INTRODUCCIÓN

Las revoluciones burguesas trajeron, luego de tantos años de oscurantismo, los originarios

rasgos del antropologismo a través de la colocación por primera vez del individuo y la

sociedad en la esfera de estudio del hombre, y con esto, la preocupación por problemas

como las circunstancias históricas, psicológicas y sociológicas que llevan a la obtención

del conocimiento. Es de esta manera que surge el positivismo como epistemología que

pretendía dotar de cientificidad a los saberes humano, hasta el momento naturalistas, o lo

que es lo mismo: empíricos y sobre cualquier tema o esfera, casi siempre mezclados, sin

distinción ni especialización.

Brota así el positivismo a inicios del siglo XIX de manos del francés Augusto Comte,

propagándose por todo el continente europeo esta ideología en la segunda mitad de este

mismo siglo. Cada investigador debía cumplir con los parámetros metodológicos

propuestos por esta corriente para que sus conocimientos fueran auténticamente

científicos, incluso los abordados en torno al Derecho. Es precisamente de esa

intencionalidad que emana el iuspositivismo, lo que constituye una derivación del

positivismo como epistemología.

Como bien plantea De Ángel Yagües: “El positivismo es una concepción radicalmente

enfrentada con la escuela del derecho natural. Las doctrinas positivistas niegan, por tanto,

la existencia de reglas o principios que, siendo propiamente jurídicos, queden fuera del

derecho positivo, esto es, del derecho establecido por los hombres. Rechazan, desde

luego, el derecho natural, no aceptando ningún principio jurídico de carácter universal,

apto para imponerse a la razón humana.”

Actualmente el positivismo jurídico goza de gran preponderancia y defensores en el

mundo, pues su trascendencia quizás se debe a lo sencillo que se torna apreciar cualquier
fenómeno desde sus prescripciones, o tal vez al hecho de ser un excelente instrumento

jurídico que permitió consagrar los logros burgueses, clase que trajo consigo maravillosos

adelantos e innovaciones referidas al ámbito económico.

CRISIS DEL POSITIVISMO SU DECAIMIENTO EN EL ESTADO

DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y NUEVO ROL EN DICHO

ESTADO

¿Qué es el positivismo?

El positivismo es una corriente filosófica que nació a inicios del siglo XlX como resultado

de factores políticos e históricos. Esta forma de pensamiento es evidencia del carácter

enajenante de las relaciones sociales de producción capitalista. El ascenso de la burguesía

y su reclamo por un mundo más racional, demandaban a través de esta tendencia, la

cientificidad de los conocimientos con requisitos no tan idóneos. Su esencia radica en la

utilización de un único método descriptivo para la adquisición de las sapiencias y la

exigencia de que el objeto de cada ciencia fuere trabajado con “los datos objetivos, con

los hechos comprobables y verificables, así como abandonar toda intención de explicar

las causas y concatenaciones internas de esos hechos (…)”

De todos los menesteres y particularidades del positivismo filosófico como ciencia que

se atiene a lo palpable, sin ir más allá, emana la concepción del positivismo jurídico, el

cual ha tenido diversas inclinaciones: iuspositivismo formalista, lógico, imperialista y

estatal.
Sin embargo, a pesar de sus diferentes manifestaciones, estás ideologías poseen pautas y

características comunes, que le son inherentes a cualquier forma que tome el positivismo

jurídico. Entre estas pueden mencionarse las siguientes:

1. La teoría del Derecho equivale solamente a la parte normativa del fenómeno. Para el

positivismo, ha dicho Latorre, “la ciencia jurídica tiene por objeto el conocimiento del

conjunto de normas que constituyen el Derecho vigente o positivo (…) El Derecho

entendido como sistema de normas, y nada más que esto, ha de ser su objeto de estudio.”

2. El método positivista es el único que permite alcanzar conocimientos científicos sobre

el Derecho.

3. Separación conceptual y excluyente entre Derecho y Moral. Los conceptos, normas,

leyes y categorías jurídicas tienen que referirse a la forma y contenido de las normas

positivadas aunque no salgan explícitamente en ellas, debido a que puedan concebirse

como una derivación de estas, siendo totalmente reprochable hacer referencia a los

fenómenos sicológicos y sociales que tenga relación con las normas y valores para

enjuiciarlo.

4. Discrecionalidad judicial. Ante lagunas o insuficiencias en cierto ordenamiento

jurídico, el juez no tiene la facultad de integrar acudiendo a principios, valores sino que,

haciendo ejercicio de su discrecionalidad y enmarcándose en los límites impuestos,

deciden por normas ya existentes en la legislación.

5. Negación de la existencia del Derecho Natural como anterior y superior del Derecho

Positivo.

6. Desvinculación del medio socio-histórico y político en que se desarrolla la norma.

“Una de las características del positivismo jurídico consiste en haber limitado la esfera de

lo cognoscible al “Derecho puesto.”

Estos son los patrones que permiten la articulación del iuspositivismo, pero su contenido,

buscando una definición acabada, quedaría expuesto del siguiente modo:

“Pretensión de regulación general tanto de la acción del poder público como del orden

social a través de leyes sistemáticas y completas que posibilitarían mediante su aplicación

casi matemática, la solución de cualquier conflicto de intereses, con abstracción del

contenido valorativo o axiológico de los preceptos legales. Todo el derecho debe

encerrarse en las leyes, los jueces deben limitarse a inquirir de la ley la solución debida,

fuera de la ley no hay criterios jurídicamente válidos.”

1.3-Nacimiento y trascendencia del Positivismo Jurídico

Las revoluciones burguesas en Francia trajeron consigo la apreciación de la ley como

expresión de la soberanía popular. Según la visión rousseauniana, sería un instrumento

para alcanzar los intereses del pueblo y la justicia.

Esto también quedó sancionado por el movimiento codificador de la época, regulador de

relaciones sociales de forma sistemática con la pretensión de que no hubiese voluntad ni

arbitrio de los intérpretes de la ley, concepción vinculada a la idea de la tripartición de

poderes que no concebía la intromisión del poder judicial en el poder legislativo.

Injerencia que se manifestaba en cualquier interpretación a la ley que no fuera

estrictamente literal, defendiendo a ultranza el principio que manifiesta in claris non fit

interpretatio.

Para Prieto Sanchís, “En realidad este principio –en sus orígenes- suponía postular una

interpretación declarativa frente a cualquier tentación de corrección extensiva o

restrictiva. En el fondo, seguía latiendo la idea ilustrada de que la mejor ley es la que no

precisa interpretación, o de que la interpretación equivale a corrupción de la ley.”

