identidad; además tener presente que el derecho a ser oído integra el derecho de
toda persona a un debido proceso, en el que se comprende precisamente el de expresar su parecer. La
Corte Suprema ha precisado que Tan relevante y elemental resulta cumplir la exigencia indicada para
la decisión de un conflicto de esta naturaleza, que el legislador no ha acotado el trámite de oír al
menor a una oportunidad procesal fija y determinada, y/o a un número de audiencias reservadas
también preestablecido, lo que facilita a los jueces enfrentados a alcanzar una decisión, el hacer uso
de la facultad prevista en la parte final del artículo 27 de la ley 19.968. Incluso ha señalado que el
deber de otorgar al menor la posibilidad u oportunidad de ser oído en la sustanciación de un proceso
en que se pretende determinar su identidad, constituye un trámite esencial del procedimiento cuya
omisión debió salvar la Corte de Apelaciones de Arica, de modo que, al no hacerlo se ha configurado
la causal de nulidad formal prevista por el artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil, en
relación con el artículo 800 del mismo cuerpo de normas (sentencia de 26 de febrero de 2014, en autos
rol 12057-2013).
4.2.- Acción de reclamación: de filiación matrimonial y de filiación no matrimonial.
La acción de reclamación de estado de hijo busca establecer un estado civil filiativo que no se tiene. Se
encuentra regulada en el art. 195 inc. 2º y en los arts. 204 a 210 todos del CC. Entre sus características
destacan que la reclamación de filiación es un derecho, irrenunciable e imprescriptible, aunque veremos
que en el caso de los herederos del hijo incapaz se hace excepción a esto. Es una acción personalísima,
que genera responsabilidad por su interposición de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la
persona demandada (art. 197 inc. 2º CC). Los efectos patrimoniales que se puedan generar como
consecuencia de lo resuelto en el juicio quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y
renuncia.
Para los efectos de establecer quienes son legítimos contradictores es necesario distinguir si lo que
se reclama es la filiación matrimonial o la no matrimonial. En el primer caso, la acción corresponde
exclusivamente al hijo, al padre o a la madre; si la entabla el hijo, debe dirigirse conjuntamente contra
ambos padres, pues este tipo de filiación que se caracteriza por el vínculo que une a los progenitores exige
la doble parentalidad en términos que los demandados sean el padre y la madre; no puede ser unipersonal.
Del mismo modo, si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir
forzosamente en el juicio, bajo pena de nulidad de éste (art. 204 CC). Para un sector de la doctrina la
expresión intervenir que emplea el legislador se satisface con su emplazamiento y la notificación de todas
las resoluciones, aunque no comparezca ni realice gestiones en la causa35; para otro sector, el objetivo es
que haga valer sus derechos en el litigio36.
La acción de reclamación de filiación no matrimonial corresponde al hijo o a su representante
35
RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, tomo II, 7ª edición, Santiago 2010, Editorial Jurídica de Chile p. 425.
36
TRONCOSO LARRONDE, Hernán, Derecho de Familia, 10ª edición, Santiago 2007, lexis Nexis, p. 297.
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legal si es incapaz, en interés de éste, contra su padre o su madre, individualmente; o a cualquiera de éstos
cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el art.
208 CC (art. 205 CC). Es interesante que el legislador le de titularidad al padre o a la madre para accionar
reclamando la filiación del hijo solo cuando éste tiene determinada una filiación distinta y no cuando no
tiene determinada su filiación. La justificación que existe es que en éste último caso, el padre o madre
interesados no requieren concurrir a los tribunales, ya que pueden reconocer al hijo por alguno de los
medios legales.
Reclamada la filiación matrimonial o no matrimonial el juez se encuentra facultado para decretar
alimentos provisionales, en los términos del art. 327 del CC, esto es, para mientras dura el juicio y sin
perjuicio de la restitución que fuere procedente (art. 209 CC).
La persona demandada en juicio de reclamación de filiación puede asumir distintas actitudes:
puede comparecer y reconocer su paternidad o maternidad, produciéndose los efectos que señala el art.
199 bis inc. 2º CC ya estudiado; puede no comparecer a la audiencia preparatoria o comparecer y negar su
paternidad o maternidad o manifestar dudas sobre ella, en cuyos casos el juez debe ordenar de inmediato
la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que
garantice la debida información del demandado (art. 199 bis CC). Si en definitiva se dicta sentencia
determinando judicialmente la paternidad o maternidad contra la oposición del padre o madre se
producirán los efectos de privación de derechos del art. 203 CC ya revisados. La sentencia respectiva es
declarativa y no constitutiva del estado filiativo, carácter que subyace de lo dispuesto en el art. 181 CC.
Conforme al art. 208 CC si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere
reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación
existente y de reclamación de la nueva filiación. Esta norma es aplicable tanto cuando se trata de filiación
matrimonial como no matrimonial. La acción de impugnación que es prescriptible se beneficia en éste
caso con las características de la acción de reclamación que no lo es, por ello el inc. 2º del art. 208 CC
señala que, en este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º
de este Título.
El Código civil regula dos supuestos en que se hace excepción a las reglas y características de la
acción de reclamación: la del hijo póstumo o cuyos padres fallecen dentro de los ciento ochenta días
siguientes al parto (art. 206 CC) y la del hijo que fallece siendo incapaz (art. 207 CC):
- En el primer caso, si el hijo es póstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta
días siguientes al parto, la acción de reclamación puede dirigirse en contra de los herederos del padre o
de la madre fallecidos, pero ya no es imprescriptible, sino que el hijo tiene el plazo de tres años,
contados desde la muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad.
- En el segundo caso, del hijo que fallece siendo incapaz, la acción puede ser ejercida por sus herederos,
con lo cual deja de ser personalísima, pero también deja de ser imprescriptible, pues los herederos
deben ejercerla dentro del plazo de tres años contados desde la muerte del hijo. Si el hijo falleciere
antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. Si los herederos son incapaces el
plazo o su residuo empezará a correr desde que alcancen la plena capacidad.
Ambos casos evidencian que la acción de reclamación no requiere intentarse en vida del supuesto
padre o madre o en vida del hijo cuya filiación es reclamada, por ello constituyen una excepción también a
las reglas de los legítimos contradictores señalados en los arts. 204 y 205 CC, pues permitirían dirigir la
acción ya no contra el padre o madre, sino contra sus herederos.
La doctrina ha criticado la restricciones en los plazos de interposición de estas acciones, y de
legítimos contradictores, especialmente en el caso del art. 206 CC por estimar que representa una
discriminación arbitraria que genera diferencias entre este hijo que tiene que sufrir la muerte temprana de
su padre o no llega a conocerlo y el resto de los hijos; al tiempo que es dudoso si el hijo cuyo padre fallece
con posterioridad a los ciento ochenta días siguientes al parto puede accionar contra los herederos del
padre o no puede hacerlo, es decir, en el evento de haber fallecido el supuesto padre o madre ¿el supuesto
hijo se vería impedido de accionar para reclamar su filiación contra los herederos de aquél o aquella, si no
21
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se encuentra en los supuestos previstos en el art. 206 CC? ¿el derecho a la identidad personal del hijo que
no se encuentra en los supuestos previstos en el art. 206 CC cede frente al derecho a la integridad psíquica
de los herederos del supuesto padre o madre, a su derecho a la privacidad y al derecho a la propiedad
sobre la herencia una vez que ha operado la sucesión por causa de muerte a su favor?
El Tribunal Constitucional, enfrentado a tales interrogantes ha hecho aplicación de los criterios
propios de la hermenéutica constitucional, específicamente de aquél que alude a la concordancia práctica y
que exige que el intérprete pondere los bienes y derechos en conflicto a fin de armonizarlos y solo en caso
de no ser ello posible, dé prevalencia a uno sobre los otros. En ese entendido, el Tribunal intenta
armonizar los derechos del supuesto hijo y de los herederos, procurando que ninguno de ellos quede
anulado. Desde esa perspectiva, ha afirmado que: puede sostenerse que los derechos a la integridad
psíquica y a la honra de los herederos podrían verse afectados por el solo hecho de deducirse una acción
de filiación que perturbe la tranquilidad y seguridad de la familia, unido a la posibilidad de que deba
autorizarse la exhumación del cadáver del supuesto padre o madre para practicar las pruebas biológicas
correspondientes más allá́ de los supuestos restrictivos que consagra el articulo 206 del código civil…sin
embargo, resulta evidente que la eventual afectación de la honra de la familia y de la tranquilidad
psíquica de sus integrantes se ve mitigada si la legislación permite que el accionante de mala fe pueda
recibir alguna sanción por su proceder perturbador, como ocurre con alguna de las vías mencionadas en
el párrafo final del considerando decimoctavo de esta sentencia. Además especifica que, parece
importante diferenciar entre el reclamo destinado a constatar la calidad de hijo y aquél que, además,
pretende consolidar los efectos patrimoniales que de ello se derivan. estos últimos se encuentran afectos a
las limitaciones contenidas en el artículo 195 del código civil que precisa: “La ley posibilita la
investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que
siguen. El derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos
patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia”
Considera el Tribunal que si el supuesto padre ha fallecido después de transcurridos los ciento
ochenta días siguientes al parto, el demandante quedará siempre con la interrogante abierta acerca de su
origen y, por ende, de su verdadero nombre, que es un atributo de la personalidad. En otro orden de
consideraciones, estimada que el criterio de hermenéutica constitucional conocido como la regla del
“efecto útil” exige propiciar interpretaciones que no priven absolutamente de efectos a los valores,
principios y reglas constitucionales y desde este punto de vista, no corresponde acoger una interpretación
que, restringiendo la posibilidad de obtener el reconocimiento de la paternidad solo a la concurrencia de
los supuestos previstos en el articulo 206 del código civil, pugne con el articulo 5º, inciso segundo, de la
constitución, dejando sin efecto el derecho a la identidad personal, en estrecho ligamen con el valor de la
dignidad humana, consignado en su artículo 1º, inciso primero. Por las razones apuntadas el Tribunal ha
decidido que el art. 206 CC resulta contrario al art. 5º, inc. 2º de la carta Fundamental, en relación con su
art. 1º, inciso primero.
Por otro lado, en cuanto a la igualdad ante la ley, estima el Tribunal que la diferencia de trato
introducida por el art. 206 CC importa que si, como en la especie, una persona se entera de su verdadera
filiación después de transcurridos 180 días de la muerte de su padre, frente a quien lo hace antes de
transcurrido ese término, y como consecuencia de ello, se ve privada de poder accionar en pos del
reconocimiento de la paternidad respectiva, ve afectado su derecho a la igualdad ante la ley […] y ha
declarado que, en consecuencia, la aplicación del art. 206 CC, resulta contraria al art. 19 nº 2 de la
Constitución37. Como advierte la doctrina, lo que está en juego aquí es la relación entre el derecho a la
identidad y la filiación y la relación entre aquél derecho y la certeza jurídica, al punto de cuestionarse si el
37
Así en sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 2009, rol 1.340-09 y en términos similares en sentencia del
6 de marzo de 2014, en autos rol 2408-13-INA. En otras oportunidades el Tribunal ha acogido parcialmente los recursos
interpuestos en contra del art. 206 CC sólo en lo que atinge a la exigencia de que el presunto padre haya debido fallecer dentro del
plazo de ciento ochenta días posteriores al nacimiento del hijo para que sea procedente la reclamación de la filiación respecto de
los herederos de aquél, así por ejemplo en sentencia de 4 de septiembre de 2012, en autos rol N° 2035-11-INA.
22
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derecho a la identidad debe o no ceder antes la certeza jurídica y el respecto de la vida privada de la
familia y parientes38.
Es pertinente tener presente que el art. 317 CC también se refiere a los legítimos contradictores,
aunque no coincide plenamente con la extensión subjetiva de las normas del Título VIII del Libro I del
Código. Dispone la norma:
Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el
padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de
quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando
éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.
La Corte Suprema ha señalado que del tenor literal del inciso segundo antes transcrito, se infiere
que el artículo 317 del Código Civil constituye la regla general en materia de acciones de filiación y que
el legislador no distingue situaciones particulares, pues, luego de definir quienes son "legítimos
contradictores", amplía el concepto y lo extiende también a los herederos. Por consiguiente, no puede
sino entenderse que la ley autoriza expresamente al hijo para dirigir la acción de reclamación en contra
de los herederos del presunto padre si éste fallece antes de la demanda y para continuarla en su contra, si
el deceso tiene lugar en el curso del juicio. Esta interpretación se refuerza aún más si se tiene presente
que el artículo 318, modificado por la misma ley N° 19.585, resolvió el problema de la multiplicidad de
herederos al disponer que: "El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos
aprovecha o perjudica a los herederos que citados no comparecieron".
Reconoce la Corte que como se trata de una regla general, nada impide la existencia de
excepciones a ella y es así como, tratándose de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial,
el artículo 206 del Código Civil, prevé dos situaciones especiales, lo que permite afirmar que la
transmisibilidad de la acción a los herederos está limitada por la ley. En efecto, tal norma contempla los
casos del hijo póstumo, esto es, el del nacido después del fallecimiento del padre y el del hijo cuyo padre
o madre fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, preceptos que prevalecen sobre la regla del
artículo 317. En consecuencia, en estas hipótesis, el hijo sólo puede demandar a los herederos del padre o
de la madre fallecidos en el término de tres años contados desde la muerte del progenitor, o desde que el
hijo alcance la plena capacidad, si a esa fecha no lo era. Lo dicho precedentemente se explica porque el
fallecimiento del padre antes del parto o del padre o madre dentro del plazo señalado, es el máximo que
fija el legislador para considerar que el difunto puede ser su padre o madre (sentencia de 11 de abril de
2011, en autos rol 522-2011).
4.3.- Acción de impugnación: impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido dentro del
matrimonio; impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento; impugnación de la
maternidad.
La acción de impugnación es aquella que tiene por objeto obtener en juicio que se deje sin efecto una
filiación ya determinada por no ser efectivos los hechos en que se funda; lo que se discute es si quien
aparece como padre o madre es en realidad el padre o madre biológico. Se encuentra regulada en los arts.
211 a 220 del CC que distinguen tres supuestos: la impugnación de la paternidad del hijo concebido o
nacido dentro del matrimonio; la impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento; y la
impugnación de la maternidad. Antes de revisarlos conviene tener presente que no procede la
impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el art.
320 CC, esto es, que siempre un tercero puede ejercer las acciones pertinentes para que se investigue su
38
Algunas de estas cuestiones aparecen planteadas a propósito del análisis de las sentencias del Tribunal Constitucional por
RIVERO FERRADA, Carolina, Sentencias del tribunal constitucional relativas al artículo 206 del Código civil: tensión entre el
derecho a la identidad y la certeza jurídica, en «Revista de Derecho», Universidad Católica del Norte, Nº1 2013, pp. 377-392.
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paternidad o maternidad o su calidad de hijo, porque no hay prescripción ni fallo alguno que puedan
oponerse a ello (art. 220 CC).
Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido dentro del matrimonio: se trata de
impugnar la filiación matrimonial del hijo, por lo mismo, dado que la sentencia afectará no solo al padre,
sino también a la madre, en el juicio la madre será citada, pero no obligada a comparecer (art. 215 CC).
Son titulares de la acción:
- El marido (art. 212 CC), dentro de los 180 siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o
dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se
encontraba separado de hecho de la mujer. El legislador presume que el marido tuvo conocimiento
inmediatamente del parto, si tenía residencia en el lugar del nacimiento del hijo, salvo que pruebe que
por parte de la mujer ha habido ocultación del parto. Si al tiempo del nacimiento el marido se hallaba
ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer;
salvo que se pruebe que la mujer ocultó el parto.
- Los herederos del marido, cuando éste muere sin conocer el parto, o fallece antes de vencido el término
que tiene para impugnar (art. 213 CC). Ellos tienen el mismo plazo que su causante o el tiempo que
faltare para completarlo. Cesa su derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su
testamento o en otro instrumento público. La norma no señala desde cuando debe contarse el plazo que
tienen los herederos para impugnar; la Corte Suprema ha señalado al respecto: no puede desconocerse
que la muerte del marido es el hecho que da origen a la condición de heredero y que autoriza a éstos,
a ejercer la impugnación de filiación en contra del supuesto hijo, por lo que apareciendo ligado este
derecho al deceso del padre, lo lógico es que el plazo para su ejercicio, debe contabilizarse a partir de
la verificación del mismo; garantizándose de este modo, además, la certeza y consolidación en el
estatuto filiativo (sentencia de 30 de octubre de 2012, en autos rol 3674-2012).
- Toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual (art. 213 CC), cuando el marido
muere sin conocer el parto, o fallece antes de vencido el término que tiene para impugnar. Estas
personas tienen el mismo plazo que el marido o el tiempo que faltare para completarlo. Cesa su
derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento
público.
- El hijo, por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que alcance
la plena capacidad (art. 214 CC).
- El representante legal del hijo incapaz (art. 214 CC), en interés de éste, durante el año siguiente al
nacimiento.
- También puede impugnar el que se pretende verdadero padre biológico, para lo cual deberá ejercer
simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación matrimonial existente y de reclamación
de la nueva filiación. En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos de prescripción
(art. 208 CC).
Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento: la paternidad que ha quedado

determinada en virtud de un reconocimiento voluntario puede ser impugnada por:
- El propio hijo reconocido, dentro del plazo de dos años contado desde que supo de ese reconocimiento.
Ya sabemos que el hijo puede repudiar el reconocimiento en la forma y plazos que señala el art. 191
CC, sin embargo, además puede ejercer la acción judicial de impugnación.
- El representante legal del hijo incapaz, en interés de este, durante el año siguiente al nacimiento, por
remisión del art. 216 inc. 2º al art. 214 ambos del CC.
- Los herederos del hijo si éste muere desconociendo el reconocimiento, o antes de vencido el plazo para
impugnar la paternidad. La acción les corresponderá por el mismo plazo o el tiempo que faltare para
completarlo, contado desde la muerte del hijo. Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la
paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos años se
contará desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen.
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- Toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y
pudo hacer valer su derecho (art. 216 inc. final CC). En cuanto a la naturaleza del interés que se
requiere para accionar, la doctrina se encuentra dividida entre aquellos que estiman que es necesario un
interés patrimonial y los que proponen que al no distinguir la ley el interés puede ser pecuniario, moral
o de otra índole39. La Corte Suprema en fallo reciente ha sentado un criterio amplio basado en el
principio de igualdad que se concreta, entre otros aspectos, en la facultad de cualquier persona de
accionar con el fin de establecer su verdadera filiación, esto implica que se debe interpretar el "interés"
exigido en el art. 216 CC como habilitante para el ejercicio de la acción para impugnar la paternidad
determinada por reconocimiento, a la luz del referido principio y que, en consecuencia, no puede
limitarse a lo meramente patrimonial o económico que así considerado es contradictorio con la propia
normativa del Derecho de Familia que en varios artículos (225 y 330 Código Civil, 12 N°2 Ley
N°19.620), dejan en claro que el elemento patrimonial no es el preponderante al momento de decidir
en estas materias como tampoco puede ser obstáculo para ejercer la acción debiendo aquilatarse y
ponderarse en su justa medida; en consecuencia, señala que si del mérito de los antecedentes, en
especial una pericia biológica que da cuenta que los actores no son los abuelos biológicos de la niña de
autos y de las consecuencias morales y materiales que aquello conlleva, surge de manera inequívoca
que existe un interés actual que se encuadra al exigido por el referido precepto legal, que los legitima
para ejercer la acción de impugnación (rol 7779-2014, de 20 de octubre de 2014). La Corte también ha
tenido oportunidad de precisar en relación a los titulares de la acción de impugnación del
reconocimiento a que alude este inciso final del art. 216 CC que el mismo excluye al padre biológico,
de lo contrario, existiría una manifiesta contradicción entre esa norma y lo dispuesto por el inciso
segundo del artículo 189 del Código Civil, conforme al cual el reconocimiento es irrevocable
(sentencia de 23 de mayo de 2013, en autos rol 1258-2013).
- También puede impugnar el que se pretende verdadero padre biológico, para lo cual deberá ejercer
simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación matrimonial existente y de reclamación
de la nueva filiación. En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos de prescripción
(art. 208 CC).
Impugnación de la maternidad: para impugnar la maternidad es necesario desmentir los hechos en

que se basa, es decir, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero (art. 217
inc. 1º CC). A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación,
aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos
de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte (art. 219
CC). La sentencia que sancione el fraude o la suplantación debe declarar expresamente esta privación de
derechos y debe ser subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Tienen derecho a impugnar la maternidad:
- El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, dentro del año siguiente al nacimiento.
- Los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama
conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto, para ello
pueden ejercer la acción en cualquier tiempo. Si la acción de impugnación de la maternidad del
pretendido hijo no se entablare conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año
contado desde que éste alcance su plena capacidad. No obstante haber expirado los plazos indicados,
en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa,
podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del
hecho.
- Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la
sucesión testamentaria o abintestato, de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión
39
Ambas posturas aparecen referidas en RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, tomo II, 7ª edición, Editorial Jurídica de
Chile, 2010, p. 449.
25
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notoria del estado civil. En este caso la acción expirará dentro de un año, contado desde el
fallecimiento de dicho padre o madre (art. 218 CC). En este caso, el interés que justifica la
legitimación de los terceros es especifico.
4.4.- Acción de desconocimiento y acción de nulidad del reconocimiento.
Acción de desconocimiento: se trata de una acción que intenta desconocer la paternidad

