DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Cada país en el ejercicio de su soberanía, establece normas para regir a las

personas, bienes o actos que están bajo su jurisdicción.
En este contexto, la amplia gama de situaciones jurídicas que se pueden
originar, dentro de un Estado, no presentan problemas en lo relativo a la legislación
aplicable, por ejemplo, en un contrato de compraventa, en que un chileno vende a
otro compatriota un inmueble situado en Chile, no hay duda que la capacidad de los
contratantes, requisitos de forma y fondo del contrato, como sus efectos se regirán
por la ley chilena.
De esta manera, si todas las vinculaciones jurídicas fueran internas no habría
problema en cuanto a la legislación aplicable, sin embargo, ello no es así, pues
desde muy antiguo el hombre se ha relacionado con otras sociedades. Esto, sin
duda, se ha incrementado en la actualidad debido a la explosión demográfica, a los
extraordinarios avances de los medios de comunicación y transporte, todo lo cual
ha producido una interdependencia del mundo actual. Lo señalado, desde el punto
de vista jurídico, puede tener otro enfoque, en cuanto a que alguno de los
elementos de la relación jurídica, sea este personal, real o formal pudiera estar
vinculado con otro país, por ejemplo el bien inmueble está ubicado en Perú o
bien uno de los contratantes es peruano y el otro chileno, o también pudiera
acontecer que el contrato se celebró fuera de Chile.
Conforme a lo señalado, el Derecho Internacional Privado es similar a otras
ramas del derecho, en cuanto todas son un conjunto de normas más o menos
generales, dándose la diferencia entre ellas en cuanto a su OBJETO. Así, las
normas de las otras ramas del derecho constituyen derecho interno o material,
esto es, son disposiciones cuyo objeto es resolver directamente una cuestión
debatida, por ejemplo si un hijo es matrimonial o no matrimonial; si el fallido pierde
o no el dominio de sus bienes, etc. En cambio, el Derecho Internacional Privado
no actúa en la forma indicada, este derecho resuelve una controversia de
manera indirecta, esto es, simplemente determinando cual es la legislación
aplicable en caso de un conflicto de ley; según don Andrés Bello tiene por objeto
³VROXFLRQDUFRQIOLFWRVGHOH\HV´. El profesor Dunker señala que son una especie
de ³FXHVWLyQSUHMXGLFLDO´, que consiste en saber cuál es la legislación que debe
aplicarse, solo una vez determinada esta legislación se buscan en ella las
disposiciones positivas pertinentes que corresponda aplicar; también se señala
como objeto el determinar cuál es el tribunal competente para conocer de la
controversia en el caso de un conflicto de jurisdicción.

DEFINICIÓN O CONCEPTO

Para definir el Derecho Internacional Privado, hay que tener presente que
en nuestro país han existido dos grandes momentos del Derecho
Internacional Privado. Así, en una primera etapa, nos encontramos con un
supuesto base, todas las definiciones señalaban que tenía un único objeto, que era
una rama o conjunto de normas que tenía como único objetivo solucionar o
resolver conflictos de leyes. Posteriormente, se comienza a vislumbrar que esta
ciencia no es solo para solucionar conflictos de ley, sino que también existen
otros aspectos que integran el derecho internacional privado, por eso hay autores
como Niboyet o Diego Guzmán Latorre que contemplan en sus definiciones otros
elementos importantes, como por ejemplo de que el derecho internacional privado
también tiene por objeto resolver conflictos de jurisdicción, se incorpora a esta
definición aspectos como la nacionalidad, la condición jurídica de los extranjeros, el
respeto de los derechos adquiridos, etc. muchos de ellos quizás elementos que, a
primera vista, nada tendrían que ver con el derecho internacional privado.

DEFINICIÓN
³Es un conjunto de normas y principios jurídicos que frente a la
existencia de legislaciones concurrentes o bien frente a un conflicto de
jurisdicción lo resuelve, por una parte, determinando, el primero, la legislación
aplicable y el segundo, estableciendo cual es el juez competente para conocer
de la controversia´

FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

¿Cuál es la justificación o razón de ser del Derecho Internacional Privado?
El Derecho Internacional Privado por el solo hecho de su existencia supone
o admite que un derecho extranjero penetre en cada país leyes emanadas de una
soberanía diferente o que al menos rigen en territorio distinto. En este contexto, nos
encontramos con tres elementos que constituyen su fundamento, dos de hecho,
la naturaleza cosmopolita del hombre y el comercio internacional, y uno de
derecho, que es la coexistencia de legislaciones diferentes. De esta manera, 3 son
los fundamentos de esta ciencia internacional, a saber:
1.- LA NATURALEZA COSMOPOLITA DEL HOMBRE: En general las
personas se trasladan de un lugar a otro permanentemente, y el hecho de
trasladarse de un lugar a otro no significa, bajo ningún aspecto, que los derechos y
obligaciones se pierdan ni dejen de existir, por el hecho de traspasar fronteras.

2.- LA EXISTENCIA DE RELACIONES COMERCIALES O DE COMERCIO

ENTRE LOS DIVERSOS PAÍSES: Hoy en día se entiende que siempre han existido
relaciones comerciales por sobre cualquier otra cosa.

3.- LA EXISTENCIA SIMULTANEA DE LEGISLACIONES DIFERENTES

(CONCURRENTES):Cada Estado es soberano para dictar su propia normativa, su
propio orden jurídico, pese a ello existen ciertas materias de carácter jurídico que
son tratadas por los Estados de una manera distinta, por ello, pese a existir, por
ejemplo, compraventa en diversos países, las obligaciones de comprador y
vendedor pueden ser distintas. Lo que se basa en que todos los países tienen
aspectos culturales distintos.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1.- ES UN DERECHO POSITIVO: Significa que es un derecho legislado, no

está compuesto por normas de carácter abstractas, es un derecho real, escrito y
tiene su base en normas dictadas por el poder legislativo. Está compuesto por
normas incorporadas por los diferentes Estados y Tratados Internacionales.

2.- RIGE EXCLUSIVAMENTE PARA ENTES PRIVADOS: Rige en cuanto a

intereses particulares o privados, sea que se trate de personas naturales o bien de
personas jurídicas, jamás se va a referir a cuestiones que afecten a los Estados en
su calidad de ente o autoridad pública. (Eso sí, el Estado puede actuar como
particular en ciertos casos)

3.- ES UN DERECHO ADJETIVO O ATRIBUTIVO: Quiere decir que no

resuelve directamente la cuestión debatida o controversia suscitada, sino que solo
se limita a indicar en qué legislación se encuentra la solución o bien cual resulta ser
el juez competente para conocer de la controversia, jamás va a intentar resolver la
cuestión de fondo.

4.- ES UN DERECHO TERRITORIAL: O sea que se aplica en un país en

forma obligatoria a todas las personas, por ello se entiende que rigen con plena
eficacia en el territorio de un Estado.

5.- ES INTERNACIONAL: Porque tiene un elemento extranjero de carácter

relevante que puede provenir de diversas fuentes o elementos, por ejemplo, puede
provenir de un elemento personal, referido a una nacionalidad extranjera o domicilio
extranjero, también puede provenir de un elemento real, por ejemplo la situación de
un bien determinado, y por ultimo puede provenir del acto mismo, esto es que el
contrato se celebró en el extranjero o que los efectos se van a producir en otro país
no en el cual se celebra.

OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Derecho Internacional Privado tiene DOS OBJETOS PRINCIPALES:

1.- RESOLVER CONFLICTOS DE LEY: Son aquellas hipótesis en las cuales

es preciso determinar que legislación es aplicable a una misma relación de derecho,
sometida a diferentes legislaciones.
 2.- RESOLVER CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN: Es decir, determinar el
tribunal competente para conocer y resolver la controversia que se presenta.

NATURALEZA JURIDICA

Al igual como vimos en los fundamentos, existen muchas respuestas para

determinar la naturaleza jurídica del derecho internacional privado, algunos di cen
que forma parte del derecho público, otros que forma parte del derecho privado, hay
también quienes dicen que forma parte del derecho público y del privado y los hay
también quienes señalan que es un derecho sui generis, o sea un derecho especial.
Pese a la fundamentación que se da por cada una de las Escuelas, en la
cátedra sostendremos que forma parte del derecho privado interno, porque
estos autores señalan que el derecho internacional privado es un aspecto o
constituye un aspecto del derecho privado interno, lo que se explica en que las
normas que forman esta ciencia tienen su origen en el legislador de cada Estado,
por lo que figuran incorporadas en los distintos textos legales, entiéndase Código
Civil, Código de Comercio, etc. Así también las relaciones jurídicas que surgen en
esta rama del derecho poseen la misma naturaleza que las que se presentan en el
derecho civil, que forma parte del derecho privado, así, este derecho internacional
privado como un aspecto del derecho privado interno comprendería todas las
instituciones del derecho civil desde un punto de vista internacional, o sea, en
cuanto sean susceptibles de internacionalizarse o que puedan dar lugar a conflictos
de leyes con otros países, bajo esta premisa, cada país tendría su propio si stema
de derecho internacional privado, esta es la posición dominante en el mundo.

RELACIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CON OTRAS

RAMAS DEL DERECHO

El Derecho Internacional Privado se relaciona con otras ramas del derecho,

a saber:

1.- Derecho Civil: En este punto es donde más relaciones existen, por
ejemplo el Código de Bustamante, Libro Primero, se le da importancia a figuras
como el matrimonio, el divorcio, los contratos, etc.
 2.- Derecho Comercial: El Código de Bustamante ve materias como la
quiebra, las sociedades, los títulos de crédito, etc.
3.- Derecho Penal: En el Libro III Código de Bustamante. Existen materias
tales como la extradición y el derecho de asilo.
Existe discusión respecto a la existencia de un derecho penal internacional,
algunos mencionan la idea de un derecho penal universal, existiendo delitos que se
pueden perseguir por cualquier tribunal del mundo.

4.- Derecho Procesal: Hay mucha relación, justamente se tratan temas

como los medios de prueba, la eficacia probatoria de la sentencia, el cumplimiento
de la sentencia extranjera, los exhortos internacionales, etc. Libro IV Código de
Bustamante.

5.- Derecho Internacional Público: Es el conjunto de normas y principios

que rigen las relaciones entre los distintos Estados, en cambio el derecho
internacional privado rige las relaciones entre particulares y entre particulares y el
Estado cuando este actúa como particular. Se dice que el derecho internacional
privado seria una modalidad o variante del Derecho Internacional Público.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Fuentes del derecho³Son aquellas formas a través de las cuales se
genera o nace el derecho´
A diferencia del Derecho Internacional Público, en el cual se da una
determinada disposición generadora de las fuentes, aquí hay una figura más
atomizada, los autores de esta ciencia han simplificado el tema citando 3 grandes
grupos de fuentes:
Están las fuentes nacionales, las internacionales y las otras fuentes.

A) FUENTES NACIONALES
Se debe distinguir:
1.-La Ley Interna o Ley Nacional.
 2.-La Costumbre Nacional.
3.-La Jurisprudencia Nacional.

B) FUENTES INTERNACIONALES
1.-Los Tratados Internacionales
2.-Costumbre Internacional
3.-Jurisprudencia Internacional
4.-Principios Generales de Derecho Internacional

C) OTRAS FUENTES: se incluyen fuentes como la DOCTRINA y una fuente

especial llamada CONVENCIÓN PARTICULAR.

A) FUENTES NACIONALES
³Son aquellas que cada país determina en forma válida respecto de todo
HORUGHQDPLHQWRLQWHUQR´.

1.- LEY NACIONAL

Hay una distinción entre legislaciones modernas y clásicas, las modernas
en general contienen una sistematización, es decir, un todo orgánico de
disposiciones que permiten resolver los conflictos de leyes o jurisdicción que se
presenten, en cambio las clásicas no lo tienen, no tienen una sistematización
de normas de conflicto que permitan solucionar una controversia, ello si, entendido
como un todo orgánico.
En Chile no hay sistematización en la materia, como ocurre en otros países,
sino que las normas que se utilizan se encuentran dispersas en distintos textos
legales, por tanto el estudio de la ley nacional dice relación con la vista de estas
normas de conflicto que existen. Dentro de la normativa nacional, sin perjuicio del
análisis detallado que se realizará más adelante, cabe mencionar, entre otras, las
siguientes:
1.- CÓDIGO CIVIL
Art. 14 del Código Civil, norma fundamental para solucionar conflictos de
leyes, contiene el principio de la territorialidad.
 Art. 15 del Código Civil, en ciertos casos se le va a aplicar la ley chilena a los
chilenos en el extranjero, esto se denomina estatuto personal restringido.

Art. 80 incisos 2º y 3º de la Ley de Matrimonio Civil

El chileno en el extranjero está obligado a respetar los impedimentos
dirimentes.
Impedimentos dirimentes
Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier
persona, ej. La demencia, el vínculo matrimonial no disuelto (art. 5º de la Ley de
Matrimonio Civil) y, relativos, si sólo impiden el matrimonio con determinadas
personas, ej. Vínculo de parentesco (artículos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil).
Artículo 80 Ley Matrimonio Civil: ³/RV UHTXLVLWRV GH IRUPD \ IRQGRGHO
matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el
matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del
mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un
hombre y una mujHU´
Art. 16 del Código Civil, norma fundamental en nuestro derecho, en cuanto
al Estatuto Real o legislación relativa a los bienes, el principio lex situs o ley
de la situación, que establece que los bienes situados en Chile se van a regir por
las leyes chilenas, sin distinción de nacionalidad, domicilio u otro elemento personal
del dueño del bien.
Este principio es una concreción de la territorialidad aplicado al ámbito
de los bienes, además, está en plena concordancia con el sistema establecido en
el derecho comparado denominado de la unidad de la ley aplicable, esto es que se
aplica una sola ley a todos los bienes, sin distinguir entre bienes muebles o bienes
inmuebles.
Art. 17 Código Civil, expresa: ³/Dforma de los instrumentos públicos se
determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se
SUREDUiVHJ~QODVUHJODVHVWDEOHFLGDVHQHO&yGLJRGH(QMXLFLDPLHQWR´
 Este artículo es la concreción del principio locus regit actum, que quiere
decir ³ODOH\GHOOXJDUULJHHODFWR´, esto significa que si celebro un contrato en un
país determinado ese acto se va a regir por la ley del lugar de su celebración.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho
de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera
que en los tales instrumentos se exprese.
Al efecto, el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil dispone:
³Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse
debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el
carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado,
atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la
SUiFWLFDGHFDGDSDtVGHEDQDFUHGLWDUODV´
El Art. 345 del C.P.C. se refiere a la forma de probar los instrumentos públicos
otorgados fuera de Chile, este trámite se llama LEGALIZACIÓN.