Estos hechos son reveladores de la preeminencia de la norma jurídica, a la cual le son

atribuidas características de omnipotencia en el propio siglo XlX con el Iuspositivismo

como forma de percibir al Derecho, lo que constituyó una expresa reacción al

Iusnaturalismo, ideología que había eternizado el poder en manos de reyes déspotas y

explotadores que sostenía a las monarquías absolutas sin permitir al pueblo acceso al

poder. De ahí el sostén y trascendencia del positivismo Jurídico, corriente que fue y es,

soporte de los intereses burgueses, doctrina que sirvió como freno para aquella inclinación

por un Derecho Natural que aquietaba sus avances.

Con respecto al origen del nombre “Positivismo”, se han analizado dos posibilidades:

(…) la primera es que la denominación responde a una traslación a la esfera de la teoría

del Derecho de los postulados de un cierto movimiento filosófico desarrollado en el siglo

XIX que se conoce precisamente como positivismo; el positivismo jurídico sería entonces

el intento de aplicar al conocimiento del Derecho las herramientas metodológicas

acuñadas por el positivismo filosófico. La segunda posibilidad es que el nombre está

emparentado (…) sencillamente con el Derecho positivo o con cierta concepción del

mismo…”

No obstante lo referido, en mi opinión encuentro más convincente la primera probabilidad

a la que se alude, pues ofrece una explicación más lógica y posible acerca del surgimiento

de esta corriente jurídica que está en concordancia, no solo metodológicamente, sino

también en cuanto a ubicación en el tiempo, con el positivismo filosófico.

Así, esta llegó a convertirse en la nueva convicción pragmática acerca del Derecho de la

clase burguesa, una perfecta herramienta para la legalización y legitimación de los estados

contemporáneos, pues, al no traspasar al aspecto formal de la norma, sin acceder a la

esencia clasista del Derecho, a los verdaderos móviles e intereses de las regulaciones

jurídica, los estados y sistemas actuales se reproducen económica, política y socialmente,

basándose en la máscara que constituye esta línea de pensamientos para verdaderas

pretensiones.

Veamos entonces que: ”El positivista puede sustentar personalmente criterios de justicia

previos a la ley humana y puede, desde luego, desear que tales criterios sean reconocidos

y consagrados de hecho por aquella ley; pero dichas convicciones solo son de verdad

Derecho cuando el reconocimiento legal se produce. No en otro caso.”

Ciertamente, el positivismo jurídico ha trascendido hasta nuestros días y lo seguirá

haciendo. Incluso, no lo considero desechable del todo. Hemos de conocer sobre él para

trabajar en post de lograr una ciencia más completa del Derecho. Lo que sí se hace

necesario es eliminar la concepción de ordenamientos jurídicos y el ejercicio de poder

político basados exclusivamente en sus ideales, pues esto ha dado lugar a expresiones

como la del profesor español Huerta de Sotocuando expresaba que: “El papel que juega

el positivismo jurídico, en esta crisis, es de correa de transmisión.”.

Asumir actualmente una posición positivista es subordinarnos ciegamente a la ley como

herramienta ajena a principios y valores, y por ende, de espaldas a la moral media de la

sociedad y a los intereses emanados del pueblo, es hacer honor a la voluntad estatal sin

importar su apego a las necesidades de la sociedad. Así, para el positivismo jurídico: “(…)

solo es Derecho, el llamado Derecho positivo, y por tanto, elementos como la moral o la

política le son ajenos, no importando entonces que la disposición normativa se adecue o

no a la moral vigente, pues de no ser así, lo mismo sería Derecho.”

1.4-Crisis del positivismo Jurídico

En la investigación para la realización del presente trabajo mucho fue mi empeño por

encontrar en la doctrina una definición de “crisis de positivismo Jurídico”, y la búsqueda

fue infructuosa, pues muchos autores trabajan sus causas, manifestaciones y

consecuencias, pero no conceptualizan esta locución, cuestión que atribuyo a lo reciente

de la expresión.

En el diccionario Aristos de la lengua española, la palabra “crisis” aparece

conceptualizada como: “(…) Mutación, vicisitud (…) Momento decisivo y peligroso en

la evolución de las cosas (…) Falta, carencia (…) Conflicto, tensión…”.

Al aplicar esta categoría al iuspositivismo pudiéramos alegar entonces que, por “crisis del

positivismo” se entiende la incapacidad de dar respuesta, desde esta concepción del

Derecho, a los problemas jurídicos de la sociedad. Es la ineficacia de su método para

explorar las nuevas situaciones de la vida en sociedad; la imposibilidad de sus fines e

insuficiencia para mantenerse vigente y efectivo en el decursar de la historia y el

desarrollo de la humanidad. Esto conlleva a la revisión de sus orígenes y postulados, lo

que sirve de simiente a los detractores, modificadores o perfeccionistas de sus contenidos

para negar la suficiencia de esta forma de concebir al Derecho, la cual entra en conflicto

con las nuevas metas e intenciones del hombre, siendo así su obstáculo e impedimento.

Algunos investigadores[20] atribuyen el surgimiento de la crisis del iuspositivismo a la

obra del norteamericano Ronald Dworkin: ¿Es el Derecho un sistema de normas?,

publicada en 1969. Mas en la obra neokantiana de Edmund Mezguer, ya es apreciable la

crítica al positivismo jurídico como ciencia, aludiendo a la necesidad de los valores para

el estudio y a la ineficacia del método (positivista) utilizado para estudiarlo.

Si bien caracterizan a las obras expuestas con anterioridad el rechazo al iuspositivismo,

considero que ninguna de las dos, por independiente, constituyen el punto de partida de

la crisis aludida, sino que forman parte de un reclamo que empezó a gestarse producto de

la II Guerra Mundial, conocido como “Argumento de la injusticia”, el cual planteaba que

hasta ese momento una norma era válida si cumplía todos los requisitos impuestos por el
ordenamiento jurídico para su surgir, pero que a partir de entonces, en caso de ser injusta

en demasía, perdería validez jurídica. Esta manifestación se hace totalmente comprensible

si recordamos que el genocidio nazi bajo el tercer Reich estuvo siempre amparado por

leyes, en otras palabras, gozando así de legalidad, pero no de justicia.

En los años 70, la invocación al llamado “argumento de los principios” da continuidad a

la corriente nacida en la postguerra, este alega que los jueces, en sus decisiones, claman

principios jurídicos exclusivamente, alejados de todo juicio de valor humano.

La secuencia de esta tendencia trae y descubre nuevas limitaciones a las visiones

positivistas, las cuales en ocasiones son trabajadas por los investigadores a través de

ciertas clasificaciones, por ejemplo: “factores endógenos y exógenos”. Personalmente, no

me identifico con ninguna de las distinciones mencionadas, pues, en mi opinión, todas las

causas de las deficiencias e imperfecciones del iuspositivismo son internas, solo que

relucen por el actuar humano y sus relaciones en sociedad. Veamos entonces algunas de

las causas que hacen considerar al positivismo jurídico en crisis:

1- Auge del constitucionalismo moderno.

2- Establecimiento o la búsqueda de los Estados de Derecho.

3-Insuficiencia de los ordenamientos jurídicos que impulsan a la integración.

4-Visión marxista-leninista sobre el Derecho.

En los siguientes acápites serán explicadas detenidamente las causales de la crisis del

positivismo jurídico enumeradas con anterioridad.

II Principales causas de la crisis contemporánea del positivismo Jurídico.

La primera causal de la crisis del iuspositivismo jurídico, referida en el epígrafe anterior,

es el auge del constitucionalismo moderno, pues así me propongo ser consecuente con el
orden cronológico del surgimiento de las razones que dan lugar al cuestionamiento de la

idoneidad de lo propuesto por el positivismo jurídico, permitiéndome esto explicar las

relaciones entre estas causas y el surgimiento de algunas como derivación o motivo de

su, o sus antecesoras.

2.1- El auge del Constitucionalismo Moderno

La Constitución, Carta Magna o Ley Fundamental, es la disposición normativa suprema

de un Estado en la que figuran las relaciones económicas y políticas de un país, su forma

de gobierno, “(…) las bases del régimen político, los principios de organización del

Estado, el sistema de órganos de poder, su estructura territorial, el mecanismo de ejercicio

del poder (…), la situación del individuo con respecto al Estado (…), determina las

relaciones entre los órganos del poder político y entre el Estado en conjunto y sus partes

y los deberes y derechos fundamentales de los ciudadanos(…) [constituye] un reflejo del

orden social existente, de la posición que ocupan una u otras clases o capas sociales, pues

a través de sus postulados se refrendan jurídicamente la dictadura de la clase dominante

y los fundamentos y principios del sistema socioeconómico vigente.”[28] La Constitución

es pauta y presupuesto para la creación y modificación del resto del ordenamiento jurídico

y el actuar de una sociedad.

La Ley de leyes, como también se le conoce, es evidencia de las luchas de clases, confirma

los intereses de la clase, clases, grupos o sectores económicamente dominantes, ubicados

en el poder, y sus concesiones con otras clases o sectores.

La Constitución no es solo un instrumento de clase dirigido a las grandes masas, sino que

esta ha devenido como texto dedicado a consagrar la voluntad popular, lo que actualmente

ha pasado a ser requisito sine qua non para la validez, legalidad y legitimidad de la Carta

Magna.
2.1.1-Antecedentes del Constitucionalismo Moderno

La voz “Constitución” tiene su antecedente más remoto en la locución “politeia”, la cual

si bien no goza de una clara traducción al español, fue empleada en diversos trabajos,

entre los más notorios figuran los de Platón y Aristóteles, haciendo referencia a

“organización estatal” A pesar de que hoy el concepto de Constitución no se restringe a

esto, no debemos obviar que la organización del poder a través de las instituciones

estatales fue el motivo su nacimiento.

En un principio, los filósofos griegos anteriormente referidos, ofrecieron conceptos un

poco confusos sobre lo que consideraban Constitución de un Estado, ejemplo de ello fue

el dado por Aristóteles: “(…) es el organizador regular de todas las magistraturas que es

dueña y soberana de todo. En todas partes el gobierno de la ciudad, es la autoridad

soberana, la Constitución misma es el gobierno.” Según esta definición, la Ley de leyes

se ubica en la cúspide de la sociedad, sin embargo le son conferidas cualidades humanas,

es personificada, considerada capaz de actuar por sí sola, como si fuera un ser humano

supremo.

Ha de tenerse en cuenta que durante la vida de filósofos como Aristóteles y Platón, se

hallaba Grecia en pleno esplendor de la democracia ateniense (510 a.c – 322a.c), lo que

estimula y hace comprensible la evolución del pensar de estos maestros[33] hasta lograr

nociones sobre la Constitución como la siguiente, dada por Platón: “como la política ideal

es la creada por las personas capaces de gobernar con cierta fuerza superior a la ley, y

como tal persona no existe en el mundo debe recurrirse a una ley superior”[34].

Verdaderamente, aun en esta reflexión de Platón se le atribuyen a la Carta Magna

facultades eminentemente humanas, intentando sustituir a una persona por un cuerpo

normativo, el cual, como paso de avance, es acogido en virtud de esta concepción como
una forma de arrancar la concentración de poder y su ejercicio arbitrario de manos del

hombre.

Cuando hablamos de Grecia y el decursar de su historia, consecuentemente debemos

referirnos a Roma, república que conquistó militarmente a Grecia en el año 178 a.c, y es

que, con la dominación romana, fue prácticamente borrada la concepción de Constitución

ofrecida por los griegos, para equipararla a Edictos, que eran las órdenes, disposiciones o

mandatos provenientes del emperador[35], aunque existieron lúcidos hombres como

Cicerón[36] y Pobilio[37], que no renunciaron del todo a las ideas nacidas de la Antigua

Grecia, los que igualaron constitución a Forma de Estado[38], alegando que la Republica

romana era el único gobierno correcto que debía ser seguido.

Con el advenimiento de la Edad Media, el surgimiento del cristianismo trajo consigo la

fusión Iglesia- Estado, donde la Constitución siguió siendo regla suprema, pero ya no

emanada del emperador, sino de autoridades eclesiásticas.

Como puede apreciarse, hasta la época, el vocablo Constitución ha sido mantenido en

cuanto a forma, pero su contenido ha variado de acuerdo a momento histórico, intereses

de quienes promueven su uso y la manera en que existe y se manifiesta el Estado.

2.1.2- El Constitucionalismo Moderno.

Con el objetivo de hacer volver al Parlamento inglés algunas facultades que había perdido

como consecuencia del gobierno monárquico absolutista que había ejercido la familia de

los Estuardo, en 1689 fue redactada en Inglaterra la Carta de Derechos, la cual recuperó

sus potestades mediante el establecimiento de derechos, limitaciones y libertades tanto al

Parlamento como al Rey. Por ejemplo:

1) El Rey debe tener la aprobación del Parlamento para crear o eliminar leyes e impuestos.

2) El Rey necesita previa aprobación del tribunal para cobrar dinero destinado a uso

personal.

3) Para que sea legal reclutar y mantener un ejército en tiempos de paz, es indispensable

la aprobación del Parlamento.

Quedó establecida así en Inglaterra una Monarquía Constitucional como manifestación

de limitaciones al gobierno.

Esta idea de limitar el poder aparece también en la autodenominada Constitución de

Virginia (1776) pero esta vez traducida en la concesión normada de derechos

individuales, por ejemplo, en el artículo 1 quedan establecidos los siguientes:

- al gozo de la vida cotidiana.

