El encierro carcelario y la justiciabilidad de los

derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano de

protección de Derechos Humanos

por Ramiro Riera1

1
Abogado, Universidad de Buenos Aires (2005).

1
Índice

I – Introducción…………………………………………………………..……….Pág. 3

A – Una indistinta distinción……………………………………………………...Pág. 5

B – Pasar a través de un puente hecho de palabras…………………………….….Pág. 9

C – De la titularidad y el ejercicio………………………………………………..Pág. 16

II – A modo de cierre, a modo de apertura………………………………………..Pág. 24

III – Bibliografía…………………………………………………………………..Pág. 26

2
 El encierro carcelario y la justiciabilidad de los
derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano de
protección de Derechos Humanos

“También la libertad conquista a los hombres,

y principalmente a aquellos que no tienen medios
de procurarse lo que necesitan para subsistir”2

Baruch SPINOZA

“Sugiero que el más triste de los presos,

tenga derecho a sábanas de seda”3

Joaquín SABINA

I – INTRODUCCIÓN
El presente trabajo se plantea como problema la relación entre los Derechos Humanos y la política
criminal. En concreto, el tema a abordar versa sobre las interferencias e influencias mutuas de la
política y la teoría penitenciaria y la política y el discurso jurídico de los Derechos fundamentales.
Sin desconocer que el ejercicio de los derechos en general, en contextos de encierro, y más aún en
el carcelario, es sumamente restringido cuando no nulo, se propondrán algunas reflexiones en torno
a los derechos económicos, sociales y culturales y el sentido de la privación de la libertad como
castigo social. Claro es que no puede dejar de señalarse que, hoy en día, en las prisiones que se
encuentran en el suelo del continente americano 4, el piso de discusión esta dado por la vigencia de
los derechos humanos a la dignidad, a la vida y a la no tortura. Es decir, que en materia de Derechos
Humanos, lo espacios físicos que delimitan los muros de la prisión, frecuentemente se presentan
como un obstáculo considerable a la penetración de los estándares mínimos de dignidad humana
que marcan los plexos normativos internacionales de derechos fundamentales.
2
Ética, capítulo XVII del Apéndice a la Parte IV (1677).
3
Fragmento de la canción “Jugar por jugar” (1996).
4
A modo de ejemplo, véanse las comunicaciones de prensa realizadas por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos respecto a la penitenciaria de Honduras del 6/1/2006 Nº 2/06; a la cárcel de Magdalena (Argentina) del
19/10/2005 Nº 33/05; a diferentes centros penitenciarios guatemaltecos del 16/8/2005 Nº 32/05; a la cárcel del
Higuey (Rep. Dominicana) del 7/3/2005 Nº 6/05; al penal de La Esperanza (El Salvador) del 19/8/2004 Nº 16/04; a
la cárcel de Urso Branco (Brasil) del 21/4/2004 Nº 13/04; etc.

3
En síntesis, preocuparse por la vigencia de los derechos humanos económicos, sociales y culturales
no significa ignorar que la dignidad de los y las habitantes de la cárcel tiene como piso, al momento,
equipararse a la desaparición de las prácticas inhumanas y degradantes sobre los reclusos y reclusas.
Esta concepción entronca, a su vez, con la idea de que un esquema de prioridades indica que la no
tortura se convierte en el reclamo más básico posible, si se tiene en cuenta que la preservación de la
vida se vuelve presupuesto de toda discusión de derechos posterior -de la clase que sean- 5. Así, los
desafíos que plantea la institución carcelaria, en primer lugar, no se reducen a los que nos ocuparán
en este trabajo, sino que importan también otros muy preocupantes y graves. Si el Estado no
preserva la vida de las personas que encierra, plantear problemáticas vinculadas a toda una gama de
derechos que existen en virtud de ella misma, pareciera carecer de sentido6.
A pesar de ello, esta realidad no puede actuar como argumento para dejar de pensar soluciones a
otras problemáticas que muchas veces implican cuestiones estructurales y que, en cierto modo,
también alimentan la existencia de tratos inhumanos en las prisiones.
Hecha esta aclaración previa, los supuestos sobre los que girará la propuesta, pueden ser formulados
de la siguiente manera:

Primero
“La readaptación social de los condenados, en tanto que objetivo de la pena privativa de la
libertad por parte de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, puede constituirse
como un derecho humano de los reclusos y reclusas penitenciarios en la medida en que se lo
interprete en términos de derechos humanos económicos, sociales y culturales”

Segundo
“Los derechos económicos, sociales y culturales de los reclusos y reclusas penitenciarios, en virtud
de transformarse en el contenido concreto del derecho humano a la readaptación social, los torna
exigibles de pleno ante las instancias judiciales nacionales e internacionales”

Por lo tanto, y sin de dejar de tener presente que la vida y la no tortura son los problemas más
trascendentes de las prisiones americanas, se intentará demostrar que:

5
Seguimos en este punto, sin desconocer la vasta doctrina y hasta jurisprudencia disidente, la teoría jerárquica de los
derechos. Cfr. EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, “El Valor Dignidad y la Teoría del Orden Jerárquico de los Derechos
Individuales”, en Los Valores en la Constitución Argentina. Coordinadores Germán J. Bidart Campos - Andrés Gil
Domínguez, Ediar, Buenos Aires, 1999.
6
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri contra Paraguay,
considerando 128; Caso Myrna Mack Chang contra Guatemala, considerando 152; y Caso Juan Humberto Sánchez
contra Honduras, considerando 110.

4
 1. La dignidad humana incluye la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales;
2. Los llamados derechos económicos, sociales y culturales pueden constituirse en una
alternativa discursiva que dote de sentido al dispositivo carcelario y progresivamente
aproxime su realidad a los presupuestos mínimos fundamentales;
3. La exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales resulta ser mucho más
factible -y necesaria- en las prisiones.
Así, el hilo conductor se encuentra conformado por los elementos: Derechos Humanos-Teoría
Penitenciaria-Sistema de Protección Internacional. La combinación de estos tres nudos axiales
arroja una serie de conclusiones, perspectivas y desafíos para los Estados Americanos, que se
desarrollará a lo largo de las próximas páginas.

A – Una indistinta distinción

Harto tratada ha sido la cuestión referida a la división, a esta altura casi didáctica, entre Derechos
Civiles y Políticos y Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Claro que, en su origen, las
respuestas al por qué de tal diferenciación encuentran desde razones históricas hasta propias del
discurso jurídico. Por un lado la configuración geopolítica a partir del mundo bipolar se reflejó en
tensiones por la imposición de la traducción de los postulados ideológicos de uno y otro lado, lo que
dio como resultado la redacción de dos instrumentos distintos en el seno de la comunidad
internacional7. Sin embargo, tal diferenciación, también tuvo cierto sostenimiento desde la
construcción de la teoría jurídica, a efectos de legitimarla, porque ¿de qué otro modo pueden
comprenderse sino las categorías de libertades negativas y libertades positivas, de obligaciones de
resultados y obligaciones de conducta o de cláusulas operativas y cláusulas programáticas?8
Desde su formulación filosófica originaria, es decir, desde el surgimiento de la filosofía política de
la Modernidad, el iusnaturalismo -o doctrina del Derecho Natural- 9, ha servido de antecedente
conceptual y de estructura argumentativa; precedente principal del surgimiento de la categoría
jurídica de los Derechos Humanos. Sus preceptos fundados en supuestos tales como la “luz natural”
7
En este mismo sentido, “Durante la Guerra Fría, los DESC fueron debatidos en términos ideológicos. Esto hizo
que el occidente subrayara los derechos civiles y políticos, mientras que el bloque soviético (al menos en principio,
si no en la práctica) subrayaron los DESC. Muchas personas en occidente llegaron incluso a negar la legitimidad
de los DESC en cuanto verdaderos derechos...”; en ROTH, Kenneth, Defendiendo los derechos económicos,
sociales y culturales: Problemas prácticos enfrentados por una organización internacional de derechos humanos,
Humans Rights Watch, www.hrw.org.
8
Por ejemplo, lo sostenido por HALAJCZUK, Bohdan y MOYA DOMINGUEZ, Maria Teresa, Derecho
Internacional Público, Editorial EDIAR, Buenos Aires, 1999, pp. 502-503. También en cierto sentido, aunque más
moderadamente, BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Editorial EDIAR, Buenos
Aires, 2001, Tomo I, pp.509-510 y Tomo II, pp. 187-189.
9
Al respecto: “...la construcción de una ética racional, definitivamente desprendida de la teología y capaz por sí
sola de garantizar la universalidad de los principios de la conducta humana; y capaz de hacerlo, precisamente
porque al fin se basaba en un análisis y una critica racional de los fundamentos...”, en BOBBIO, Norberto,
Estudios de Historia de la Filosofía. De Hobbes a Gramsci, Editorial Debate, Madrid, 1985, pp. 76-77.

5
o “razón geométrica” a partir de la sola indagación racional contienen, ya de por sí, el germen de la
universalidad que caracteriza a los Derechos Humanos como producto sociocultural.
La genealogía de los términos de un discurso dado -en este caso el jurídico 10-, en muchas ocasiones,
resulta útil para remover naturalizaciones de diferencias que, arrastrándose a lo largo del tiempo,
refieren a cuestiones que han perdido correlato en la realidad práctica. Es decir, contribuye a
resignificar términos discursivos, y a dotar de sentido adecuado a clasificaciones que tienden,
usualmente, a sedimentarse ontologizándose.
No es extraño, entonces, que la conexión filosofía-historia-derecho, bajo un modelo de influencias
mutuas por vasos comunicantes, vaya progresivamente redotando de significado a las palabras de
las cuales se componen sus construcciones11.
La constitución del Estado Moderno en Europa, justificado por el imponente andamiaje
argumentativo de la filosofía política coetánea, se fundó sobre la garantía de preservación de la
seguridad -la vida y la propiedad- y la necesidad de la existencia del aparato gubernamental como
encargado de dicha tarea a partir de la ficción del contrato social. Es decir, en el aseguramiento y
creación de las condiciones mínimas indispensables para el funcionamiento del mercado. La
circulación libre de factores económicos requería una limitación elemental del poder estatal y del
uso de la fuerza colectiva. Las formas incipientes del capitalismo solicitaban un Estado gendarme o
custodio de las libertades básicas individuales para que el comercio pudiese existir. De allí el
surgimiento de la división de las funciones del poder estatal, la aparición de un Derecho Penal
sujeto a procedimientos de castigo y enjuiciamiento con garantías, la posibilidad de difundir ideas y
generar pensamiento sin controles previos, la posibilidad de reunirse sin autorizaciones oficiales, la
apertura de los canales de acceso al control del Estado, etc. En fin, limitar la arbitrariedad de los
gobernantes de turno, despersonalizando el poder. Este proceso de abstracción paulatino no
desemboca en más que, en términos concretos, los contenidos de derecho que receptan los
denominados Derechos Civiles y Políticos12.
El modelo se fue consolidando en occidente y fue exportado a América. Las nacientes naciones del
“Nuevo Mundo” tomaron los postulados de organización del Estado y diseñaron sus cartas políticas
en función de ellos.

10
Acerca del Derecho como discurso actuante capaz de producir efectos por su propia virtud, ver: BOURDIEU,
Pierre, “Elementos para una Sociología del Campo Jurídico”, en La Fuerza del Derecho, Siglo del Hombre Editores,
Bogotá, 2000.
11
FOUCAULT, Michel, Las palabras y las cosas. Una arqueología de las ciencias humanas, Siglo XXI, Buenos
Aires, 2002. Fundamentalmente su Prefacio y el Capítulo X pp. 334-362, en donde se lo enlaza con el concepto de
filología.
12
A modo de ejemplo, pueden verse los textos de los artículos 6.1 (derecho a la vida); 9, 10, 11 y 14 (garantías
penales); 18 y 19 (libertad de expresión); 21 y 22 (libertad de asociación); 25 (derechos políticos), etc. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

6
Sin embargo, desde mediados del siglo XIX, con un capitalismo y un mercado internacional ya en
pleno funcionamiento, los conflictos y reacomodamientos sociales en torno a las posiciones
jurídicas ya no se centrará en el par Estado/Sociedad civil sino que abordará las dicotomías
Mercado/Sociedad civil y sociedades nacionales/comunidad internacional. Es decir, el
reordenamiento de las relaciones de fuerzas sociales tendrá su disputa en el marco de los espacios
públicos no estatales.
De esta manera, las primeras manifestaciones que se dieron a partir de la aparición de los
incipientes Estados de Bienestar -en aquellas naciones donde el sistema de mercado pudo
readaptarse- y de la organización económica colectivista -en aquellas que no pudo hacerlo-
determinaron la cristalización de las limitaciones de, en este caso, las arbitrariedades propias que se
desprenden de una lógica de mercado sin fronteras. Por ello se explican la partida de defunción del
colonialismo político, la posibilidad de que los reclamos laborales se efectúen de manera colectiva,
el reconocimiento de que existen niveles de vida de acuerdo a las condiciones materiales de cada
persona, restricciones significativas al funcionamiento del mercado de trabajo, etc. Queda claro,
entonces, que lo que se comienza a considerar es la configuración económica a partir de las formas
de distribución de la riqueza, simbólica y material. Es decir, construir barreras jurídicas que,
fundadas en la dignidad humana, contengan las consecuencias negativas que genera una absoluta
discrecionalidad de las reglas de juego del mercado. Estas ideas, que juegan de fondo, son las que,
se plasman bajo la denominación de Derechos Económicos, Sociales y Culturales13.
Hasta aquí, una perspectiva que intenta descubrir las ideas que subyacen en cada uno de los grupos
de derechos.
A pesar de ello, es decir, de que en términos causales e históricos se pueda llegar a distinguir pautas
de diferenciación en su génesis y sentido, es posible advertir un denominador común entre todos
ellos. Un punto de partida, una piedra angular, desde la cual todos los derechos fundamentales son
proyecciones de una misma idea sobre distintas superficies. Nos estamos refiriendo a la
consideración absoluta de la dignidad del ser humano14. Esto significa que, la dignidad humana,
como principio ético constitutivo fundante juridizado, se despliega sobre una serie de aspectos que
no hacen sino más que expresar esa misma dignidad frente a los poderes, ya sean, políticos,
burocráticos, económicos, sociales o interculturales. Es aquí, precisamente, donde las formulaciones
propias del modelo desarrollado por la filosofía iusnaturalista se convierten en el punto de apoyo de

13
Véanse los artículos 1º (libre determinación de los pueblos); 6 (derecho a trabajar); 7 y 8 (derechos sindicales); 9 y
11 (derecho a la vivienda, a la alimentación, a la seguridad social); 12 (derecho a la salud); 13 y 14 (derecho a la
educación); etc. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
14
KANT, Immanuel, Fundamentación Metafísica de las Costumbres, Ed. Porrúa, México, 1995, p. 44. “...todos seres
racionales llámanse personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en sí mismos, esto es, como algo
que no puede ser usado meramente como medio...”.

7
los Derechos Humanos. Por lo cual, no es causal que el diseño teórico sobre la política internacional
que desarrolló el iusnaturalismo, se haya convertido en la guía para la conformación y
consolidación de la comunidad internacional organizada15.
En otras palabras, la vida debe ser digna, sino puede pensarse que deja de ser vida propiamente
dicha. Así, la dignidad humana se debe ver realizada tanto al interior de la familia, como ante los
poderes públicos del Estado, como frente a las reglas de distribución en el sistema de necesidades
económicas, y en cada uno de estos despliegues existe un entrelazamiento de múltiples aspectos que
no resultan claramente separables. Por el contrario, su indivisibilidad e interdependencia 16 resultan
manifiestas, tanto como su universalidad.
Por estos motivos, una apreciación sobre los Derechos Humanos que sostenga esta separación, sea
sobre el presupuesto que sea, no contribuye de manera alguna a que el principio de progresividad se
transforme en una realidad efectiva.
Repasemos, antes de considerar la validez de la distinción, el corpus de derechos al cual nos
estamos refiriendo. Entre los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que rigen en el
ámbito interamericano, y que servirán de base para las reflexiones siguientes, encontramos los
siguientes:
a) La Declaración Universal de Derechos Humanos
b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos
c) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
d) La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
e) La Convención Americana sobre Derechos Humanos
f) El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
derechos económicos, sociales y culturales
Afirmando que no existen prioridades de unos sobre otros y que, en definitiva, comprenden un
continuun de potestades subjetivas de todos los seres humanos, es posible advertir que cada uno de
ellos son diásporas del principio de dignidad, y que no existen correspondencias tales como
acciones positivas para unos y acciones negativas para otros, sino que, cada uno de ellos requiere,
para su vigencia, acciones coordinadas del Estado que involucran un complejo de abstenciones y
acciones17. Es necesario también remarcar que, además, estas medidas de carácter positivas no se

15
KANT, Immanuel, Sobre la paz perpetua, Ed. Tecnos, Madrid, 2003, p. 21. Ver, específicamente, el Segundo
artículo definitivo para la paz perpetua de la Sección Segunda.
16
Principios de Limburgo, punto 3, Consejo Económico y Social, ONU, E/C.12/2000/13 del 2 de octubre de 2000.
17
Consultar, en este punto, COURTIS, Christian y ABRAMOVICH, Víctor, Hacia la exigibilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales,
en “La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Del Puerto,
Buenos Aires, 1998, pp. 283-296.

8
reducen únicamente a la disposición de partidas presupuestarias oficiales sino que incluyen algunas
de otro tipo como la adecuación de los marcos jurídicos, el relevamiento de información y la
formulación de planes de atención inmediata, la prohibición de regresividad, etc. Medidas estatales
de carácter abstencionistas y proactivas son necesarias tanto para que los derechos civiles y
políticos como los económicos, sociales y culturales sean realizables. Esta observación indica que
entre ellos no existen diferencias sustanciales o de naturaleza jurídica.
Inclusive es posible realizar interpretaciones de derechos civiles y políticos en términos sociales18.
Finalmente porque, inclusive desde el punto de vista formal, los instrumentos no establecen
diferencias tajantes entre unos y otros19.
En suma, estos dos grupos de derechos no poseen una estructura jurídica interna que permita
establecer distinciones rígidas20, sino que, al responder a circunstancias históricas, es preciso
reconsiderar su sentido y, en función del principio de progresividad, reordenar sus implicancias y
significados.

B – Pasar a través de un puente hecho de palabras

El Derecho Penal y, específicamente, la prisión, es una de las formas que adquiere el castigo social.
A lo largo de la historia la existencia de la sanción social, en todas sus variantes, ha significado un
tema de preocupación y análisis por parte de la filosofía y las ciencias.
Las teorías de la pena han intentado servir como discurso de legitimación de la pena que se deriva
de las regulaciones jurídicas del crimen.
Desde la Modernidad la pena se ha visto realizada a través del dispositivo carcelario. La sanción
penal como privación de la libertad21 es posible mediante el encierro o la practica social de enjaular
personas. La limitación de la libertad ambulatoria al perímetro demarcado por los muros de la
prisión se constituye, entonces, en la forma más violenta que, por excelencia, adquiere el castigo
social ejercido desde la autoridad pública. El Estado, como concentración formal del poder
coactivo, actúa a partir de las agencias del poder institucionalizado como las administrativas, las
judiciales y las penitenciarias.

18
Por ejemplo el derecho de sindicalización y huelga puede recibir una lectura como derecho político, así como los
derechos a la información y a la libertad de expresión pueden entenderse como un derecho social. COURTIS,
Christian y ABRAMOVICH, Víctor, Ob. Cit.
19
Ello sucede con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Carta Africana de los Derechos del
Hombre y de los Pueblos, etc.
20
De manera coincidente se ha expresado el juez Rodolfo PIZA en el punto 6 en oportunidad de su voto en la Opinión
Consultiva OC-4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 19 de enero de 1984.
21
Tal como la concibe Thomas HOBBES, es decir, en su sentido más restringido. Esto, con el objeto de que la
privación sea lo más restringida posible. Leviatán, Capítulo XXI, de la Segunda Sección, Editorial Losada, Buenos
Aires, 2003, p. 193.

9
De esta manera, cada teoría de la función punitiva del Estado, ha servido como paradigma
epistemológico y práctico del Derecho Penal. Esto implica que, cada formulación teórica tiene, por
un lado, una implicancia heurística y, por el otro, una función de construcción de la verdad.
Las primeras formulaciones filosóficas sobre el sentido de pena estatal vinieron de la mano de la
Filosofía Moral. La realización concreta de la idea absoluta de justicia se daba por intermedio de la
aplicación de la pena. Ello funcionaba como una retribución proporcional entre la acción realizada y
la sanción impuesta. Además, juega como supuesto, en estas concepciones, que la posibilidad de la
pena es a partir de la capacidad moral del sujeto. La constitución del sujeto moral era en función de
la aplicación de la pena, a la vez que, la idea metafísica de justicia se veía efectivizada en la sanción
penal22. El restablecimiento del orden jurídico se da como consecuencia del castigo del agente que
ha cometido el acto ilícito. Es, en definitiva, una postura radicalizada de la defensa de la sociedad.
Por su parte, las teorías de la prevención general como objetivo de la aplicación de condenas
penales, se subdividen en dos grupos de acuerdo a la fundamentación de su existencia. En primer
lugar la variante denominada prevención general negativa sostiene que la pena se encuentra
destinada, no tanto a quienes se les aplica, sino más bien a quienes no lo han hecho (aún). Es decir,
actúa como una especie de intimidación colectiva sobre el conjunto de la sociedad con el objeto de
disuadir la comisión de nuevos delitos. Puesto en riesgo un bien jurídico por haberse cometido un
delito en su contra, la pena funciona como forma de inhibir a otros que podrían tener intención de
delinquir. En segundo lugar, la versión llamada prevención general positiva, pone el acento en que
la pena en realidad cumple es funcional a la cohesión social a través de la reafirmación simbólica
que provoca sobre aquellos que no han delinquido. Esto generaría un fortalecimiento de las
convicciones éticas que hacen que las personas no comentan actos ilícitos.
Por otra parte, las teorías de la prevención especial como finalidad de las penas privativas de la
libertad, también pueden agruparse en dos subclases23. El derrotero continúa con las teorías de la
prevención especial negativa y las teorías de la prevención especial positiva. Las primeras se
refieren a exclusión social del condenado o la condenada a una pena privativa de la libertad. La
aplicación de una pena significa la separación y eliminación de la sociedad dado que es considerado
como un elemento nocivo para la “salud colectiva”. