Pauta Test Filosofía del Derecho

A.- Desarrolle

1.- Indique en que consiste el positivismo jurídico como teoría.

Es aquella concepción que asume como correctos todos o alguno de los siguientes postulados:

-El derecho es un orden coercible

-La ley es la única, o cuando menos, la más importante fuente formal

-Las normas jurídicas son órdenes o mandatos

-El ordenamiento jurídico es coherente

-El ordenamiento jurídico es pleno

-Los jueces están llamados a aplicar el derecho no a producirlo, debiendo interpretar el derecho de
una manera mecánica

2.- Indique en que consiste el positivismo jurídico como ideología. Formule una crítica desde el
constitucionalismo.

Es una doctrina que asume alguna de estas afirmaciones:

1) Todo derecho es justo por el hecho de ser derecho positivo (tesis fuerte)

2) Todo derecho positivo, al margen de su justicia o injusticia, es siempre un medio idóneo para
alcanzar fines que son socialmente deseables (tesis débil)

La tesis fuerte tiene dos versiones: a) todo derecho es justo por el hecho de ser derecho positivo
(tesis fortísima), b) el derecho, sea o no justo, debe ser siempre incondicionalmente obedecido
(tesis simplemente fuerte)

Crítica:

-Tesis fuerte (todo derecho es justo por el solo hecho de ser derecho): el constitucionalismo
rechaza esta tesis puesto que sostiene que ninguna norma es válida ni tampoco justa por el solo
hecho de ser dictada por la autoridad competente

-En este sentido el Estado constitucional de derecho es aquel que no se limita a indicar cuál es el
procedimiento que debe seguir el legislador para dictar una ley, puesto que también exige que
dichas normas, vistas en su contenido, se ajusten a los principios y valores que establece la Carta
Fundamental

Paradoja: un constitucionalismo ingenuo, esto es, aquel que vea en la Constitución el compendio
indiscutible de la moralidad pública, oscurece la incompatibilidad entre el positivismo jurídico
como ideología y el constitucionalismo.

-Tesis débil (todo ordenamiento jurídico, independiente de su contenido, realiza valores tan
apreciables como el orden, la paz o la seguridad jurídica): paradójicamente el constitucionalismo
favorece una tesis de este tipo, puesto que asume precisamente un fuerte compromiso con ellos

-¿Cómo explicamos estas paradojas?

Mientras mas cerca esté el derecho de la moral, mas se neutraliza la posibilidad de efectuar una
crítica moral al derecho, y mas se favorece la idea de que existe un deber de obediencia moral al
derecho

3.- Indique cual es la tesis de Alexy con respecto a la relación entre derecho y moral y cuáles son
sus argumentos.

-Existen razones analíticas y normativas que hablan a favor de una relación necesaria entre
derecho y moral

-Esto es así, puesto que existen dos tipos de conexiones entre el derecho y la moral: a) conexión
clasificante y b) conexión cualificante

Conexión clasificante: si un determinado ordenamiento o norma jurídica no satisface un

determinado criterio moral, dicho ordenamiento o norma jurídica, deja de ser derecho (conexión
fuerte)

Conexión cualificante: si un determinado ordenamiento o norma jurídica no satisface un

determinado criterio moral, dicho ordenamiento sigue siendo derecho, pero pasa a ser un derecho
deficiente (conexión débil)

La conexión cualificante entre el derecho y moral es compatible con el positivismo jurídico pero no
lo es la conexión clasificante

En principio si un derecho no se ajusta a la moral, lo primero que cabe decir, es que ese derecho es
deficiente

Sin embargo, si la contradicción entre derecho y moral es demasiado evidente, entonces esa
norma deja de ser jurídica, y pasa a ser un simple acto de fuerza

Problema: ¿existe un estándar objetivo para nos permita afirmar que un determinado derecho es
demasiado injusto para seguir siendo considerado como derecho?
A este respecto, conviene tomar la perspectiva del participante (legisladores, jueces, abogados,
ciudadanos en general)

En este contexto, existen tres argumentos a favor de la conexión clasificante entre derecho y
moral:

A) Argumento de la corrección

B) Argumento de la injusticia

C) Argumento de los principios

A) Argumento de la corrección:

Todo ordenamiento debe satisfacer una pretensión de corrección moral, si no persigue este
objetivo, dicho ordenamiento no es jurídico, si lo persigue pero solo lo hace parcialmente, dicho
ordenamiento es jurídico pero es deficiente