- al gozo de la libertad.

- a los medios para adquirir y poseer propiedades.

- a la felicidad.

- a la seguridad.

La Declaración de Derechos de Virginia recoge los principios refrendados en el cuerpo

normativo inglés y crea algunos nuevos:

a) Gobierno limitado para prevenir el poder en manos exclusivas de los aristócratas.

b) Declaración de Derechos.

c) Separación de poderes para evitar la concentración y su desembocar en arbitrio y

tiranía.
d) Procedimiento ordenado para reformar el presente cuerpo normativo.

La preceptiva analizada es considerada por muchos como el texto fundador de lo que hoy

entendemos por constitucionalismo moderno porque en ella son encontrados los

requerimientos que hoy son indispensables para el reconocimiento de una Carta Magna:

Apelar a la soberanía del pueblo para su creación, consagrar derechos inherentes al ser

humano y ser base y fundamento del gobierno.

Más o menos estos mismos principios son aprobados en La Declaración de los Derechos

del Hombre y el Ciudadano[45], documento que es considerado por muchos autores[46],

discrepando con el criterio anterior, como el precursor del Constitucionalismo Moderno

al establecer en su artículo 16 los requisitos para considerar a un país dotado de

Constitución “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos ni

determinada la separación de poderes, carece de Constitución.”

Ante tales exigencias incompatibles con los textos constitucionales actuales, se ha

esgrimido una nueva tendencia en el mundo que es capaz de explicar con mayor precisión

las constituciones actuales: el neoconstitucionalismo.

2.1.3-Neoconstitucionalismo

El neoconstitucionalismo es una tendencia que surge con el desarrollo de la

constitucionalizacion del Derecho (segunda mitad del siglo XX), proceso mediante el cual

este es resultado de la absorción de la Constitución, la que condiciona ordenamientos

jurídicos, métodos, disciplinas, jurisprudencia y actuar político.

El neoconstitucionalismo se revela como una forma más acertada de explicar el

acondicionamiento de esta rama del Derecho Público a nuestra realidad más inmediata,

manifestándose con serias peculiaridades que lo hacen diferir de lo que conocemos por

constitucionalismo moderno:
1- La Constitución como forma de regulación directa para la solución de casos concretos

con fuerza vinculante (Constitución jurídica, no meramente política)

2- El surgimiento de nuevas constituciones consagradoras de derechos, libertades,

principios y valores que en su mayoría son rígidas para una mayor conservación y garantía

de estos.

3- La Carta Magna sigue siendo cúspide de los ordenamientos jurídicos, pero ahora los

jueces tienen poder para dirimir los conflictos constitucionales entre los poderes

constituidos, o entre éstos y el pueblo, o simplemente entre particulares. Ésa es

precisamente la tarea de los tribunales constitucionales o de nuevas instituciones como el

Ombudsman, quedando configurada la justicia constitucional como la principal garantía

al derecho ciudadano a la supremacía constitucional, lo que permite invalidar toda

disposición normativa o actuar que la contravenga explícitamente (en sus dictados) o

implícitamente (en los principios y valores que de ella se deducen).

4- Admite la inexistencia de un constitucionalismo ecuánime, declarándolo como

defensor de los intereses de una clase concreta y determinada[51], pues sus inicios

estuvieron dedicados a los intereses de la burguesía, pero actualmente no solo las clases

medias lo han hecho reflejo de sus intereses ya que, en los Estados socialistas este ha sido

instrumento de defensa y poder para el proletariado.

No obstante lo referido anteriormente, y viendo el fenómeno desde mayor abstracción: el

mundo, hoy por hoy, se encuentra dividido en dos bandos, el de las grandes potencias

fabriles y comerciales y el de los países pobres o en vías de desarrollo. Ambos con

intereses contrapuestos. Las naciones poderosas buscan la hegemonía mundial y la

sumisión de los Estados subdesarrollados, por lo que utilizan sus textos constitucionales

para justificar su aspiración de subordinar al mundo a sus intereses, mientras que los
países subdesarrollados o de economías emergentes procuran lograr o seguir viviendo en

libertad e independencia, siendo así sus constituciones una herramienta para el logro de

su libertad y de independencia en cuanto a desarrollo social, político y económico.

5- No reclama del establecimiento de tripartición de poderes en la forma de gobernar un

país para considerarlo dotado de una Constitución, lo que es consecuente con la existencia

de textos que profieren la unidad de poder según concepción rousseauniana[52].

6- El neoconstitucionalismo difiere del constitucionalismo en que, si bien este último

hallaba su principal fundamento en la limitación del poder estatal, ahora ha pasado esto a

un segundo plano para dar lugar a principios y valores, y de este modo desplazar la

rigurosa aplicación de la ley por la discrecionalidad de los jueces ante casos concretos

basados en el ejercicio de valoraciones morales y sociales en post de soluciones más

equitativas, dejando atrás aquel viejo axioma de que el juez es “boca de ley”[53], con el

fin de que este pueda impartir verdadera justicia.

2.1.4-Incompatibilidades entre el neoconstitucionalismo y el positivismo:

En la actualidad, es admitido el criterio de que toda disposición normativa es portadora

de principios y valores, sin embargo, ha de ser reconocido que la Constitución, como

parte del Ordenamiento Jurídico goza de ciertas peculiaridades, pues sus contenidos

axiológicos bañan el resto de la normativa jurídica por ser Ley Fundamental, normativa

suprema de un Estado, base para la gobernabilidad, institucionalización y consagración

de derechos y libertades.

La axiología constitucional puede manifestarse de forma explícita o implícita: plasmada

en el texto, o desgajada de su lectura e interpretación. Esta línea es seguida por la corriente

explicada, la cual, según sus partidarios, reclama una nueva Teoría del Derecho que no

sea la positivista, alegando su insuficiencia (esencialmente en cuanto a método y objeto

de estudio) para poder explorar, penetrar y cultivar lo relacionado a la Constitución y al

Derecho.

Al inicio del presente trabajo me refería al método eminentemente descriptivo que asigna

el positivismo, consistente en echar mano a la ley sin acceder a su basamento;

definitivamente, este método valido solamente la axiología recogida en norma, donde

principio es equivalente a dictado de conducta.

Según Genaro Carrió, los principios son “una masa amorfa en cuyo nombre se podía

invocar prácticamente cualquier cosa”; en virtud de esta concepción, el primer efecto que

tendría el manejo de los principios sería inseguridad jurídica, pero lo cierto es que, para

la aplicación e interpretación de la ley las categorías axiológicas que he estado tratando

no son definitorias, sino que funcionan como guías, patrones, aclaraciones y pautas a las

que seguir; además, estas no deben contradecir las funciones de los órganos y

profesionales del Derecho, las que vienen impuestas por Ley, lo que constituye una de las

primordiales fuentes del Derecho, al contrario sensu de los principios y valores.