Articulo 18 Código Civil

³(QORVFDVRVHQTXHODVOH\HVFKLOHQDVH[LJLHUHQLQVWUXPHQWRVS~EOLFRV
para pruebas que han de rendirse y producir efectos en Chile, no valdrán las
escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país que
KXELHUHQVLGRRWRUJDGDV´
Este artículo se refiere a la eficacia de los instrumentos privados otorgados
en el extranjero. Algunos tratadistas dicen que estos instrumentos no tienen valor,
sin embargo, tal tesis es rechazada porque lo que hace este artículo es limitar, para
efectos de prueba, los efectos de los instrumentos privados que hayan de rendirse
y producir efectos en nuestro país, esto cuando nuestro país exija instrumento
público, es decir, tienen valor en la medida que no se exija instrumento público.
Por tanto, los instrumentos privados otorgados en el extranjero son
plenamente validos, la legislación chilena los limita en cuanto se exija instrumento
público.
Artículo 57 Código Civil
³/D OH\ QR UHFRQRFH GLIHUHQFLDV HQWUH HO FKLOHQR \ HO H[WUDQMHUR HQ
cuanto a la adquisición y goce GHORVGHUHFKRVFLYLOHVTXHUHJODHVWHFyGLJR´
 Este artículo contempla el principio de la asimilación, la ley no reconoce
diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de
ciertos derechos civiles.

Artículo 1028 Código Civil

³9DOGUiDVLPLVPR HQ&KLOH HOWHVWDPHQWR RWRUJDGRHQSDtVH[WUDQMHUR
con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que
WHQJDGRPLFLOLRHQ&KLOH´
Art. 955, 998, 1027 y 1028 del Código Civil.

2.- CÓDIGO DE COMERCIO

Los artículos 113 y 114, vienen a reafirmar el principio de la autonomía
de la voluntad, el primero, establece que todos los actos relativos a la ejecución
de contratos celebrados en país extranjero, pero cumplideros en Chile se rigen por
las ley chilena, el segundo, dispone que en lo relativo al pago, en cuanto se estipule
que el mismo debe hacerse conforme a la moneda en que fueron celebrados, serán
reducidos a la moneda chilena al tiempo del cumplimiento.

3.- CÓDIGO PENAL

El artículo 5 es una reiteración de la aplicación del principio de la
territorialidad pero aplicado al ámbito penal; por su parte, el artículo 6 es una
reafirmación de este, en el sentido de que en principio, los delitos cometidos fuera
del territorio nacional, sea por chilenos o extranjeros, no se van a sancionar en
nuestro país, salvo las excepciones legales que se establezcan en la
extraterritorialidad de la ley penal.

4.- CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

El artículo 76 se refiere a los exhortos, en los artículos 242 al 251, habla del
cumplimiento de la sentencia extranjera; el artículo 345 trata la legalización de
los instrumentos públicos y el Art. 329 sobre rendición de prueba.
 De esta manera, al ver nuestra ley interna visualizamos que no existe un todo
orgánico, pero en el mundo existen varios ejemplos de sistematización, hay leyes
especiales sobre derecho internacional privado que se han dictado por países como
Corea del Sur en el Año 1962, en Austria en el año 1978, en Hungría en el año
1979 y en Turquía en el año 1982.
Otra forma de sistematización ha sido en cuanto a modificaciones a ciertos
Códigos Civiles, por ejemplo al de Portugal, al de España y al de Argentina.

2.- LA COSTUMBRE NACIONAL

Existen varias definiciones de lo que se debe entender por costumbre. En
conformidad a la concepción dominante de origen romano-germánico, nosotros la
definiremos como: ³Repetición de una determinada conducta realizada por la
generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y
uniforme y con la convicción cumplir un imperativo jurídico´
Se compone de dos elementos, uno material y un elemento psicológico
o espiritual, el elemento material coincide con una serie de elementos que se
tienen que dar para que materialmente se dé una costumbre, así por ejemplo hay
un conjunto de actos reiterados de general aplicación y uniformes que se dan en
algún sector del territorio de la República durante un largo lapso de tiempo, a su vez
hay un elemento psicológico, que está dado por la convicción de que esa regla
que se está obedeciendo es una norma de derecho.
La Corte Internacional de Justicia ha ratificado que esos dos son los
elementos que deben convivir en una costumbre, por tanto, la norma de trato social
solo contiene el elemento material, pero la costumbre como tal responde a un
imperativo jurídico, la opinio iuris.
Es así, como no cabe duda que la costumbre es fuente del derecho
internacional privado, adquiere importancia cuando de su base han nacido
principios importantes, teniendo importancia para suplir los vacíos legales o
conflictos de normas que se presentan, así han nacido el locus regit actum, la libre
contratación, la lex fori, etc.
En nuestro derecho, la costumbre solo constituye derecho cuando la
ley se remite a ella, denominándose esta la costumbre según ley, por el contrario,
tiene una mayor amplitud en materia comercial, en que no solo se aplica cuando la
ley se remite a ella, sino que suple la falta de ley o silencio legislativo.

3.- JURISPRUDENCIA NACIONAL

³La jurisprudencia es la doctrina que emana de los fallos uniformes
pronunciados por los tribunales y que versan sobre una materia
determinada´
En materia de jurisprudencia nacional existen opiniones en uno y otro sentido
al tratar de establecer si es fuente o no del derecho internacional privado, por tanto
hay dos posturas, unos dicen que es fuente, otros que no lo es.
Los primeros sostienen para ello que es un derecho marcadamente judicial,
señalan que es aquí donde la labor del juez adquiere la gran importancia que posee,
asumiendo sus objetivos en dos, por una parte como CREADOR de norma jurídica
lo que le permite integrar las lagunas legales que al efecto se pudieren presentar.
Una segunda labor dice relación con una labor INTERPRETATIVA, que no es
menor, cuando existe un conflicto con una institución administrativa, por ej. SII,
estos organismos han adquirido tal poder que creen poder interpretar la ley, lo cual
es erróneo porque la ley solo la interpretan los tribunales de justicia.
Por tanto, se deriva que es un derecho marcadamente judicial, por las labores
que ya hemos mencionado, labor creadora e interpretativa.
Los que sostienen que no es fuente, se fundamentan principalmente en
que la jurisprudencia en nuestro país no tiene valor.

B) FUENTES INTERNACIONALES
Son aquellas comunes a dos o más países. Cuatro son las fuentes
internacionales: Tratados Internacionales, Costumbre Internacional,
Jurisprudencia Internacional y los Principios Generales de Derecho
Internacional.

1.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Hay un concepto amplio de lo que se puede entender por tratado y otro
restringido, el primero, se refiere a que es un acuerdo concluido por dos o más
sujetos de derecho internacional con capacidad para celebrarlos, regidos por este y
destinado a producir efectos jurídicos cualquiera que sea su denominación.
El concepto restringido se diferencia en que este acuerdo se celebra entre
Estados.
Importancia de los tratados en el derecho internacional privado
Su rol pasa por uniformar las diversas soluciones a los conflictos de
leyes que se suscitan, armonizando los criterios al efecto, asimismo introduce
elementos modernizadores a las legislaciones internas en distintas materias
reguladas por ellos.

Clasificación de los Tratados Internacionales

Por la materia a que se refieren:
a) Jurídicos: Quedan comprendidos aquí todos aquellos tratados sobre
arbitraje, ejecución de sentencias extranjeras, exhortos, legalizaciones, etc.
b) Políticos: Se incluyen aquí los tratados de paz, amistad, alianza, límites,
asilo, etc.
c) Administrativos: Aquí están los tratados sobre propiedad intelectual,
industrial, uniones postales, etc.
d) Económicos o de tipo social: tratados de comercio, navegación, pesca,
etc.
Atendiendo al número de partes intervinientes:
Tratados bilaterales y multilaterales: los bilaterales se celebran entre dos
sujetos de derecho internacional, y los multilaterales son los celebrados entre más
de dos sujetos de derecho internacional.

Atendiendo la función jurídica que el tratado propone:

Tratado contrato y Tratado ley: contrato porque impone de alguna manera
la obligación de una conducta o prestación y confiere el derecho correlativo para
exigirla (Ej.: Alaska, que fue cedida por un Estado a otro a cambio de una suma de
dinero (1867 Rusia a E.E.U.U.). El Tratado Ley es un conjunto de principios y reglas
que rige la conducta de los Estados de una manera general, permanente y continúa.
(Ejemplo: Carta de Naciones Unidas).
 Los tratados pueden ser celebrados no tan solo por los Estados, sino que
también por organizaciones internacionales y entre estas y el Estado, tratando de
provocar efectos jurídicos importantes en las partes que lo celebran, las etapas que
se dan para concluir un tratado son:
1.-Negociación, adopción del texto y suscripción: En general los
tratados son negociados por representantes de las naciones que reciben el
nombre de Plenipotenciarios. Estás son personas provistas de los poderes
necesarios-plenos poderes- para representar válidamente al Estado que
participa en la negociación. De la negociación normalmente sale un documento
escrito, que es el Tratado. Una vez redactado es preciso firmarlo. Tal firma no
siempre se realiza de una manera inmediata, pues la práctica internacional
acostumbra a intercalar una formalidad suplementaria: la U~EULFD³ILUPDDEUHYLDGD
de los Plenipotenciarios que ponen sus iniciales en el Tratado´
La regla general es que los mismos que negocian el tratado lo firmen.
Ahora bien, con la firma queda precisada la voluntad del Estado o Estados
que lo suscriben, sin embargo, para que obligue internacionalmente al Estado es
preciso que se APROBADO por los órganos internos competentes.

2.- Aprobación: Firmado el Tratado debe ser sometido a la consideración

del Congreso Nacional mediante Mensaje firmado por el Presidente de la República
y el Ministro de Relaciones Exteriores, en el Mensaje, generalmente va incluido el
proyecto de acuerdo.
3.- Ratificación: Aprobado que sea el Tratado por el Congreso, el Presidente
de la República queda habilitado para proceder a la ratificación del mismo, es
decir, para prestar aprobación a lo actuado por sus agentes. Esta formalidad varía
según se trate de tratados bilaterales o colectivos. En el primer caso, el instrumento
de ratificación se extiende y firma por el Presidente de la República y su Ministro de
Relaciones Exteriores, una vez otorgados ambos instrumentos por los Estados
respectivos, se procede al canje de ratificaciones.
En el caso que el Tratado sea multilateral no sería posible proceder al canje
de las ratificaciones, ya que el procedimiento sería engorroso. En estos casos se
efectúa mediante el depósito del instrumento respectivo en una oficina
internacional especial.
En el orden jurídico interno chileno debe promulgarse el tratado por medio de
un Decreto Supremo denominado promulgatorio para posteriormente ser
publicado en el Diario Oficial, incorporándose así en forma automática en nuestro
ordenamiento con rango de ley de la República.

LAS RESERVAS
Es excluir la aplicación de algunas disposiciones del tratado o parte de el a
un Estado, pueden hacerse al momento de la firma, ratificación, adhesión o
cuando se deposite el instrumento, o al aprobar un tratado. No procede en los
tratados bilaterales, son propias de los tratados multilaterales.
El objeto de la reserva es que no se aplique cierta disposición al Estado que
hace la reserva, pero no tan solo eso, sino que además persigue modificar los
efectos que se pueden producir respecto de esa aplicación, en definitiva, cuando se
practica una reserva también se puede aplicar con la interpretación y sentido que
yo (como Estado) le voy a dar a esa norma.
En Chile existen diversos tratados importantes, por ejemplo, la Convención
de Derecho Internacional Privado de la Habana del año 1928 que tiene como anexo
al Código de Bustamante, etc.

2.- COSTUMBRE INTERNACIONAL

SHSXHGHGHILQLU³&RPROD SUiFWLFDFRP~QDFHSWDGDSRUORV(VWDGRV
como una regla de derecho, debe ser uniforme, constante, de general
DSOLFDFLyQ \ SHUPDQHQWH HQ HO WLHPSR´ de ella han emanado importantes
principios del derecho internacional como solución de conflictos de leyes, algunos
de estos principios son:
- Los bienes se rigen por la ley del lugar donde están ubicados (Lex Situs,
ley de la situación);
- Lex Locus regit actum, los actos se rigen por la ley del lugar donde han
sido celebrados;
- La ley de la autonomía de la voluntad.
 Esta ha tenido importancia para llenar los vacíos ante la escasez de normas
escritas así como también para fundamentar principios reconocidos a través de
tratados internacionales.

3.- JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

³(VOD IRUPD como los tribunales de justicia entienden los preceptos
legales, los tratados y las opiniones de los tratadistas o autores, aplicándolos
DORVFDVRVGHWHUPLQDGRVTXHVHOHVSUHVHQWDQ´
En la jurisprudencia internacional también ha existido discusión en el sentido
de considerarla como fuente del Derecho Internacional Privado, algunos autores
como Niboyet estiman que no existe jurisprudencia internacional, los Estados
a lo más se obligan por medio de los tratados, no existe alguna autoridad superior
que le corresponda, ya sea, solucionar los litigios o bien hacer cumplir por medio
de la fuerza sus resoluciones.
Otros dicen que si existe jurisprudencia internacional y que esta emana de
los casos de derecho internacional privado que ha conocido la Corte Internacional
GH -XVWLFLD DVt SRU HMHPSOR 0DULR 5DPtUH] 1HFRFKHD HQ VX OLEUR ³'HUHFKR
,QWHUQDFLRQDO 3ULYDGR´ GDFRPRHMHPSORHO FDVR%ROO UHODWLYR DODDSOLFDFLyQGHOD
Convención de La Haya sobre tutela de menores, un caso de una madre sueca y
un padre holandés que disputaban la tutela de su hija ante la ley sueca que protegía
los derechos de la madre.
Otro fundamento para sostener que si existe esta dado por el tráfico de
mercaderías, que ha sido regulado a través de los fallos de los distintos tribunales
de arbitraje internacional, como es la Corte de Paris.

4.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL

Se definen como ³los principios de justicia y equidad basados en la recta

razón natural y que sirven de fundamento a todas las instituciones de derecho
y que por su intermedio solucionan conflictos tanto de leyes como de
jurisdicción´
Entre otros, podemos indicar:
 1.- El principio de la aplicación de la ley extranjera en sustitución de la
ley nacional.
Se aplica cuando aparece un elemento extranjero de carácter relevante,
esto es, factores extraños a la soberanía local que hacen que un conflicto o
problema se internacionalice.
El caso concreto está dado por el Art. 955 del Código Civil que dispone: ³Art.
955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales´
2.- El derecho nacional limita la aplicación de la ley extranjera.
En general, este principio está motivado por razones de protección al orden
jurídico interno, un caso patente es aquel que dice relación con la limitación de los
instrumentos de carácter privado en Chile, otro ejemplo es el caso de los
testamentos otorgados en el extranjero para su aplicación en Chile.
Art. 1027 del Código Civil: ³Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado
en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su
conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria´

3.- La lex fori o ley del tribunal califica la relación jurídica.

La Calificación se realiza como un trámite previo a la aplicación de la ley, en
caso de conflicto para la protección de las instituciones jurídicas.
Ejemplo: contrato de esponsales (promesa de matrimonio mutuamente
aceptada) realizado en Alemania, demando su aplicación ante los tribunales
chilenos, el tribunal va a determinar la naturaleza jurídica de la relación y, además,
lo va a calificar, en este caso va a calificar, el contrato de esponsales señalando que
solo produce obligaciones naturales, pero en Alemania si tiene plenos efectos
civiles.
4.- El derecho nacional reconoce los derechos adquiridos
legítimamente, eso sí con la limitación del orden público.
 La legislación nacional busca que los derechos que se adquieran se adecuen
a la normativa interna. Ejemplo: matrimonio poligámico, matrimonio entre dos
personas del mismo sexo.
5.- El derecho nacional regula en forma exclusiva lo relativo a la
adquisición y perdida de la nacionalidad y domicilio.

6.- A la ley nacional le corresponde normar la situación jurídica de los

extranjeros, ello en cuanto a su entrada, salida, permanencia, expulsión y
demás condiciones aplicables al extranjero en forma soberana.

7.- La administración de justicia debe ser igualitaria tanto para

nacionales como para extranjeros.
Es así como los fallos dictados en nuestro país haciendo aplicación de
nuestra legislación, deben ser reconocidos y cumplirse en territorios de otros
Estados cuando fuese necesario (se confunde con la reciprocidad).

8.- Los delincuentes que han sobrepasado las fronteras del Estado en
que han delinquido deben ser entregados por el Estado en que se encuentran
para evitar la impunidad de las conductas delictuales.

Este principio se cumple a través de la extradición.

9.- Los derechos humanos deben ser respetados y reconocidos sin

limitación alguna.
Se entiende que los derechos humanos están relacionados con las garantías
constitucionales.

C) OTRAS FUENTES

1. DOCTRINA
Es el estudio de las normas jurídicas que efectúan los autores y
tratadistas, existe abundante doctrina dentro del Derecho Internacional Privado, se
discute su importancia como fuente mediata o inmediata, esto es, si tiene una
influencia directa o formativa en el Derecho Internacional Privado, hay discrepancia
entre los autores, así el profesor Ramírez Necochea señala que la doctrina, aunque
en forma mediata para él, es la fuente más importante, fundamenta su posición en
el hecho de que el propio legislador se remite al derecho internacional en su
conjunto o a través de principios, otorgándole una vinculación directa, así validando
su postura están las disposiciones del Art. 60 inciso 2do del CC, el Art. 441 del CPC,
entre otras disposiciones legales.
En esta disciplina los autores no tan solo han interpretado la norma legal,
sino que también se ha tratado de buscar una solución cuando no existen normas
o bien cuando hay contradicción entre ellas.
Así, nuestra jurisprudencia, le ha otorgado un gran valor a la doctrina como
fuente, esa importancia va a depender del autor que la emita.

2. CONVENCIÓN PARTICULAR
Muchos autores la incluyen como fuente generadora de Derecho
Internacional Privado. La voluntad de las partes, es en general, soberana en
materia contractual, disponiendo de la facultad de elegir la ley aplicable a una
relación jurídica con elementos internacionales, en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad. Ej.: el Decreto Ley 2349 del año 1978.

CÓDIGO DE BUSTAMANTE
Este Código es el gran esfuerzo codificatorio que se ha hecho en el mundo
respecto de la sistematización de normas en Derecho Internacional Privado, este
es un anexo a la sexta conferencia internacional celebrada en la ciudad de la
Habana, el 20 de Febrero de 1928, fue redactado por el jurista cubano, Antonio
Sánchez de Bustamante.
El objeto primordial de la citada Convención fue el dar vigencia al Código de
Derecho Internacional Privado. La Convención consta de 9 artículos, dentro de los
que cabe destacar los siguientes:
1.- OBJETO: ³$UWtFXORƒ Las Repúblicas Contratantes aceptan y ponen
en vigor el Código de Derecho Internacional Privado anexo al presente
&RQYHQLR´.
 De la norma transcrita resulta claro que el principal objeto de la Convención
era darle vigencia al Código.
2.- ESFERA DE APLICACIÓN: ³$UWtFXOR ƒ /DV GLVSRVLFLRQHVGH HVWH
Código no serán sino aplicables entre las Repúblicas Contratantes y entre los
demás Estados que se adhieran a él en la forma en que más adelante se
FRQVLJQD´.
El Código solo tiene aplicación o es obligatorio entre las Repúblicas
Contratantes.
3.- RESERVAS: ³$UWtFulo 3°. Cada una de las Repúblicas Contratantes,
al ratificar el presente Convenio, podrá declarar que se reserva la aceptación
de uno o varios artículos del Código anexo y no lo obligarán las disposiciones
DTXHODUHVHUYDVHUHILHUD´
Este artículo dice relación con las reservas que puedan hacer los Estados
signatarios y, junto con reconocer este derecho, determina la forma como debe
realizarse.
Así la reserva debe referirse a uno o más artículos del Código, debe ser
específica, lo que sin duda excluye las reservas generales.
El fin de la Conferencia fue crear un Código para dar solución a las
controversias que se presentaren entre los distintos países, consta de 437 artículos
repartidos entre un título preliminar y 4 libros, el primero relativo al D erecho
Civil Internacional, el segundo al Derecho Comercial Internacional, el tercero
al Derecho Penal Internacional y el cuarto al Derecho Procesal Internacional.
El texto del Código fue publicado en el Diario Oficial N° 16.871, de fecha 14
de mayo de 1934, como complemento del decreto N° 374 del Ministerio de
Relaciones Exteriores.

ALCANCE DE LA RESERVA REALIZADA POR CHILE AL CÓDIGO DE

BUSTAMANTE

En cuanto a la reserva que practicó Chile, el Presidente de la época envió un

mensaje al Congreso a fin de que este aprobara o rechazara el Tratado
Internacional, ahora bien, el Congreso Nacional aprobó el Código pero con
reserva, señalando que ante el derecho chileno y con relación a los conflictos que
se produzcan entre la legislación chilena y alguna legislación extranjera los
preceptos de la legislación, sea actual o futura de Chile, prevalecerán por sobre
dicho Código en caso de que exista desacuerdo entre uno y otros.
La reserva formulada por el Congreso fue del siguiente tenor: ³Apruebase
el Código de Derecho Internacional Privado, suscrito el 20 de Febrero de 1928,
en la Sexta Conferencia Internacional Americana de la Habana, con reserva de
que, ante el Derecho Chileno y con relación a los conflictos que se produzcan
entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación
actual o futura de Chile, prevalecerán sobre dicho Código, en caso de
desacuerdo entre unos y otros".
Ante dicha situación se produjo un gran problema porque lo que el Congreso
debía aprobar era el Tratado Internacional y NO EL CÓDIGO que era un anexo del
Tratado.
Con este problema han surgido una serie de críticas respecto de la
validez del Código de Bustamante.
1.- La reserva contraria lo establecido en el Art. 3° de la Conferencia, en
cuanto está concebida en términos generales y confusos.
2.- Resulta inaceptable el agregado que se refiere a la legislación futura del
País. Un Tratado compromete la fe y el honor de un Estado, y no puede ser alterado
o dejado sin efecto por una ley interna.
No obstante lo dicho, nuestras fuentes internas de Derecho Internacional
Privado son muy escasas, siendo el Código de Bustamante el que ha venido a llenar
esos vacios. Así la doctrina y jurisprudencia mayoritaria señala que está vigente
puesto que se trata de un Tratado Internacional que fue suscrito y ratificado,
posteriormente publicado y promulgado como ley de la República.

VALOR JURÍDICO EN CHILE DEL CÓDIGO DE BUSTAMANTE

Hay que distinguir dos situaciones, en primer lugar respecto de los países
que la han suscrito y ratificado tiene el valor jurídico de ley de la República, como
es el caso de Chile, y por lo tanto posee todos los efectos de una ley común y
corriente.
 Respecto de los países que no la han suscrito ni ratificado o de los que la
han suscrito pero no ratificado el Código posee el valor de Principio General de
Derecho Internacional.

APLICACIÓN EN CHILE DEL CÓDIGO DE BUSTAMANTE

Dada la reserva con que fue aprobado el Código en nuestro País, primero se
aplican las disposiciones internas y en caso que ellas nada dispongan sobre el
asunto debatido, se aplica el Código de Derecho Internacional Privado.
Así, por ejemplo, en materia de nacionalidad, en nuestra legislación no
existen normas de conflicto que solucionen los problemas en cuanto a la
nacionalidad, nuestra Constitución solo se limita a señalar quienes son chilenos.
En el caso del domicilio, no existe una norma de conflicto en nuestro país
que solucione los conflictos que se pudieren suscitar en cuanto al domicilio.
Otro caso se produce cuando la norma señalada en el Código de Bustamante
y la norma señalada en la legislación interna tienen el carácter de similares,
coincidentes o análogas. Ejemplo: en materia de bienes nuestra legislación
establece como regla general la lex situs o ley de la situación, y el código de
Bustamante, también.
Otro ejemplo, se da en el caso de la sucesión, la que se rige por la ley
personal con un factor domicilio, el Código de Bustamante establece también como
solución en materia de sucesión la ley personal.
El último caso es aquel en que exista un conflicto entre leyes extranjeras, por
ejemplo un conflicto entre la ley boliviana y la uruguaya.

NORMA DE CONFLICTO Y FACTOR DE CONEXIÓN

Las normas de conflicto son aquellas leyes que determinan la
legislación aplicable a una relación jurídica de Derecho Internacional Privado.
Su misión es escoger la legislación nacional o extranjera que va a regir la
relación jurídica.
Se clasifican en Normas de conflicto unilateral y bilateral.
Las primeras son denominadas también imperfectas o incompletas y se
limitan a indicar cuando el derecho interno resulta aplicable. Así el Art. 16 del Código
Civil dispone: ³/RVELHQHVVLWXDGRVHQ&KLOHVHULJHQSRUODOH\FKLOHQDDXQTXH
sus dueños sean extranjeros y no residan en ChLOH´ La norma es
unilateral, porque se limita a determinar aplicable la ley chilena y es incompleta
porque no determina la legislación aplicable a los bienes en general, sino sólo a los
que se encuentran en Chile.
Las normas bilaterales son aquellas que determinan la legislación aplicable
sea esta nacional o extranjera. Es perfecta porque siempre se sabrá que legislación
va a regir por ejemplo el artículo 955 del Código Civil, la sucesión una vez
determinado el último domicilio.
La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la
elección indeterminada del derecho material nacional o de un derecho material
extranjero.
Un ejemplo aclara esto: una norma directa nos dice que una persona con
hijos puede disponer libremente de la quinta parte de su patrimonio (art. 3593,
C.C.). La norma indirecta nos indica que el contenido del testamento, su validez
o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al
tiempo de su muerte (art. 3612, C.C.).
La utilización de la norma indirecta tiene como corolario la
extraterritorialidad del derecho. Cuando cada juez aplica su propia ley, utiliza las
normas directas que buscan la consecuencia dentro de su propio ordenamiento
jurídico (territorialismo).
En las normas indirectas, la consecuencia no alude a la solución del caso
sino a la ley aplicable. Remite, pues, al ordenamiento jurídico en el cual se debe
buscar la solución. Cuando ésta se halla en un ordenamiento jurídico distinto al
del tribunal, el juez aplica éste. De esta manera el tribunal aplica en su propio
territorio derecho de otro (extraterritorialismo).

FACTORES DE CONEXIÓN
Las normas de conflicto contienen un elemento esencial que anuda la
relación de derecho internacional privado con una legislación determinada.
Los principales factores de conexión son los siguientes:
1.- Nacionalidad.
 2.- El domicilio.
3.- La situación o el lugar en que:
a) Se encuentre una persona;
b) Se encuentre un bien mueble o inmueble;
c) Se realice un acto.
4.- Autonomía de la voluntad.

Previo al estudio particular de cada uno de los factores de conexión referidos,

se hace necesario analizar cómo clasifica las leyes el Código de Bustamante.
Esta clasificación está dada en el Art. 3 del Código de Bustamante.
$UWƒ ³3DUDHOHMHUFLFLR GH ORVGHUHFKRV FLYLOHV \SDUD HOJRFH GH ODV
garantías individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado
contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:
I. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su
nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas
personales o de orden público interno.
II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no
nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público
internacional.
III. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la
interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de alguna de ellas,
GHQRPLQDGDVYROXQWDULDVRGHRUGHQSULYDGR´
Este artículo clasifica las leyes en 3 clases, en primer lugar, están las
LEYES PERSONALES O DE ORDEN PÚBLICO INTERNO, que son aquellas que
siguen a una persona cualquiera que sea el lugar en que esta se encuentre, sea en
virtud de su nacionalidad o de su domicilio.
En segundo lugar, están las LEYES TERRITORIALES O DE ORDEN
PÚBLICO INTERNACIONAL, que se aplican en forma obligatoria dentro de un
territorio determinado. Las leyes que rigen los bienes son territoriales.
 Por último, están LAS LEYES PRIVADAS O VOLUNTARIAS, que son
aquellas que las partes en forma voluntaria establecen en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad.
Respecto de la ley personal el Código de Bustamante no establece o no
impone a los Estados lo que debe entenderse por tal sino que lo deja
entregado al arbitrio del estado.

$UWƒ³&DGD(VWDGRFRQWUDWDQWHDSOLFDUiFRPROH\HVSHUVRQDOHVODVGHO
domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo
adelante su legislación interior´

CUÁL ES LA LEY PERSONAL APLICABLE EN CHILE

Nuestra legislación al respecto utiliza un criterio mixto, en algunos casos
sigue la ley de la nacionalidad, y en otros la ley del domicilio como es la sucesión
por causa de muerte.

FACTORES DE CONEXIÓN EN PARTICULAR

1.- NACIONALIDAD
³Es el vínculo jurídico-político que une a una persona con un Estado
determinado´
Importancia del estudio de la Nacionalidad.
Su importancia radica, entre otras, en las siguientes razones:
1.- Para determinar los derechos que gozan los extranjeros.
En muchos casos la condición jurídica de una persona va a depender de su
nacionalidad, si bien la mayoría de las legislaciones no hace diferencia entre un
nacional y un extranjero, sin perjuicio de ello, esto se hace en base a los derechos
públicos, existiendo ciertas excepciones en que la nacionalidad extranjera si es un
obstáculo para el ejercicio de ciertos derechos.

2.- Para los efectos de solucionar los conflictos de leyes.

Es importante porque es un factor de conexión, que sirve para solucionar
conflictos de leyes.
3.- Es un atributo de la personalidad.
 PRINCIPIOS UNIVERSALES EN MATERIA DE NACIONALIDAD

1.- Toda persona debe tener una nacionalidad

Todo ser humano, por el solo hecho de ser tal, pertenece a una agrupación,
que puede ser aquella en que vino al mundo u otra a la cual se haya incorporado,
en carácter de miembro, con posterioridad. Sin embargo, también debe consignarse
TXHH[LVWHQ SHUVRQDVVLQQDFLRQDOLGDGVRQORVGHQRPLQDGRV ³DSiWULGDV´VHUHVVLQ
patria) en Francia y América; en las legislaciones Alemana, Inglesa y Rusia se les
OODPD ³LQHVWDWXDOHV´ VLQ(VWDGRHQ6XL]D ³VLQ3DWULD´/DVFDXVDVPiVIUHFXHQWHV
de la apátrida son el nacimiento, el matrimonio, la imposición del Estado por vía de
la pena, etc.

2.- Nadie puede tener simultáneamente más de una nacionalidad

La regla general es esta, pero hoy en día fruto de los Tratados, existen dobles
nacionalidades con varios países en el mundo, es el caso de España, Italia, etc.
esta excepción se ha ido transformando en una regla. Esta figura irregular obtuvo
consagración legislativa en el año 1913, en que Alemania, con propósitos de
defensa militar y de aumentar el número de soldados, promulgo la denominada ley
³'HOEUFN´SRUHOQRPEUHGHVXDXWRU7DOQRUPDWLYD HVWDEOHFLyHQIRUPDH[SUHVDOD
doble nacionalidad, permitiendo a los alemanes nacionalizarse en país extranjero,
sin perder por ello su condición de alemanes, siempre que en forma previa lograran
el consentimiento del gobierno alemán.

3.- Toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad

Todo hombre tiene derecho a cambiar su nacionalidad de origen, dejando la
que le ha correspondido por otra. Ningún Estado puede obligar a una persona a
conservar su calidad de nacional del país contra su voluntad. El hombre tiene
derecho a vivir en el lugar que considere más apto para el desarrollo de sus
facultades y condiciones físicas, intelectuales y morales.
En la antigüedad ya se conocía este principio, se reconocía a las personas
este derecho básico. Sin embargo, en la época moderna se desarrolló el principio
FRQWUDULRGHO³YDVDOODMH SHUSHWXR´ VHJ~QHOFXDOODSHUVRQDSHUPDQHFHWRGDVXYLGD
ligada a su Estado de origen.
Hoy en día, las legislaciones consagran de manera casi unánime este
principio, aceptando la naturalización como un derecho natural del hombre, que
debe ser reconocido. En ese sentido la Carta de las Naciones Unidas consagra
H[SUHVDPHQWH HVWH SULQFLSLRGHFODUDQGR TXH ³7RGDSHUVRQD WLHQH GHUHFKR DXQD
QDFLRQDOLGDG´\TXH³DQDGLHVHOHSULYDUiDUELWUDULDPHQWHGHVXQDFLRQDOLGDGQLGHl
GHUHFKRDFDPELDUGHQDFLRQDOLGDG´
Nuestra Constitución acepta de manera expresa este principio en sus
artículos 10 N° 1 y 11 N°1. El primero, en cuanto autoriza a los extranjeros para
nacionalizarse en Chile y el segundo referido a la nacionalización de los chilenos en
país extranjero.

4.- La renuncia pura y simple no basta para hacer perder la nacionalidad

La renuncia no es causal de pérdida de la nacionalidad, a menos que vaya
unida a la adquisición de una nueva. Tal regla tiene por objeto evitar la formación
de los apátridas.
Nuestra legislación acepta implícitamente este principio al no incluir la simple
renuncia de la nacionalidad entre las causales de pérdida de la misma (Art 11 N° 1
GH OD &RQVWLWXFLyQ 3ROtWLFD HQ FXDQWR GLVSRQH TXH ³/D QDcionalidad chilena se
pierde: 1º.- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente.
Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado
HQSDtVH[WUDQMHUR´

5.- La nacionalidad de origen no debe transmitirse indefinidamente en

el extranjero
La nacionalidad no puede transmitirse de generación en generación más allá
de cierto límite en el extranjero. Este principio fue formulado por el Instituto de
Derecho Internacional en Cambridge (1895) y de Venecia (1896), siendo su objetivo
evitar la prolongación ficticia de la nacionalidad, poniendo el derecho sobre
nacionalidad en armonía con la realidad de la vida.
 Este principio tuvo su auge con motivo de la primera guerra mundial de 1914
y se aplicó especialmente a aquellos naturalizados en un país beligerante que
habían pertenecido anteriormente a un país enemigo. El concepto fue que no era
concebible que estas personas, señaladas con frecuencia como presuntos espías,
tuvieran en su territorio todos los derechos de los ciudadanos.
Nuestra Constitución acepta de manera expresa este principio en su Art. 11
N° 3, al decir que la nacionalidad chilena se pierde por la cancelación de la carta de
nacionalización.

6.- La nacionalidad adquirida puede ser revocada

Este principio nos indica que el Estado que ha concedido una naturalización
tiene derecho para revocarla o dejarla sin efecto bajo ciertas circunstancias.

FUENTES DE LA NACIONALIDAD
Se entienden por tales los hechos de la naturaleza o los actos jurídicos
que generan u originan la nacionalidad.

Se pueden clasificar de distintas formas, siendo las principales:

1.- De acuerdo a la intervención del interesado
a) Voluntarias: Son aquellas que originan la nacionalidad en virtud de un
acto unilateral o, generalmente, del consentimiento de las partes, o sea, de la
autoridad estatal y del sujeto que se nacionaliza en él.

b) Imperativas: Son aquellas que se imponen al sujeto, sin que este tenga
derecho a optar por otra nacionalidad.

2.- De acuerdo a la naturaleza de operación de la fuente

a) Individuales: Operan cuando la nacionalidad se genera respecto de una
sola persona.
b) Colectivas: Varias o muchas personas adquieren por un mismo hecho o
acto, idéntica nacionalidad.

3.- De acuerdo a la procedencia de las fuentes

 a) Naturales, biológicas u originarias: Su titular jamás puede ser
legítimamente despojado o privado de su nacionalidad generada en la naturaleza,
por ejemplo, nacimiento, filiación, salvo cuando el derecho interno así lo autoriza
por graves delitos o atentados contra su patria.
b) Legales, adquiridas o derivadas: Confieren u otorgan la nacionalidad a
raíz de una decisión de un órgano estatal fundado en el derecho positivo. Su titular
puede ser privado de la nacionalidad, pero sólo si se cumplen los requisitos que el
ordenamiento jurídico señala para revocarla.

NACIONALIDAD EN NUESTRA CONSTITUCIÓN

Nuestra legislación, desde la Constitución de 1833 a la actual de 1980, ha
establecido un sistema mixto en materia de nacionalidad de origen. Así el Art.
10 N° 1 de nuestra Constitución consagra, en primer lugar, el principio que el lugar
del nacimiento fija la nacionalidad, o sea, el jus solis, con dos excepciones, los
hijos de extranjeros transeúntes y los hijos de extranjeros en servicio de su
gobierno. En ambos casos el interesado puede optar por la nacionalidad chilena,
dentro del plazo de un año desde que cumpla la mayoría de edad. El N°2 establece
el Jus Sanguinis, al establecer que son chilenos los hijos de madre o padre chileno,
no necesariamente ambos. También puede ser alguno de sus ascendientes, sean
padres o abuelos, los que deben poseer la nacionalidad antes del nacimiento del
hijo.

BREVE EXPLICACIÓN SOBRE LAS DOS CONCEPCIONES PARA ATRIBUIR

LA NACIONALIDAD DE ORIGEN

Sistema del Jus Solis

Con ya se ha dicho, atribuye al hijo la nacionalidad del país en que ha nacido,
sin tomar en cuenta para nada la nacionalidad de sus padres, ni su domicilio, ni
ninguna otra circunstancia.

Sistema del Jus Sanguinis

 Llamado también derecho de la sangre, procedencia o extracción, atribuye al
hijo la nacionalidad de sus padres, cualquiera sea el país en que ha nacido. La
mayor parte de los países consagran este sistema sea en forma absoluta o limitada.

CONFLICTOS DE NACIONALIDAD
Los conflictos de nacionalidad pueden surgir ya que una persona, natural o
jurídica, puede tener más de una nacionalidad en forma simultánea.

Conflictos de nacionalidad entre personas naturales

A este respecto los criterios que se utilizan por las distintas legislaciones son
distintos, las del continente americano están inspiradas en el principio ius solis
o derecho del suelo, en cambio aquellas establecidas en el continente europeo
se rigen por el principio ius sanguinis o derecho de la sangre, el primero significa
que la nacionalidad de una persona está determinada por su lugar de nacimiento,
sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, en cambio el principio de ius sanguinis
significa que el hijo va a seguir la nacionalidad de los padres, ello sea cual fuere su
lugar de nacimiento.

Quien soluciona el conflicto de nacionalidad

En principio seria el juez, ¿cómo lo soluciona? En nuestra Constitución
solo se encuentran normas sustantivas que señalan quienes son chilenos sin
solucionar la controversia, por tanto, si no existe una regla de conflicto interna
que solucione el problema vamos a utilizar el Código de Bustamante.

El Código de Bustamante distingue dos situaciones:

1.- Si el juez está interesado en el conflicto, y

2.- Si no está interesado en el conflicto.

1.- El juez estará interesado en el conflicto cuando alguna de las

nacionalidades materia de la controversia corresponda a la suya. Para ello el
Código aplica el Art. 9:
 Art. 9° ³&DGD (VWDGR FRQWUDWDQWH DSOLFDUi VX SURSLR GHUHFKR a la
determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o
jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan
realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades
sujetas a controversia sea la de dicho Estado. En los demás casos, regirán las
disposiciones que establecen los artícXORVUHVWDQWHVGHHVWHFDStWXOR´
Cualquiera que sea la materia sobre la cual verse el conflicto el juez va a
aplicar su propia ley o su propio derecho, es decir, la lex fori (ley del tribunal)

2.- Si el juez no está interesado, por ejemplo, una parte es chilena y la

otra boliviana y el juez es peruano.
En este caso el juez hará una nueva distinción:
Si se trata de un conflicto de:
1.-Una nacionalidad de ORIGEN

2.-Una nacionalidad ADQUIRIDA

3.-Un conflicto sobre PERDIDA DE NACIONALIDAD

4.-Un conflicto sobre RECUPERACIÓN DE NACIONALIDAD

DESARROLLO

1.- Conflicto de nacionalidad de ORIGEN

Es aquella que la ley atribuye a una persona al momento de nacer.
En materia de nacionalidad de origen el Código de Bustamante establece la
solución en el Art. 10:
Art. 10. ³$ ODV FXHVWLRQHV VREUH nacionalidad de origen en que no esté
interesado el Estado en que se debaten, se aplicará la ley de aquella de las
nacionalidades discutida en que tenga su domicilio la persona de que se trate´
Señala que el juez deberá recurrir a la ley del país de su domicilio pero
siempre y cuando la persona tenga domicilio en alguno de los Estados cuya
nacionalidad se discute. Si tiene domicilio en ambos países se va a aplicar la ley
del último domicilio.
 Qué pasa si la persona cuya nacionalidad de origen se discute tiene
domicilio en un tercer Estado, se aplica el Art. 11 del Código de Bustamante.
Art. 11. ³A falta de ese domicilio se aplicarán al caso previsto en el artículo
anterior los principios aceptados por la ley del juzgador´
Suponiendo que el juez que debe resolver la controversia es chileno el juez
no va a poder aplicar la Constitución Política de la República ni tampoco el derecho
chileno, pero si podrá aplicar los Principios que informan su Constitución, en este
caso se aplica el ius sanguinis, Principio que acepta la Constitución
mayoritariamente.

2.- Conflictos en materia de nacionalidad ADQUIRIDA

La nacionalidad adquirida es aquella que una persona adquiere durante su
vida en sustitución de su nacionalidad originaria, el medio para obtenerla es la
naturalización.
Así en materia de nacionalidad adquirida el Código de Bustamante distingue
dos situaciones:
Si se trata de nacionalidad adquirida individual

Si se trata de nacionalidad adquirida colectiva

La distinción dice relación a si se refiere a una o más personas.

A la primera se refiere el Art. 12 del Código de Bustamante.
Art. 12. ³/DV FXHVWLRQHV VREUH adquisición individual de una nueva
nacionalidad, se resolverán de acuerdo con la ley de la nacionalidad que se
suponga adquirida´
El juez va a aplicar la ley de la nacionalidad que se supone adquirida.
En el caso de nacionalidades adquiridas colectivamente lo ve el Art. 13
del Código de Bustamante:
Art. 13. ³$ODVnaturalizaciones colectivas en el caso de independencia de
un Estado se aplicará la ley del Estado nuevo, si ha sido reconocido por el Estado
juzgador, y en su defecto la del antiguo, todo sin perjuicio de las estipulaciones
contractuales entre los dos Estados interesados, que serán VLHPSUHSUHIHUHQWHV³
 3.- Si se trata de PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD
Si se trata de perdida se va a aplicar el Art. 14.
Art. 14. ³$ OD pérdida de la nacionalidad debe aplicarse la ley de la
QDFLRQDOLGDGSHUGLGD´
La legislación del Estado cuya nacionalidad se supone perdida, (por ejemplo
si se discute en Bolivia si una persona ha perdido su nacionalidad chilena por
haberse naturalizado brasileña), en ese caso el juez boliviano que es ante quien se
está solicitando que conozca del asunto va a aplicar la ley chilena.

4.- Si se trata de un conflicto de RECUPERACIÓN DE LA

NACIONALIDAD
Debemos decir que la doctrina visualiza dos aspectos, en primer lugar,
tratándose de los apátridas o bien en el caso de que una persona se haya
naturalizado, ya sea simultáneamente o con posterioridad a la perdida, en
cualquiera de los dos casos si bien es cierto se trata de situaciones diferentes, el
Código de Bustamante aplica su artículo 15.
Art. 15. ³/D recuperación de la nacionalidad se somete a la ley de la
QDFLRQDOLGDGTXHVHUHFREUD´
Por tanto, se va a aplicar la legislación del Estado cuya nacionalidad se
pretende recuperar. Se dice que el fundamento de esta figura es que se prefiera
dicha ley porque ninguna otra puede concurrir con ella.

¿Cómo se recupera la nacionalidad en Chile? Se recupera por LEY.

CONFLICTOS DE NACIONALIDAD ENTRE PERSONAS JURÍDICAS

El concepto de personas jurídicas lo encontramos en el Art. 545 de nuestro
Código Civil, estos conflictos también se pueden presentar entre personas jurídicas.

Clasificación de personas jurídicas

Personas jurídicas de DERECHO PÚBLICO
En estos casos, no hay conflictos de personas jurídicas de derecho público
porque tienen la nacionalidad del Estado que las crea.

Personas jurídica de DERECHO PRIVADO

 No está claro en torno a determinar la nacionalidad de una persona jurídica
de derecho privado, en el derecho comparado se dan ciertos criterios para resolver
estos conflictos, los autores dicen que va a tener la nacionalidad de la persona
jurídica que la crea o autorice.
Otro criterio dice que va a tener la nacionalidad de quienes sean sus
directores o gerentes.
Otros plantean que va a tener la nacionalidad de su lugar de explotación.
Otros, que va a tener la nacionalidad correspondiente a su domicilio o sede
social.
No hay un criterio que prevalezca, no está claro en nuestra legislación
la solución de un conflicto de personas jurídicas de derecho privado, por ello
se utiliza el Código de Bustamante.
Como primera cuestión, debemos distinguir, dentro de las personas jurídicas
de derecho privado, LAS SIN FINES DE LUCRO Y LAS CON FINES DE LUCRO,
dentro de las primeras están las CORPORACIONES Y FUNDACIONES, algunos
agregan las asociaciones.
Entre las personas jurídicas con fines de lucro o sociedades se distingue
entre SOCIEDADES DE PERSONA Y DE CAPITAL, ejemplo de las primeras, la
sociedad colectivas y de responsabilidad limitada, de las segundas, las sociedades
anónimas.
Para las PERSONAS DE DERECHO PRIVADO, SIN FINES DE LUCRO, se
aplican los Arts. 16 y 17: se le da preferencia al Art. 16, ya que el Art. 17 manifiesta
una norma especialísima
Art. 16´ /D QDFLRQDOLGDG GH origen de las Corporaciones y de las
Fundaciones se determinará por la ley del Estado que las autorice o apruebe´
Art. 17´/DQDFLRQDOLGDGGHorigen de las asociaciones será la del país en
que se constituyan, y en él deben registrarse o inscribirse si exigiere ese requisito
la legislación local.´
En el caso de las PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PRIVADO CON
FINES DE LUCRO, las sociedades de personas tienen su solución en el Art. 18.
 Art. 18. ³/DVsociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean
anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su
caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección
principal´
Este artículo establece un orden de prelación, en primer lugar, se va a
solucionar el conflicto conforme a lo que se señale en el contrato social o estatuto,
esto va a ser lo que va a permitir solucionar el conflicto.
Si el contrato no establece la solución, el Art. 18 dice que se va a solucionar
con la ley del lugar donde se radique en forma habitual su gerencia o dirección
principal.
Por el contrario, tratándose de las SOCIEDADES DE CAPITAL se aplica el
Art. 19:
Art. 19´3DUDODVsociedades anónimas se determinará la nacionalidad por
el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente
la junta general de accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que se
radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo´
Este articulo también plantea un orden de prelación, en caso de conflicto
a lo primero que hay que estar es a lo que diga el estatuto de la sociedad, si no
ocurre esto, el Art. 19 plantea que la nacionalidad de esta será la del lugar donde
se reúna normalmente su junta de accionistas.
Si nada se dice en el contrato social ni sobre el lugar donde se reúnan, va a
corresponder a la ley donde se radique su principal junta o consejo directivo o
administrativo.
Por regla general, en nuestro país, no existen leyes que determinen cual va
a ser la nacionalidad de una persona jurídica de derecho privado, por lo que se
recurre al Código de Bustamante, pero, por excepción si lo hay, por ejemplo la ley
de navegación y la ley de navegación aérea, que determinan en cuanto a los
barcos y aviones la nacionalidad de estos, ante esta situación se puede recurrir al
Código de Bustamante.
El problema se puede producir en el caso de que la ley chilena diga una cosa
y el Código dice otra, en estos casos, prevalece la ley chilena por la reserva.
 2.- DOMICILIO
El domicilio está definido en el Art. 59 del Código Civil:
$UW  ³(O GRPLFLOLR FRQVLVWH HQ OD residencia, acompañada, real o
SUHVXQWLYDPHQWHGHOiQLPRGHSHUPDQHFHUHQHOOD´
Conforme a la definición, el ánimo de permanencia puede acompañar a la
residencia de dos maneras: real o presuntivamente. Al respecto el Código Civil
consigna varios casos de presunciones, algunas positivas y otras negativas.
(QWUH ODV SULPHUDV SRGHPRV VHxDODU ³(O OXJDU GRQGH XQ LQGLYLGXR HVWi GH
asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio
FLYLORYHFLQGDG´$UW
(QFXDQWR DODV VHJXQGDV ³1R VHSUHVXPH HOiQLPRGHSHUPDQHFHU QLVH
adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar
un individuo por algún tiempo casa propia o ajena a él, si tiene en otra parte su hogar
domestico, RSRURWUDV FLUFXQVWDQFLDV DSDUHFHTXH OD UHVLGHQFLDHVDFFLGHQWDO«´
(Art. 63).

Importancia del domicilio

1.- Sirve para determinar en algunas legislaciones cual es la ley
personal, para efectos de determinar cuál va a ser el estatuto personal que le va a
corresponder a un individuo, el fundamento de esto es la libertad que otorga el Art.
7 del Código de Bustamante, en el sentido de que da libertad respecto de la ley por
la cual se va a regir una persona.
2.- Es importante para los efectos de determinar cuál es la condición
jurídica de los extranjeros, ya que nuestra legislación regula de una forma distinta
a los extranjeros domiciliados en Chile y a los extranjeros transeúntes.
3.- Es un atributo de la personalidad.
4.- Además, constituye un factor de conexión, porque sirve para
solucionar conflictos de leyes.
5.- Es importante en materia de conflictos de jurisdicción, ya que
determina cual es el tribunal competente que va a conocer de la controversia.

ELEMENTOS DEL DOMICILIO

 Elemento material y elemento espiritual o psicológico.

El material dice relación con la residencia en una parte determinada del

territorio del Estado, en segundo lugar, está el elemento psicológico o espiritual
que corresponde al ánimo de permanecer en esa residencia, el cual puede ser real
o presunto.
Va a ser real cuando se dé a conocer en forma clara y explícita. Por otro lado,
va a ser presunto cuando la ley atendiendo a ciertas circunstancias lo infiera o
presuma.

CLASIFICACIÓN DEL DOMICILIO

El domicilio se clasifica, conforme al Art. 59 inciso 2do del Código Civil en
domicilio político y civil, el político está establecido en el Art. 60, el civil está
establecido en el Art. 61.
El domicilio político, a que se refiere el Art. 60 del Código Civil, corresponde
al relativo al territorio del Estado en general, así entonces nuestro domicilio político
es Chile, en cambio el domicilio civil corresponde a una parte determinada dentro
del territorio del Estado, o sea nuestro domicilio civil es Temuco.
El Código Civil se pone incluso en el caso que una persona carezca de
domicilio, señalando que la mera residencia hace las veces de domicilio civil
respecto a aquellos que no tuvieren domicilio civil en otra parte, es más, en otras
legislaciones se establece como domicilio incluso la simple residencia, como por
ejemplo puede ser el caso de Brasil, en que la simple residencia se confunde con el
domicilio.
Tanto el domicilio como la residencia y la habitación, son utilizadas como
variantes de solución de conflictos, esto es como factores de conexión.
La residencia corresponde al lugar en que permanentemente vive o
permanece una persona, en cambio la habitación corresponde al lugar en que
ocasionalmente o accidentalmente se encuentra una persona.
En el derecho comparado existen dos posiciones para referirse al concepto
de domicilio:
 1.- La teoría que atiende al lugar en que una persona tiene su residencia
permanente o habitual.
2.- Las que dan mayor relevancia al lugar en que una persona tiene su
principal establecimiento o el centro de sus negocios e intereses.

CONFLICTOS DE DOMICILIO
A fin de resolver los conflictos de domicilio que se presenten, en Chile no
existe ningún texto legal que solucione la controversia, por tanto debemos recurrir
al Código de Bustamante.
El Código soluciona estos conflictos por medio de dos teorías:
1.- La doctrina de la lex fori
2.- Doctrina de la lex loci

DESARROLLO
1.- La primera dice que el juez va a aplicar su propio derecho, siempre y
cuando esté interesado en el conflicto de domicilio, esto es, cuando uno de los
domicilios materia de la controversia corresponda al del juez. Por tanto según
esta teoría el domicilio va a ser determinado por la autoridad del país que esté
interesado en el conflicto de domicilio, o sea por la lex fori. Esta teoría la aplica el
Código de Bustamante.
2.- Se encuentra además la teoría de la lex loci, la cual se aplica cuando el
juez no esté interesado en el conflicto, en este caso se aplica la ley del lugar que
la persona invoca como ultimo domicilio, doctrina que también aplica el Código
de Bustamante.

La consignación de estas teorías aparece en el Art. 25 del Código de

Bustamante:
Art. 25. ³/DV FXHVWLRQHV VREUH FDPELR GH GRPLFLOLR GH ODV SHUVRQDV
naturales o jurídicas se resolverán de acuerdo con la ley del Tribunal, si fuere
el de uno de los Estados interesados, y en su defecto por la del lugar en que
VHSUHWHQGDKDEHUDGTXLULGRHO~OWLPRGRPLFLOLR´
El Código de Bustamante nos da un concepto amplio de lo que se debe
entender como domicilio. En efecto, el Art. 26 del Código, respecto de las personas
que no tengan domicilio, indica que se entenderá como tal el de su residencia o
donde se encuentre.
Art. 26´3DUDODVSHUVRQDVTXHQRWHQJDQGRPLFLOLRVHHQWHQGHUiFRPR
WDOHOGHVXUHVLGHQFLDRHQGRQGHVHHQFXHQWUH´ En otras palabras, el Código
plantea una amplitud extrema, ya que da el mismo sentido a residencia, domicilio o
habitación.

3.- LA SITUACION o LUGAR EN QUE:

a) Se encuentre una persona
b) Se encuentre un bien mueble o inmueble, o
c) Se realice un acto

Se aplica, en primer lugar, a las personas, a los bienes y a los actos

jurídicos, en las personas este factor de conexión se va a denominar RESIDENCIA,
reflejado en el Art. 14 del Código Civil. Tratándose de los bienes se va a
denominar SITUACION O UBICACIÓN DE LA COSA, siendo su fundamento legal
el Art. 16 del Código Civil, respecto de los actos jurídicos se designa este factor de
conexión como el lugar en que el acto jurídico se ha ejecutado, ello en virtud del Art.
17 del Código Civil.