matrimonial derivada de la presunción pater is est que consagra el art. 184 del CC. Conforme al inc. 2º de
dicho artículo, tal presunción no se aplicaría respecto del niño que nace antes de expirar los ciento ochenta
días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad. En esta acción lo que se discute es la existencia de los requisitos
para aplicar la presunción legal de paternidad y no la veracidad de la filiación como ocurre en una acción
de impugnación cuya interposición queda a salvo; por lo mismo, dos son los requisitos que se deben
probar para ejercer la acción de desconocimiento: que el hijo nació dentro de los 180 días siguientes al
matrimonio, lo que se acredita con los respectivos certificados de matrimonio y de nacimiento; y que el
marido, al tiempo del matrimonio no conocía el embarazo de la mujer, con lo cual se invierte la carga de
la prueba y corresponderá al hijo demandado acreditar que el marido conocía el estado de gravidez de la
mujer. El marido no podrá ejercer la acción de desconocimiento si por actos positivos ha reconocido al
hijo después de nacido; constituyéndose aquí un nuevo caso de aplicación de la doctrina de los actos
propios en el Derecho de familia. Explica CORRAL que el Código considera en este caso que la
contradicción de conducta es impeditiva de la pura acción de desconocimiento, pero que ella no alcanza
a privar al supuesto padre de la acción de impugnación de la paternidad, en la cual debe probar que el
hijo no es suyo40.
Si bien la acción de desconocimiento no es una acción de impugnación, debe ejercerse en el plazo
y forma que se expresa en los arts. 212 y siguientes CC, es decir, debe interponerse dentro de los ciento
ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado
desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer,
siendo aplicables también las presunciones de los incisos 2º y 3º de dicho artículo. Si el marido muere sin
conocer el parto, o antes de vencido el término para ejercer la acción, ésta corresponderá a sus herederos,
y en general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo
plazo, o el tiempo que faltare para completarlo. Como el resultado de la acción puede afectar la filiación
matrimonial del hijo que estaba determinada en virtud de la presunción legal de paternidad del marido, en
el juicio la madre debe ser citada, pero no obligada a comparecer (art. 215 CC).
Si la acción es acogida, y por tanto, la paternidad del marido resulta desconocida, se altera la
filiación matrimonial del hijo, sin perjuicio de que la misma pueda ser reclamada posteriormente de
acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII del libro I del CC (art. 184 inc. final CC).
Conforme al art. 6 Nº 2 de la Ley sobre Registro Civil se subinscribirán al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran las sentencias que dan lugar a la demanda de
desconocimiento de la paternidad del nacido antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio.
Acción de nulidad del reconocimiento: el reconocimiento es, como se dijo, un acto jurídico
unilateral, por lo mismo no puede ser revocado una vez otorgado, pero puede ser invalidado por ausencia
de alguno de los requisitos esenciales a todo acto jurídico, modificándose con ello la filiación matrimonial
o no matrimonial que se había determinado en virtud de él. Lo que se discute no es la veracidad de la
filiación biológica de quien aparece como padre o madre (propio de una acción de impugnación), sino la
40
CORRAL TALCIANI, Hernán, La doctrina de los actos propios en el Derecho de Familia chileno, en «cuadernos de
extensión», Universidad de los Andes, 18, 2010, p. 113.
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existencia de un vicio de nulidad del acto. Por su carácter de acto jurídico debe entenderse que también el
acto de repudiación del reconocimiento puede ser objeto de una acción de nulidad conforme a las reglas
generales.
El art. 202 CC contiene una regla expresa respecto del plazo de prescripción especial cuando la
acción de nulidad se intenta por vicios de la voluntad del reconociente, del siguiente tenor: La acción para
impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un
año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere
cesado (distinción que guarda armonía con lo dispuesto en el art. 1691 CC). Salvo esa situación especial
respecto del plazo que lo restringe de cuatro años (art. 1691 inc. 2º CC) a un año, la nulidad del
reconocimiento se rige por las reglas generales de nulidad de los actos y contratos del Libro IV del Código
y por tanto se debe recurrir al sistema general de la voluntad viciada por error, fuerza y dolo y de las
demás causales de invalidez (falta de solemnidades, incapacidad del otorgante).
En cuanto a la legitimación activa para ejercer la nulidad por vicios de la voluntad, las normas
sobre acciones de filiación no señalan nada particular por tanto debe aplicarse lo dispuesto en el art. 1684
CC, conforme al cual no puede ser declarada por el juez de oficio sino solo a petición de parte; y solo
puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o
cesionarios; pudiendo sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes. Tendrán la
legitimación pasiva el hijo reconocido o su representante legal si fuera incapaz.
Conforme al art. 6 Nº 6 de la Ley sobre Registro Civil se subinscribirán al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo al que se refieran las sentencias que anulan el acto de reconocimiento o
el de repudiación.
III.- EFECTOS DE LA FILIACIÓN.
1.- Evolución legal.
En materia filiativa, el derecho de familia original del Código civil se construía sobre dos pilares
fundamentales: la patria potestad exclusiva del padre quien gozaba de poderes absolutos en su ejercicio y
una filiación legítima altamente favorecida41. El modelo de familia era fuertemente jerarquizado, basado
en el poder del marido sobre la mujer y sobre los hijos legítimos nacidos del matrimonio42. Sucesivas
reformas, particularmente durante el siglo XX, han modificado tales pilares y modelo (leyes 5.521 de
1934; 5.750 de 1935; 10.271 de 1952; 19.585 de 1998 y 19.629 de 1999). La patria potestad deja de ser
una prerrogativa del padre; se permite la investigación de la paternidad y la maternidad ilegítima
inicialmente solo para efectos alimentarios y luego, para otorgar algunos derechos sucesorios al hijo
natural; se eliminan las categorías de hijos de dañado ayuntamiento, hasta que en definitiva se suprimen
todas las diferencias en cuanto a los efectos de la filiación entre los hijos que tienen una filiación
legalmente determinada.
Antes de la ley 19.585 respecto de los hijos legítimos existía autoridad paterna y patria potestad,
derecho de alimentos forzosos y derechos hereditarios; éstos dos últimos era recíprocos. Los hijos de
filiación natural solo se encontraban vinculados con el padre o madre que los había reconocido y no con el
resto de su ascendencia, tenían derecho a alimentos y derechos sucesorios aunque disminuidos en relación
con los hijos legítimos. Los hijos simplemente ilegítimos (nacidos fuera del matrimonio y no reconocidos)
solo tenían derecho a reclamar alimentos necesarios, por regla general.
41
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, Los principios que informan el derecho de familia chileno: su formulación clásica y su
revisión moderna, en «Revista chilena de derecho», vol. 32 Nº 2, 2005, p. 207.
42
CORRAL TALCIANI, Hernán, La familia en los 150 años del Código Civil Chileno, en «Revista chilena de Derecho», Nº 3,
2005, p. 430.
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La Ley 19.585 de 1998, de reforma del Código Civil en materia de filiación, tuvo dentro de sus
objetivos suprimir la distinción entre hijos legítimos y naturales, igualar la condición jurídica de todos los
hijos y facilitar la determinación de la filiación.
Considerando el principio de igualdad entre todos los hijos, hoy no se presentan diferencias en
cuanto al goce de derechos. Una vez que la filiación se encuentra legalmente determinada se producen
iguales efectos entre los hijos de filiación matrimonial y no matrimonial (art. 33 CC). Como contrapartida
se eliminó la idea de que los hijos estaban especialmente sometidos al padre, para evitar discriminaciones
y, se amplió el ámbito subjetivo de aplicación del deber de socorro que tienen los hijos abarcando a todos
los ascendientes43.
El legislador solo considera actualmente normas diferenciadas de ejercicio de los derechos y
deberes para cuando los padres viven juntos y para cuando viven separados, con independencia de la
existencia o no de vínculo matrimonial.
Conforme al art. 181 CC la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero estos efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo, subsistiendo los
derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación. Así las cosas, es posible
sostener que los hijos de filiación no determinada no tienen derechos que ejercer respecto de un padre y/o
una madre.
2.- Derechos y obligaciones entre padres e hijos.
Los efectos de la filiación dicen relación tanto con los aspectos personales que vinculan a padres e hijos,
como con los aspectos patrimoniales. Apartándose de la forma como la mayoría de los ordenamientos
jurídicos realiza la regulación de ambos aspectos (en forma conjunta), nuestro Código comprende a los
primeros dentro de lo que genéricamente se denomina autoridad paterna, hoy mejor, autoridad parental
para evocar un ámbito en que ambos padres interactúan con los hijos; y de los segundos se hace cargo
mediante la patria potestad. Tanto en la discusión de la ley 19.585, como en la de la Ley 20.680 se debatió
la posibilidad de establecer un estatuto regulatorio único de los efectos de la filiación, lo que no prosperó.
En la primera, la idea se desechó principalmente en consideración a que la distinción entre ambas
instituciones respondía a la conveniencia de utilizar criterios y normas particulares para los aspectos
pecuniarios y los de orden personal44; en la segunda, la tarea unificadora y sistematizadora fue desechada
por extralimitar la idea matriz del mismo, cuyo objetivo era proteger la integridad del menor en caso de
que sus padres vivan separados45.
Hay que precisar también que si bien la relación de filiación se extiende durante toda la vida de
sus protagonistas, los principales efectos regulados lo son para la etapa en que los hijos no han llegado a la
mayoría de edad, por ello, en la generalidad de los efectos de la filiación de que trata el Libro I del CC las
normas se refieren a menores de edad.
Respecto de los padres cabe recordar la perdida de derechos que por el ministerio de la ley se le
confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes, cuando la filiación haya sido
determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre; al tiempo que se conservan, todas sus
obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes (art. 203 CC).
El criterio rector de las relaciones personales y patrimoniales paterno-filiales se encuentra
consagrado expresamente en el inc. 1º del art. 222 del Código, conforme al cual y como no podía ser de
43
ETCHEVERRY COURT, Leonor, Los derechos y obligaciones entre padres e hijos y la patria potestad, en Nuevo estatuto
Filiativo y las modificaciones al derecho sucesorio, a la luz de las normas y principios de la ley 19.585, Universidad de Chile,
1999, p. 102.
44
Historia de la ley 19.585, informe de 20 de noviembre de 1996.
45
LATHROP GÓMEZ, Fabiola, comentarios a la reforma al código civil en materia de efectos de la filiación, en «La Semana
Jurídica», año II, Nº 58, 2013, LegalPublishing, p. 7.
28
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otro modo, la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual
procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. La
norma es una guía de la actuación de los padres, bajo la premisa de que el menor es un sujeto de derechos,
una persona, que por su minoría de edad es vulnerable y requiere de especial atención: el resguardo del
principio es entonces resguardo de su persona y del goce de sus derechos, pero no desde una óptica
paternalista sino integral. El interés superior de todo niño en alcanzar un pleno y armonioso desarrollo de
su personalidad, se identifica con un contexto familiar en el que participen activamente ambos
progenitores (art. 7 CDN). Los hijos necesitan el contacto, trato y comunicación lo más amplio posible
con ambos padres para su desarrollo integral. El interés superior del menor exige un protagonismo de los
padres y concede al Estado un rol subsidiario en la materia.
En el análisis seguiremos la sistemática del libro I del Código para el estudio particular de los
efectos de la filiación: Título IX De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos; y Título X De
la Patria Potestad.
3. La Autoridad Paterna.
La autoridad paterna o mejor, autoridad parental, es entendida como el conjunto de derechos y

obligaciones que surgen entre padres e hijos, principalmente relativos a la persona del hijo, y dotados de
un fuerte contenido moral46. Tiene una finalidad precisa que es procurar al niño la protección y los
cuidados indispensables a su desarrollo espiritual y material, por tanto, es una potestad ejercida en función
del interés del hijo, postulándose que su ejercicio debe disminuir en relación con la autonomía progresiva
de los menores47. Comprende sin embargo también algunos deberes de los hijos hacía los padres, como se
verá.
3.1.- Deberes de los hijos para con sus padres: respeto y obediencia a los padres; cuidado y socorro
de los padres y demás ascendientes.
Parece tan natural y lógico que los padres estén obligados a proporcionar a los hijos los cuidados y
atenciones, al menos mínimos, para su desarrollo, que en ocasiones se olvida que los padres también
tienen derechos y que los hijos tienen ciertos deberes y responsabilidades al respecto. Algunos de estos
deberes y responsabilidades corresponden al periodo de minoría de edad; otros se extienden por toda la
vida.
Deber de respeto y obediencia. Conforme al inc. 2º del art. 222 CC: Los hijos deben respeto y
obediencia a sus padres. Se trata de dos deberes con fuerte contenido moral. El primero (respeto) es
perpetuo e implica una conducta considerada y adecuada de los hijos hacia los padres, ausente de insultos
y menosprecios; el segundo (obediencia) que es temporal y se extingue con la emancipación, alude a
cierto grado de dependencia y sujeción de los hijos respecto de los padres. El cumplimiento de este último
deber ha de ser compatible con la autonomía progresiva del menor (según su edad y madurez), con lo cual
será mayor la dependencia y sujeción a menor edad de los hijos y será menor la dependencia y sujeción
(pero no inexistente) a medida que se acercan a la mayoría de edad y hasta que la emancipación les
confiera el derecho de obrar independientemente de sus padres.
46
LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Tomo 2, 4ª edición, Santiago 2007, Librotecnia,
p. 671. En términos mas sencillos se la configura como la relación personal entre hijos y padres: TRONCOSO LARRONDE,
Hernán, Derecho de Familia, 10ª edición, Santiago 2007, Lexis Nexis, p. 313.
47
29
_______________________________________________________________________________________________________
Deber de cuidado y socorro de los padres y demás ascendientes. Conforme al art. 223 CC:
“Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre
obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias
de la vida en que necesitaren sus auxilios. En otras palabras, la independencia de los hijos respecto de sus
padres no extingue su obligación o deber de cuidado respecto de ellos. Los hijos quedan siempre
obligados, no solo en caso de ancianidad o demencia de los padres sino “en todas las circunstancias de la
vida en que necesitaren sus auxilios”; es decir, obliga a los hijos de cualquier edad respecto de sus padres.
Conjuntamente con esta extensión temporal, se puede hablar de una extensión subjetiva del deber de
socorro a todos los ascendientes, pues: Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en
caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.
El deber de socorro, que puede referirse a aspectos materiales y/o personales, se concreta en
comportamientos activos de los hijos, posibles de hacerse según sus condiciones personales y
contextuales, especialmente apreciables cuando son mayores de edad. En el ámbito personal supone los
cuidados y atenciones directas que un hijo debe prestar a su padre o madre en diversas circunstancias,
aunque lógicamente será en la tercera edad o en situaciones de enfermedad donde puede tener lugar una
mayor situación de necesidad. En el ámbito material, alude principalmente a cubrir necesidades
económicas en casos de precariedad que no pueden ser solventadas total o parcialmente en forma
autónoma por el padre; su principal manifestación será el deber de alimentos, bajo las diversas formulas
en que puede ser satisfecho, por ejemplo: pagando la pensión fijada, recibiendo en su propia casa al padre
anciano, costeando la residencia geriátrica o centro asistencial respecto de un padre enfermo o demente,
entre otras. En cualquiera de los casos, la vulneración grave y reiterada de este deber de cuidado supone
abandono familiar y genera sanciones civiles de naturaleza patrimonial por la dificultad obvia de compeler
adecuadamente a su cumplimiento en naturaleza48.
Así en específico la infracción al deber de cuidado y socorro acarrea las siguientes consecuencias
sucesorias al hijo:
a) Indignidad para suceder: conforme al art. 968 CC Son indignos de suceder al difunto como herederos
o legatarios, Nº 3 El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo; y
b) Causal de desheredamiento: conforme al art. 1208 CC Un descendiente no puede ser desheredado
sino por alguna de las causas siguientes: Nº 2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o
destitución, pudiendo.
3.2.- Derechos - deberes de los padres para con los hijos.
Desde la óptica de los padres, en la relación paterno-filial no es correcto hablar de derechos, o de