He de recalcar que, de seguir exclusivamente este método positivo no existirían muchos

derechos de importante connotación como son los humanos y los inherentes a la

personalidad, pues en muchas legislaciones estos no son plasmados porque gozan de

garantías materiales suficientes para existir efectivamente sin necesidad de ser

positivados, siendo así sobreentendidos o consagrados de forma implícita a través de

principios y valores, poseyendo sustantividad y existencia propia sin alternativa de

cambio, o lo que es lo mismo, sin importar voluntad de gobernantes o las variaciones en

las circunstancias económicas caracterizadas por su papel condicionante de la

superestructura jurídica.
El positivismo jurídico denota otra limitación al neoconstitucionalismo por el objeto de

estudio que profiere para el Derecho: las normas. De ser admitido este criterio se vería

mutilado el contenido no solo de la Constitución, privándolo de su integridad, sino

también del Derecho, del cual obvia su dimensión axiológica o valorativa[58].

Según el positivismo kelseniano, el Derecho es un fenómeno apolítico y neutral: alejado

de todo el rejuego de interacciones que se dan por y en torno al poder[59], esto contradice

la esencia del neoconstitucionalismo, la cual admite que los principios “poseen una

naturaleza político-jurídica”[60], y que por tanto la Constitución, como parte del Derecho

es producto de las luchas de clases, declarándose como una “ciencia moral comprometida

con la verdad y las exigencias de los supremos valores de la dignidad humana: libertad,

igualdad, democracia…”: conceptos movibles y cambiables según cultura, tradición y

costumbres de una sociedad, de la ideología dominante; de esto lengua el

neoconstitucionalismo, de admitir que su objeto de estudio es reflejo de la vida social.

Amén de las ventajas que son apreciables en el neocontitucionalismo con respecto al

iuspositivismo, no podemos aseverar al primero como teoría ideal para estudiar el

Derecho y a la Constitución, entre sus limitantes están:

1- La consideración de la Constitución como única fuente del Derecho: Si bien el

positivismo reconoce que toda fuente del fenómeno normativo debe ser encontrado dentro

del Ordenamiento Jurídico, en el cual están establecida y no existe ninguna fuera de

ellas[61]; el neoconstitucionalismo sigue una idea no muy alejada de la explicada, pues

supone a la Carta Magna como fuente jurídica de más alto nivel y a las demás

subordinadas, ya sean por recepción (cuando se admite o remite a cualquier otra

disposición normativa) o por delegación (consistente en la competencia y autoridad

ofrecida a ciertos órganos para la creación de disposiciones normativas)[62]

“Un nuevo fantasma recorre Europa –el fantasma del neo-constitucionalismo. Los

poderes de la cultura jurídica europea han entrado en una santa alianza no para exorcizarlo

sino para defenderlo e incluso exportarlo: jueces y abogados, académicos y profesores de

derecho, intelectuales italianos y filósofos alemanes [...] promete libertad e igualdad, pero

pone en peligro nuestra capacidad para autogobernarnos democráticamente y el Estado

de Derecho como gobierno de las leyes, y no de hombres y mujeres”

2- Otro elemento del Neoconstitucionalismo que impacta en el Derecho es el objeto de

estudio que le confiere: la Constitución[64], del cual se infiere el estudio de esta y

cualquier otra normativa, además de principios y valores.

Considero que esto constituye una visión restringida del objeto de estudio de nuestra

ciencia, pues se dejan a un lado las diferentes ramas que la componen. Es correcto

considerar a la Constitución como ley fundamento donde podemos encontrar

manifestaciones, categorías, principios y valores que bañan a todos los troncos del

Derecho, pero esto no es suficiente para regular todas las relaciones sociales que por su

importancia pasan a conformar también la esfera jurídica (principalmente porque no

consta entre sus objetivos), es por ello, que la Ley de Leyes haya apoyatura y hasta sentido

en la normativa inferior a ella, aunque no por eso menos importante.

Elevar a tal plano el papel de la Constitución en una sociedad considerándola como único

objeto de estudio del Derecho, es olvidar el resto del ordenamiento jurídico: leyes

adjetivas, ordinarias y complementarias, las que permiten su implementación, le dan vida

y verifican sus preceptos.

Finalmente, ha de establecerse que si bien el positivismo constituye una Teoría el Derecho

incompleta, donde hay una constante elevación de la norma, el neoconstitucionalismo

intenta imponerse como teoría pero también incompleta, con constante elevación de la

Constitución, por lo que no funda total enmiendo a las limitaciones del iuspositivismo,

aunque sí lo debilita mostrando algunos pasos de avances:

1- Admite la existencia de principios y valores en el Derecho, confiriendo una inevitable

conexión entre ambos fenómenos sociales.

2-Acepta algunos criterios iusnaturalistas (sin rechazar al iuspositivismo) para explicar la

existencia de Derechos Humanos y Fundamentales sin necesidad de que estén

positivados.

4-Busca la aplicación jurídica de la Constitución donde figuran numerosos elementos

axiológicos para encontrar justeza en la implementación de la Ley a través de la

discrecionalidad de los jueces.

Quizás debiera corregir ahora cuando enunciaba las causas de la crisis del positivismo

jurídico, porque ciertamente no se trata del auge del moderno constitucionalismo, sino

del neoconstitucionalismo. Lo que ha venido a dar un contundente golpe al positivismo

jurídico con serias razones como la aparición de derechos sociales grupales nuevos: de

los niños, ancianos, consumidores, derechos sociales, culturales, económicos,

ambientales y de los pueblos indígenas, todos concretando principios como la igualdad,

una mayor democracia participativa y la incorporación en los distintos textos

constitucionales de órganos con poder superior a la habitual tripartición: legislativo,

ejecutivo y judicial, ejemplo el ombudsman en Puerto Rico y la Defensoría del pueblo en

Panamá, lo que concreta principios como la supremacía constitucional, el derecho de los

pueblos a una Constitución y permite un mayor desarrollo de los mecanismos de

protección de los derechos humanos positivados en las primeras constituciones, dejando

estos de ser derechos subjetivos para convertirse en principios constitucionales, para el

logro de la instauración y el sostén en los países de otra de las causas de crisis del

positivismo jurídico:

2.2-Estado de Derecho:

El Estado de Derecho surge (al igual que el constitucionalismo moderno) como declarada

oposición al Estado Absolutista (siglo XVIII y XIX), consistente este último en el

ejercicio del poder político a través de un Rey que su poder ilimitado lo debe a voluntad

divina, controlando con tal rigor la vida de sus súbditos que los priva sus derechos

individuales, a contrario sensu del Estado de Derecho, el cual plantea un Estado debido

al pueblo, las oportunidades que le ofrece la democracia y a sus derechos.