4.- LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Las personas dentro de la parte facultativa del derecho, pueden determinar
la ley que va a regir el acto jurídico que celebren.
Como ejemplo de la autonomía de la voluntad podemos citar el art. 1,
inciso 1°, del D.L. N° 2.349 de 1978 que establece: ³'HFOiUDQVH YDOLGRVORV
pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos
internacionales, cuyo objeto principal diga relación con negocios u operaciones de
carácter económico o financiero, celebrados o que se celebren por organismos,
instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el centro principal
de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o sus organismos,
LQVWLWXFLRQHV RHPSUHVDV´
Esta disposición contempla expresamente que las partes, en la esfera de la
autonomía de la voluntad, escojan o se sometan a una ley extranjera.
 SISTEMAS DE SOLUCIÓN A LOS CONFLICTOS DE CALIFICACIONES Y
DIFERENCIAS RESPECTO DE LOS FACTORES DE CONEXIÓN

GENERALIDADES
De la misma manera como en nuestro derecho interno existen normas de
solución de conflictos de leyes, los otros Estados también tienen sus propios
sistemas, los que pueden vincularse entre sí precisamente por las normas de
conflicto. Las categorías en general son similares en todos los países: personas,
bienes, contratos, sucesión por causa de muerte, etc.
Sin embargo, el contenido de estas categorías puede variar de un país a otro;
así la ruptura de los esponsales puede ser considerado como delito, como infracción
de un contrato, o como un simple hecho privado que no produce obligación legal
alguna.
De esta manera varía, de un sistema jurídico a otro, el contenido de la
categoría de delito, infracción de contrato, etc.
Tales discrepancias dan origen al llamado conflicto de calificaciones.
Por otro lado, los factores de conexión que utilice un Estado para cada
categoría jurídica, pueden ser distintos a los que utilice otro Estado, por ejemplo, el
estatuto personal se conecta en algunos países a la ley nacional, y en otros a la ley
del domicilio.
Las diferencias que se producen entre los factores de conexión ocasionan
los problemas de reenvío, y de la llamada cuestión preliminar, denominada
calificación.

CALIFICACION
Consiste en determinar la naturaleza jurídica de una institución jurídica
o de una relación de derecho, es decir, se busca determinar su naturaleza jurídica
para ubicarla dentro de alguna de las categorías del sistema legal de que se trate.
Quien califica es el juez, ¿cómo califica? El juez lo que hace es revisar,
diagnosticar y con ello efectuar o averiguar de qué se trata lo que se estudia, de que
se está hablando y de si la institución jurídica o relación de derecho tiene algún
efecto jurídico.
 Para solucionar un problema o situación de calificación, han surgido diversas
corrientes de opinión, es decir, distintos tipos de solución, la primera de ellas
plantea que la calificación de las instituciones debe hacerse de acuerdo a la ley del
tribunal que conoce el litigio, o sea, aplicando la ley del foro, a esta doctrina se le
GHQRPLQD³GRFWULQDGHODOH[IRUL´
Una segunda teoría plantea que la calificación debe ser hecha siguiendo los
dictados o designios de la ley considerada como competente por las normas de
conflicto nacionales, esta doctrina se llama, doctrina de la ley competente.
Otros establecen la doctrina de la lex causae, los autores que la sostienen
señalan que la ley es indivisible, esta es la que va a regir la calificación de las
materias que caigan bajo su competencia.Cuando se dice lex causae, se quiere
decir que va a regir la ley del lugar donde la institución o relación de derecho va a
producir sus efectos.
En Chile la doctrina mayoritaria señala que la calificación debe hacerse
conforme a la ley del tribunal, es decir, el juez va a aplicar la lex fori.

Hay excepciones en materia de Calificación

En primer lugar, en materia de calificación de bienes, debe hacerse
conforme a la ley de la situación, esto es, lex situs, la explicación de esto es porque
es esta ley la que tiene el poder efectivo sobre los bienes.
Una segunda excepción está dada por la forma del testamento otorgado
en el extranjero, el testamento en cuanto a su forma no se va a regir por la ley del
tribunal sino que se va a regir por la lex locus regit actum, esto es, la ley del lugar
de la celebración del acto.
La tercera excepción dice relación con la autonomía de la voluntad, porque
en las oportunidades que se establezcan le corresponderá a las partes determinar
la ley a la que se someterán.

El REENVIO
 (O UHHQYtR ³es un conflicto negativo de legislaciones que se declaran,
sucesivamente, incompetentes para resolver un problema que contenga
elementos internacionales, dando competencia para ello a otra legislación´
El conflicto surge cuando dos normas de Derecho Internacional Privado
son competentes, y ninguna de las legislaciones que puede o que podría regular
la materia lo estima así. Debe necesariamente existir un conflicto negativo.

ELEMENTOS DEL REENVIO

- Diversidad en las normas de conflicto.
- La consulta a una norma de conflicto extranjera.
- La remisión de esta norma a otra ley.

CLASIFICACIÓN DEL REENVIO

Se puede clasificar de 3 formas:
1.- Reenvío propiamente tal de o de primer grado.
2.- Reenvío de segundo grado.
3.- Reenvío perpetuo o indefinido.

1.- Reenvío propiamente tal o de PRIMER GRADO

Tiene lugar cuando la legislación del Estado enviado retorna o reenvía la
competencia a la legislación del Estado enviante y este acepta la competencia, por
tanto, este tipo de reenvío supone la existencia de 2 Estados, un Estado enviante y
un Estado enviado.
Ejemplo: fallece un chileno teniendo su último domicilio en Italia, conforme a
la ley chilena, la sucesión se va a regir por la italiana porque corresponde a la ley
de su ultimo domicilio, pero según la ley italiana la sucesión se rige por la ley
nacional del difunto, en este caso sería la ley chilena, por tanto se retorna la
competencia ante el juez chileno quien acepta la competencia. En ese caso estamos
ante un reenvío propiamente tal o de primer grado.

2.- Reenvío de SEGUNDO GRADO

Este se produce cuando la legislación del Estado enviado retorna o reenvía
la competencia a la legislación de un tercer Estado quien acepta dicha
competencia porque su regla de conflicto, en este caso de competencia, coincide
con la regla del país enviante.
Ejemplo: fallece un italiano en Chile teniendo su último domicilio en España,
según la ley chilena la sucesión se va a regir por la ley española, pero la ley
española establece que se va a regir por la ley nacional del muerto, esto es la ley
italiana. Como esta última legislación consagra el mismo principio que la del Estado
de España, acepta la competencia que se le da.
Un segundo caso, de reenvío de segundo grado, se da cuando la legislación
del tercer Estado retorna o reenvía la competencia a un cuarto Estado, pudiendo
este reenviarla a un quinto, así sucesivamente, hasta que una de las legislaciones
concurrentes termine por atribuirse competencia a sí misma.

3.- Reenvío PERPETUO O INDEFINIDO

Ocurre cuando varias legislaciones se remiten la competencia unas a
otras, sin que ninguna acepte su propia competencia, esto motivado porque
sus reglas de solución de conflictos son diferentes.
De esta manera, se forma una cadena sin fin, porque nadie quiere atribuirse
competencia, la solución a esto es la aplicación de la lex fori, es decir, la doctrina
recomienda aplicar la ley del tribunal para terminar con el reenvío perpetuo o
indefinido.
En general los diversos autores no tienen una posición clara respecto del
reenvío, en otras palabras, unos lo rechazan y otros lo aceptan, los primeros
señalan que constituye un atentado al principio de soberanía y de independencia de
los Estados, ya que se le está aplicando una ley extranjera imperativamente a otro
Estado.
Los que lo aceptan plantean, entre otras razones, el hecho de que asegura
esta figura del reenvío la uniformidad de los conflictos, y también posibilita el
cumplimiento internacional de los fallos.

TEORIA GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEYES

UN CONFLICTO DE LEY OCURRE CUANDO UNA O MÁS SITUACIONES
JURÍDICAS ESTÁN RELACIONADAS CON DOS O MÁS LEGISLACIONES,
ENTRE LAS CUALES ES MENESTER DETERMINAR LA QUE DEBE SER
APLICABLE.

Elementos de un conflicto de ley :

1.- Una relación jurídica cualquiera Ejemplo: un testamento, un contrato,
matrimonio. etc.
2.- Uno o más elementos externos a la soberanía local: que hagan posible
la aplicación de leyes diferentes. Es aquí donde incluiremos los factores de
conexión.

EXPRESIÓN CONFLICTO DE LEY

Se ha señalado que el concepto o expresión resulta ser impropio, toda vez
que emanando las leyes de una autoridad soberana no resulta posible que
exista tal conflicto. La ley nacional no se puede IMPONER fura del territorio para
el que ha sido dictada, como tampoco la ley extranjera en el propio, para que esta
última se aplique en un Estado es necesario que la voluntad soberana de ese país
así lo decida.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONFLICTOS DE LEY

Existen dos conflictos de ley que son los más importantes, en primer lugar
están los conflictos positivos y negativos.
Se denominan positivos cuando las legislaciones que concurren a la
relación jurídica se consideran competentes para conocer de la controversia.
Ejemplo: Un determinado conflicto de ley entre Chile y Bolivia y se disputan el
conocimiento del tema.
Existe un conflicto negativo cuando las legislaciones concurrentes a una
relación jurídica determinada se niegan competencia, este conflicto da lugar al
reenvío.
Una segunda clasificación tiene un elemento definitorio acerca de la
naturaleza jurídica de su disposición, así atendiendo a este factor, se clasifican en
conflictos entre disposiciones positivas ordinarias dentro de los países, por
ejemplo si el Código Civil señala que los derechos y obligaciones del vendedor en
la compraventa son ciertos y la ley peruana señala que dichos derechos y
obligaciones son otros.
En segundo lugar un conflicto entre disposiciones de derecho
internacional privado de cada país, por ejemplo la ley chilena hace aplicable a la
sucesión por causa de muerte la ley del último domicilio del causante, y la legislación
española aplica a la sucesión la ley de la nacionalidad.
Por último dentro de esta clasificación están los conflictos de normas de
calificación de situaciones jurídicas, en nuestra legislación la institución de los
esponsales, se categoriza como un hecho privado carente de obligaciones civiles,
en cambio ante el mismo hecho la legislación alemana establece que es un contrato
que produce plenos efectos civiles.

HISTORIA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES

¿Cuándo se empiezan a plantear estos problemas?
Ello se produce en el momento en que se comienzan a entablar relaciones
entre individuos de diferentes Estados o territorios diversos.

PUEBLOS ANTIGÜEDAD
No conocieron al Derecho Internacional Privado, ni como ciencia para
resolver conflictos legislativos, ni como normas para regular la condición jurídica.
La regla general era que el extranjero no gozaba de ningún derecho, era
considerado como enemigo, sin embargo, con el desarrollo de las comunidades y
especialmente con el comercio, surgieron instituciones como la hospitalidad.

DERECHO ROMANO
Cuando Roma fue conformando su Imperio, dominando los pueblos vecinos,
surgió el problema de precisar que legislación debía ser aplicable a los peregrinos,
esto es, pueblos aliados o amigos, o de las provincias del Imperio.
-Ius Civiles: Era privativo de los ciudadanos romanos y por ello no era
posible la aplicación de leyes extranjeras, se hizo necesario crear un derecho común
a todos los hombres, derecho especial entre ciudadanos y peregrinos: Ius Gentium.
Sin embargo, como el Ius Gentium no era un sistema completo, sino que
estaba dado más bien para el comercio, los romanos se vieron en la necesidad de
reconocer las leyes peregrinas. Así en el año 242 A.C. se creó un Pretor especial,
Pretor Peregrino, encargado de aplicar tales leyes.
Posteriormente con la unidad política del Imperio se produjo la unidad
legislativa y la implementación de un derecho territorial. La igualdad civil de romanos
y peregrinos que data de la Lex Julia, se aplicó más tarde a todo el Imperio,
desapareciendo con ello los conflictos de leyes.
Luego el conflicto renació cuando se entablaron relaciones entre los
habitantes del Imperio y los barbaros o germánicos.
Los germanos se regían por la personalidad de la costumbre a cada
individuo se le aplicaban las costumbres de su grupo étnico cualquiera fuera el sitio
en que se encontrase. Tal sistema subsistió durante la invasión del Imperio.

EDAD MEDIA
Aquí cabe distinguir dos periodos:
1.- Las invasiones y la personalidad de las leyes.
2.- La época feudal y la territorialidad de las leyes.

DESARROLLO
1.- La fundación de los reinos barbaros después de las invasiones no
modificó el sistema, pues Francos, Galorromanos, Hispanorromanos, Italianos
siguieron viviendo bajo sus propias leyes. Así los reyes Visigodos y Burgundios
redactaron leyes para cada una de las etnias que estaban bajo su autoridad. Este
fenómeno, consistente en la existencia en un mismo territorio de varios sistemas
legislativos aplicables a diferentes categorías de ciudadanos es propio del sistema
llamado de la ³PERSONALIDAD DE LAS LEYES´, esto es, la ley aplicable a cada
caso, depende de la persona interesada.
2.- En la segunda mitad de la Edad Media surge el FEUDALISMO, sistema
político y social que conoció, en materia de conflictos de leyes, un sistema jurídico
extremadamente opuesto al anterior: el sistema de la ³TERRITORIALIDAD DE LAS
LEYES´.
 En este caso el elemento determinante es la tierra y no el hombre, el hecho
de pertenecer a una determinada comunidad o asociación local es determinante
para establecer la ley aplicable. El derecho es localista y excluyente, el Señor
Feudal dicta las leyes que imperan dentro de los límites de su territorio: esa es la
única ley validad y su aplicación excluye la de cualquier otra extraña.
Esta forma de aplicar las leyes debe entenderse con la situación económica
y política características del régimen feudal:
- No había una autoridad central.