un derecho subjetivo del patriarca familiar o de ambos progenitores, se prefiere aludir a una potestad en
sentido técnico, la que, en el ámbito personal, somete a los progenitores a deberes mas gravosos que los
correspondientes a los hijos49. No se trata de derechos irrestrictos, establecidos en su solo beneficio, se
trata más bien de derecho-deberes que el legislador asigna a los progenitores en interés prioritario de los
hijos menores50. Su carácter instrumental es manifiesto: los poderes derivados de las relaciones jurídico-
familiares se atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos
48
ACUÑA SAN MARTÍN, Marcela, Deberes familiares de los hijos hacia los padres, en «El Mercurio Legal», agosto 2014.
49
LASARTE ÁLVAREZ, Carlos, Principios de Derecho Civil. Derecho de Familia, tomo VI, 7ª edición, Madrid 2008, Marcial
Pons, p. 332 y 335.
50
Sostener que la ley asigna estos derecho-deberes no conlleva desconocer, se ha dicho, que se trata de dictados de la conciencia
impuestos por la propia naturaleza (…) que existen por encima de toda legislación; y que si el legislador los establece, no es sino
para reconocer su existencia y realzar su importancia: SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Santiago
1963, Editorial Nascimiento, p. 447.
30
_______________________________________________________________________________________________________
por el Ordenamiento Jurídico51. El legislador configura una serie de situaciones de poder otorgadas a los
padres para el cumplimiento de deberes siempre en beneficio ajeno: el beneficio del hijo, aunque no se
puede desconocer el beneficio personal, humano y afectivo que a los padres reportar el desarrollo de su
paternidad y maternidad.
Desde un ámbito internacional, la premisa fundamental de la cual arranca la CDN es que el niño,
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión (preámbulo CDN). Destaca de aquellas líneas el aspecto
humano y afectivo de la relación paterno-filial como un elemento crucial en la formación y pleno
desarrollo de los menores. En el ámbito legal interno la base de las relaciones personales entre padres e
hijos se encuentra en una norma genérica: el inciso primero del art. 222 del CC que establece: la
preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor
realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.
Cuidado personal de los hijos: El cuidado personal de los hijos -también denominado tuición o
guarda y custodia- se refiere a los cuidados y atenciones diarias y habituales del menor y habilita al
ejerciente para tomar por si sólo las decisiones corrientes que se refieran a él. La conexión entre la guarda
y custodia asumida por los padres y el tener a los hijos menores en su compañía, así como la vinculación
entre tenerlos en su compañía y la convivencia habitual, ha sido acogida por nuestra jurisprudencia en los
siguientes términos: los derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, presuponen la
convivencia habitual entre padres e hijos. En efecto, este derecho función de tener a los hijos menores en
su compañía, se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que implica una comunidad
de vida con éstos (Corte Suprema, sentencia de 29 de julio de 2008, en autos Rol 3469-2008).
Para actuar este derecho-deber se establece como principio rector y cualquiera sea la situación
convivencial de los padres, la corresponsabilidad parental, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o
separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.
Para los efectos de esta responsabilidad de los padres, que es común, no es necesario compartir el techo,
por ello no se debe confundir el cuidado personal de los hijos con la corresponsabilidad parental; aquél
puede corresponder solo a un progenitor, incluso puede corresponder a un tercero; en cambio, la
corresponsabilidad parental es un principio que orienta la actuación de ambos padres respecto de la
crianza y educación de los hijos.
Para atribuir la titularidad del derecho-deber de cuidado personal de los hijos, el legislador atiende
a la situación en que pueden encontrarse los padre: padres que viven juntos y padres que viven separados.
La existencia de matrimonio entre ellos resulta a estos efectos irrelevante. La regulación legal de la
relación paterno-filial se construye en primer término considerando la efectiva convivencia de los padres
entre sí y con sus hijos; de ello es reflejo la circunstancia de conferirse los derechos y deberes
normalmente para una titularidad y ejercicio conjunto de los progenitores: a ambos padres corresponde,
por regla general, el cuidado personal de los hijos, la patria potestad, el deber de criarlos, educarlos y
contribuir en su establecimiento, entre otros; y generalmente, tales derecho-deberes solo dependen del
hecho de la filiación y no de otras circunstancias. Cuando los padres viven juntos este ejercicio se produce
de forma natural, quedando entregado al libre y espontaneo acuerdo de ambos la forma como ordenan sus
relaciones domésticas y su derecho a relacionarse con los hijos. Al producirse una crisis matrimonial o de
pareja entre los progenitores, esta forma de ejercicio se afecta o definitivamente se interrumpe como
consecuencia de la no convivencia familiar. Por ello el legislador nacional regula en forma diferenciada
las dos situaciones posibles.
En el primer caso, cuando los padres viven juntos, conforme al nuevo art. 224 CC, modificado por
51
DIEZ-PICAZO, Luis - GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, vol. IV, 10ª edición, Madrid 2006, Tecnos, p. 43.
31
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la Ley 20.680 de 2013, toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de sus hijos. Previo a la modificación, el art. 224 CC establecía: toca de consuno a los padres, o
al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Ambas
normas parecen similares, pero no lo son tanto, pues si bien acogen la regla evidente para el caso, es decir,
que a ambos padres les corresponde el cuidado de los hijos pues viven juntos, no es menos cierto que,
antes de la modificación el cuidado personal aparecía indisolublemente ligado a la crianza y educación de
los hijos, de tal modo que podía estimarse que estas funciones eran su contenido esencial, con lo cual, en
vida separada se daba pie para excluir de las mismas a aquél padre que no tenía atribuido el cuidado
personal de los hijos. Hoy en cambio, las funciones de crianza y educación corresponden a ambos padres
vivan juntos o separados (corresponsabilidad parental) y el cuidado personal relativo a los cuidados y
atenciones diarias y habituales del menor, es lo que puede no corresponder a ambos.
Cuando uno de los padres ha fallecido, el cuidado personal de los hijos corresponde al otro padre
o madre.
Si los padres viven separados, conforme al nuevo art. 225 CC, pueden determinar de común
acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma
compartida. Para estos efectos, la misma norma define el cuidado personal compartido como un régimen
de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza
y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad
y continuidad (inc. 2º art. 225 CC). A falta de acuerdo, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del
padre o madre con quien estén conviviendo. Sin embargo, cuando las circunstancias lo requieran y el
interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de
los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 226 CC que permite al juez, en
casos de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño de acuerdo con
los criterios legales, lo que se verá más adelante.
Volviendo al nuevo art. 225 CC, existen tres reglas de atribución del cuidado personal de los hijos,
a saber:
- Atribución convencional: que permite, mediante un acuerdo solemne que los padres convengan el
cuidado individual para cualquiera de ellos o un ejercicio compartido. Este acuerdo solemne debe
otorgarse por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y debe ser
subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a
su otorgamiento. Para revocar o modificar el acuerdo deben cumplirse las mismas solemnidades.
Dentro de las novedades legales, hoy necesariamente este acuerdo debe contener un pacto sobre la
relación directa y regular del padre o madre que no tiene el cuidado personal con los hijos, con lo cual
se asegura el derecho del niño a relacionarse siempre con ambos progenitores52. La regla convención
anterior solo permitía alterar la regla legal del cuidado personal en la madre, permitiendo acordar que
el cuidado de uno o más de los hijos lo tuviera el padre.
Esta regla de atribución del cuidado personal devela la voluntad del legislador de dar preeminencia a
los progenitores en cuanto a la forma de organizar la convivencia con los hijos, por ello la
intervención judicial se reserva para cuando no exista acuerdo y el interés de los hijos así lo requiera.
- Atribución legal: sitúa el cuidado personal de los hijos en aquel de los padres con quien se encuentren
conviviendo, sin distinción de sexo o edad de los hijos, ni de sexo de los padres. A diferencia de la
regla legal anterior a la modificación de la ley 20.680 (Si los padres viven separados, a la madre toca
52
Se trata del derecho del niño a la coparentalidad, es decir, a mantener un contacto frecuente con sus dos progenitores, no
obstante la situación de ruptura conyugal o de pareja. Su consagración internacional aparece en el art. 9 de la Convención de
Derechos del Niño.
32
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el cuidado personal de los hijos), la actual norma no prefiere a un progenitor en particular, sino que
atiende a una situación de hecho, dado que en todo momento el cuidado personal de los hijos debe
estar radicado en alguien.
- Atribución judicial: da lugar a un ejercicio individual del cuidado de los hijos para cuando las
circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente. Siempre que el juez
atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de
parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el
cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés
superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el art. 229 CC.
Del desglose anterior resulta que si bien se ha regulado por primera vez en nuestro país el cuidado
personal compartido, no se ha establecido éste como modalidad prioritaria o preferente, pues no se
instituye como una consecuencia legal de la vida separada de los padres, ni está dentro de las opciones de
regulación judicial del cuidado personal de los menores. En suma, en vida separada de los padres puede
darse una modalidad de cuidado personal individual o de cuidado personal compartido de los hijos; la
primera procede por vía convencional, legal o judicial: la segunda solo procede por vía convencional.
Antes de la modificación introducida por la Ley 20.680, el art. 225 CC establecía también tres
reglas de atribución del cuidado personal, a saber: Si los padres viven separados, a la madre toca el
cuidado personal de los hijos (atribución legal del inc. 1º del art. 225 CC); No obstante, mediante
escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres,
actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda
al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades (atribución convencional
del inc. 2º del art. 225 CC); y en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por
maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los
padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la
mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (atribución judicial
del inc. 3º del art. 225 CC). En todas estas hipótesis, el cuidado personal siempre quedaba radicado
individualmente en uno de los padres y el único evento en que ambos ejercían cuidado personal era
cuando éste se refería a distintos hijos por haberse distribuido su cuidado, en virtud del inc. 2º de la norma,
que permitía acordar que el cuidado de unos hijos lo tuviera el padre, conservando la madre el cuidado de
los restantes, en lo que se denomina custodia distributiva o partida, esto es, aquella que permite separar a
los hermanos53.
Pese a las posibilidades que reconocían los incisos 2º y 3º del art. 225 CC y a los esfuerzos de
algunas Cortes en orden a señalar que la regla legal que otorgaba preferencia a la madre para el cuidado
personal de los hijos, cedía frente al interés superior del niño, es decir, deja de ser tal y, por consiguiente,
viene a prevalecer dicho principio, toda vez que se trata, precisamente de definir la situación a favor del
menor, buscando la mejor alternativa para él, para dejarlo bajo el cuidado de quienes, a la luz de las
pruebas, reúnen las mejores condiciones integrales54, la regla fue adquiriendo una fuerza desmedida,
como se advierte desde el mismo Poder Judicial: los jueces normalmente daban a la regla supletoria un
carácter imperativo, sin abrirse a otras posibilidades; incluso se señaló que el atavismo cultural hacía
que en los tribunales de familia el interés o bienestar de los menores se confundiera con la tuición
materna55.
53
LATHROP GÓMEZ, Fabiola, Custodia Compartida de los hijos, Madrid 2008, La ley, p. 276; RABADÁN SÁNCHEZ-
LAFUENTE, Fuensanta, Ejercicio de la patria potestad cuando los padres no conviven, Cizur Menor 2011, Aranzadi Thomson
Reuters, p. 65.
54
Corte de Apelaciones de Talca, en sentencia de 26 de julio de 2000, en autos Rol 441-2000, consultada en
www.legalpublishing.cl, número identificador 21966.
55
Inés María Letelier Ferrada, Ministra de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia en primer trámite constitucional, Boletín 5917-18.
33
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En la realidad aplicativa, en la gran mayoría de los casos de vida separada de los padres,
principalmente por la ausencia de acuerdo, la madre ejercía el cuidado personal de modo exclusivo
respecto de todos los hijos menores, cualquiera fuera su sexo o edad; a ello se sumaba dos circunstancias
que acrecentaban la situación privilegiada de que gozaba: por un lado, la idea de que el cuidado personal
incluía en exclusiva las funciones de crianza y educación y, por otro, que la titularidad de la patria
potestad se adquiría por vía consecuencial por aquél que detentaba el cuidado personal de los hijos, salvo
que mediara acuerdo distinto.
Tanto la regla de atribución legal como la de atribución judicial (inciso 1º y 3º del anterior art. 255
CC respectivamente) habían sido objeto de cuestionamientos en doctrina principalmente relativos a su
constitucionalidad a la luz del principio de igualdad consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución
Política: por un lado, se sostenía en resumen, que la norma no ofendía el principio de igualdad de los
progenitores, pues no es un derecho subjetivo que la ley atribuya a la madre, sino que es la atribución
automática por ley de un deber, una regla supletoria, conservando el padre su derecho a relacionarse con el
menor; además se sostenía que reducía la litigiosidad y judicialización de los conflictos entre padres que
no han podido ponerse de acuerdo, a ello se añadía la consideración de ser una regla que fomenta los
acuerdos de éstos al saber que si no llegan a un convenio la ley atribuirá la tuición de los hijos de una
determinada manera56. En la vereda opuesta, se argumentaba que desde el punto de vista de la igualdad
formal, el Código Civil establecía una discriminación en contra del hombre, que no se justificaba con
ningún criterio de necesidad aceptable, ni de razonabilidad, ni de proporcionalidad57.
El Tribunal Constitucional, por su parte, había concluido que la regla de atribución preferente a la
madre del cuidado personal de los hijos no representa, por sí misma, una vulneración a la garantía de
igualdad ante la ley, pues aunque introduzca una diferencia de trato entre la madre y el padre, la misma
tiene justificación en la realidad social de nuestro país. De ahí que la adopción de esta regla por el
legislador es una opción lícita, que, además, por su fácil aplicación, simplifica la solución de un
problema que muchas veces requiere de una definición urgente para no lesionar el interés superior de los
niños. Además, reconocía el Tribunal que no se trata de una regla absoluta, desde el momento que ella
puede ser alterada por acuerdo de los padres, como también por resolución judicial dictada conforme al
inciso tercero del artículo en cuestión58. Valoración distinta recibió el inciso tercero de la norma, pues
respecto de la atribución judicial del artículo 225, el Tribunal Constitucional acogió parcialmente un
requerimiento y lo declaró inaplicable por inconstitucional. El Tribunal razona que la excepción que el
inciso tercero del artículo 225 del Código Civil contempla para variar la regla de atribución que haya
56
RODRÍGUEZ PINTO, María Sara, El cuidado El cuidado personal de niños y adolescentes en la familia separada: criterios de
resolución de conflicto de intereses entre padres e hijos en el nuevo derecho chileno de familia, en «Revista Chilena de Derecho»,
Santiago 2009, vol. 36, Nº 3, pp. 558- 564.
57
LATHROP GÓMEZ, Fabiola, (In)constitucionalidad de la regla de atribución preferente materna del cuidado personal de los
hijos del artículo 225 del Código Civil chileno, en «Ius et Praxis», Talca 2010, Año 16, Nº 2, pp. 147-184. Antes en el mismo
sentido, BARROS BOURIE, Enrique, Notas Históricas y Comparadas sobre el Nuevo Ordenamiento Legal de Filiación, en El
nuevo estatuto de filiación en el código civil chileno, Santiago, LOM Ediciones, 1998, p. 47-48.
58
Considerando Decimoquinto de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de mayo de 2013, en autos Rol N° 2306-12-INA
(consultada en www.tribunalconstitucional.cl). Incluso señala el Tribunal que si bien puede haber otras opciones legislativas, la
vigente no parece desproporcionada o irracional (considerando decimosexto). Antes y en el mismo sentido, el voto disidente en
Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de noviembre de 2012, en autos Rol N° 2156-12-INA.
Hay que señalar, con todo, que en voto disidente, en la sentencia de 30 de mayo 2013, se argumentó la inconstitucionalidad de la
regla legal de atribución preferente tanto por discriminar contra la mujer, como por discriminar contra el padre. Se sostuvo que al
decir el inciso primero del artículo 225 del Código Civil que a la madre “toca el cuidado personal de los hijos” se facilita la
elusión de obligaciones parentales del padre puesto que la separación deviene indefectiblemente en custodia maternal. No hay
opción para la madre cuando tiene una atribución legal que le asigna responsabilidades que un padre las asume como excluyentes
de toda correlación personal suya. Le toca, quiera o no quiera, pueda o no pueda. Conjuntamente con ello, el legislador le asigna
al padre un papel supletorio, secundario y culturalmente irrelevante en el cuidado de los hijos. Es discriminatorio porque
constituye una exclusión en razón de un criterio sospechoso, el sexo. No importa su capacidad, su compromiso paterno, su
disponibilidad de tiempo, su voluntad, sus méritos en su autoridad paternal; el artículo 225 inciso primero del Código Civil
establece un “privilegio-carga” respecto de la madre al atribuirle un estatuto diferenciado, sin justificación, respecto del padre.
Con ello, la disposición discrimina arbitrariamente, vulnerando el artículo 19 N° 2 de la Constitución.
34
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operado en virtud del inciso primero o segundo del mismo artículo, resulta excesivamente onerosa y
desproporcionada para aquel de los padres que, no teniendo el cuidado personal de los hijos, aspira a
tenerlo, pues exige la ocurrencia de circunstancias tan altas y calificadas que constituyen una diferencia
de trato que cabe calificar de arbitraria y que no tiene amparo en la Constitución. En efecto, al exigir el
inciso tercero del artículo 225 del Código Civil para entregar el cuidado personal de los hijos, contra la
voluntad del progenitor que lo tuviere a su cargo, que la medida sea indispensable para el interés del hijo,
pero no por cualquier causa, sino únicamente por maltrato, descuido u otra causa calificada, viene a
significar que la medida sea del todo necesaria y por motivos especialmente graves, impide al juez, si no
concurren estas circunstancias, confiar al padre o madre el cuidado de los hijos aunque fuere
simplemente beneficioso de acuerdo a las circunstancias del caso; con lo cual se produce una diferencia
de trato que excede lo que es lícito hacer al legislador conforme a la garantía constitucional de igualdad
ante la ley, la que sólo admite la diferencia que pueda calificarse de razonable o justificada59.
Considerando todo ese panorama, en términos generales hay cuatro avances significativos en las
modificaciones al cuidado personal de los hijos que introdujo al Código Civil la Ley 20.680:
- Se consolida el acuerdo de los padres como mecanismo prioritario en la materia y se amplia el ámbito
de los acuerdos posibles, permitiendo expresamente el pacto de cuidado compartido de los hijos;
- Se elimina la regla de atribución legal preferente a la madre y en su reemplazo se considera una regla
legal supletoria en ausencia de acuerdos, de carácter neutral desde la perspectiva de género pues se
atiende a una situación de hecho que no diferencia por sexo de los padres;
- Se refuerza el rol cautelar del juez, con la entrega -en el art. 225-2 CC- de una serie de orientaciones y
criterios que permiten que éste haga una revisión de los elementos que son centrales para la
verificación del interés superior del menor en el caso concreto; y
- se vigoriza como principal bien jurídico protegido el interés superior del menor, al cual deben
propender tanto los padres como el juez. Sumado a ello, hay que recordar que el art. 224 CC establece
el principio rector en materia de crianza y educación de los hijos, vivan los padres juntos o separados:
corresponsabilidad parental, lo que tiene especial significación precisamente en las situación de vida
separada.
Criterios y circunstancias del nuevo art. 225-2 CC: la Ley 20.680 aporta una serie de
orientaciones concretas al juez que le imponen el inexcusable deber de evaluar las circunstancias del caso
para ver si se requiere un cambio de custodia; si es así, debe ponderar dichas circunstancias a la luz del
interés superior del hijo y justificar si resulta conveniente el cambio. En esta evaluación de lo que
convenga a los menores, la capacidad económica de los padres no puede ser el fundamento exclusivo de
su decisión, como ocurría bajo el anterior inc. 3º del art. 225 CC (En todo caso, cuando el interés del hijo
lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su
cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que
no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo
hacerlo). En la valoración de las características intrínsecas de la situación, los criterios que el juez debe
considerar y ponderar para establecer el régimen y ejercicio del cuidado, son conforme al nuevo art. 225-2
CC los siguientes:
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar;
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno
adecuado, según su edad;
c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre,
pudiendo hacerlo;
59
Considerando Vigésimo, Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de mayo de 2013, en autos Rol N° 2306-12-INA.
35
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d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad
al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en
el inciso quinto del artículo 229;
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y,
especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades;
f) La opinión expresada por el hijo;
g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar;
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio;
i) El domicilio de los padres; y,
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo60.
Estos criterios y circunstancias deben ser considerados y ponderados conjuntamente lo que impide
al juez basar su decisión en una única circunstancia. No existe entre ellos un orden de prelación y tampoco
obedecen a una lista taxativa.
El margen de apreciación judicial en la valoración de estas circunstancias tiene como límite o
criterio corrector el interés superior del menor. Resalta en esta norma sustantiva la imperiosa obligación
de motivar los jueces adecuadamente sus decisiones, y en dicha labor no basta la alusión al interés
superior del niño en abstracto como una declaración retórica, sino que importa el interés en concreto.
El cuidado personal compartido aparece definido en el inc. 2º del art. 225 CC como un régimen de
vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y
educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y
continuidad. La conceptualización aparece como una novedad legal pues no es usual que las legislaciones
asuman el desafío de definir la figura. El cuidado personal compartido es una modalidad de cuidado
personal de los hijos de padres que no viven juntos, que supone un reparto más o menos equitativo de los
tiempos de convivencia y atención de los hijos con los progenitores, basada en los principios de la
igualdad entre hombres y mujeres, la corresponsabilidad parental y coparentalidad. Es una figura inclusiva
de los roles parentales.
Parece evidente que para el caso que los padres vivan separados, lo mejor para el desarrollo
integral de los hijos es el mantenimiento de las relaciones con ambos progenitores de la manera más plena
e intensa posible y, desde esta perspectiva, el régimen de guarda que garantiza el contacto con los dos
padres en forma conjunta o alterna es, en los casos en que sea posible, más conveniente que aquél que
privilegie el contacto con uno de ellos en detrimento del otro; sin embargo, se debe tener presente que los
dos principales argumentos esgrimidos en derecho comparado en contra de la guarda alterna son, de una
parte, la necesaria estabilidad que precisan los menores para su desarrollo personal y afectivo, con
referentes claros y determinados, debiendo prevalecer esta estabilidad en defensa de su interés, por sobre
el interés de los padres y de su derecho de igualdad en el cuidado de los hijos; y por otro lado, la exigencia
para el buen funcionamiento del régimen de un acuerdo de cooperación activa y de corresponsabilidad
entre los progenitores que no se da en los supuestos de ruptura conflictiva61. En razón de ello, parece
prudente que nuestro ordenamiento haya establecido como única fuente de esta modalidad de cuidado, el
acuerdo de los padres y que no pueda ser impuesta por el juez o el legislador en contra de la voluntad de
quienes luego tendrían que ejercerlo.
Uno de los mayores peligros que se observa en la norma chilena es que su tenor literal de lugar a
interpretaciones que solo se enfoquen en las decisiones sobre residencia y su rotación mas o menos
60
En la última sesión de la Cámara de Diputados se señaló que la asunción por el juez de dicho principio lo obligaba a considerar,
al momento de determinar la custodia del menor, las disposiciones de la Ley de Violencia Intrafamiliar y las relativas a delitos
sexuales contra menores: intervenciones de las Diputadas Adriana Muñoz y Mónica Zalaquet y de la Ministra Directora del
Servicio Nacional de la Mujer, en sesión de 11 de junio de 2013.
61
GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina, Comentarios a la reforma de la separación y el divorcio. Ley 15/2005, de 8 de julio,
Valladolid 2005, Lex Nova, p. 159.
36
_______________________________________________________________________________________________________
estricta y simétrica, desconociendo que el cuidado personal de los hijos tiene que ver con una variedad de
aspectos relevantes en relación con los hijos.
No se opta en la disposición legal por un sistema específico de residencia o modalidad de custodia
compartida (alternancia física de residencia más o menos preestablecida del menor en los domicilios de
cada uno de sus padres o rotación parental en la vivienda asignada) más bien, el art. 225 CC parece
suficientemente flexible en dicho aspecto, lo que permitiría adecuaciones en el tiempo, de acuerdo a las
características de los cónyuges, de la estructura de la familia, de la etapa evolutiva de los hijos y de las
variaciones sustanciales de las circunstancias que se puedan presentar en el transcurso del régimen. En su
concreción habrá que tener presente que, como modalidad de cuidado personal regida por el principio de
corresponsabilidad parental, se pretende proporcionar al hijo el cuidado desde la reciprocidad de roles,
para evitar la generación de vínculos asimétricos como consecuencia de la vida separada de los padres.
Esta reciprocidad de roles paterno y materno se sustenta en la apreciación del beneficio que ambos
progenitores reportan en la formación integral del hijo.
El legislador no ha querido imponer un modo general de custodia compartida y tampoco ha
autorizado al juez para decidir sobre ella, sino que recoge la institución dejando a los padres vía libre para
acordarla. Esta inclinación por la vía convencional es positiva en cuanto favorece el ejercicio posterior del
cuidado de los hijos, ya que al no venir impuesto ni por la ley, ni por el juez, y ser resultado de un
acuerdo, hay mas probabilidades de que sea desarrollado adecuadamente; sin embargo, la forma
extrajudicial como ha quedado establecido en el art. 225 inc. 1º CC genera dudas sobre el resguardo del
interés superior de los hijos, ya que si bien el acuerdo es formal, no se encuentra sometido a control o
aprobación alguna, a diferencia de los acuerdos sobre estas materias que surgen dentro de los procesos
matrimoniales como la separación o el divorcio, donde el juez está llamado a evaluar la completitud y
suficiencia de los acuerdos. ¿Qué sucede en aquellos casos en que los padres adoptan sus acuerdos en
función de sus particulares necesidades, conveniencias e intereses y pierden de vista las necesidades de los
hijos, sus derechos y características individuales?
El acuerdo podrá presentar variadas modalidades en función de las múltiples circunstancias de
cada situación de vida separada de los padres. Sobre el particular y considerando que la crianza y
educación de los hijos es de responsabilidad de ambos padres, dos cuestiones parecen inmediatamente
relevantes en el acuerdo de cuidado personal compartido: los tiempos de permanencia y el sistema de
residencia. Ello sin perjuicio de otros aspectos complementarios que es conveniente considerar en los
acuerdos como la forma de adoptar decisiones relativas a los hijos o la contribución a los gastos de los
hijos.
Los padres tienen autonomía para repartir el tiempo de permanencia de los hijos con ellos,
teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, especialmente las referidas a los menores,
como su edad y responsabilidades escolares. No es exigencia de éste tipo de cuidado personal la división
matemática del tiempo en porciones iguales. En cuanto a la periodicidad, el reparto del tiempo en que van
a convivir los hijos con cada uno de los padres puede hacerse semestral, mensual o semanalmente, incluso
cabría la posibilidad, cuando la buena relación de los padres lo permita y el interés del menor no se vea
afectado, de fijar un régimen de custodia compartida sin delimitar estrictamente los períodos de
convivencia, con base en la libre relación de los menores con sus progenitores, por ejemplo, tratándose de
menores adolescentes que además ya tienen una vida social propia más amplia que la de menores en edad
infantil.
Por lo que respecta al sistema de residencia, hay que entender que la convivencia con cada uno de
los padres se puede materializar básicamente mediante dos posibilidades: que sean los hijos los que
alternen su permanencia en los hogares de sus padres o que, sean éstos los que vayan rotando en el
domicilio de los hijos, siempre que ello asegure su adecuada estabilidad y continuidad, conforme señala la
norma62.
62
La posibilidad de atribuir el domicilio conyugal a los hijos y a aquel de los cónyuges que en cada período de tiempo los tenga
en su compañía puede ser factible desde el punto de vista de mantener a los hijos siempre en el mismo hogar y que sean los padres
37
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Una cuestión que no aparece en el nuevo artículo 225 CC es si se acepta o no la modalidad de