La locución Estado de Derecho ha sido interpretada de diversas formas. Por ejemplo, el

positivismo jurídico ha conceptualizado el término siguiendo las ideas kelsenianas, del

siguiente modo:

“Todo Estado es por sí mismo un Estado de Derecho y por lo tanto el concepto de Estado

de Derecho es un pleonasmo (reiteración) para construir un Estado, ya que un Estado está

fundado necesariamente sobre el Derecho; puesto que Estado no puede ser otra cosa que

un Ordenamiento Jurídico.”

Mientras que los autores más modernos lo han explicado del siguiente modo: “Es la

organización política de la vida social sujeta a procedimientos regulados por ley en la cual

los actos del Estado están limitados estrictamente por un marco jurídico supremo y

guiados por el principio de legalidad y el respeto absoluto a los derechos fundamentales.”

Al comparar las dos definiciones ofrecidas con anterioridad, hemos de señalar que

mientras el iuspositivismo explica al Estado como producto del Derecho, la más reciente
doctrina advierte al Estado de Derecho como la funcionalidad del conjunto de órganos a

través de normas jurídicas que deben cumplir con ciertas características; y es que,

ciertamente, en todo lugar debe existir un ordenamiento jurídico, sin embargo, eso no

quiere decir que este respalde la actuación estatal, la cual, en ocasiones, se aleja de las

leyes por ser producto de una revolución o por constituir una forma de proceder tiránica,

arbitraria o simplemente constituir una medida tomada de facto.

Un ordenamiento jurídico no origina un Estado de Derecho, sino que este constituye su

expresión y concreción en norma jurídica, sin embargo, esto no es suficiente para

corroborar la existencia de un Estado de Derecho, pues ese sistema jurídico debe ser

producto de la voluntad del pueblo, garante de la democracia[68], de los derechos

fundamentales, de las limitaciones establecidas al poder y del imperio de la ley, sigue sin

ser suficiente, pues un Estado de Derecho no se restringe a lo es conocido por

normocracia[69], sino que es indispensable que la determinación y funcionamiento de las

instituciones y la práctica política de los actores se desempeñen de tal forma que

conviertan en principio de su actuación y de la vida en sociedad a la Legalidad entendida

como: “(…)método de dirección de la sociedad que consiste en la promulgación de leyes

que expresan patrones conductuales en los que se contienen los valores emanados de la

lucha de clases o impuestos por las clases económicamente dominantes y los cuales,

convertidos en ley, deben ser cumplidos estrictamente por el Estado, las organizaciones

sociales y políticas y los ciudadanos.”

Como es sabido, el acatamiento a las leyes en una sociedad no proviene del poder coactivo

del Estado, de su generalidad o flexibilidad, sino del consenso y legitimidad material que

gocen en la ciudadanía, sin embargo, transgredir la ley, no respetarla, no estar conforme

o en desacuerdo con ella, no siempre genera un marco de ilegalidad o delito, a veces se

trata de disenso u oposición ¿Significa esto la inexistencia de un Estado de Derecho?

Si ese disenso y oposición no están canalizados legalmente de forma adecuada pudieran

violentarse dos principios sobre los que se sustenta el Estado de Derecho: los derechos

fundamentales y la seguridad jurídica, que de no manifestarse o estar lacerados, no

existiría un Estado de Derecho o estaría deformado; pero de estar considerado el disenso

y la oposición como un suceso probable y establecer sendas legales para su tratamiento,

pueden convertirse en campos provechosos de impulso, mejora y fortalecimiento del

Estado a través de la creación de los espacios para la exteriorización de diferencias y

querellas.

Un Estado de Derecho debe tener una democracia institucionalmente dispuesta para las

diferentes y contrapuestas opiniones, que permita emplear estas como medio para la

innovación y las transformaciones positivas, pudiendo el Estado admitir otra cosa que no

sea ordenamiento jurídico (como plantea el positivismo jurídico), lo que garantiza la

libertad de expresión como un Derecho Humano y Fundamental, siendo estos (los

derechos fundamentales) otra forma de limitación del poder:

He aquí otro principio en que se sustenta un Estado de Derecho: los Derechos

Fundamentales:“son derechos humanos reconocidos en las (…) Constituciones de los

Estados para afirmar las garantías de las personas individuales y colectivas consideradas

como indispensables frente al poder del Estado y para limitar materialmente el derecho

de castigo (imperium) del Estado.

Actualmente la doctrina establece que los Estados de Derecho o los países que luchan por

su establecimiento deben enmarcar los Derechos Fundamentales como pautas y

limitaciones al poder estatal, el cual debe respetarlos sin necesidad de que estén

positivados, esto trae aparejado otra conclusión discrepante con el iuspositivismo

jurídico:
“No toda acción estatal sin ordenamiento legal atenta contra el Estado de Derecho”[73].

En ocasiones, la situación de un país requiere de soluciones de facto, de decisiones que

se toman teniendo como fundamento información clasificada, de medidas por su

Seguridad Nacional. Puede que estas situaciones o coyunturas no estén reguladas

expresamente en la ley, por lo que se deberá proceder a partir y sin violentar los principios

y valores derivados de la regulación jurídica de determinado lugar. Ante tales situaciones,

el positivismo decreta la insuficiencia del sistema jurídico y calla en cuanto a forma de

proceder, insuficiencia provenida de su negación de principios y valores.

Ante tales sucesos, si bien no están establecidos los pasos específicos para proceder, se

puede decir que sí existe, gracias a elementos axiológicos, un marco preestablecido para

hacerlo, dando así legalidad a las decisiones tomadas.

Mientras los iuspositivistas aluden a explicar el respeto a las leyes como un efecto

mecánico de su existencia y la coactividad a la que instan, los partidarios de un Estado de

Derecho no solo alude a estos elementos, sino también a la educación, a los valores y a la

legalidad como principio.

El positivismo jurídico tiende a intentar la “reproducción”[74] automática de los

individuos que están bajo el sometimiento de cierto orden jurídico sin apreciar al Derecho

como un fenómeno eminentemente social, el cual puede variar en cuanto lo hacen las

concepciones, visiones, intereses y moralidad humana; mientras que el Estado de Derecho

acepta el mantenimiento, la evolución y los patrones conductuales y valores de la

sociedad donde las leyes no constituyen una fortaleza amenazante ante nuevos

comportamientos, ideas y opiniones que conllevan al bienestar y desarrollo de la

sociedad.
En un Estado de Derecho no hay cabida para la arbitrariedad, pues es el Derecho su vital

conductor como expresión de los intereses de las masas y empapado de valores y

principios como la justicia y los siguientes que se consideran indispensables para la

configuración de un Estado de Derecho:

1- Imperio de la ley: Tanto los ciudadanos como el poder están sometidos a

normas y principios preestablecidos, a través de ellos únicamente debe

ejercerse el poder político, esas normas y principios deben estar insertos en un

sistema jurídico de forma democrática.