- Territorio divido en varias unidades.

- Economía, agricultura de subsistencia.

En este sistema no había posibilidad de pensar en conflictos de leyes, pues

el tráfico jurídico entre los diferentes Señores Feudales era muy escaso.

TEORÍA DE LOS ESTATUTOS

A fin de uniformar los grandes principios que existían en materia de conflictos
de leyes, tales como la personalidad por un lado y la territorialidad por el otro,
surgieron a partir de la primera mitad del siglo XIII, un conjunto de doctrinas
en que juristas de distintos países de Europa elaboraron una serie de teorías
para resolver los conflictos que se suscitaban entre las costumbres locales y
además conflictos que podían suscitarse entre estas costumbres y el derecho
romano, que a la época era el derecho común.
Fueron un conjunto de teorías que llevaban el nombre del país del cual
emanaban, así está la Escuela Estatutaria Italiana, la Escuela Estatutaria
Francesa y la Escuela Estatutaria Holandesa. La Italiana prevaleció del siglo XIII
al XV, la Francesa en el siglo XVI y la Holandesa en el siglo XVII, con un renacer
último de la escuela Francesa en el siglo XVIII.

1.- ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA

Italia formaba parte del Sacro Imperio Romano Germánico, el derecho común
aplicable era el romano. Esta Escuela encuentra su cuna en las ciudades del norte
de Italia- Bolonia, Venecia, Milán, Lombardía, entre otras- las que desde el siglo XI
habían crecido en importancia y poderío, gozando de autonomía política y
legislativa, sin dejar de formar parte del Imperio. Ahora bien, en uso de tal autonomía
elaboraron leyes particulares, municipales o de la ciudad originados en usos y
FRVWXPEUHV HUDQORVHVWDWXWRV ³67$787$´ ORs que diferían unos de otros, siendo
el derecho de fondo el romano. Originalmente los estatutos eran las diversas leyes
particulares o locales de los prósperos e independientes municipios o ciudades
italianas, antítesis de la ley que comprendía todas las disposiciones de carácter
general aplicable a toda Italia, finalmente el concepto de estatuto se hizo más amplio
y se equiparo con la ley.
Dado que dichas ciudades no estaban aisladas sino que entre ellas existía
un fluido intercambio comercial, se originaban conflictos no solo entre los Estatutos,
sino que también con el derecho romano. Había pues, dos clases de conflictos:
1.- Entre las leyes de las numerosas ciudades.
2.- Entre las leyes municipales y el derecho romano.
En el resto de Europa la situación era distinta, pues imperaba el feudalismo.
Dentro de los representantes de esta Escuela cabe destacar a los GLOSADORES
que comentaban o glosaban los textos romanos, el derecho romano había
despertado gran interés entre los hombres de ciencias (se crea la Escuela de
Bolonia).

CARACTERISTICAS
A.- CARÁCTER FUNDAMENTALMENTE ROMANISTA: Las soluciones se
apoyaban en el derecho romano.

B.- APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LOS ESTATUTOS: Se trata así

de establecer un equilibrio entre territorialidad y extra territorialidad. En este punto
se proponen dos soluciones:
1.- Carácter absolutamente de territorialidad: Cada ciudad impartía
leyes dentro de la esfera de su jurisdicción a todas las PERSONAS y COSAS que
allí estuviesen situados. Esta tesis deriva del sistema feudalista.
2.- Se admitía para cada caso y para cada relación jurídica, el
estatuto indicado como más justo aplicable. Este era más aconsejable por las
necesidades del comercio y por el espíritu de equidad que informaba el derecho
romano.
La solución que más se aceptó fue la segunda, pues se decía que los
conflictos debían ser resueltos del modo más conforme al interés general y por eso
los jueces tenían la obligación de aplicar cual o tal ley extranjera.

C.- MÉTODO ANALITICO PARA FORMULAR SUS PRINCIPIOS:

Consistente en desechar la idea de formular reglas de carácter general que
FRQVWLWX\HQ XQD HVSHFLHGH³SDQDFHD´ SDUDUHVROYHU WRGDVODV FXHVWLRQHV TXH VH
presentan en la vida jurídica. Para ello se optó por dividir y sub-dividir las materias,
elaborando para cada una de ellas una regla especial.
Sí se desarrollan las distintas categorías de conexión (orden cronológico).Se
distingue:
1.- Procedimiento y fondo.
En materia de procedimiento, el juez debe aplicar su propia ley. En las reglas
de fondo es posible aplicar la ley extranjera.

2.- Delitos y contratos.

Se aplica a ellos la ley del lugar en que se cometieron o celebraron. Sin
embargo, tratándose de extranjeros se exigía el conocimiento del estatuto local de
conocimiento de los preceptos.
3.- Estatuto Real y Personal.
La lex rei sitae, esto es, la relación de los bienes con la ley de la situación.

2.- ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA

En Francia el feudalismo se hizo sentir con más fuerza, cuya idea primaria
es la territorialidad de la soberanía, imponía la absoluta y estricta territorialidad de
las costumbres.
Así al llegar las ideas italianas encontraron oposición, cuyo principal
oponente fue BertranGG¶$UJHQWUH
Sus reglas fundamentales son:
a.- Todos los estatutos o leyes se agrupan en dos categorías:
 - Reales: Tiene por objeto las cosas, por ejemplo leyes sobre los modos de
adquirir la propiedad.
- Personales: Tienen como objeto las personas.

b.- Principio general, los estatutos y leyes son estricta y absolutamente

reales y territoriales, excepcionalmente personal.
c.- La personalidad excepcional de los estatutos descansa en su idea
de justicia.

DEFECTO
El gran defecto de esta Escuela es el haber desconocido lo que ya se había
ido observando por los italianos: que la ley real y personal no son las únicas
categorías de conexión.

3.- ESCUELA ESTATUTARIA HOLANDESA

La rebelión de los Países Bajos en contra de Felipe II, originó el nacimiento
de Holanda que se caracterizaba por la existencia de numerosas ciudades con
prosperidad económica y múltiples relaciones. De tal manera que era necesario un
derecho de relación.
La doctrina francesa satisfacía en gran parte los principios expuestos, por lo
que fueron adoptados.
Todos los estatutos eran territoriales y solo tenían fuerza dentro de los límites
respectivos. Sin embargo, como era potencia marítima y viajó a otras latitudes se
DFHSWyFRPR³FRUWHVtD LQWHUQDFLRQDO´ OLEUHYROXQWDG GHOVREHUDQRWHUULWRULDO

4.- ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA SIGLO XVIII

En el curso de los siglos XVII y XVIII Francia se había transformado en la
gran potencia de europea. Su comercio reqXHUtD OD OLEHUDFLyQGHOORFDOLVPR GH'¶
Argente.
Sus principales exponentes fueron:
- Louis Freland.

- Louis Boulleris

En esta Escuela dividieron los estatutos en:

 1.- Reales.
2.- Personales.
3.- Mixtos.

LEY EXTRANJERA
Como primera cuestión, cabe preguntarse ¿que motiva su aplicación?
Dijimos que la diversidad de legislaciones y la naturaleza cosmopolita del hombre,
origina que un tribunal de un determinado país pueda verse en la necesidad de
aplicar una ley que no le es propia ¿Qué casos?

1.- Cuando así lo ordena la ley nacional.

2.- Tratado Internacional.
3.- Convención de las partes.
4.- Porque así lo ordenan los Principios de Derecho Internacional
Privado.

FUNDAMENTOS DE SU APLICACIÓN
Entenderemos por fundamentos las causas mediatas de su aplicación, esto
es, los principios que hacen posible su aplicación.
Al respecto, se distinguen tres corrientes que tratan de explicar o
fundamentar la aplicación de la Ley Extranjera, a saber:
1.- UTILITARIOS.
2.- POLÍTICOS.
3.- JURÍDICOS.

DESARROLLO

1.- UTILITARIOS, dentro de este cabe distinguir tres posiciones:

a.- Hostilidad Recíproca: En la segunda mitad de la Edad Media, en que
aún imperaba el feudalismo, el poder político se confunde con el territorial. No hay
más ley obligatoria que la del propio país, no puede aplicarse en otra
soberanía. No había derecho atributivo, es la negación del Derecho Internacional
Privado.
 b.- Cortesía Internacional: Debido a que aumentan las relaciones
internacionales y el comercio se intensifica, se acepta que el estado y capacidad
de las personas la debe seguir.
c.- Reciprocidad: Esta teoría o de la analogía en el tratamiento jurídico,
consiste en devolver bien por bien y mal por mal. Nace en Francia.

2.- POLÍTICOS: El principio de la Nacionalidad constituye el más

importante de los fundamentos políticos que se han atribuido a la aplicación de las
leyes extranjeras. Fue Mancini quien sostuvo que la esencia del derecho atributivo
debía encontrarse en la nacionalidad. Para él, debían ser las naciones, de las que
los Estados son expresión, los órganos de convivencia internacional. La nación
suponía para él un conjunto de unidades o comunidades: de raza, de idioma, de
territorio, religión, vivificadas todas ellas por el sentimiento o conciencia de la
nacionalidad. Se sostiene que la nacionalidad representa en el hombre una
verdadera naturaleza, algo que se posee con la misma característica que las
restantes determinantes biológicas. Esta teoría es el opuesto a la del territorio.
Se sostiene que las leyes son dictadas para las personas y no para el territorio. Hay
leyes necesarias y otras voluntarias, dependiendo si pueden o no dejar de
cumplirse.

3.- JURÍDICOS: Aquí también nos encontramos con una división:

a.- Respeto a la soberanía extranjera: Se fundamenta en el respeto que se
deben las diferentes soberanías independientes entre sí. Las leyes son expresión
de la soberanía y los Estados son iguales entre sí. Al aplicar la ley extranjera se
debe investigar qué interés presenta la aplicación de cada una de ellas para el
Estado del cual proceden, pues toda preferencia arbitraria sería contraria al principio
de igualdad.
b.- Comunidad de derecho entre los Estados: Federico Carlos Von
Savigny, encontró el verdadero fundamento a la extraterritorialidad en la comunidad
de derecho que se crea entre los diversos pueblos que se hallan en contacto
frecuente, en ese estado de interdependencia, de interpretación recíproca, de
solidaridad entre las naciones que han alcanzado un mismo grado de civilización
por legado del Derecho Romano y del cristianismo.
Esta interdependencia jurídica entre los pueblos civilizados ha hecho
desaparecer los antiguos conceptos de independencia absoluta y de soberanía
exclusiva de los Estados, conceptos que conducen a la hostilidad recíproca y han
hecho posible que los Estados puedan ponerse de acuerdo en admitir los mismos
principios derivados de convicciones jurídicas comunes, las mismas soluciones para
los conflictos de leyes. La formación de una conciencia jurídica común hace que los
conflictos de leyes sean juzgados de la misma manera, cualquiera que sea el país
en que el fallo deba ser expedido.
c.- Comunidad Jurídica Universal: La postura anterior deja fuera a los
países de un nivel o grado de civilización inferior. Así el jurista holandés Jitta
amplía el concepto de Savigny tanto a los países civilizados como también a
los que no lo son. No habla de una unidad jurídica entre Estados, sino que del
género humano. Para ese autor el Derecho Internacional Privado tiene por
objeto someter al derecho no a las relaciones entre naciones o Estados, sino
las relaciones entre individuos. La unidad jurídica del género humano descansa
sobre la naturaleza social del hombre, que ha producido en la humanidad,
inconsciente al principio de todo vínculo universal, la familia, la tribu, la ciudad, la
nación y el Estado, para llegar por fin, y esta vez con plena conciencia, a la
asociación jurídica suprema que abarca toda la humanidad.

NATURALEZA JURÍDICA
¿Cómo debe reconocerse la ley extranjera en el país en que se aplica?
Este problema está relacionado con otros tales como el de saber cómo será
conocida esa ley y en conformidad a qué principios o directivas deberá ser ella
interpretada.
Al respecto, algunos estiman que la ley extranjera no constituye más que un
mero hecho, otros, por el contrario, consideran que ella constituye derecho.
Existen, pues, dos grandes e importantísimos grupos de teorías a este respecto: las
teorías de hecho, y las de derecho.
 TEORÍAS DE HECHO
Estas doctrinas, llamadas también teorías de la materialización, sostienen
que la ley extranjera, que no emana de la soberanía nacional, sino de un legislador
que carece de autoridad fuera de su propio país, no constituye sino un mero
hecho del juicio. De tal manera que la ley extranjera es Derecho solamente en el
Estado en que ha sido dictada; fuera de él no es derecho sino que se convierte en
un hecho.

Clasificación de las teorías de hecho

1.- Escuela angloamericana o escuela de la territorialidad del derecho.

Para esta teoría la ley es estrictamente territorial, jamás se puede aplicar una ley
distinta a la del Foro, cuando se tiene en cuenta una ley extranjera, no es ella la
que se aplica, sino los derechos adquiridos a su amparo. La ley es territorial,
pero los derechos subjetivos son susceptibles de emigración. Se plante el apego
absoluto a la territorialidad de las leyes, situación extensiva a todas las
personas y a todas las cosas que se encontraren dentro de él, sean
establecidas o bien que se encuentren en trance, es así como los tribunales ingleses
para resolver los conflictos que se presentan ante sus tribunales aplican únicamente
la ley inglesa, o sea la ley del territorio.
&XULRVDPHQWH HQ IRUPD H[FHSFLRQDO \ VROR SRU UD]RQHV GH ³FRUWHVtD
LQWHUQDFLRQDO´ los tribunales ingleses admiten la aplicación extra territorial del
derecho, en materia puntual de estado civil y de capacidad de las personas.