custodia distributiva o partida, esto es, aquella que permite separar a los hermanos. Se tratará de una
cuestión que pudiera operar en ciertos casos, según las circunstancias y necesidades de los hijos y con los
mecanismos adecuados que permitan la relación entre hermanos y la adecuada estabilidad de los menores
en base a su interés superior63.
Cuidado personal por terceros: El juez de familia, además de la posibilidad que tiene de atribuir o
radicar en uno solo de los padres el cuidado personal de los hijos en interés de ellos y cuando las
circunstancias lo requieran; puede en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por el
interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2 CC. Se entiende que si
es uno solo de los padres el que se encuentra afectado por una inhabilidad física o moral, el cuidado
personal de los hijos no puede ser entregado a un tercero, sino al otro padre.
El art. 42 de la Ley de Menores enumera las circunstancias de inhabilidad física o moral que
excluyen el cuidado personal de los padres, en los siguientes términos:
Para el solo efecto del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1.o Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2.o Cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3.o Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal
o educación del hijo; 4.o Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares
públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5.o
Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6.o Cuando maltrataren o
dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para
su moralidad; 7.o Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
Conforme al inc. 2º del artículo "En la elección de estas personas se preferirá a los
consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre
o madre, según corresponda". La ley 20.830 de 2015 agregó a los convivientes civiles alterando la
posición exclusiva de privilegio que tenían antes los abuelos por su calidad de ascendientes consanguíneos
más próximos. Disponía antes el art. 226 inc. 2º CC: En la elección de estas personas se preferirá a los
consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes.
Son competentes para conocer las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños,
niñas o adolescentes los tribunales de familia (art. 8 nº 1 Ley de Tribunales de Familia). Para resolver
cualquier tema que tenga que ver con el cuidado personal de los menores, el juez atenderá, como
consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en
función de su edad y madurez (art. 242 inc. 2º CC; art. 85 LMC y art. 16 Ley 19.968). Las resoluciones
que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el artículo 225
CC.
El juez podrá apremiar en la forma establecida en el art. 543 CPC, esto es, con arresto hasta por
quince días o multa proporcional, con posibilidad de repetir estas medidas, para obtener el cumplimiento
de la obligación, a quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del
hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En
igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a
requerimiento del juez (art. 227 CC).
los que cambien de domicilio, a los efectos de ofrecerle estabilidad material, pero es observado con recelo por alguna doctrina por
dar lugar a graves conflictos posteriores que lo hacen inviable: ORTUÑO MUÑOZ, Pascual, El nuevo régimen jurídico de la
crisis matrimonial, Madrid 2006, Thomson Civitas, p. 55.
63
Dicha posibilidad estaba expresamente consagrada en el inc. 2º del anterior art. 225 CC en los siguientes términos: …ambos
padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este
acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.
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Relación directa y regular entendida como derecho y deber64: Se trata de un derecho más
complejo en contenido y titularidad que su antecedente: el derecho de visitas. Conforme a la normativa
legal y a lo dispuesto en la CDN, el derecho de relación es tanto un derecho del padre que no tiene el
cuidado personal del hijo para relacionarse con él, como de un derecho del hijo a relacionarse con sus
padres (principio de coparentalidad65). Incluso se señala que es más un derecho del hijo en las relaciones
de familia, como concreción de su interés superior que un derecho de los adultos. El fundamento del
derecho se encuentra en la relación de filiación que une a padres e hijos.
El inc. 2º del art. 229 CC establece que se entiende por relación directa y regular aquella que
propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se
mantenga a través de un contacto periódico y estable. El concepto alude a la finalidad del derecho: que el
vinculo familiar entre padre e hijo se mantenga, y para ello enfatiza que no sirve cualquier tipo de
comunicación y trato, sino que se requiere un contacto periódico y estable, lo que tiene importancia para
los efectos del establecimiento del régimen concreto de relación, como se verá.
El derecho de los padres a relacionarse con los hijos, es decir, mantener trato y contacto con ellos,
forma parte, por regla, del contenido de toda relación paterno-filial y encuentra su fundamento profundo
en la propia relación de filiación que los une66. El derecho de relación entre padres e hijos es un
componente de la relación de filiación.
Aun cuando es común identificar cono partes de este derecho o sujetos implicados, la figura del
visitante y del visitado, para ACUÑA SAN MARTÍN son titulares recíprocos del derecho el padre que no
tiene atribuido el cuidado personal del hijo y el hijo menor de edad. El derecho se ejerce respecto de quien
tenga atribuido el cuidado personal del menor (el otro progenitor en virtud del art. 225 CC o un tercero
conforme al art. 226 CC); por ello se genera una relación triangular entre el progenitor no cuidador, el hijo
y quien tiene atribuido el cuidado personal del menor; con derechos y deberes respecto de todos los
involucrados en la relación; derechos y deberes que se ejercen en interés preferente de los hijos67. De todo
ello resulta que el menor no es nunca sujeto pasivo del derecho. Por otro lado, se hace evidente el desafío
que proyecta el ejercicio del derecho en tono a conciliar distintos intereses protegibles: el del padre no
cuidador relativo a la protección de la subsistencia de su relación paterno-filial; el de los hijos a que no se
ponga en peligro su desarrollo integral por la afectación de su derecho a relacionarse con ambos padres; y
el de quien tiene el cuidado personal a que no se vea afectado el ejercicio de su custodia.
Sin perjuicio de lo anterior y del aparente carácter restrictivo del encabezado del primer inciso del
art. 229 CC, debe entenderse que también pueden ser titulares del derecho los padres cuando han acordado
el cuidado personal compartido y los periodos de alternancia hacen necesario el contacto con el
padre/madre que no ejerce el cuidado en cada periodo, así por ejemplo si los periodos son de seis meses o
incluso de un mes, no parece razonable que durante dicho tiempo el hijo no puede relacionarse con el otro
progenitor; aunque en estos casos se entiende que posiblemente la forma de ejercicio del derecho sea de
una menor intensidad que cuando le corresponder su ejercicio al padre/madre privado del cuidado
personal.
Conforme al primer inciso del art. 229 CC se trata para el padre/madre titular tanto de un derecho
como de un deber; el inc. 2º del mismo artículo expresa que Se entiende por relación directa y regular
aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y
su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable. El derecho de relación directa y regular
64
Un tratamiento completo y sistemático de este derecho-deber se puede encontrar en ACUÑA SAN MARTÍN, Marcela, Derecho
de relación directa y regular, Santiago 2014, Thomson Reuters La Ley.
65
El art. 9 Nº 3 CDN dispone: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés
superior del niño.
66
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, Límites de la libertad religiosa y las relaciones personales de un padre con sus hijos
(comentario de la STC 141/2000, de 29 de mayo), en «Derecho Privado y Constitución», Nº14, Madrid 2000, p. 291.
67
ACUÑA SAN MARTÍN, Marcela, Derecho de relación directa y regular, Santiago 2014, Thomson Reuters La Ley, p. 112 y
siguientes.
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cobra relevancia y notoriedad, entonces, en primer lugar cuando los padres viven separados y, por tanto,
no pueden convivir ambos simultáneamente con el hijo, ya sea que solo uno tenga atribuido el cuidado
personal, ya sea que los periodos de alternancia en la modalidad de cuidado personal compartido haga
conveniente para el hijo regular igualmente un régimen de relación directa y regular. Es igualmente
procedente, en segundo lugar, cuando ambos padres por inhabilidad física o moral han sido privados por
el juez del cuidado personal del hijo, y éste ha pasado a un tercero en los términos del art. 226 CC; en este
caso el juez deberá regular un régimen de relación para ambos padres conjuntamente si viven juntos y eso
conviene al hijo o un régimen para cada uno de los padres si ellos viven separados, salvo que
manifiestamente perjudique el interés del hijo.
La finalidad esencial a cuya consecución se dirige el derecho de relación directa y regular de los
hijos con el padre no custodio, por medio de la facilitación del contacto y acercamiento recíproco,
comunicación y trato, es propiciar el desarrollo integral del menor y el desarrollo de su identidad,
atenuando los efectos negativos de la falta de convivencia habitual con ambos progenitores. En los
regímenes de relación, esa finalidad general se particulariza en tres finalidades específicas según las
concretas circunstancias concurrentes, así puede ser: continuar con las relaciones personales paterno-
filiales que se desarrollaban con regularidad antes de la vida separada de los padres (piénsese por ejemplo,
en la situación posterior a una separación o divorcio de los padres); reanudar las relaciones personales que
habían sido interrumpidas producto de la crisis conyugal o de pareja (por ejemplo luego de una
prolongada separación de hecho); o, finalmente en casos más excepcionales, iniciar las relaciones
personales paterno-filiales que eran inexistentes (así puede ocurrir en aquellos casos en que el padre
inicialmente desconoce el nacimiento del hijo o no desea comunicarse con él) .
En cuanto a su contenido, modernamente se está desarrollando la tendencia que entiende que la
función del padre que no tiene el cuidado habitual no debe limitarse a «visitar» al hijo, sino que aquél
debe tener una participación activa en la formación integral de éste. Dejando atrás las miradas restrictivas
en torno al contenido del derecho de visita, se advierte sobre la tendencia creciente dirigida a sostener que
el derecho a mantener un régimen de comunicación no solo implica asignar contacto y comunicación, sino
también el derecho a participar activamente en las decisiones relevantes de la vida del hijo, las cuales no
estarían reservadas en exclusiva al custodio, lo que es coincidente con la actual consagración del principio
de corresponsabilidad parental en el art. 224 CC. Por ello resulta congruente que el juez deba asegurar la
mayor participación y corresponsabilidad del padre no cuidador en la vida del hijo, estableciendo las
condiciones que fomenten una relación sana y cercana.
Para determinar el régimen de relación directa y regular el legislador atiende en primer lugar al
acuerdo de los padres: a ellos corresponde en primer término acordar la frecuencia y libertad para el
ejercicio del derecho. Si los padres acordaron conforme al art. 225 inc. 1º CC una modalidad de cuidado
personal, en ese mismo acuerdo solemne debe constar el régimen de relación directa y regular. También
son instrumentos aptos para que conste el convenio de los padres el acuerdo completo y suficiente que se
debe acompañar en un proceso de separación judicial o divorcio (arts. 21, 27 y 55 LMC) o el acta de
mediación previa obligatoria conforme al art. 106 de la Ley de Tribunales de Familia. El acuerdo también
podría alcanzarse dentro del proceso judicial, por ejemplo en la audiencia de conciliación.
Si los padres no alcanzan acuerdo corresponde hacer la determinación al juez, siendo los
Tribunales de Familia competentes para conocer las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la
madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular (art. 8º
Nº 2 LTF). El juez puede determinar el régimen de relación a petición de parte o de oficio (art. 48 Ley de
Menores y 225 inc. 6º CC). Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en
la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y
corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación
sana y cercana, por tanto, el principio de corresponsabilidad parental es orientador del ejercicio de éste
derecho-deber.
Cualquiera sea el caso, ya venga determinado el régimen por los padres o sea establecido por el
juez, debe tenerse presente que la finalidad del régimen consiste en que el vinculo familiar entre padre e
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hijo se mantenga por medio de un contacto periódico y estable, lo que impide que en los acuerdos o en la
sentencia se contengan clausulas abiertas o ambiguas que dejen entregado a la voluntad de uno de los
progenitores el ejercicio.
La determinación del régimen supone acordar, a lo menos, el tiempo (duración y frecuencia), la
modalidad (comunicación strictu sensu, visitas strictu sensu o estancia) y el lugar de ejercicio del derecho.
Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y
cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior
de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente las
siguientes circunstancias conforme lo establece el propio art. 229 CC:
a) La edad del hijo.
b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus
parientes cercanos.
c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.
Se impone al padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo el deber de no obstaculizar el
régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre. Incluso, de la lectura de la
letra d) del art. 225-2 CC resulta que al padre/madre cuidador también se le imponen deberes activos de
cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y
regular.
El derecho de relación directa y regular se puede concretar mediante las modalidades -conjuntas o
separadas-, de visitas stricto sensu, comunicación stricto sensu o convivencia temporal. Estas expresiones
no son usadas explícitamente por el legislador chileno, sin embargo, a partir del abandono de la expresión
visitas se entiende que su contenido se ha ampliado, siendo posible el acuerdo de las partes o la decisión
judicial en los sentidos referidos.
La comunicación stricto sensu es la modalidad de ejercicio que se desarrolla mediante el contacto
y trato entre el hijo y el padre no custodio por medios impersonales o no convivenciales, como son los
epistolares, telefónicos, digitales o virtuales (videoconferencia, chat, correo electrónico, mensajes SMS,
etc.), incluso la doctrina extranjera reconoce como una posibilidad de esta modalidad la intermediación de
tercera persona 68 . El contacto se mantiene sin necesidad de que menor y progenitor se reúnan
personalmente en un mismo lugar físico, y por ello se lo cataloga como una forma de comunicación
indirecta. Normalmente se encuentra asociada a la imposibilidad de contacto personal de padres e hijos
derivada de motivos diversos, como la residencia lejana en el extranjero del padre o que éste se encuentre
ingresado en prisión. También es posible y positivo utilizar la comunicación stricto sensu como
complemento de cualquiera de las modalidades de relación que impliquen convivencia, a fin de dar
regularidad, fluidez y habitualidad al trato entre padres e hijos, permitiendo mitigar, por ejemplo, por
medio de conversaciones diarias, las insuficiencias de los encuentros personales quincenales o semanales.
La visita stricto sensu es la modalidad de ejercicio del derecho de relación que se desarrolla
mediante la visita que el progenitor no cuidador realiza a sus hijos, en el lugar y tiempo que se
determine69. Representa una limitación al ejercicio pleno del derecho de relación directa y regular por
cuanto comporta contactos esporádicos, exentos de espontaneidad y dentro de los horarios breves
predeterminados y, por tanto, amerita la concurrencia de factores o circunstancias que la justifiquen,
debiendo tener su adopción por finalidad única la protección del interés superior del menor. Se trata de
una forma residual y alternativa de relación cuando no caben otras formas más completas70. Los factores
que fundamentan esta modalidad pueden ser variados y provenir tanto del padre, como del hijo, entre
otros: la enfermedad prolongada del hijo, su corta edad, los trastornos psíquicos del visitante. El lugar de
realización de la visita es, en muchas ocasiones, indiferente, pudiendo presentarse básicamente tres
68
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, El derecho de visita, Barcelona 1997, Bosch, p. 195.
69
También se la denominada visita propiamente dicha, para dejar claro su sentido restrictivo.
70
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, El derecho de visita, Barcelona 1997, Bosch, p. 187.
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alternativas: en el domicilio del menor -forma primigenia de realizar el derecho71-; en el domicilio del
visitador; en un lugar distinto a ambos domicilios.
La convivencia temporal, por último, Corresponde a la modalidad de ejercicio del derecho de
relación que se desarrolla mediante la estancia y pernocta del hijo en casa de su progenitor no custodio o
en algún otro lugar, por periodos de tiempo concretos más o menos extensos y normalmente
preestablecidos. Es la forma de tener a los hijos en su compañía fuera del ámbito de poder del guardador
jurídico, con diversas intensidades, normalmente determinadas por la época del año en que se ejercita: más
intensa en régimen vacacional que en época escolar. Es la modalidad que mayor favor recibe por
considerarse la forma más completa de dar satisfacción al derecho de relación, pues permite mayor
naturalidad e intimidad en la relación y cuanto más íntima sea ésta mayor será la contribución en el
desarrollo del menor; padre e hijo tienen la posibilidad de estrechar los lazos afectivos, vivir experiencias
en común, dialogar y participar recíprocamente en sus vidas72.
En los tribunales suelen usarse como régimen estándar o normalizado fines de semana por medio;
mitad de vacaciones de invierno y verano y una o dos tardes intrasemanales. Éste régimen puede
ampliarse o restringirse según las circunstancias concurrentes.
La Ley establece que procede la suspensión o restricción del régimen de relación:

a. Cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente
(art. 229 CC y art. 48 inc. 5 Ley de Menores). Si se acompañan antecedentes graves y calificados se
puede acceder provisionalmente a la solicitud. Cuando sea necesario para su adecuado cumplimiento
se pondrá en conocimiento de terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados del
colegio o del centro médico en que pueda encontrarse el niño.
b. Cuando el progenitor deja de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del
derecho o la establecida por el tribunal (art. 48 inc. 4 Ley de Menores).
El juez debe evalúar los factores de riesgo y adoptar la decisión respectiva. La suspensión o
restricción es de interpretación restrictiva, pues el criterio general es la no privación del derecho-deber.
Las sanciones por la infracción al derecho de relación directa y regular dependerán de quién sea el
infractor, así encontramos sanciones por la infracción del progenitor que tiene el cuidado personal del hijo,
sanciones por la infracción del padre titular del derecho y sanciones generales:
- El progenitor custodio tiene el deber general de no obstruir el ejercicio del derecho (art. 229 inc. 5º en
relación con criterios del art. 225-2 ambos CC), en consecuencia, si por razones imputables, frustra,
retarda o entorpece de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el
padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado
(art. 48 Ley de Menores).
- El padre titular del derecho tiene el deber de actuar su derecho en beneficio del hijo, por tanto el
ejercicio no es opcional. De ahí que su incumplimiento puede dar lugar a: la suspensión del derecho,
como se ha visto, y/o habilitar al padre o madre que la haya requerido y que tenga al menor a su
cuidado para salir del país con él en distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes a la
autorización (art. 49 bis Ley de Menores incorporado por ley 20.383 de 24 de septiembre de 2009).
- En general, conforme al art. 66 de la Ley de Menores, el que infrinja las resoluciones que determinan
el ejercicio del derecho-deber del art. 229 CC será apremiado conforme al art. 543 del Código de
Procedimiento Civil, esto es, con arresto hasta por quince días o multa proporcional, medidas que se
71
Justamente el nombre más tradicional que ha recibido el derecho en estudio, encuentra su explicación porque la primera
manifestación o forma de tener acceso al menor quien pretendía relacionarse con él fue visitándolo en la residencia o domicilio
del titular de su potestad o guarda: RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, El derecho de visita, Barcelona 1997, Bosch, p. 191
72
Se reconoce la especial importancia psicológica para los menores de los periodos de pernocta, al brindar la oportunidad de
interacciones sociales y de actividades emocionales padre-hijo que visitas de un par de horas no pueden proporcionar: CANTÓN
DUARTE, José, Adaptación de los hijos de divorciados, en GARCÍA GÁRNICA, Mª del Carmen (dir.), La protección del menor
en las rupturas de pareja, Cizur Menor 2009, Thomson Reuters, Aranzadi, p. 99.
42
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pueden repetir hasta obtener el cumplimiento de la obligación.
Derecho de relación o de visita de parientes: el legislador civil no solo regula el derecho que
tienen padres e hijos a relacionarse, sino que también el que puedan tener otros familiares con el menor,
entendiendo que debe tratarse de figuras familiares que resulten significativas afectivamente para él; por
ello para el caso de los abuelos el nuevo art. 229-2 CC, incorporado por la ley 20.680 de 2013, consagra el
derecho del hijo a mantener una relación directa y regular con ellos. Además de los aspectos
antropológicos vinculados con la circunstancia de ser los abuelos la memoria viva de la familia y por
tanto, contribuir en la transmisión de la cultura y las tradiciones a las generaciones más jóvenes, el valor
de tales relaciones en situaciones de vida separada de los padres, y especialmente de crisis de pareja, se
pone de manifiesto al poder desempeñar los ascendientes un importante papel en la estabilidad del menor
por brindarle, tales relaciones, un entorno familiar más completo.
La modalidad de relación puede ser fijada convencionalmente o por el juez en subsidio, atendido
el interés del hijo, en conformidad a los criterios del art. 229 CC.
Aunque la denominación legal de este derecho del hijo es idéntica a la que emplea el art. 229 CC
para referirse a la relación con el padre que no tiene el cuidado personal, hay que entender que la relación
con los abuelos normalmente será de una intensidad menor que la que vincula con los padres, además de
no satisfacer las mismas finalidades. Por otro lado, debe hacerse mención a una técnica legal deficiente al
generar vacíos por ejemplo en cuanto a quién tiene la titularidad procesal para accionar solicitando la
fijación judicial del régimen de relación (el hijo o los abuelos); o en cuanto a quiénes serán las partes del
acuerdo a que alude la norma (ambos padres o solo el que tiene el cuidado personal; el o los abuelos y los
padres; el hijo y los abuelos, entre otras posibilidades). Conjuntamente con ello, el legislador ubica este
derecho dentro del Titulo IX del Libro I del Código Civil, De los derechos y obligaciones entre los padres
y los hijos, por inadvertencia o como si no hubiera encontrado otro lugar más adecuado para ubicarlo,
pues ciertamente no se trata de un derecho u obligación entre padres e hijos sino de un derecho de familia,
de un derecho entre parientes y finalmente de un derecho del menor, niño, niña o adolescente73.
Respecto de otros parientes el código civil nada dice, sin embargo, la Ley de Menores faculta al
juez para conferir, en la forma y condiciones que determine, el derecho a otros parientes de visitar al
menor cuando, luego de oír a los padres y a la persona que tiene el cuidado personal, parezca de
manifiesto la conveniencia para éste (art. 48 inc. final, Ley de Menores). Esta norma mantiene la
tradicional nomenclatura al referise al derecho de visitar al menor.
Tanto en los casos de concesión de derecho de relación a los abuelos como de visita a otros
parientes, no es necesario que los padres vivan separados para que los parientes puedan accionar.
Crianza y educación de los hijos entendida como derecho y deber: La crianza es, en términos
generales, el proceso de cuidado, alimentación y educación de los hijos, que en naturaleza corresponde a
los padres hasta que ellos pueden valerse por sí mismos. El art. 2º de la Ley General de educación Nº
20.370 define la educación como el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de
la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo,
intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas y
señala que ella se manifiesta a través de la enseñanza formal o regular, de la enseñanza no formal y de la
educación informal, ésta última es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas en la
sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin la tuición del establecimiento educacional
como agencia institucional educativa. Se obtiene en forma no estructurada y sistemática del núcleo
familiar, de los medios de comunicación, de la experiencia laboral y, en general, del entorno en el cual
está inserta la persona.
Mirada como un derecho-deber de los padres, la regla legal orientadora en la materia se encuentra
73
Algunos comentarios críticos a la norma se pueden ver en ACUÑA SAN MARTÍN, Marcela, Derecho del menor a mantener
relación personal con sus ascendientes, en «El Mercurio Legal», abril 2013.
43
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en el art. 224 CC, modificado por la Ley 20.680, conforme al cual a ambos padres les corresponde
participar en las funciones de crianza y educación de los hijos, vivan juntos o separados. El Derecho-deber
de educar a los hijos, es por tanto siempre de responsabilidad compartida entre ambos padres y tiene base
constitucional en el art. 19 Nº 10 de la Constitución que reconoce el derecho a la educación, expresando
que ésta tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. Los padres
tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial
protección al ejercicio de este derecho. La ley General de Educación en su art. 4 reitera que corresponde
preferentemente a los padres el derecho y el deber de educar a sus hijos.
El Código civil por su parte reconoce que la educación de los hijos es tanto un derecho como un
deber de los padres: Los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos; asimismo la norma
fija el objetivo de la educación que los padres deben a sus hijos: orientándolos hacia su pleno desarrollo
en las distintas etapas de su vida (art. 236 CC).
Este derecho-deber de educar a los hijos es entendido no sólo como supervisar la educación
formal que imparte un establecimiento educacional, sino que en el sentido amplio que da la Constitución,
es decir, orientado a que el menor logre el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. Comprende
la obligación de los padres de enviar a sus hijos al colegio (en nuestro país la educación pre-escolar de
kínder, escolar y media es obligatoria) y proporcionar la orientación o educación religiosa y moral que se
oriente al pleno desarrollo de su personalidad, por tanto, el derecho-deber de educación comprende tanto
la responsabilidad indirecta por la educación formal mediante la elección del centro educativo y el apoyo
para que asista a él, como la responsabilidad directa por la educación y proceso formativo que se hace al
interior de la familia. La orientación de los hijos debe irse acomodando a su proceso evolutivo, es decir,
según las etapas de su vida: primera infancia, pre-adolescencia; adolescencia y juventud. Si los padres no
procuran o velan por la educación de sus hijos incurren en causal de inhabilidad que puede generar la
perdida del cuidado personal de los hijos (art. 42 nº 3 Ley de Menores en relación con el art. 226 CC).
En cuanto a los gastos que demanda a educación de los hijos, los arts. 230, 231 y 233 CC se
refieren a las diversas hipótesis, así:
- Serán de cargo de la sociedad conyugal si existiere;
- Si no existe sociedad conyugal, ambos padres deberán contribuir a los gastos en proporción a sus
facultades;
- Si no hay acuerdo en cuanto a la contribución en estos gastos, serán fijados por el juez.
- Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza
y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.
Dado su carácter de deber y no de mero derecho, hay ciertos casos en los que la ley priva a los
padres del derecho-deber de educar a sus hijos, estos casos son:
- Cuando el cuidado personal de los hijos se ha confiado a otra persona, caso en el cuál ésta persona
ejercerá el derecho-deber con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere. (art. 237 CC en
relación con art. 226 CC).
- Cuando han abandonado al hijo (art. 238 CC).
- Cuando los padres que por su inhabilidad moral hayan dado motivo a una medida de separación de los
hijos de su lado; a menos que ésta haya sido después revocada (art. 239 CC).
- Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente en oposición del padre respectivo (art. 203
CC).
Tal privación no implica que los padres puedan desentenderse de su responsabilidad en los costos
de la educación de los hijos, por ello el art. 43 de la Ley de Menores señala que la pérdida de la patria
potestad, la suspensión de su ejercicio y la pérdida o suspensión de la tuición de los menores no importa
liberar a los padres o guardadores de las obligaciones que les corresponden de acudir a su educación y
sustento.
Facultad de corrección de los padres a los hijos: Expresa el art. 234 CC Los padres tendrán la
facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta
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facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en
conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño. La Ley 19.585 eliminó la facultad
que tenían antes los padres para castigar moderadamente a los hijos y en su reemplazo dejó una facultad
de corrección, que no puede implicar maltrato al menor, pues conforme al art 19 CDN los Estados Partes,
deben proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la
custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
En su inciso segundo el art. 234 CC concede una acción popular para que cualquier persona
solicite al juez que decrete medidas cautelares especiales en protección del menor, no solo cuando existe
un menoscabo cierto, sino también cuando hay temor de que éste se produzca. En las mismas situaciones
el juez puede actuar de oficio: Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el
juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, podrá decretar una o más de las medidas cautelares
especiales del artículo 71 de la ley N° 19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo
primero del Título IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la
infracción74.
En casos graves el menoscabo puede ser constitutivo de violencia intrafamiliar (VIF), por lo cual
entraran a ser aplicables las normas de la Ley 20.066 de 2005, conforme a la cual será constitutivo de
violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o
haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del
ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También se produce violencia intrafamiliar cuando la
conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre
persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de
los integrantes del grupo familiar (art. 5º Ley 20.066). En tales casos además de las medidas y sanciones
que prevé la propia ley de VIF, pueden ser aplicables las medidas cautelares en protección de la víctima
que contempla el art. 92 de la ley de Tribunales de Familia.
En casos de hijos con reacciones conductuales complejas, los padres pueden solicitar ayuda al juez
cuando sea necesario para el bienestar del hijo los padres podrán solicitar al tribunal que determina
sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del
plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad y las resoluciones del juez no podrán ser
modificadas por la sola voluntad de los padres (art. 234 incisos finales CC).
Situación especial del permiso para que el hijo menor salga del país: Se encuentra regulada en
los arts. 49 y 49 bis de la Ley de Menores. Conforme a tales disposiciones, ambos padres o aquél que lo
74
Las medidas cautelares son las especiales del art. 71 de la Ley de Tribunales de Familia que tienen carácter provisional (no
pueden durar mas de 90 días) y de urgencia (cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente).
Son: a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado; b) Confiarlo al cuidado de una persona o
familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a
otras personas con las que tenga relación de confianza; c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro de
diagnóstico o residencia, por el tiempo que sea estrictamente indispensable. En este caso, de adoptarse la medida sin la
comparecencia del niño, niña o adolescente ante el juez, deberá asegurarse que ésta se verifique a primera hora de la audiencia
más próxima; d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su
cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que
pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes; e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a
mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución
judicial o no lo hayan sido; f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común; g) Prohibir o limitar la concurrencia
del ofensor al lugar de estudio del niño, niña o adolescente, así como a cualquier otro lugar donde éste o ésta permanezca, visite o
concurra habitualmente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a
resguardar los derechos de aquéllos; h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento
especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a
una amenaza a su vida o salud, e i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de
protección.
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hubiere reconocido deben concurrir a autorizar la salida del menor; si el juez ha confiado la tuición a uno
de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquel a quien se hubiere
confiado. Ahora bien, si se encuentra regulado para el otro padre, un derecho de relación directa y regular
por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la autorización del
padre o madre a cuyo favor se estableció.
La autorización es solemne, debe prestarse por escritura pública o por escritura privada autorizada
por un Notario Público. Dicho permiso no será necesario si el menor sale del país en compañía de la
persona o personas que deben prestarlo, por ejemplo cuando sale en compañía de ambos padres, en cuyo
caso solo se requiere acreditar las identidades.
En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la autorización por quien
deben prestarla podrá ser otorgada por el juez de Familia del lugar en que tenga su residencia el menor
(art. 8º Nº 11 Ley de Tribunales de Familia). El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos,
tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que concede la
autorización.
Afirmando la relevancia del interés del menor en la resolución de estas autorizaciones, la Corte de
Apelaciones de Santiago ha señalado que, en cada caso que se somete a la decisión jurisdiccional un
asunto de esta naturaleza, es decir, en que se pide autorización para que el padre salga con su hijo de
corta edad al extranjero, se deberá indagar cuál es el interés superior del niño, conforme a los siguientes
factores: a) las necesidades emocionales del niño; b) las condiciones del que solicita la autorización para
sacar al menor del territorio nacional; c) el efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida
actual del menor; y d) si existiere algún riesgo de sufrir un daño por consecuencia de la salida al
extranjero del menor (sentencia de 14 de febrero de 2012, en autos rol 99-2012).
Expirado el plazo señalado por el juez sin que el menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá
el juez decretar la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado.
Cuando el padre que tiene regulado judicial o convencionalmente un régimen de relación directa y
regular, deja de cumplirlo injustificadamente, el juez podrá decretar que la autorización para que el hijo
salga fuera del país habilita al padre o madre que la haya requerido y que tenga al menor a su cuidado para
salir del país con él en distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes. Se requiere para ello que esté
acreditado el incumplimiento del padre no cuidador. El plazo de permanencia del menor de edad en el
extranjero no podrá ser superior a quince días en cada ocasión.
Conjuntamente con lo anterior, si consta en el proceso de alimentos que en contra del padre
alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los arts. 14 y 16 de la Ley
14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, procederá en su caso, ante el tribunal
que corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, entre otros, la autorización de la
salida del país de los hijos menores de edad sin necesidad del consentimiento del padre alimentante, en
cuyo caso se procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso sexto del art. 49 de la ley de Menores
(art. 19 Ley 14.908).
4.- La patria potestad.
4.1.- Concepto
La patria potestad se encuentra regulada en el Título X del Libro I del Código civil, artículos 243 a 273.
Conforme lo dispone el art. 243 CC: La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. La patria potestad se
ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer. Tres aspectos destacan del
concepto legal: primero, el contenido estrictamente patrimonial de la patria potestad, que distingue esta
institución en la regulación nacional y la diferencia de la autoridad parental referida al ámbito personal de
la relación paterno filial; segundo, su atribución conferida siempre como una función de los padres,
46
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individual o conjuntamente, pero nunca entregada a terceros, lo que también la distingue del cuidado
personal de los hijos que conforme al art. 226 CC puede ser entregado por el juez a un tercero, pariente o
extraño; y finalmente, su carácter temporal, dado que la emancipación pone término a la patria potestad, a
diferencia de otros efectos de la filiación que pueden extenderse más allá de la mayoría de edad, según se
anticipó.
Nuevamente se manifiestan en la regulación de la patria potestad los principios informadores que
vimos a propósito de la organización de la autoridad paterna; dicho de otro modo, acá también entrarán a
jugar en la determinación de la titularidad del ejercicio de la patria potestad el criterio del interés superior
del hijo, la igualdad jurídica de los hijos y en menor medida la corresponsabilidad parental. Asimismo
hay presencia de la autonomía de la voluntad para moderar la titularidad del ejercicio de la patria potestad
o lo concerniente a los alimentos; los acuerdos son en su gran mayoría solemnes y cuando pueden
comprometer derechos de terceros, están sujetos además a subinscripción en la inscripción de nacimiento
del hijo.
Sin perjuicio de que autoridad parental y patria potestad aluden a aspectos diversos relacionados
con los hijos, existen entre ambas una fuerte vinculación, así cuando los padres viven juntos se siguen
idénticas reglas de titularidad y cuando viven separados y no hay acuerdo distinto, por ley el ejercicio de
la patria potestad corresponde a aquél que esté ejerciendo el cuidado personal, con lo cual queda claro que
el legislador intenta facilitar el ejercicio de estas facultades o derecho deberes en beneficio de los hijos.
En cuanto a la evolución legal que ha experimentado la patria potestad ORREGO, la ha sintetizado
en cuatro fases, que dan cuenta de su relación con el cuidado personal de los hijos hasta la Ley 19.585, a
saber: “Primero, permanecían separados en su ejercicio cuidado personal y la patria potestad, y ésta
última no podía ser ejercida por la madre, de manera que a falta del padre, el hijo se emancipaba (desde
1857 a 1934); en una segunda fase se concede también la patria potestad a la madre, a falta del padre,
pero manteniéndose desvinculados el cuidado personal y la patria potestad (desde 1934 hasta el año
1989); luego se establece que la madre, en caso de corresponderle el cuidado personal de los hijos,
podría pedir que se le otorgue también la patria potestad (entre 1989 y 1999); finalmente, corresponderá
la patria potestad, sin necesidad de petición a la justicia, al padre o madre que detente el cuidado
personal de los hijos (desde 1999 a la fecha)”75. Con las modificaciones introducidas por la Ley 20.680 se
da lugar a una nueva fase en esta evolución, caracterizada por un mayor equilibrio entre ambos padres en
el ejercicio del cuidado personal y de la patria potestad y por una ampliación de las situaciones en que es
posible el ejercicio conjunto de esta última.
Cabe recordar la sanción que establece el art. 203 CC al padre o madre renuente a reconocer al
hijo y que afecta expresamente al ejercicio de la patria potestad. Cuando la filiación haya sido determinada
judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedarán privados, entre otros, de la
patria potestad y el juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción
correspondiente. Pero eso no significa que padre o madre puedan desentenderse de sus deberes legales,
pues conservan todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes. Los padres pueden ser restituidos en todos los derechos de los que están privado y en
consecuencia recuperar la patria potestad de los bienes del hijo, si éste, alcanzada su plena capacidad,
manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento
por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo y será irrevocable, en cambio, el restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde
la muerte del causante y como se explicó previamente, es revocable por acto testamentario posterior.
4.2.- Titulares.
Las modificaciones introducida al Código civil por la Ley 20.680 de 2013, no inciden en el contenido de
75
ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, Consideraciones en torno al cuidado personal de los menores y su relación con la patria
potestad, en «Estudios de Derecho Privado», Santiago 2011, Editorial Jurídica de Chile, p. 168.
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la patria potestad, que conserva esencialmente sus atributos típicos; pero sí afecta su titularidad y ejercicio,
como veremos siguiendo las distinciones legales.
Si los padres viven juntos la patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos
conjuntamente, según convengan formalmente (inc. 1º art. 244 CC). El acuerdo es solemne, debe
otorgarse por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su
otorgamiento. A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad
(inc. 2º art. 244 CC). Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el
juez podrá confiar su ejercicio al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de ellos, si la
ejercieren conjuntamente. Se sigue la lógica del cuidado personal en vida conjunta, esto es, por regla,
ambos padres deben compartir las funciones.
Si los padres viven separados la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al art. 225 CC. Con ello se mantiene la
dependencia entre ejercicio de la patria potestad y atribución del cuidado personal, lo que encuentra plena
justificación en razones prácticas. Ahora bien, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en
el interés del hijo, se puede alterar la anterior regla legal y se puede atribuir la patria potestad al otro padre
o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres
pueden ejercerla en forma conjunta (art. 245 inc. 2º CC). En estas hipótesis, por primera vez se permite
que aún viviendo separados los padres el ejercicio de la patria potestad pueda ser conjunto, tengan o no el
cuidado personal compartido de los hijos.
Conviene tener presente que antes de la modificación legal de 2013, si los padres vivían juntos, el
art. 244 CC establecía el ejercicio por el padre o la madre o por ambos conjuntamente, según convinieran
en acuerdo solemne; a falta de acuerdo, al padre le tocaba por ley el ejercicio de la patria potestad y solo
cuando el interés del hijo lo hiciera indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podía confiar el
ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de ellos, si lo
ejercían conjuntamente. Aún viviendo juntos los padres el legislador daba preeminencia al ejercicio
individual y hasta lo imponía; solo con carácter excepcional y por acuerdo solemne era posible el ejercicio
conjunto de la patria potestad. Resultaba extraña la solución legal, pues mientras el cuidado personal debía
ser asumido -sin excepción- de consuno por ambos padres, siguiendo el orden normal de la dinámica
familiar habitual, la patria potestad por ley le correspondía al padre, con lo cual, la propia ley generaba
una fisura normativa en la asunción de las funciones parentales que solo encontraba explicación en la
lógica original del Código consistente en limitar la administración materna de bienes.
Si los padres vivían separados el art. 245 CC disponía que la patria potestad sería ejercida por
aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225. Dicha atribución
legal se podía alterar por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, en
ambos casos para atribuir individualmente al otro padre la patria potestad. Fluye de la norma la estrecha
dependencia entre la patria potestad y el cuidado personal de los hijos en los casos de vida separada de los
padres: la patria potestad era ejercida por el padre que tenía el cuidado personal del hijo, solución que se
justifica en la necesidad de facilitar su ejercicio. Como consecuencia de lo anterior, el ejercicio de la patria
potestad siempre era individual y constantemente le correspondía a la madre, ya fuera por la ausencia de
acuerdo que otorgara al padre tal cuidado, ya fuera por la dificultad de probar en juicio las circunstancias
legales que permitían alterar la atribución legal76.
Desde otra óptica, la madre solo accedía subsidiariamente a la patria potestad, ya fuera porque en
vida conjunta había alcanzado un acuerdo con el padre o porque el juez accedía a su petición cuando ella
probaba que el interés del hijo lo hacía indispensable. Su ejercicio siempre subsidiario implicaba una
76
En base a tal realidad Barcia ha indicado que nuestro Derecho ha desconocido por completo las facultades y derechos del
padre no custodio, con la sola excepción de la relación directa y regular y que el sistema chileno incentivó la inhibición de la
litigación por parte del padre: BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Hacia un sistema de filiación que consagre facultades y derechos
específicos para el padre no custodio, en «Revista de Derecho» (Valdivia), vol. XXVI, Nº 2, 2013, pp. 26-28.
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discriminación a favor del padre. Ahora bien, si en vida separada, normalmente ejercía la patria potestad
era por la atribución legal del cuidado personal, no porque el legislador hubiera igualado su posición
respecto del padre.
En suma, si bien la Ley 19.585 extendió las posibilidades de ejercicio materno de la patria
potestad77, la ausencia de paridad fue calificada como atentatoria con la igualdad de género78. En la
realidad práctica sin embargo, la regla de atribución legal del cuidado personal de los hijos peligrosamente
estaba generando una concentración de poderes y facultades en la madre privando al padre prácticamente
de todos los efectos esenciales que configuran la relación de filiación79. Por ello se había afirmado que tal
regulación no solo violaba el principio del interés superior del niño al sustraer a uno de los padres, sin una
causa grave para ello, de casi todas las facultades y derechos de filiación, sino que además infringe los
principios de la igualdad ante la ley y de no discriminación80.
La ley considera algunas normas especiales de titularidad para situaciones diversas, así tenemos:
a) Cuando la filiación ha sido determinada judicialmente en oposición al padre/madre, dicho
padre/madre no puede ejercer la patria potestad (art. 203 CC).
b) Cuando falta un padre, la patria potestad corresponde al otro (art. 244 inc. final CC). Se entiende que
falta un padre cuando concurra a su respecto una causal de suspensión (art. 267 CC) y cuando
concurre a su respecto causal de emancipación legal o judicial (arts. 270 y 271 CC).
c) Cuando ninguno de los padres puede ejercer la patria potestad se nombra al hijo un tutor o curador.
Por ejemplo cuando la filiación no está legalmente determinada (art. 248 CC).
4.3.- Atributos y forma de ejercicio
La patria potestad concede derechos bien precisos a los padres, que conforman lo que tradicionalmente se
conoce como su contenido o atributos. El ejercicio de la patria potestad cuando es conjunto se extiende a
todos ellos, aunque con distinta intensidad. Se revisará a continuación los tres atributos de la patria
potestad: el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo; la administración de bienes y, la
representación legal del hijo.
El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo consiste en la “facultad de usar los bienes del
hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos,
si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor,
si son fungibles (obligación restitutoria en especie o en valor)”, arts. 250, 252 y 260 CC. Es un derecho
personalísimo e irrenunciable, en cuya virtud el dominio de los frutos se adquiere por el solo ministerio de
la ley (Corte Suprema, sentencia de 13 de marzo de 2012, en autos rol 8761-09.). El derecho recae sobre
todos los bienes del hijo, salvo las excepciones legales, tales como, los bienes que integran el peculio
profesional o industrial del hijo o los que pertenecen al peculio adventicio extraordinario. Entonces es
posible encontrar bienes que pertenecen al hijo pero cuyo derecho legal de goce lo tienen el o los padres y
bienes que pertenecen al hijo, respecto de los cuales él tiene también el goce.
Cuando el derecho legal de goce corresponde a la madre casada en sociedad conyugal, ésta se
considera separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta
separación se rige por las normas del art. 150 CC relativo al patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal (art. 252 inc. 3º CC).
El derecho legal de goce es el único atributo de la patria potestad que constituye propiamente un
77
COURT MURASSO, Eduardo, Nueva Ley de Filiación, Santiago 2000, editorial Jurídica ConoSur, p. 161.
78
LÓPEZ RIVERA, Gissella, Nuevo estatuto de la filiación y los derechos esenciales, Santiago 2001, editorial Jurídica ConoSur,
p. 190.
79
ACUÑA SAN MARTÍN, Marcela, Efectos Jurídicos del divorcio, Santiago, 2011, AbeledoPerrot - Thomson Reuters, p. 385.
80
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Hacia un sistema de filiación que consagre facultades y derechos específicos para el padre no
custodio, en «Revista de Derecho» (Valdivia), vol. XXVI, Nº 2, 2013, p. 28.
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derecho, un beneficio, como contrapartida a la carga que supone asumir la administración de los bienes
del hijo (aún cuando es posible tener la administración y no el derecho legal de goce81). El resto de los
atributos son más bien deberes o cargas, como precisa la doctrina82. Para los casos en que los padres
acuerdan o por ley les corresponda el ejercicio conjunto de la patria potestad, el derecho legal de goce
puede distribuirse entre ellos de la forma que mejor estimen; a falta de acuerdo el derecho legal de goce se
dividirá entre ellos por partes iguales (art. 252 inc. 4º CC no modificado por la Ley 20.680).
Quien ejerce la patria potestad es un administrador de bienes ajenos, sin perjuicio de lo cual no
existe obligación de rendir caución: El padre o madre no es obligado, en razón de su derecho legal de
goce, a rendir fianza o caución de conservación o restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124. Pero si no hace inventario solemne, deberá llevar una
descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos (art. 252 inc. 2º CC).
El derecho legal de goce además de ser un derecho personalísimo e irrenunciable, es un derecho
no susceptible de embargo conforme al art. 2466 CC.
La administración de los bienes de hijo (art. 253 y siguientes CC), en términos generales,
corresponde a quien ejerza el derecho legal de goce (art. 253 CC: El que ejerza el derecho legal de goce
sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y el que se encuentre privado de ésta quedará también
privado de aquél) y comprende la gestión normal u ordinaria de dichos bienes en provecho del patrimonio
del hijo. Se refiere a los bienes del peculio adventicio ordinario y no a todos los bienes del hijo, pues,
como expresamente señala el art. 251 CC El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y
goce de su peculio profesional o industrial.
En general la ley establece que la patria potestad se ejerce sobre todos los bienes del hijo, sin
embargo, para conocer con precisión sobre qué bienes se ejerce es necesario formular algunas
distinciones, por cuando existen bienes excluidos del derecho legal de goce o de la administración. Ello es
expuesto por el art. 250 CC que señala:
La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados
los siguientes:
1.o Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los
bienes comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial;
2.o Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o
testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha
impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de
estos bienes el hijo, y
3.o Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento
del padre o madre que tiene la patria potestad.
En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con los artículos 251 y
253.
El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria
potestad responderá al hijo de la otra mitad.
A partir de ahí tenemos bienes del hijo que quedan sometidos a patria potestad (peculio adventicio
ordinario) y bienes que quedan excluidos. Éstos últimos pueden ser bienes que desde el punto de vista de
su origen no están sujetos al derecho legal de goce, como los del nº 1 del art. 250 CC Los bienes
adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria (peculio profesional o
industrial) o bienes que por disposición convencional o legal no pueden ser administrados ni gozados por
81
Así se desprende del inc. 2º del art. 256 CC relativo a la extensión de la responsabilidad hasta la culpa leve del padre o madre
en la administración de los bienes del hijo.
82
COURT MURASSO, Eduardo, Curso de Derecho de Familia. La filiación por naturaleza. Legislación, doctrina y
jurisprudencia, Santiago 2010, AbeledoPerrot, p. 85; TRONCOSO LARRONDE, Hernán, Derecho de Familia, 10ª edición,
Santiago 2007, lexis Nexis, p. 327.
50
_______________________________________________________________________________________________________
el padre como los bienes de los nº 2 y 3 del art. 250 CC (peculio adventicio extraordinario).
En cuanto al peculio profesional o industrial del hijo se produce una situación parecida a la del art.
150 CC de la mujer casada bajo sociedad conyugal, aunque acá el legislador no exige que el ejercicio del
empleo, profesión o industria del hijo sean separados de su padre.
El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional e
industrial, por lo tanto el goce de estos bienes no lo tendrá el titular de la patria potestad. Ahora bien, la
administración no incluye los actos de disposición: El hijo se mirará como mayor de edad para la
administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
254 (art. 251 CC), o sea, la ley lo considera mayor de edad -porque en el hecho es menor de edad- para
efectos de la administración y goce de ciertos bienes pero el legislador se preocupa de la situación del
incapaz y de su protección, por lo tanto para los actos de significación económica referidos a los bienes
raíces, los somete a la aprobación judicial: No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes
raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autorización del juez con conocimiento de causa (art. 254 CC). Ésta norma limitativa no solo se aplica a
los bienes del peculio profesional o industrial, sino a todo bien raíz del hijo, cualquiera sea el titular de su
administración y goce.
La administración puede ser ejercida por uno de los padres o por ambos conjuntamente. La Ley
20.680 incorporó al Código civil una distinción importante para desarrollar la administración en caso que
sea conjunta, según veremos más adelante.
En protección del patrimonio del hijo, el legislador establece limitaciones a la administración de
los padres:
- Art. 254 CC: No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del
juez con conocimiento de causa.
- Art. 255: No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo
por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores. No se distingue si se trata de bienes muebles o
inmuebles.
La remisión a las reglas de las tutelas o curadurías significa la aplicación práctica del art. 402 CC,
para las donaciones y 407 CC para los arriendos. El art. 402 está en la línea del art. 255 y señala como
regla: Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez; ahora como
los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor (art. 10 CC), surge la interrogante de saber si
¿puede el tutor o curador donar bienes raíces del pupilo? La respuesta parece ser negativa, incluso con
decreto judicial. En cuanto a los bienes muebles prescribe el 2º inc. del art. 402 CC que el juez podrá
autorizar previamente donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo, solo por causa grave,
como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro
semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un
menoscabo notable los capitales productivos. A la prohibición anterior no se sujetan los gastos de poco
valor para objetos de caridad, o de lícita recreación.
En cuanto a la responsabilidad por la administración de los bienes del hijo, conforme al art. 256
CC: El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo
en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades
sobre los bienes. Dentro del régimen de la prelación de créditos, hay un privilegio de 4ª clase que le
confiere el art. 2481 Nº 4 CC al hijo sobre todos los bienes del padre o madre (deudor), por los créditos
generados en la administración de los bienes de los hijos.
Por otro lado, una mala administración puede dar lugar a la posibilidad de que en virtud de una
resolución judicial se suspenda la administración, como expresa el art. 257 CC: Habrá derecho para
quitar al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho
51
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culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Perderá también la administración
siempre que se suspenda la patria potestad, en conformidad con el artículo 267. Privado uno de los padres
de la administración de los bienes, ésta pasará al otro; si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena
pertenecerá al hijo, y se le dará un curador para la administración (art. 258 CC).
El último atributo de la patria potestad es la representación legal de los hijos, regulada en los arts.
260 y ss. CC; en su virtud, el hijo menor de edad actúa en el ámbito judicial o extrajudicial a través de su
representante (si es absolutamente incapaz) o bien, representado o autorizado por él (si es relativamente
incapaz). En la representación legal del hijo sujeto a patria potestad, se altera el efecto normal de la
representación, que conforme al art. 1448 CC produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado él mismo, en cuanto la actuación del padre o madre obligan al representante (padre o
madre) hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos y sólo
subsidiariamente obligan al hijo representado (art. 261 CC). Este atributo opera con independencia de que
el hijo tenga bienes y permite que se actúe por él o se le autorice tanto en el ámbito judicial como
extrajudicial; por tanto es posible que el ejercicio de la patria potestad solo se manifieste a través de la
representación legal del hijo sin que existan, en el caso concreto, bienes que administrar y gozar, ya sea
porque el hijo no los tiene en absoluto; ya sea porque teniéndolos se trata de bienes excluidos del goce y
administración de los padres conforme al art. 250 CC. En cuanto al ámbito operativo de la representación
legal, en doctrina existe bastante aceptación en considerar que su funcionalidad solo es patrimonial.
VARAS ha precisado con acierto que no se extiende a la representación personal no patrimonial propia de
la vida diaria, también denominada extra-patrimonial, existencial o vital83.
Para analizar el alcance de este atributo de la patria potestad se debe distinguir el medio en el cual
se ejerce:
- En el ámbito extrajudicial: La representación legal le corresponderá al padre, la madre o ambos