2- Limitación del poder: El poder y su ejercicio están fijados en las leyes y

ninguno es absoluto y total excepto el del pueblo.

3- Los gobernantes y funcionarios no tienen derechos sobre los particulares, sino

“facultades transitorias, revocables y condicionadas por la ley” que no deben,

bajo ninguna circunstancia, contradecir o lesionar los derechos fundamentales.

4- “Control jurisdiccional de la legislación”: Debe existir un ente que vele por el

sometimiento no solo de los particulares, sino también del poder público a la

constitución y a las leyes, lo que da lugar a otro principio: igualdad ante la ley.

5- Constitucionalismo democrático: Constituciones que sean fiel reflejo de la

voluntad del pueblo, garantes de los procesos electorales; establecedora de

referéndums y plebiscitos (entre otros mecanismos) como requisito

indispensable para la aprobación de leyes y la toma de decisiones; tutela de la

iniciativa popular, la revocación de los representantes, de la participación

política y la suposición de pluralidad de opiniones en la sociedad, la cual debe

ser mantenida y fortalecida como el signo más evidente de democracia.

6- Seguridad Jurídica: No reducida a la propiedad como se aprecia en el

capitalismo, sino vista como el respaldo y la certeza del ciudadano en el

 Derecho, condicionada esta por la participación de las masas en la creación de

las normas jurídicas, la prescripción por estas de soluciones justas, la escritura

y publicidad del Derecho.

Todo lo anteriormente explicado nos hace llegar a una conclusión importante: Ningún

Estado de Derecho puede ser establecido mientras se tenga una concepción positivista del

Derecho, la cual lo concibe mutilado de su axiología, parte imprescindible para la

imposición y sustento de un Estado que actúe según la ley, y en caso de su insuficiencia,

según los principios y valores desgajados de esta, lo que da lugar a otro tema importante

a tratar:

2.3-Insuficiencia de los ordenamientos jurídicos que impulsan a la integración.

El Derecho es creación humana, por lo que resulta producto de los intereses, perspectivas,

recelos, desconfianzas, fallas y desperfectos del hombre; es por ello que existen

“situaciones merecedoras de tutela jurídica para las cuales no se ha previsto regulación

alguna o la que se ha previsto es tan dificultosa que se hace inaplicable”; en otras palabras,

existen lagunas en la ley.

Si bien esto es admitido por gran parte de la doctrina, la corriente positivista se muestra

totalmente en discordante con este acogimiento, siguiendo ideas como las kelsenianas,

quien sostuvo que las lagunas de la ley no existen, sino que lo que lo que se dan son

situaciones en las cuales la aplicación del Derecho a un caso particular es tan absurda o

injusta que el juez asume que el Derecho no debe ser aplicado al caso[82], para tal

aseveración el autor se planta sobre el principio de que “todo lo que no está prohibido

está permitido”.

Otros autores partidarios del positivismo, por ejemplo Schmill, afirman que si bien no

existen reglas que contengan una solución normativa para todo caso posible, cualquier
caso puede ser juzgado por las normas que integran un sistema jurídico. Es digno de

resaltar, que las anteriores teorías parten de la suposición de la plenitud como un

presupuesto de todo ordenamiento jurídico, lo que en mi consideración es un principio

deontológico aspirado aunque imposible de logar en los sistemas jurídicos, pues siempre

se van a mantener algunas de las causales de las lagunas:

1. Evolución de la sociedad y la imposibilidad de hacer transformaciones y

adecuaciones a la ley a su par.

2. Las faltas cometidas por los legisladores que como personas y pueden errar en

cualquier momento.

3. Interpretación que se le puede dar a ciertas normas.

Ante tales casos para los cuales no figura tutela jurídica ha surgido un proceso que

pretende darle solución: la integración.

“Integrar significa analizar el Derecho como un todo, verlo en su totalidad para buscar

una solución ante la ausencia o insuficiencia de regulación para un supuesto

especifico.”[84] Para el logro de este proceso se recurre a mecanismos que pueden tener

como ámbitos la autointegración o la heterointegraciòn.

Las tesis positivistas tratan de asegurar la legalidad de las decisiones adoptadas por los

juristas, sin embargo, es legalidad como estricto cumplimento de la ley, pero no como un

mecanismo de la vida en sociedad.

Si se alude y acepta el principio de que “todo lo que no está prohibido está permitido”, se

cercena al Derecho de su posible movilidad más o menos aparejada al desarrollo y nuevas

interacciones en la sociedad, pues recordemos los diferentes pasos, intervenciones y

acuerdos que deben existir para efectuar reformas legislativas pudiendo aparecer en la

colectividad nuevos intereses, injusticias o hechos notablemente peligrosos que queden

sin solución, perdiendo el ciudadano todo respaldo que pretende hallar en el Derecho o

lo que es lo mismo, su seguridad jurídica.

Afirmar que las normas previstas en un ordenamiento jurídico son las precisas para juzgar

cualquier caso es lo mismo que asegurar soluciones o consecuencias jurídicas excesivas

o insuficientes para determinadas situaciones, en cambio la posibilidad de basar

decisiones en principios y valores da mayor movilidad y discrecionalidad a los jueces,

garantizando así la justicia y la equidad.

No admitir la existencia de lagunas y con estas de la necesidad de la integración (tal y

como hace el iuspositivismo) como proceso empapado de principios y valores, equivale

a dar riendas sueltas al poder estatal, permitir su arbitrio, concederle que actúe sobre lo

legislado sin importar variaciones en la moralidad y aspiraciones del pueblo, y por

supuesto, negar un Estado de Derecho.

Se torna sencillo dar por sentado la perfección de un ordenamiento Jurídico cuando este

se aprecia con total desvinculación de la sociedad y sus componentes axiológicos, como

una entidad situada por encima y alejada del hombre aunque este deba acatarla,

supuestamente sin cuestionarse el sistema jurídico bajo el cual vive, “porque es perfecto,

pleno y suficiente sin importar nuevas generaciones, renovadas ideas y concepciones, sin

embargo, la admisión de la presencia de lagunas en la ley es sinónimo de replanteamientos

y cuestionamientos acerca del camino más viable para una verdadera justicia, motivo de

superación y mejora en cuanto a técnica legislativa, participación popular, cumplimiento

de mandatos constitucionales y de otros textos legales que hacen remisiones, y la

evitación de antinomias, para así intentar superar todo esto que constituye causa de

laguna. Para, de este modo, andar en caminos de justeza y perfeccionamiento, aunque la

exquisitez jamás pueda ser lograda.

2.4-Surgimiento de una visión marxista-leninista sobre el Derecho.

Marx no trató al Derecho como tema autónomo, sino que sus referencias a él son

casuísticas o accesorias, no obstante, en muchas ocasiones sus observaciones acerca de

este tema han sido sacadas de contexto para darles un valor incondicional y dominante,

ejemplo de ello son los autores que, apuntando a lo expuesto por Marx en el Manifiesto

Comunista (1848) plantean que el Derecho es meramente voluntad de la clase

económicamente dominante, lo que denota la apreciación del fenómeno normativo sin la

integración del pensamiento marxista en su completitud.

El positivismo y el marxismo, como corrientes de pensamiento, son relativamente

contemporáneos (siglo XIX). El primero emanado como concepción derivada del

liberalismo burgués, mientras que el segundo surge del ascenso del movimiento obrero

mundial, de partidos socialistas y de la imperiosa necesidad de la construcción de una

armadura para el proletariado que constituyera orientación política y muralla ideológica,

por tanto, mientras el positivismo (que nació primero) sirvió de fortaleza y propulsión a

la clase burguesa en el mundo capitalista. El marxismo vino a ser la respuesta de los

obreros a sus explotadores, herramienta que constituiría el principio de la progresiva

desalienación por la que debían pasar los obreros.

Mientras el positivismo filosófico y el jurídico confieren para el estudio de cualquier

objeto un método (entendido como vía para llegar al conocimiento) exclusivamente

descriptivo, el marxismo aboga por el método dialéctico materialista, el cual parte de la

realidad concreta, va al plano subjetivo y vuelve a lo objetivo para apreciar el trabajo

humano en relación con su historia. Lo que instituye la visión y el conocimiento de lo que

nos rodea desplazándonos de lo evidente a la esencia y de esta nuevamente a lo evidente,

pues de quedarnos en lo palpable, incurriríamos en la evaluación del objeto de estudio

desde una posición meramente positivista, haciendo uso de su método.

Acerca de la dialéctica materialista como método, Kosik afirmó: “La dialéctica

materialista no es el método de la reducción, sino el método de la reproducción espiritual

e intelectual de la realidad, el método del desarrollo, o explicación de los fenómenos

sociales partiendo de la actividad práctica objetiva del hombre.”

Si bien Marx no menciona nada a cerca de una Teoría del Derecho, quizás debamos

considerar su obra como simiente de lo que hoy pudiéramos llamar una Teoría Marxista

del Derecho, ya que mucho ha sido el esfuerzo ejercido por sus discípulos y seguidores

por construir una ciencia del Derecho basada en el aparato categorial, la metodología, las

leyes fundadas[91] por el maestro alemán, el carácter histórico atribuido a los sucesos y

su acondicionamiento económico. Fue Marx el primero en advertir el devenir y la

evolución de la humanidad en función de la economía como un producto de la historia de

la lucha clasista, lo que dota de historicidad, interpretación económica y determinismo a

los sucesos, mientras el positivismo persigue la elaboración de Teoría del Derecho

depurada, despojada de política, moral e historia, una Teoría totalmente pura.

El Estado se opone al dualismo Estado – Derecho y defiende su indisoluble unidad

(monismo) no admitiendo la existencia de otro Derecho que no sea el emanado del Estado,

percibiendo Derecho como sinónimo de ordenamiento jurídico, mientras que los

marxistas reconocemos que las normas y disposiciones normativas que componen a un

sistema jurídico se erigen, evidencian y pretenden reproducir o alcanzar ciertos principios

y valores, lo que también constituye, además de las normas, el objeto de estudio del

Derecho.

Muchos autores abogan porque el positivismo jurídico fue la primera corriente en dotar

de cientificidad al Derecho, sin embargo, yo afirmaría, procurando más certeza, que fue

el iuspositivismo el primero en intentarlo, pues a pesar de proporcionar un método y

objeto de estudio, no ofrece al Derecho sistematicidad.

Hallamos justificación a esto en la idea kelseniana de que la validez de toda norma viene

sustentada en la existencia de otra regla superior y así sucesivamente hasta llegar a la

Constitución, la cual supuestamente se sostiene de una norma imaginaria llamada

Grundnorm[92]. Esto nos da visión de que lo importante para el positivismo es la

jerarquía y por tanto la unidad externa sin dar valor a la organicidad, coherencia y unidad

en el sistema jurídico, del cual no debe hablarse de su plano formal exclusivamente (lo

referido a la jerarquía)[93], sino que debe ser apreciado como un todo íntegro y tener muy

presente su contenido, en el que es imprescindible la existencia de correspondencia y

relación entre las normas primarias y entre estas y las secundarias para mayor seguridad

jurídica y un menor número de lagunas en la ley.

Todo lo anteriormente dicho dota al Derecho de sistematicidad, lo que no permite

considerar a una norma valida si está fuera de un marco normativo orgánico, integral y

congruente.

Si se analiza la ley exclusivamente, sin ir a sus más hondas causas y consecuencias, no es

posible establecer reglas lógicas y reiteradas a tener en cuenta sin importar la legislación

que se esté analizando, pues lo estudiado, entendido y extraído de lo normado variará a

la par que lo haga lo reglamentado sin advertir puntos comunes, habituales y frecuentes

en lo establecido, obviando la trascendencia que debe caracterizar a las investigaciones

acerca del Derecho, y con ello la utilidad de los estudios que se realicen en torno a él.

Cuando el Derecho es alejado completamente de la moral pierde su contenido ético, y si

rechaza todo contenido social permanece sin ver la influencia que recibe de la movilidad

de la humanidad, se vuelve “ciencia “que halla su génesis y fin en la ley escrita, sin

declaración de su acondicionamiento social e histórico.

Solo la visión del Derecho desde una concepción marxista permite catalogarlo de Ciencia

como procedimientos lógicos, ideas y conocimientos sistematizados y verificables,

admitiendo que si bien está condicionado por la base económica, este tiene un carácter

reactuante sobre esta base que permite la verificabilidad de su eficacia y del cumplimiento

de sus fines.

Hoy, mucho nos queda por hacer para logar la aceptación en el mundo de una visión

marxista del Derecho como ciencia, pues somos la minoría los que optamos por esta

noción desde condiciones de unipolaridad, globalización y la ventaja que constituye la

perdurabilidad en el tiempo de concepciones que ocultan el papel de las clases y le dan al

fenómeno normativo un papel necesario y conciliador, sin advertirlo como un excelente

instrumento de dominación bajo el que actúan y se protegen las clases o sectores

económicamente dominantes.

CONCLUSIONES

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