2.- Teoría de Wigny

Similar a la anterior, pero aquí Wigny se pregunta cuáles son los
acontecimientos elegidos por el soberano territorial como condición
necesaria y suficiente para la creación de un derecho interno. Responde que el
soberano territorial debe elegir como hechos creadores de un derecho nacional, no
el derecho extranjero, considerado ya como hecho, sino aquellos hechos que la
ley interna extranjera había elegido como condición del derecho extranjero.
En tal forma, no hay necesidad de preocuparse si esta ley ha sido cumplida
verdaderamente y si ha creado derecho. En consecuencia, el juez nacional consulta
la ley interna extranjera como un hecho que le indica simplemente otros hechos a
los cuales su propio legislador ha subordinado la creación de un derecho.

3.- Teoría del uso jurídico extranjero

Su principal autor es Goldscmidt, quien señala que el llamado que hace la
norma de conflicto nacional a una ley extranjera, para regular una determinada
relación de derecho, no está dirigida al ordenamiento jurídico del país indicado por
el punto de conexión, sino al uso jurídico extranjero. En consecuencia, el autor
opina que el objeto de referencia del Derecho Internacional Privado es el estado
real jurídico de un país extranjero, o sea, que el Derecho Internacional Privado,
cuando y en cuanto indica derecho extranjero no se refiere a un derecho, sino
a un hecho; porque si se aplicara el derecho extranjero, se estaría permitiendo
la lesión de la soberanía del Estado correspondiente por la intromisión que
tendrían los tribunales nacionales en la creación de aquel derecho.

TEORÍAS DE DERECHO
Conforme a estas teorías el derecho extranjero no difiere del derecho
nacional. Así como esta constituye el derecho que rige los hechos, lo mismo ocurre
con la ley extranjera, que es tan derecho como la ley nacional, aunque no haya
sido discutida, aprobada, promulgada y publicada en el país.
Podemos clasificar estas teorías de la siguiente forma:
1.- Teorías del Derecho extranjero.
2.- Teorías de la incorporación del Derecho extranjero.
a.- Teoría de la incorporación legal.
b.- Teoría de la incorporación judicial.
c.- La Local Law Theory (Escuela de Yale).

1.- Teoría del Derecho extranjero

Según esta teoría, cuando se ordena la aplicación del derecho extranjero este
conserva su carácter de tal. Se expresa que es justo, para los intereses privados
y el comercio o tráfico mundial, que ella intervenga y se aplique, aunque sea
extranjera. El sistema de Derecho Internacional Privado del mismo país, que tiene
por fin simplificar y favorecer el comercio o tráfico internacional, acepta las leyes
extranjeras en su carácter de tales, en su realidad exterior.

2.- Teorías de la incorporación del Derecho extranjero

a.- Teoría de la incorporación legal

Según esta teoría, cuando la norma de Derecho Internacional Privado del
juez se remite a una ley extranjera, se la apropia y la incorpora al derecho interno,
transformándola en derecho nacional. La ley extranjera entra a formar parte de la
ley del foro.

b.- Teoría de la incorporación judicial

Según esta teoría el derecho extranjero no nace antes de su aplicación
judicial, según los que sostienen esta tesis, por un lado, el derecho sólo vive
mientras se le aplica y, por otro lado, la afirmación que los tribunales de un Estado
tal solo pueden crear derecho de ese Estado.

c. ± La Local Law Theory

Esta teoría también sostiene que los tribunales no pueden aplicar otras leyes
que no sean del foro, la aplicación de una ley extranjera supone su incorporación
dentro de ese sistema jurídico.

CONOCIMIENTO, APLICACIÓN Y PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA

A.- CONOCIMIENTO
Respecto de la ley nacional no hay problema, pues conforme lo dispone el
artículo 8 del Código Civil, se establece una presunción de conocimiento. Sin
embargo, tal situación no se da respecto de las leyes extranjeras, por lo demás
resulta humanamente imposible pedirle a un juez que conozca todas las leyes. Al
respeto se han propuesto varias medidas para obtener el conocimiento de la ley
extranjera, a saber:
 1.- Organismo Nacional: Se propone la creación en cada país de un
organismo especial cuya función sería la de proporcionar el texto y sentido de las
leyes extranjeras que tuvieren que ser aplicadas. Así ocurre en Francia con la
Oficina de Legislación Extranjera y de Derecho Internacional, destinada a facilitar el
conocimiento del derecho extranjero.
2.- Organismo internacional: Otros proponen la creación de un organismo
internacional, en el cual se haría la colección y ordenación de las leyes de todos los
pueblos, por ejemplo O.N.U., O.E.A.
3.- Intercambio de copias: El norteamericano Joseph Story propuso que las
naciones realizaran un intercambio de copias de sus leyes, debidamente
autenticadas.
4.- Procedimientos entregados a la libre iniciativa del juez y las partes.
Se proponen:
1.-Exhorto
El jurista italiano Fiore estima que lo mejor que puede hacer un tribunal para
interiorizarse del derecho extranjero es dirigir una rogatoria o exhorto al
correspondiente tribunal supremo extranjero, pidiéndole informe acerca de la regla
de derecho sobre la que exista duda.

2.- Corporaciones o funcionarios

El tratadista español Fernández Prida nos habla de que el juez o los litigantes
acudan a corporaciones o funcionarios que, residiendo en el Estado de que procede
la ley extranjera, cuyo conocimiento se desee obtener, puedan dar un informe
exacto sobre sus disposiciones y su vigencia.

3.- Informe de peritos

Finalmente, algunos hablan del nombramiento de peritos por parte del
tribunal llamado a aplicar el derecho extranjero. Al respecto el artículo 411 número
2 del CódLJRGH 3URFHGLPLHQWR &LYLO H[SUHVD´ 3RGUi WDPELpQ RtUVH LQIRUPH GH
SHULWRV«ƒ6REUHSXQWRVGHGHUHFKRUHIHUHQWHV DDOJXQDOHJLVODFLyQH[WUDQMHUD´

B.- APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

Puede ser:
 1.- A petición de parte.
2.- Aplicación de Oficio.

C. PRUEBA DE LA LEY EXTRANJERA

Cuando las partes discrepan respecto al texto, vigencia o sentido de la ley
extranjera, se aceptan todos los medios de prueba para justificarla, con excepción
de la confesión y presunciones. Ahora bien, los principales medios de prueba
son:
a.- Texto autentico o copia legalizada y autentica de la ley extranjera.
b.- Certificado oficial de los agentes diplomáticos o de los cónsules del país
de cuya ley se trata.
c.- Informes oficiales expedidos por los Ministerios de Justicia o Relaciones
Exteriores.
d.- Informes expedidos por Notarios, por las Facultades de Derecho.
e.- Informes de abogados o juristas de reconocida competencia.
f.- Informe de peritos.
g.- Notoriedad de la ley, por la referencia unánime de los textos de los autores
o de la jurisprudencia extranjera.

LIMITACIONES A LA LEY EXTRANJERA

Hay dos grandes limitaciones, por una parte, las limitaciones legales y por
otro lado las limitaciones doctrinarias.

1.- LIMITACIONES LEGALES

Son aquellas que establece la propia ley.
a.- Dentro de estas limitaciones encontramos varias, en primer lugar, está la
disposición del Art. 15 del Código Civil:
En su número 1º establece una limitación, cual es la ley que va a regir la
capacidad del chileno que contrata en el extranjero:
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.
 1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar
ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia;
pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
La regla general dice que se va a regir por la ley del lugar (extranjera) pero
que pasa si el contrato produce efectos en Chile, en tal caso nuestra ley señala que
se va a regir por la ley chilena.
b.- Artículo 16 del Código Civil, establece como regla general que los
bienes situados en chile se van a regir por la ley chilena, en su disposición
segunda se plantea que las estipulaciones contenidas en los contratos válidamente
celebrados en el extranjero valdrán de pleno derecho, la ley chilena limita la validez
de estas estipulaciones señalando en su inciso 3ero que si estos contratos o
estipulaciones contenidos en ellos producen efecto en Chile deberán regirse
conforme a las leyes chilenas.
c.- Artículo 18 del Código Civil, que le otorga plena validez a los
instrumentos privados otorgados en el extranjero, nuestra ley no obstante
reconocerle validez lo limita para efectos de prueba, estableciendo que en caso que
las leyes exijan instrumento público para pruebas que hayan de rendirse y producir
efecto en Chile se estarán a las leyes chilenas.
d.- Artículo 1027 del Código Civil, le da plena validez al testamento
otorgado en el extranjero, limitando este en la medida en que conste su validez y
autenticidad.
e.- Artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, esta norma le da plena validez
al matrimonio celebrado en el extranjero, pero limita a los chilenos que celebren tal
matrimonio, toda vez que deben respetar los impedimentos dirimentes, los vicios
del consentimiento y la diferencia de sexo.
f.- Artículo 955 del Código Civil, dispone que la sucesión de una persona
se va a abrir en su último domicilio, es decir, existe la posibilidad que la sucesión de
un chileno en el extranjero se rija por dicha ley, la ley chilena lo limita señalando
sucintamente ³VDOYR ORV FDVRV H[SUHVDPHQWHHIHFWXDGRV´ es ahí donde nos
encontramos por ejemplo con la declaración de la muerte presunta, la relaciones de
familia, entre otras situaciones.

2.- LIMITACIONES DOCTRINARIAS

Se denominan doctrinarias porque son las que se establecen por la doctrina.

1.- EL FRAUDE A LA LEY

Consiste en el uso o alteración maliciosa del hecho que subyace en un factor
de conexión utilizado para la norma de conflicto, para eludir la aplicación de una ley
imperativa de su derecho.
Se produce un fraude a la ley cuando una persona en forma intencional o
fraudulenta cambia su domicilio o su nacionalidad con la finalidad de que no se le
aplique la legislación de su país, sustrayéndose a ella para ubicarse bajo el amparo
de una legislación más favorable.
Existen algunos autores que lo aceptan y otros que lo rechazan, muchas
veces se confunde con la noción de orden público, así lo grafica nuestra
jurisprudencia específicamente de la Corte Suprema en un fallo del año 1960 que
aparece en la revista de derecho y jurisprudencia sección primera página 52.
La idea del fraude a la ley es cambiar la nacionalidad o domicilio para
sustraerme de los efectos de mi ley y colocarme al amparo de otra legislación.
Por ejemplo: los tratados de doble nacionalidad, tratando de burlar las obligaciones
que impone una nacionalidad usando la otra.

2.- EL ORDEN PÚBLICO

Es un conjunto de principios inspirados en la organización del Estado y de la
familia que de acuerdo al orden moral y a las buenas costumbres aseguran la
realización de los valores humanos fundamentales.
Mediante el orden público se resguardan diversos intereses de la sociedad,
de carácter económico, social, político, etc., además protegen y se relacionan con
el respeto de los principios e instituciones fundamentales. Es una gran limitación
doctrinaria porque está presente de manera transversal o intercalada en todo el
ordenamiento jurídico.
 EL RESPETO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
Establece que los derechos válidamente adquiridos de acuerdo con la
ley del país de su origen deben de producir sus efectos en todas partes, aún
fuera del país en que han nacido. Toda esta discusión respecto de la validez del
respeto de los derechos adquiridos se ha centrado dentro de los mismos
argumentos que existen para fundar el efecto retroactivo de las leyes, esto es, las
meras expectativas y por otro lado los derechos adquiridos, buscando la
estabilidad de las relaciones jurídicas.
Así entonces no basta con que una persona invoque un derecho adquirido,
sino que se deben cumplir ciertos requisitos:
1.- Es preciso que el derecho haya sido adquirido en virtud de la ley
internacionalmente competente según sea el sistema de derecho internacional
privado de que se trate, esto es, el sistema del país en que se invoca. La ley
internacionalmente competente será la que esté de acuerdo con la del país donde
se adquirió o bien la ley del país de la celebración.
2.- Es preciso haber cumplido con todas las condiciones que establece
o prescribe la ley de derecho interno de la ley internacionalmente competente
para adquirir el derecho. Esta segunda condición exige que el derecho adquirido
exista válidamente de acuerdo con la ley que ha precedido su nacimiento, no basta
solamente que se invoque un derecho, sino que además debe cumplirse con estos
dos requisitos.

Excepciones al principio de respeto de los derechos adquiridos

1.- Que la institución jurídica en que se basa este derecho adquirido no
exista en el país en que se invoca, ej.: no se puede alegar un derecho adquirido
respecto de un esclavo.
2.- Cuando el derecho adquirido es contrario al orden público del país en
que se invoca.
3.- Cuando el derecho ha sido adquirido en el extranjero mediante el fraude
a la ley.

Efectos de los Derechos Adquiridos

 1.- Debe producir los mismos efectos que en el país de origen.
2.- No pueden tener más efectos que los que tienen en sí mismo.
3.- No se puede reconocer un derecho diferente.
4.- Si no tiene eficacia extraterritorial, no se puede invocar extranjero.
El código de Bustamante consagra el respeto internacional de los
derechos adquiridos en su Art. 8:
Art. 8° Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tiene
plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiere a
alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden público internacional .
En el caso del testamento mancomunado, estos están absolutamente
prohibidos internacionalmente.

Nuestra legislación
El reconocimiento de los derechos adquiridos se encuentra en diversas
disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico:
a) Artículo 17, inciso primero, del Código Civil: acepta que la forma de
los instrumentos públicos se rija por la ley del país en que han sido
otorgados.
b) Artículo 16, inciso segundo, del Código Civil: reconoce la validez de
las estipulaciones contenidas válidamente en contratos celebrados en
país extranjero.

c) Artículo 1027 del Código Civil: reconoce la validez del testamento

escrito otorgado en el extranjero siempre y cuando se sujete a las leyes
del país en que se extendió.

d) Artículo 80, inciso primero, de la ley de Matrimonio Civil: reconoce la

validez del matrimonio celebrado en el extranjero siempre y cuando se
sujete a las limitaciones que establece nuestro derecho.
e) Artículo 245 del Código de Procedimiento Civil: que reconoce a las
resoluciones de los tribunales extranjeros la misma fuerza que si se
hubieren dictado por tribunales chilenos siempre y cuando cumplan con
los requisitos que esta misma disposición señala.