conjuntamente; y si no le corresponde a ninguno habrá que nombrar un curador aplicándose las reglas
de la curaduría; así, el art. 248 CC señala Se nombrará tutor o curador al hijo siempre que la
paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de
la madre. Lo mismo sucederá respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria
potestad o cuya filiación no esté determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la
madre.
Si el hijo actúa sin cumplir estas formas o maneras de suplir su incapacidad, sus actos y contratos no
autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en
su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial (art. 260 inc. 1º CC). Se
trata de una excepción a los principios generales en materia de incapacidad, ya que por regla cuando
un incapaz relativo actúa sin la autorización, el no cumplimiento de ésta formalidad habilitante se
sanciona con la nulidad relativa. El acto jurídico no obstante haber sido celebrado sin la autorización
produce efectos, pero esos efectos se radican en su peculio profesional, en él se radica el derecho de
garantía general de los acreedores, porque en buenas cuentas en cuanto a su peculio se le mira como
mayor de edad (art. 251 CC). La norma impone un límite, pero no podrá tomar dinero a interés, ni
comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las
personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia
83
VARAS BRAUN, Juan Andrés, Decisiones vitales y representación parental: fundamento y límites, en «Estudios de Derecho
Civil, Familia y Derecho Sucesorio», tomo V, Santiago 2011, AbeledoPerrot, p. 595 y ss. El autor plantea que la representación
parental no patrimonial se da por supuesta en la vida jurídica cotidiana y se ejerce de modo completamente natural, aun cuando
carece de un tratamiento sistemático, pues está excluida de los efectos personales de la relación paterno-filial. Tal representación
no patrimonial comprende la facultad de adoptar decisiones que incumben al menor en su vida, salud, intelecto, emociones, entre
otros aspectos.
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del beneficio que haya reportado de ellos (art. 260 inc. 2º CC). No obstante se le mira como mayor de
edad, existe una limitación a las obligaciones dinerarias constitutivas de un préstamo que generará
intereses de conformidad a la ley 18.010. Hay una clara excepción a los principios generales de la
incapacidad en esta materia.
- En el ámbito judicial: La ley distingue según se trate de acciones del hijo contra terceros, de terceros
contra del hijo o situaciones de acciones entre el padre y el hijo. En cuanto a la legitimación activa
(acciones del hijo contra terceros), el hijo no puede parecer en juicio, como actor contra un tercero,
sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la
ejercen de manera conjunta (art. 264 CC). En lo que respecta a la legitimación pasiva (acciones civiles
seguidas por terceros contra el hijo): en las acciones civiles contra el hijo deberá el actor dirigirse al
padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la Litis; si ambos
padres ejercen en conjunto la patria potestad, la ley flexibiliza la regla y permite que la gestión judicial
sea válida aún cuando ambos padres no participen, bastará que el actor se dirija en contra de uno de
ellos (art. 265 CC)84 . Por otra parte, en las acciones penales contra el hijo no es necesaria la
intervención paterna o materna -o de ambos en los casos de ejercicio conjunto-, para proceder
criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad -o ambos, en su caso-
será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (art. 266 CC).
En todos estos casos la representación o autorización del padre o madre, o de ambos, puede ser
suplida por el juez cuando el o los padres niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera
intentar contra un tercero, o están inhabilitados para prestarlo (art. 264 inc. 2º CC); o cuando no pudieren
o no quisieren prestar su autorización o representación (art. 265 inc. 2º CC). El juez deberá nombrarle al
hijo un curador para la litis, quedando excluida la representación legal.
En cuanto a la forma de ejercer la patria potestad, a diferencia de lo que ocurre con el cuidado
personal, donde solo el acuerdo de los padres que viven separados puede conducir a un ejercicio
compartido, en materia de patria potestad desde la Ley 20.680 de 2013, no solo se amplían las hipótesis de
pacto de ejercicio conjunto, sino que además es la propia ley la que se inclina por dicha modalidad en
ciertos casos, quedando solo excluida la posibilidad de su imposición por decisión judicial. Durante la
tramitación de la Ley 20.680 existió un amplio consenso en la idea de ampliar las situaciones de ejercicio
conjunto, así como en la necesidad de buscar fórmulas que no entorpecieran en demasía tal ejercicio. Para
esto se transitó por diversas alternativas: presunción de consentimiento de un cónyuge en los actos
realizados por el otro; división de la administración cuando el volumen del patrimonio lo justificara;
actuación indistinta para cumplir funciones de representación legal que no menoscaben los derechos del
hijo ni le impongan obligaciones; actuación conjunta o de uno con mandato otorgado por el otro;
administración y representación legal para ambos padres pudiendo actuar uno con el conocimiento y
consentimiento del otro, y finalmente la opción que fue aprobada: actuación indistinta en actos de mera
conservación durante el ejercicio conjunto. La discusión giró siempre en torno a dos atributos de la patria
potestad: la representación legal de los hijos y la administración de sus bienes.
Es posible identificar hoy cuatro supuestos de ejercicio conjunto de la patria potestad:

a) Cuando los padres viven juntos y así lo acuerdan (art. 244 inc. 1º CC);
b) Cuando los padres viven juntos en ausencia de acuerdo por la sola disposición legal (art. 244 inc. 2º
CC);
c) Por disposición legal consecuencial cuando los padres viven separados y han determinado de común
84
Como ha precisado la jurisprudencia, la norma no sólo dice relación con el derecho a la defensa jurídica del menor, sino con el
ejercicio de la patria potestad y la responsabilidad que en sí mismo puede acarrear para quien la ejerce: Corte de Apelaciones de
Antofagasta, sentencia de 22 de julio de 2011, en autos rol 260-2011.
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acuerdo que el cuidado personal de los hijos les corresponda a ambos en forma compartida (art. 245
inc. 1º en relación con el inc. 1º del art. 225 CC);
d) Cuando los padres viven separados y uno de ellos tiene el cuidado personal, pero basándose en el
interés del hijo, ejercen en los hechos en forma conjunta la patria potestad (art. 245 inc. 2º CC).
Estos cambios se incardinan en la línea reformista que elimina la atribución de funciones
parentales en razón de sexo, promueve los acuerdos de los padres como forma prioritaria de respuesta, no
encasilla a priori el interés superior del niño en una solución específica y, asume -como regla- que ambos
padres se encuentran igualmente capacitados para el ejercicio de las funciones parentales, vivan juntos o
separados. Conjuntamente con ello, el ejercicio conjunto de la patria potestad claramente se orienta a
favorecer un desarrollo real de la corresponsabilidad de los padres en todo ámbito que diga relación con
sus hijos, ya no sólo en los aspectos personales vinculados con su crianza y educación.
En todos los supuestos de ejercicio conjunto de la patria potestad el juez está facultado para
radicarlo en uno solo de los padres. Si los padres viven juntos solo se podrá alterar el ejercicio vigente a
petición de uno de ellos cuando el interés del hijo lo haga indispensable (art. 244 inc. 4º CC); cuando
viven separados se requiere que la resolución judicial esté fundada en el interés del menor. El matiz de
diferencia se justifica porque cuando los padres viven juntos es natural que prime el acuerdo o la
disposición legal, que en la mayoría de los casos dará lugar a la situación ideal: ejercicio conjunto, es
decir, corresponsable y participativo. La judicialización no resulta aconsejable para el mantenimiento del
buen clima familiar.
Durante la modalidad de ejercicio conjunto de la patria potestad no siempre las actuaciones son
realizadas efectivamente por ambos progenitores, ya lo sea por la naturaleza del acto, ya lo sea, por la
situación en que se encuentra uno o ambos padres.
Considerando la naturaleza del acto, la Ley 20.680 introdujo la distinción entre actos de mera
conservación y el resto de los actos85:
- Actos de mera conservación: para estos actos el legislador permite que los padres puedan actuar
indistintamente, por lo cual resulta interesante determinar cuándo estamos en presencia de actos de mera
conservación; qué implica actuar indistintamente y cuál es la finalidad normativa. En términos lingüísticos
se trata de actos destinados a mantener algo o cuidar de su permanencia (Diccionario RAE); CLARO
SOLAR, tratando de los curadores de bienes, en cuando se distinguen de los curadores generales,
particularmente en relación con lo dispuesto en los arts. 487 a 489 CC, alude a actos que no pueden
demorarse sin perjuicio para el patrimonio; actos de mantenimiento de los bienes en la forma que el
curador los recibe, no pudiendo alterar la forma de los bienes, lo que se justifica por el carácter provisional
de éstas curadurías86; durante la discusión parlamentaria se los identificó como aquellos que no producen
alteración del patrimonio87. A partir de todo ello, se debe entender que los actos de mera conservación que
se pueden ejecutar indistintamente vigente un ejercicio conjunto de la patria potestad son aquellos
destinados a mantener los bienes en su estado normal, evitar pérdidas inminentes, menoscabos o
disminuciones en su valor. Para reconocerlos, normalmente se les atribuyen los caracteres de necesarios y
urgentes88. ORREGO explica que los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto
85
Se trata de una distinción conceptual que procede del derecho de bienes, por lo que la doctrina ha entendido que supone la
existencia de bienes, de ahí que no existiendo tales bienes el ejercicio conjunto siempre será de consuno y no habrá posibilidad de
actuar indistintamente. Así también lo entiende: RODRÍGUEZ PINTO, María Sara, ponencia La representación legal en el
ejercicio conjunto de la patria potestad, en las XI Jornadas nacionales de Derecho Civil, Valdivia, 3 al 5 de Octubre de 2013.
86
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, De las Personas, vol. II, Santiago 1992, Editorial
Jurídica de Chile, p. 210 y siguientes.
87
Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, en Segundo trámite
constitucional de 8 de enero de 2013.
88
SERRANO GÓMEZ, Rocío, La capacidad negocial del menor adulto, en «Estudios Socio-Jurídicos», Nº 9, Bogotá, 2007, p.
172.
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conservativo material, por ejemplo, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda; es un acto conservativo
jurídico, por ejemplo, interponer una querella posesoria89. Actuar indistintamente, significa que tanto el
padre como la madre, sin distinción ni preferencia, pueden ejecutar el acto meramente conservativo.
Resultando necesario y hasta urgente para el bien del patrimonio del hijo, al legislador le resulta
indiferente cual de los dos padres lo ejecuta, con lo cual al mismo tiempo se ratifica la idea de que padre y
madre se encuentran igualmente calificados. La finalidad de esta regla es facilitar la gestión del
patrimonio evitando que la administración se entorpezca en exceso al exigir siempre la reunión de ambos
padres cuando se trata de actos simples que no suponen obligaciones ni detrimentos en el patrimonio del
hijo y cuya no ejecución pronta puede acarrear riesgos.
- El resto de los actos: respecto de ellos se requiere la actuación conjunta de ambos padres, lo que implica
que ambos deben comparecer o autorizar el acto. Pueden presentarse dificultades en la determinación de
los actos que integran este grupo originadas en la identificación que suele hacerse entre actos de
administración y de mera conservación90. Siguiendo esta línea la expresión “el resto de los actos” quedaría
reservada solo para aquellos que son de disposición. En mi opinión, el resto de los actos estaría integrado
tanto por actos administrativos propiamente tales, como por actos de disposición: los primeros son
necesarios para la gestión normal o corriente de un bien o patrimonio, no comprometiendo su valor o
estando destinados a incrementarlo, por tanto, a diferencia de los actos de mera conservación, pueden
implicar modificaciones en el estado de los bienes; los segundos pueden implicar una disminución del
patrimonio del menor, una enajenación de una parte de él o pueden colocar a un bien en estado de ser
perdido (por ejemplo otorgar garantías); en el fondo se trata de negocios que pueden acarrear algún riesgo
sobre el patrimonio91. Ciertamente hay puntos de contacto entre los actos de mera conservación y de
administración en cuanto ambos se hacen en definitiva en provecho del patrimonio y desde ese punto de
vista son necesarios, pero no existe plena identidad pues éstos últimos obedecen a la gestión normal y los
primeros son de urgente necesidad y por tanto accidentales. Por otro lado, hay que recordar que la ley ha
establecido para la generalidad de los actos la actuación conjunta y solo para los de mera conservación la
actuación indistinta, por ello sería un contrasentido entender que todo acto de administración es
conservatorio y por esa vía intentar excluirlos de la actuación conjunta.
La finalidad normativa en el ejercicio conjunto es implicar a ambos padres en los asuntos
patrimoniales de sus hijos, lo que traerá como resultado que compartan la responsabilidad en actos que
pueden alterar la forma del patrimonio del hijo o generar un riesgo para el patrimonio. Podrían presentarse
dificultades de interpretación respecto de actos que se encuentran en la zona limítrofe -algo difusa- entre
actos de mera conservación y actos de administración propiamente tal; o entre actos de mera conservación
y actos de disposición, sobre todo considerando que ciertos actos de disposición (la venta de un bien por
ejemplo) pueden llegar a considerarse como de mera conservación, según las circunstancias (o viceversa).
Para la calificación del acto será determinante evaluar, en el caso concreto, el efecto patrimonial que
provoca y la presencia o no del carácter urgente.
Todos los problemas que se puedan generar como consecuencia del ejercicio conjunto de la patria
potestad son de conocimiento de los Tribunales de Familia ante quienes habrá que probar -en caso de
conflicto- la naturaleza del acto según las circunstancias del caso concreto.
89
ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, De la Filiación y de la Relación Jurídica entre padres e hijos, en «Apuntes de Derecho de
Familia», disponible en http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-de-familia/, p. 49.
90
LEÓN, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Santiago 1991, Editorial Jurídica de Chile, p. 23.
91
Así parece entenderlo también Orrego cuando sin denominarlos señala como el resto de los actos aquellos destinados a
incrementar el patrimonio del menor o aquellos mediante los cuales se enajenen bienes del menor: ORREGO ACUÑA, Juan
Andrés, De la Filiación y de la Relación Jurídica entre padres e hijos, en «Apuntes de Derecho de Familia», disponible en
http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-de-familia/, p. 49. Para el autor los actos de enajenación implican una
disminución del patrimonio, opinión que no comparto por cuanto la enajenación puede efectuarse a título oneroso y por tanto
alterar la composición del patrimonio sin afectar mayormente su valor. También se considera que los actos de disposición
implican siempre una disminución del patrimonio en LEÓN, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Santiago
1991, Editorial Jurídica de Chile, p. 23.
55
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Conviene recordar que el ejercicio conjunto de la patria potestad no altera los requisitos y
limitaciones para realizar actos de disposición de cierta entidad conforme a los arts. 254 y 255 CC.
En cuanto a las situaciones especiales en relación con uno o ambos padres, respecto de actos en
que es imprescindible la participación de ambos padres y no de aquellos que pueden ser ejecutados
indistintamente, pueden presentarse diversos escenarios:
- Desacuerdo: se produce cuando ambos padres están presentes y se encuentran habilitados para realizar el
acto, pero no alcanzan convergencia sobre la forma de llevar adelante la administración o representación
legal. Ambos quieren ejecutar el acto o actuación, manifiestan voluntad, pero no coinciden en los aspectos
esenciales para hacerlo.
- Ausencia, impedimento o negativa injustificada de uno: se trata de situaciones donde la voluntad común
no puede formarse por razones externas al querer de al menos uno de los padres, ya sea porque el otro no
se encuentra en el lugar o estándolo se encuentra imposibilitado de expresar su voluntad, ya sea, porque
sin causa que lo justifique se opone a la realización del acto. Solo una voluntad se orienta a la realización
del acto.
En todos los casos anteriores para que sea posible la realización del acto es necesaria la
autorización judicial (art. 244 inc. 3º y 245 inc. final, ambos del CC), siendo competentes para ello los
tribunales de familia.
4.4.- Suspensión de la patria potestad.
Opera por la vía judicial, salvo un caso, conforme a los arts. 267 y 268 CC. Son causales de suspensión:
a) La demencia del padre o madre que la ejerce
b) la minoría de edad del padre o madre que la ejerce
c) Estar en entredicho de administrar sus propios bienes,
d) La larga ausencia del padre o madre que la ejerce
e) Otro impedimento físico, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre
o madre ausente o impedido no provee.
Si estas causales afectan a uno solo de los padres, la patria potestad la ejercerá el otro. Si afectan a
los dos, la patria potestad se suspenderá respecto de ambos y el hijo quedará sujeto a guarda.
Por regla general la suspensión debe ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y
después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores. Solo se produce de pleno
derecho cuando se trate de la menor edad del padre o de la madre.
El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando
hubiere cesado la causa que motivó la suspensión. La resolución que decrete o deje sin efecto la
suspensión deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
4.5.- Emancipación.
La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según
sea el caso. La emancipación por si sola no confiere capacidad al hijo, así por ejemplo, si el hijo menor se
emancipa queda sujeto a guarda (art. 273 CC). Excepcionalmente la emancipación coincide con la
obtención de la plena capacidad cuando el hijo cumple 18 años.
La emancipación puede ser legal o judicial. La emancipación legal se efectúa por:
- La muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;
- El decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o
madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
- El matrimonio del hijo, y
- Haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años (art. 270 CC).
La emancipación judicial en cambio, es la que se efectúa por decreto del juez, en los siguientes
casos:
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- Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria
potestad al otro;
- Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente.
Se considerará especialmente para resolver sobre la emancipación judicial por abandono del hijo la
circunstancia de constar en el proceso de alimentos que en contra del alimentante se hubieren
decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los artículos 14 y 16 de la ley 14.908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias (art. 19 Ley 14.908).
- Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena
aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez
estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
- En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria
potestad.
La resolución judicial que decrete la emancipación debe subinscribirse al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo (art. 271 CC).
El art. 272 CC consagra el principio de la irrevocabilidad de la emancipación, al señalar que toda