B) Argumento de la injusticia:

Si el derecho traspasa un determinado nivel de injusticia, deja de ser derecho (sea el

ordenamiento o alguna norma particular). En este sentido lo extremadamente injusto es lo
evidentemente injusto (derecho de mínimos)

C) Argumento de los principios:

El derecho posee una textura abierta, por ello el juez siempre puede recurrir a los principios para
superar los problemas que se presenten cuando deba aplicar normas que sean extremadamente
injustas o que conduzcan resultados inconvenientes o absurdos (derecho de máximos)

4.- Refiérase al concepto de norma desde la perspectiva de la funciones del lenguaje

Las funciones del lenguaje: uso informativo, interrogativo, expresivo, operativo, directivo

-Uso directivo: se da cuando el que habla se propone dirigir mediante el lenguaje el

comportamiento de otro

-Ejemplos: rogar, sugerir, recomendar, aconsejar, pedir, reclamar, indicar, ordenar, mandar,
imponer, etc.

Algunas características de las directivas:

-Tienen por objeto influir en el comportamiento de otro

-Si la directiva resulta ineficaz seguirá siendo una directiva

-Ellas no son verdaderas ni falsas, pero si pueden ser justas o injustas, convenientes o
inconvenientes, oportunas o inoportunas, racionales o arbitrarias
-Que una expresión sea una directiva, no significa que esté necesariamente formulada en modo
imperativo

- Las directivas suelen expresarse utilizando operadores deónticos (obligatorio, permitido,

prohibido) o modales (necesario, posible, imposible)

Dentro de las directivas, encontramos las prescripciones Características de las prescripciones:

-Están relacionadas con las normas (si bien, no toda prescripción es una norma y tampoco toda
norma tiene la estructura de una prescripción )

-En las prescripciones el emisor se encuentra en una posición de superioridad en relación con el
destinatario

-Esta superioridad puede ser física o moral

-Su cumplimiento no está supeditado a la voluntad del destinatario (si este no cumple, su
incumplimiento puede ser visto como un desafío a la autoridad)

-Las prescripciones constituyen ordenes o mandatos

5.- Refiérase a los tipos principales de normas de acuerdo con von Wright. De un ejemplo
extraído del ordenamiento jurídico nacional de cada una de ellas (que no sean los del apunte)

1) Tipos principales:

-Normas definitorias o determinativas (constitutivas) -Son reglas que definen o determinan una
actividad. Estas normas no se limitan a regular un determinado hecho sino que definen o
determinan nuevas formas de comportamiento haciéndolo posible

-Normas técnicas (directivas) Son las que indican un medio para alcanzar un fin

-Prescripciones:

-Son un tipo de normas que pertenecen a la función directiva del lenguaje (órdenes o mandatos):

-Emanan de una autoridad normativa

-Están destinadas a un sujeto, llamado agente normativo

-Para hacer conocer su voluntad, la autoridad debe promulgar la norma

-Para dar efectividad, la autoridad añade a la norma una sanción

6.- Reflexione

Aspectos a evaluar: comprensión del problema, comprensión del texto, claridad de la respuesta,
aporte personal.
Propuesta de respuesta: De acuerdo con el positivismo metodológico, para identificar el derecho
vigente de un ordenamiento dado, el intérprete debe atender exclusivamente al hecho que la
norma en cuestión haya sido dictada por la autoridad competente, y siguiendo el procedimiento y
los requisitos establecidos en la Constitución y las leyes. Ahora bien, en el derecho pre moderno,
más cercano a la tradicional iusnaturalista, las normas valen ante todo, por su conformidad con
ciertos principios de justicia o equidad. Bajo este punto de vista, la tesis del ministro Cerda,
supone un alejamiento de las tesis positivistas, y una vuelta a una concepción para iusnaturalista
de entender el derecho. La paradoja se da, tal como se vio en clases, en que el constitucionalismo,
al propugnar que la Constitución se encuentra conformada por un entramado de valores y
principios superiores, y al sostener que los jueces pueden aplicar directamente la Constitución,
alienta una vuelta hacia una visión iusnaturalista de entender la ley y el rol de los jueces. Esto
desde luego, puede ser perfectamente defendible. Lo importante es comprender el proceso.