emancipación, una vez efectuada, es irrevocable, sin embargo, la ley permite y regula casos en los cuales
la emancipación puede quedar sin efecto por resolución judicial, así se exceptúa de la regla de
irrevocabilidad la emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad
moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre
o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso,
y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Aparece el principio informador del interés superior del hijo como límite para que opere la
revocación de la emancipación, pues aunque se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre
desaparecidos o el cese de la inhabilidad que les afectaba, no procederá la revocación judicial cuando ésta
no convenga al interés del hijo.
Según el inc. 3º del art. 272 CC La revocación de la emancipación procederá por una sola vez.
5.- Derecho de Alimentos
5.1. Concepto
Siendo una costumbre en nuestro ordenamiento jurídico, ni él código Civil ni leyes especiales definen los
alimentos o la obligación alimenticia.
René Ramos Pazos, define el derecho de alimentos como aquél “que la ley otorga a una persona para
demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un
modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos,
salud, movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio”92.
Nuestra Corte Suprema, considera los alimentos como “las subsistencias que se dan a ciertas personas
para su mantenimiento, o sea, para su comida, habitación y aún en algunos casos para su educación, y
corresponde al juez regularlos en dinero, periódicamente, o en especies”93. En términos más simples, las
Cortes de Apelaciones los conceptúan como la prestación que el alimentante debe dar al alimentario,
92
RAMOS PAZOS, RENÉ, “Derecho de Familia”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2000, tercera edición
actualizada, Tomo II, p. 499.
93
Sentencia citada por ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, “La Filiación y sus efectos” (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, año 2000, Tomo I), pág. 378.
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para poder cubrir sus necesidades de alimentación, educación, salud, locomoción y, más en general, a las
necesidades básicas”94, comprendiendo, en consecuencia, todo lo necesario para que el alimentado pueda
subsistir modestamente de acuerdo a su posición social (inc. 1º del art. 323 Cc).
El Instituto Interamericano del Niño, lo entiende como la “prestación de tracto sucesivo destinada a la
asistencia económica de una persona -sustento, vestuario, medicamentos y educación-, cuya existencia
surge de la ley, contrato y testamento.”95
5.2. Características96
a) El derecho a pedir alimentos es irrenunciable

Se justifica esta característica, considerando que se encuentra comprometida la existencia misma de la
persona que reclama los alimentos. De esta forma, cualquier estipulación entre la persona obligada a
proporcionar los alimentos y aquella facultada para reclamarlos, será ineficaz si en ella la segunda
renuncia a demandar alimentos. Lo anterior no afecta la posibilidad que el derecho de alimentos sea objeto
de transacción y mediación.
b) El derecho a pedir alimentos es intransferible

No puede venderse, cederse ni enajenarse en forma alguna (art. 334 Cc). Tampoco es transmisible por
causa de muerte.
c) El derecho de alimentos es inembargable

Conforme lo prescrito por los arts. 1618 nº 1 (que se refiere a las pensiones alimenticias forzosas) y 9 (que
alude a los derechos personalísimos) del Cc. y 445 nº 3 CPC (“No son embargables: 3º Las pensiones
alimenticias forzosas”).
d) El derecho de alimentos es imprescriptible

Se podrá demandar alimentos en cualquier momento, siempre y cuando se cumplan los requisitos que
establece la ley.
e) La transacción sobre alimentos está sujeta a ciertas limitaciones

El art. 2451 Cc, exige que se apruebe judicialmente la transacción sobre alimentos futuros y no podrá serlo
si de algún modo contraviene lo dispuesto por los art. 334 y 335 Cc.
f) El derecho a pedir alimentos no puede someterse a compromiso,

Según lo dispone el art. 229 COT: “No podrán ser sometidas a la resolución de árbitros las cuestiones
que versen sobre alimentos o sobre derecho de pedir separación de bienes entre marido y mujer”. Lo
anterior incluso respecto de las pensiones atrasadas.
g) Las causas sobre derecho de alimentos son de mediación previa u obligatoria.

El art 106 de la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, distingue entre materias de mediación previa (u
obligatoria), voluntaria y prohibida. Entre las primeras, se incluyó las causas relativas al derecho de
alimentos. Ello implica que deben someterse a un procedimiento de mediación, previo a la interposición
de la demanda. El art. 109 de la misma Ley, trata de las reglas especiales sobre la mediación en causas
94
Entre otras CA Arica, sentencia de 28 de febrero de 2012, rol 1-12, disponible en microjuris.com, cita: MJCH_MJJ31278.
95
BAVESTRELLO BONTÁ, IRMA, “Derecho de Menores” (Santiago de Chile, LexisNexis, año 2003, segunda edición actualizada),
pág. 79.
96
Las pensiones alimenticias ya devengadas no tienen las características señaladas en este punto. En efecto, el artículo 336
establece que se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las
pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc. En el caso de la transacción, el artículo 2451 Cc exige la
aprobación judicial sólo para la transacción sobre alimentos futuros, etc.
58
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relativas al derecho de alimentos.
5.3. Clasificación
a) Atendiendo al origen de la obligación de otorgarlos:
1) Alimentos voluntarios: Son voluntarios los otorgados por testamento o por donación entre vivos, sin
mediar obligación legal. Quedan entregados a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido
disponer libremente de lo suyo (art. 337 Cc).
2) Alimentos legales o forzosos: Son forzosos o legales los reglamentados, especialmente, en el Código
Civil (arts. 321 a 337) y en la Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Como señala Meza Barros, estos alimentos “se deben ex lege, esto es, la obligación alimenticia encuentra
su fuente en la ley. Y puesto que ella impone a determinadas personas el gravamen de tal obligación, de
modo independiente de su voluntad, estos alimentos se denominan también forzosos.97
b) Atendiendo a su firmeza pueden ser:
1) Provisionales: Esta materia, está regulada en el art. 4 de la Ley 14.908, y en el art. 327 Cc. Este último,
dispone que mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den
provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la
restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria. Con todo, cesa este derecho
para exigir la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible, haya intentado la
demanda.98
El art. 54-2 de la Ley 19.968 amplia la posibilidad de fijar alimentos provisorios de oficio o a petición de
parte, una vez admitida la demanda, denuncia o requerimiento a tramitación en los tribunales de familia.
2) Definitivos: Los alimentos definitivos se deben, dice la ley, “desde la fecha de la primera demanda” y
se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la
demanda (art. 331 y 332 Cc). La Corte Suprema ha puntualizado que “al referirse el artículo 331 del
Código Civil a la primera demanda para establecer que desde ella se deben los alimentos, la referencia
debe entenderse a la fecha de la notificación de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada
al tribunal correspondiente”. Tampoco debe entenderse que la ley alude, como acontece por regla
general, a la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que disponga el pago de la pensión de alimentos.
c) Las pensiones alimenticias pueden ser clasificadas en:
1) Pensiones futuras: son las que se fijan hacia el futuro y no pueden renunciarse (art. 334 Cc). El art.
2451 Cc permite la transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deba por ley, siempre
que conste la aprobación judicial. El art. 11 de la Ley 14.908 por su parte establece que la resolución
judicial que aprueba la transacción sobre alimentos futuros tendrá merito ejecutivo.
2) Pensiones devengadas: son aquellas fijadas por el juez y no han sido pagadas en la fecha en que
correspondía. Estas pensiones atrasadas que no han sido pagadas pueden renunciarse, compensarse,
97
MEZA BARROS, RAMÓN, “Manual de Derecho de Familia”, (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 1979, segunda
edición, Tomo II), pág. 703.
98
Texto modificado por la Ley número 20.152, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de enero de 2007.
59
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cederse y transmitirse por causa de muerte. Si no se cobran, el derecho a cobrarlas prescribe conforme a
las normas generales (art. 2515 Cc).
5.4. Requisitos de la Pretensión de alimentos
a) Titulo Legal
El primer requisito de toda pretensión de alimentos es que una norma establezca la obligación del alimentante
de pagar alimentos. Tanto el código civil como leyes especiales establecen esta obligación. La norma
principal es el art. 321 Cc. conforme al cual
Se deben alimentos:
1º) Al cónyuge;
2º) A los descendientes;
3º) A los ascendientes;
4º) A los hermanos, y
5º) Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
Pero no es la única. Hay otros casos: ej. Artículos 131 y 134 (derecho de alimentos entre los cónyuges y
contribución del marido y la mujer a los gastos de la familia común); artículos 174 a 177 (relación entre
separación judicial y derecho de alimentos), el artículo 1º inciso final de la Ley Nº 14.908, que confiere
alimentos a la madre del hijo que está por nacer; Libro IV Ccio (Ley de Quiebras), art. 64 inc. 4º, etc.
Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, es decir, si una persona tiene derecho a reclamar
alimentos a otra, está también obligado a proporcionárselos, si esta última los necesitare. Esta regla de la
reciprocidad se rompe en algunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la filiación haya sido
determinada judicialmente contra la oposición (art. 203 Cc).
¿Qué sucede si una persona en virtud de texto legal tiene el derecho a demandar a varias
personas?
Por ejemplo: Una mujer casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido (321 Nº 1), pero también
a sus ascendientes (321 Nº 3); si tiene descendientes podría demandarlos de éstos (321 Nº 2); y si hizo una
donación cuantiosa, al donatario (321 Nº 5), etc.
Dice el art. 326: “El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo 321,
sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
1º. El que tenga según el número 5;
2º. El que tenga según el número 1º;
5º. El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros”.
“Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un
mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación
en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez
distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquellos.
“Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro”.
Ahora bien la disposición del art 326 del Cc no excluye la posibilidad de que el titular
del derecho de alimentos accione en una misma demanda en contra del obligado calificado de principal y
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en contra de aquél que deba responder en el caso de insuficiencia del título. Esto, dado que el texto tiene
un carácter sustantivo y no procesal99.
b) Necesidad del alimentante
Los alimentos se deben en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para
subsistir de un modo correspondiente a su posición social (art. 330 Cc). Por ende, puede ocurrir que el
solicitante de alimentos disponga de algunos ingresos, pero que ellos sean insuficientes100 o que el
alimentante posea una situación muy acomodada pero no esté obligado pues el alimentario no necesita
alimentos para subsistir de un modo correspondiente a su posición social. El estado de necesidad no
implica carencia absoluta de medios económicos.
Acerca del peso de la prueba, en algunas ocasiones se ha fallado que corresponde al demandado de
alimentos acreditar que el alimentario dispone de medios de subsistencia y que por ende la acción es
improcedente, lo que implica que se invierte el onus probandi, por evidentes razones de protección a la
parte más débil del juicio de alimentos101. En otras ocasiones se ha fallado que la prueba en cuestión es de
cargo del que demanda alimentos. En doctrina tampoco hay uniformidad doctrinal, mientras Alfredo
Barros estima que siendo el hecho a probar negativo y no pudiendo transformarse en la afirmación de un
hecho positivo contrario, no es susceptible de prueba directa y por dicha razón la prueba le corresponde al
demandado quien debe probar que el demandante no se halla en el caso previsto por la ley; Claro Solar
considera que es aplicable el art. 1698 del Cc. conforme al cual incumbe probar las obligaciones o su
extinción al que alega aquellas o éstas, en consecuencia la prueba le corresponde al alimentario102.
c) Capacidad del alimentante.
Así se desprende del art. 329 Cc: “En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en
consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas”.
Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos, a quien los demanda
(alimentario). Hay nutrida jurisprudencia en relación con este requisito. Así se ha fallado que “con el fin
de cumplir eficazmente el imperativo de prestar alimentos en los casos que la ley señala, el juez debe
ponderar todos los antecedentes relacionados con las actividades remuneradas del demandado”. Entre
estos antecedentes señala: saldos en cuentas corrientes del demandado, estados de situación presentados
por el cuentacorrentista en los períodos que interesan, etc.
Conforme a la norma hay dos cuestiones relevantes en materia de prueba: las facultades del deudor
(referida a los recursos económicos de que dispone) y las circunstancias domésticas del deudor (referidas a
sus gastos y cargas) En relación a la prueba de las facultades económicas del alimentante, si bien el
tribunal puede fundarse en presunciones, ellas deben tener un razonable sustento.
Meza Barros subraya que deben considerarse aquí dos aspectos:
99
Oviedo Herrera, Macarena S. C/ Oliva Carrasco, Mauricio G. Corte de Apelaciones de Concepción-15 de abril de 2009.
100
Portella Forradellas, Cristina E. C/ Cerpa Canales, Armando N.- Corte de apelaciones de Santiago 1-sep-2004 : “Analizada la
extensa prueba allegada a los autos y considerando el patrimonio, las rentas que percibe y la capacidad de trabajo de la
alimentaria, es forzoso concluir que ésta carece de los presupuestos que hacen nacer la prestación alimenticia en su favor. La
circunstancia que el alimentante, a su vez, posea un patrimonio e ingresos de gran cuantía no se opone a la conclusión anterior,
toda vez que los alimentos tienen por objeto la subsistencia modesta del alimentado según su posición social lo que ésta logra,
sobradamente, con sus propios recursos”.
101
Sentencia citada por ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, ob. cit., pág. 393.
102
Ambas postura citadas en GÓMEZ DE LA TORRE, MARICRUZ, El sistema Filiativo Chileno, Editorial Jurídica de Chile, p. 189
61
_______________________________________________________________________________________________________
1) Debe considerarse la fortuna del deudor, esto es, los bienes que posea, e igualmente sus deudas: en
suma, su activo y su pasivo;
2) También deben tenerse en cuenta sus “circunstancias domésticas”, o sea, sus cargas de familia; el
número de personas que viven a sus expensas, de hijos que educar, etc.103
5.5.- Derecho de alimentos en la relación paterno-filial
1. Aspectos generales
El derecho de alimentos que aquí interesa es el que emana como un efecto de las relaciones de filiación y
que corresponde por tanto a:
- Los hijos de filiación determinada (art 321 Nº 2)
- Los ascendientes que hayan reconocido voluntariamente a sus hijos (art. 321 nº 3). Si el padre no
reconoció voluntariamente y el hijo posteriormente lo perdona se restituyen sus derechos (art. 203 cc).
También quedan privados del derecho de alimentos los padres que han abandonado al hijo (art. 324).
Los abuelos pueden demandar alimentos al nieto cualquera sea la forma en que se haya determinado la
filiación. Respecto de este deber de los hijos vale recordar que los hijos, aun emancipados quedan
siempre obligados a cuidar de los padres en su ancianidad, demencia o cualquier estado de necesidad,
lo que se extiende a los demás ascendientes en los casos que señala el art. 223 Cc.
Uno de los problemas protagónicos de la vida separada de los padres -y que el Derecho debe afrontar- es
el de asegurar la subsistencia de los hijos comunes. Los alimentos son la principal prestación que el
Derecho ha creado para alcanzar dicho fin y su carácter existencial justifica que se trate de un derecho
irrenunciable, imprescriptible, intransferible, inembargable, entre otros aspectos. Los alimentos son, en
términos muy generales, una prestación de todo aquello que resulte necesario para satisfacer las
necesidades de existencia de una persona, teniendo presente que hoy, cuando se trata de alimentos para los
hijos menores, las necesidades se extienden no sólo a lo imprescindible para vivir, es decir, a los
requerimientos propios de alimentación, vestuario y vivienda, sino que también comprenden lo
indispensable para su desarrollo espiritual y material. Con los alimentos se pretende que la separación no
provoque mas perjuicios a los hijos y mantengan, dentro de lo posible, su status de vida. Los alimentos en
estos casos pueden ser regulados de común acuerdo o por resolución judicial.
La obligación de acudir al sustento de los hijos, es decir los gastos de su educación, crianza y
establecimiento corresponde a la sociedad conyugal si la hubiere (art. 230 Cc y 1740 Nª 5 Cc); si el hijo
tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento podrán sacarse de ellos, conservando integro los
capitales en cuanto sea posible (art. 231 Cc). Si habiendo matrimonio no hay sociedad conyugal sino
alguno de los regímenes alternativos, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades
económicas (art. 230, inc. 1º Cc). En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos corresponden al
sobreviviente (art. 230, inc. 2º Cc).
Conforme al inciso final del art. 3º de la Ley de Menores: Cuando los alimentos decretados no fueren
pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a
los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil. En razón de ello, la
responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, no pueden ser demandados directamente sino solo cuando
los alimentos decretados en contra de los padres no fueren pagados o no fueren suficientes y cada abuelo
responde de la obligación que no está cumpliendo su hijo, es decir, se sigue la línea del padre o madre que
103
MEZA BARROS, RAMÓN, “Manual de Derecho de Familia”, (Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 1979, segunda
edición, Tomo II), pág. 711
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no provee, y en subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea.
En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y
establecimiento del hijo, el juez determinará dicha contribución. En este contexto, una de las preguntas
clave al tiempo de resolver una demanda de pensión alimenticia (lo propio sucede para decidir una
solicitud de aumento o rebaja) es cuáles son los criterios para su regulación, el art. 233 anticipa que hay
que atender a las facultades económicas de los obligados. El juez podrá de tiempo en tiempo modificarla,
según las circunstancias que sobrevengan (artículo 233). Los art. 323 y 330 contribuyen a completar la
respuesta.
2. Reglas orientadoras:
! Todo niño tiene derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual,
moral y social. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad
primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida
que sean necesarias para el desarrollo del niño (art. 27 Nº 1 y 2 CDN).
! El Estado debe tomar todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por
parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven
en el Estado Parte como si viven en el extranjero (art. 27 nº 4 CDN).
! La pérdida de la patria potestad o la suspensión de su ejercicio, no implica liberar a los padres de la
obligación de acudir a la educación y sustento de los hijos (art. 43 Ley de Menores).
! Art. 203 inc 2º Cc: La determinación judicial de la filiación contra la oposición del padre o madre no
les exime de las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo.
! Art. 53 LMC: el divorcio no exime a los padres de los deberes respecto de sus hijos.
3. Aspectos especiales de los requisitos de la pretención de alimentos
Se aplica lo dicho para el derecho de alimentos en general, es decir: se requiere titulo legal, estado de
necesidad del alimentario y medios económicos del alimentante, con las precisiones que enseguida se
formulan:
a) Respecto del titulo legal: la ley obliga a pagar alimentos a los ascendientes (art. 321 Cc). Cuando los
alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el
alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el art. 232 Cc. La corte
suprema ha señalado: Que del análisis de las disposiciones citadas se desprende, que la obligación de
proporcionar alimentos que la ley establece respecto de los abuelos, de una u otra línea, se encuentra
supeditada a la verificación de los presupuestos que ella misma establece. En efecto, esta responsabilidad
sólo puede reclamarse respecto de las personas indicadas, cuando los alimentos decretados no fueren
pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, es decir, ante la falta o
insuficiencia de los progenitores, como principales y naturales obligados a la mantención de sus hijos.104
b) Respecto de la capacidad del alimentante: el art. 43 inc. 2º Ley de Menores reitera la regla del art. 329
Cc para el caso particular de los menores señalando que el juez determinará la cuantía y forma en que se
cumplirán las obligaciones de acudir a la educación y sustento de los hijos apreciando las facultades del
obligado y sus circunstancias domésticas.
Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se
104
Cea y otros C/ Cordovez., Corte Suprema 10 de septiembre, año 2013.
63
_______________________________________________________________________________________________________
presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos (art. 3º Ley 14.908).
La Corte Suprema, aplicando los art. 323 y 330 del Cc ha señalado que estos fijan como límite de la
pensión a favor de los hijos la subsistencia de un modo correspondiente a la posición social del
alimentario. En consecuencia, la primera pauta para fijar el monoto de la pensión será la justificación del
derecho en el estado de necesidad para subsistir de la persona que lo reclama, de modo tal, que si dicha
persona no se encuentra en tal estado, es decir cuenta con medios para subsistir, no se justifica que
demande la pensión, aún cuando por ley sea uno de los sujetos que tiene título para ello y el alimentante
cuente con medios económicos para proporcionarla. A este respecto, no basta una mera presunción de
necesidades, es preciso que se acredite específicamente en el proceso cuáles son y a cuánto ascienden; es
decir, las necesidades deben ser reales. La segunda pauta si el alimentario se encuentra en estado de
necesidad es atender a su posición social y no a la capacidad económica del demandado. Por cierto que la
capacidad económica del alimentante no es indiferente al legislador, quien la considerada especialmente
cuando se trata de alimentos a favor de menores de edad, para fijar los límites mínimos y básicos (art. 3º
de la Ley 14.908) y los máximos de la pensión (art. 7º de la Ley 14.908); pero dentro del amplio rango que
media entre tales extremos, deben ser las específicas necesidades del alimentario conforme a su posición
social lo que permita determinar un monto razonable y debidamente proporcionado al caso concreto105 . La
Corte resalta que el nacimiento, subsistencia y/o extinción de la obligación alimenticia, se encuentran
determinadas por la justificación de la necesidad de reclamarla; así aunque la persona obligada a prestar
alimentos tenga elevados medios económicos, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia
que supere dichas necesidades; por tanto las necesidades del alimentario como su posición social fuera de
lo ordinario, deben probarse de una manera específica y concreta.
4. Monto de los alimentos para los hijos:
El monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser
inferior al 40% del ingreso mínimo remuneracional (remuneración mínima que fija la ley por el pago de
servicios a un trabajador) que corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o más
menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos. Todo lo anterior es sin perjuicio
de lo dispuesto en el inc. 1º del art. 7 de la Ley 14.908 que establece que el tribunal no podrá fijar como
monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante.
Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios para pagar el monto mínimo
establecido en el inciso anterior, el juez podrá rebajarlo prudencialmente.
5. Modalidades para el pago de las pensiones alimenticias.
Esta materia se encuentra regulada en el art. 333 Cc, que establece que el juez determinará “la forma y
cuantía en que hayan de prestarse los alimentos”, y en el artículo 9 de la Ley número 14.908. Los
alimentos pueden pagarse conforme a las siguientes modalidades:
105
Corte Suprema en sentencia de 22 de enero de 2014 (Rol 6.112-2013) al acoger el recurso de casación en el fondo
deducido por el demandado contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción que no solo confirmaba la
sentencia del Tribunal de Familia, sino que además aumentaba la pensión alimenticia que debía pagar el demandado
en favor del alimentario, a $1.000.000, más los aportes directos de colegiatura, matrícula, centro de padres,
mantención de los beneficios de isapre y otros. El Tribunal de Familia había condenado al demandado a pagar la
suma de $660.000, más una serie de prestaciones directas.
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a) Pago de una suma de dinero. Es la modalidad más frecuente, consiste en que el Tribunal fije una
suma de dinero, a pagar por mensualidades. Esta deberá reajustarse semestralmente, conforme lo
dispone el art. 7 de la Ley19.408.
b) Ingresos mínimos. El tribunal puede fijar el monto de la pensión (sobre todo la provisional conforme
al art. 3º de la Ley 14.908) en ingresos mínimos remuneracionales que de todas formas se pagan en
dinero.
c) Intereses de un capital. Establece el artículo 333 del Código Civil que el juez podrá disponer que los
alimentos se conviertan en los intereses de un capital, que se consigne a este efecto en una caja de
ahorro o en otro establecimiento análogo. Una vez que cese la obligación alimenticia, dicho capital
deberá restituirse al alimentante o a sus herederos.
Para los efectos de estos tres númerales, lo normal es que el tribunal ordene al alimentario abrir una cuenta
a la vista en el BancoEstado, con un certificado de apertura de cuenta que entrega el tribunal, para que
solo en ella sean depositados los montos de la pensión.
d) Retención de rentas de arrendamiento o de cualquier otra prestación en dinero. El art. 8 Ley

14.908, dispone que la resolución judicial que ordene el pago de una pensión alimenticia, podrá
notificarse a quien debe pagar al alimentante cualquiera prestación en dinero, incluidas las rentas de
arrendamiento, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente
al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté. La notificación al
arrendatario o al que deba cualquiera otra prestación en dinero se hará por carta certificada y se
entenderá practicada al tercero día hábil siguiente a la fecha de entrega de la carta a la oficina de
correos.
e) Constitución de un derecho real de uso, habitación o usufructo. Regula esta materia el art. 9 Ley
14.908 conforme al cual el juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute
total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien
no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución
judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los
registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el
propio alimentario. La constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a los
acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción.
El derecho así constituido es incompatible con el que establece el art. 147 Cc en materia de bienes
familiares.
Reajustabilidad: Cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante,
ni en ingresos mínimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se reajustará
semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el IPC, desde el mes siguiente a aquél en que
quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la pensión (art. 7º inc. 3º Ley 14.908).
6. Reglas de Procedimiento
De los juicios de alimentos, conoce el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a
elección de este último. Estos juicios se tramitarán conforme a la ley Nº 19.968, con las modificaciones de
la Ley 14.908.
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Es competente para conocer de las demandas de aumento de la pensión alimenticia el mismo tribunal que
decretó la pensión o el del nuevo domicilio del alimentario, a elección de éste. De las demandas de rebaja
o cese de la pensión conocerá el tribunal del domicilio del alimentario.
La madre, cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer. Si
es menor de edad, el juez deberá ejercer la facultad que le otorga el art. 19 de la ley Nº 19.968, en interés
de la madre, esto es, deberá velar porque se encuentre debidamente representada y le designará a un
abogado perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia Judicial o a cualquier institución pública
o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus derechos, en los casos en que
carezcan de representante legal o sus intereses fueren incompatibles con los de aquél.
En los juicios en que se demanden alimentos el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios,
junto con admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los documentos y antecedentes
presentados. El demandado tendrá el plazo de cinco días para oponerse al monto provisorio decretado. En
la notificación de la demanda deberá informársele sobre esta facultad. Presentada la oposición, el juez
resolverá de plano, salvo que del mérito de los antecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que
deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes. Si en el plazo indicado en el inciso segundo no existe
oposición, la resolución que fija los alimentos provisorios causará ejecutoria.
El tribunal podrá acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión
alimenticia, cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen (art. 4º Ley 14.908)
El juez, al proveer la demanda, ordenará que el demandado acompañe, en la audiencia preparatoria, las
liquidaciones de sueldo, copia de la declaración de impuesto a la renta del año precedente y de las boletas
de honorarios emitidas durante el año en curso y demás antecedentes que sirvan para determinar su
patrimonio y capacidad económica. En el evento de que no disponga de tales documentos, acompañará, o
extenderá en la propia audiencia, una declaración jurada, en la cual dejará constancia de su patrimonio y
capacidad económica. La declaración de patrimonio deberá señalar el monto aproximado de sus ingresos
ordinarios y extraordinarios, individualizando lo más completamente posible, si los tuviere, sus activos,
tales como bienes inmuebles, vehículos, valores, derechos en comunidades o sociedades (art. 5 Ley
14.908).
Los inc. 4, 5 y 6 del art. 5 de la Ley 14.908 establecen sanciones penales para el alimentante que oculta
bienes o antecedentes económicos, no formula la declaración jurada, omite información relevante, o
presenta antecedentes falsos o inexactos de sus antecedentes económicos y para el tercero que colabora
con él. Además, los actos celebrados por el alimentante con terceros de mala fe, con la finalidad de reducir
su patrimonio en perjuicio del alimentario, así como los actos simulados o aparentes ejecutados con el
propósito de perjudicar al alimentario, podrán revocarse conforme al art. 2.468 Cc (acción pauliana). Se
entiende que el tercero está de mala fe cuando conozca o deba conocer la intención fraudulenta del
alimentante (art. 5 inc. final Ley 14.908).
En la mediación en causas relativas al derecho de alimentos. Tratándose de casos que versen, en todo o
parte, sobre el derecho de alimentos, el mediador, en la primera sesión, deberá informar al alimentario de
su derecho de recurrir en cualquier momento al tribunal para la fijación de alimentos provisorios, de
acuerdo al artículo 54-2 de la LTF, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán adoptar directamente un
acuerdo sobre la materia (art. 109 LTF).
7. Formas de obtener el cumplimiento de una resolución que ordenó el pago de alimentos.
66
_______________________________________________________________________________________________________
La ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de una pensión de alimentos:
1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al alimentante. El art. 11 de la Ley Nº 14.908

establece que “toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia, o que aprobare una transacción
bajo las condiciones establecidas en el inciso 3º, tendrá mérito ejecutivo. Será competente para conocer de
la ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del
alimentario”. El requerimiento de pago se notificará al ejecutado en la forma establecida en los inc. 1º y 2º
del art. 23 LTF y solamente será admisible la excepción de pago y siempre que se funde en un antecedente
escrito (art. 12 Ley 14.908).
En la materia se debe tener presente que del tenor literal del artículo 2472 n° 5 del Cc resulta que gozan de
preferencia para el pago "las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares", norma que
no incluye las pensiones de alimentos, las cuales no constituyen una asignación familiar106.
2) Se puede obtener también el pago, recurriéndose al art. 8º de la Ley Nº 14.908, según texto dado por la
Ley Nº 19.741: “Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión alimenticia, provisoria o
definitiva, por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la retención por parte
del empleador. La resolución judicial que así lo ordene se notificará a la persona natural o jurídica que,
por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo,
salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas
fijadas en ella directamente al alimentario,a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté”.
Del incumplimientos del retenedor y sus consecuencias, así como de las consecuencias del término de la
relación laboral trata el art. 13 de la Ley 14.908 (revisar).
3) De acuerdo al art. 14 Ley 14.908 “si decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria en
favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su
obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más de las pensiones
decretadas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin necesidad de
audiencia, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de
cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida
hasta obtener el íntegro pago de la obligación” (inc. 1º). “Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o
persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos períodos de arresto nocturno,
el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso de que procedan nuevos apremios,
podrá ampliar el arresto hasta por treinta días” (inc. 2º). Complementariamete el juez puede dictar
también orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el
pago de lo adeudado. Si el alimentante justifica ante el tribunal que carece de los medios necesarios para
el pago de su obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio y el arraigo, la misma decisión puede
adoptar el tribunal de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad,
invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas
después de él, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo
transformaren en extremadamente grave.
El apremio que establece el artículo 14 de la Ley 15.908 se encuentra en perfecta concordancia con la
excepción permitida por el art. 7 Nº 7 del Pacto de San José de Costa Rica que señala Nadie sera detenido
por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por
incumplimiento de los deberes alimenticios.
Este apremio también se aplica al padre/madre que, estando obligado a prestar alimentos ponga término a
la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada,
106
Corte Suprema, sentencia de 02 de julio de 2013, en autos rol 3442-2013, disponible en www.legalpublishing.cl, identificador
CL/JUR/1428/2013.
67
_______________________________________________________________________________________________________
después de la notificación de la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la
obligación alimenticia (art. 15 Ley 14.908). Por su parte, el tercero que colabore con el ocultamiento del
paradero del demandado para efectos de impedir su notificación o el cumplimiento de alguna de las
medidas de apremio establecidas en la ley 14.908, será sancionado con la pena de reclusión nocturna,
entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días (art. 18
Ley 14.908).
4) El juez podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia
con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución. Lo ordenará
especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del país. Mientras
no rinda la caución ordenada, que deberá considerar el periodo estimado de ausencia, el juez decretará el
arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto una vez que se constituya la caución (art. 10 Ley
14.908).
5) El artículo 16 de la Ley Nº 14.908, incorporado por la Ley Nº 20.152 agregó otros arbitrios que puede
adoptar el tribunal para asegurar el pago de las pensiones alimenticias. Esta norma dice del modo
siguiente: “Sin perjuicio de los demás apremios y sanciones previstos en la ley, existiendo una o más
pensiones insolutas, el juez adoptará, a petición de parte, las siguientes medidas:
! Ordenará, en el mes de marzo de cada año, a la Tesorería General de la República, que retenga de la
devolución anual de impuestos a la renta que corresponda percibir a deudores de pensiones
alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que debió
haberse verificado la devolución.
! Suspenderá la licencia para conducir vehículos motorizados por un plazo de hasta seis meses,
prorrogables hasta por igual período, si el alimentante persiste en el incumplimiento de su obligación.
Dicho término se contará desde que se ponga a disposición del administrador del Tribunal la licencia
respectiva. En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria para el ejercicio de la actividad o
empleo que genera ingresos al alimentante, éste podrá solicitar la interrupción de este apremio,
siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro de un plazo que no
podrá exceder de quince días corridos, la cantidad que fije el juez, en relación con los ingresos
mensuales ordinarios o extraordinarios que perciba el alimentante.
6) Finalmente hay que tener presente que son solidariamente responsables del pago de la obligación
alimenticia los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de
dicha obligación (art. 18 Ley 14.908).
8. Consecuencias que se derivan para el alimentante del incumplimiento de su obligación

alimenticia.
Diversas consecuencias se producen para el alimentante cuando no cumple con su obligación de

proporcionar alimentos a quien tiene por ley derecho a reclamárselos, así tenemos:
a. Pérdida de su calidad de legitimario (si la tenía) y en general, de sus derechos en la sucesión de

aquél a quien se debía proporcionar alimentos.
b. Pérdida del derecho a ejercer la patria potestad sobre los bienes del hijo, cuando éste fue
abandonado por el progenitor en su infancia.
68
_______________________________________________________________________________________________________
c. Pérdida del derecho a demandar alimentos al hijo, cuando éste fue abandonado por el progenitor
en su infancia.
d. Posibilidad de que la mujer casada en sociedad conyugal, deduzca demanda de separación judicial
de bienes, por incumplimiento por parte del marido, de su obligación de socorrer a la primera y a
la familia común, de haberla. Ver art. 19 Nº 2 Ley 14.908.
e. Posibilidad de que cualquiera de los cónyuges casados en régimen de participación en los

gananciales, demande el término de este régimen y su sustitución por el de separación total de
bienes, si uno de los cónyuges hubiere sido apremiado en dos oportunidades para el pago de su
obligación alimenticia.
f. Posibilidad de que el cónyuge que tenía derecho a recibir los alimentos, deduzca demanda de
divorcio, en contra del cónyuge obligado a proporcionárselos, cuando el incumplimiento de tal
deber configura una falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los
hijos, que torne intolerable la vida en común.
g. Posibilidad de que ante la demanda de divorcio deducida por el cónyuge alimentante, por cese
efectivo de la convivencia por al menos tres años, el cónyuge demandado alimentario (o si hubiere
hijos alimentarios), solicite que la acción sea rechazada, y el juez verifique que el demandante,
durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de
alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
NOTA: Antes de la modificación de la ley 20.680 otra consecuencia del incumplimiento del deber de
alimentos hacia los hijos era la pérdida del derecho a tener el cuidado personal del menor, cuando
correspondiéndole dicho cuidado no había proporcionado los alimentos a que estaba obligado pudiendo
hacerlo (art. 225 inc. 3º antes de 21 de junio de 2013). Hoy el juez debe tener en consideración dicho
incumplimiento como una más de las circunstancias a evaluar para determinar el régimen de cuidado
personal de los hijos conforme al art. 225-2 letra c): La contribución a la mantención del hijo mientras
estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.
9. Duración de la obligación de alimentos para los hijos
Por regla general los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos por toda la vida del
alimentario siempre que continuen las circunstancias que legitimaron la demanda. Ahora bien, respecto de
los hijos y de los hermanos el legislador señala como regla que la obligación se extiende hasta la edad de
21 años, sin embargo:
- Cuando los hijos estén estudiando una profesión u oficio cesará el devengo de los alimentos a los
veintiocho años.
- Cuando les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos o por
circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia, él fijará la
duración de la obligación.
69

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ESTATUTO JURIDICO Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA

PROF. MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN

I.- ASPECTOS GENERALES SOBRE LA FILIACIÓN.

2.- Principios inspiradores u orientadores de la legislación vigente: igualdad, interés superior,

su parte final: la ley considera iguales a todos los hijos.

en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre

El derecho a la identidad: es el derecho de toda persona a conocer su origen, principalmente

investigación de la paternidad o maternidad, que busca, conforme se desprende de lo previsto en el art.

Corresponsabilidad parental: es el principio conforme al cual ambos padres deben participar en

permanente en la crianza y educación de sus hijos.

II.- DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

1.- Determinación de la maternidad: parto, reconocimiento de la madre, sentencia judicial.

La determinación de la maternidad se encuentra regulada en el art. 183 del CC conforme al cual la

2.- Determinación de la filiación matrimonial: por existencia de matrimonio al momento de la

3.- Determinación de la filiación no matrimonial: por reconocimiento espontáneo o provocado; por

impugnación de la filiación existente y de reclamación de nueva filiación a fin de que se determine

4.- Las acciones de filiación y sus efectos.

4.1.- Principios, características, régimen probatorio.

En materia de determinación de la filiación, la ley chilena posibilita la investigación de la paternidad y la

contrario, si el citado concurría y negaba su paternidad el asunto terminaba sin posibilidad de

La sentencia en un juicio por acción de reclamación o de impugnación debe subinscribirse al

4.2.- Acción de reclamación: de filiación matrimonial y de filiación no matrimonial.

Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento: la paternidad que ha quedado

Impugnación de la maternidad: para impugnar la maternidad es necesario desmentir los hechos en

4.4.- Acción de desconocimiento y acción de nulidad del reconocimiento.

Acción de desconocimiento: se trata de una acción que intenta desconocer la paternidad

III.- EFECTOS DE LA FILIACIÓN.

1.- Evolución legal.

2.- Derechos y obligaciones entre padres e hijos.

La autoridad paterna o mejor, autoridad parental, es entendida como el conjunto de derechos y

3.2.- Derechos - deberes de los padres para con los hijos.

Desde la óptica de los padres, en la relación paterno-filial no es correcto hablar de derechos, o de

Una cuestión que no aparece en el nuevo artículo 225 CC es si se acepta o no la modalidad de

La Ley establece que procede la suspensión o restricción del régimen de relación:

pueden repetir hasta obtener el cumplimiento de la obligación.

4.- La patria potestad.

4.3.- Atributos y forma de ejercicio

- En el ámbito extrajudicial: La representación legal le corresponderá al padre, la madre o ambos

Es posible identificar hoy cuatro supuestos de ejercicio conjunto de la patria potestad:

4.4.- Suspensión de la patria potestad.

El art. 272 CC consagra el principio de la irrevocabilidad de la emancipación, al señalar que toda

5.- Derecho de Alimentos

a) El derecho a pedir alimentos es irrenunciable

b) El derecho a pedir alimentos es intransferible

c) El derecho de alimentos es inembargable

d) El derecho de alimentos es imprescriptible

e) La transacción sobre alimentos está sujeta a ciertas limitaciones

f) El derecho a pedir alimentos no puede someterse a compromiso,

g) Las causas sobre derecho de alimentos son de mediación previa u obligatoria.

relativas al derecho de alimentos.

a) Atendiendo al origen de la obligación de otorgarlos:

b) Atendiendo a su firmeza pueden ser:

c) Las pensiones alimenticias pueden ser clasificadas en:

5.4. Requisitos de la Pretensión de alimentos

b) Necesidad del alimentante

c) Capacidad del alimentante.

Meza Barros subraya que deben considerarse aquí dos aspectos:

5.5.- Derecho de alimentos en la relación paterno-filial

no provee, y en subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea.

3. Aspectos especiales de los requisitos de la pretención de alimentos

4. Monto de los alimentos para los hijos:

5. Modalidades para el pago de las pensiones alimenticias.

d) Retención de rentas de arrendamiento o de cualquier otra prestación en dinero. El art. 8 Ley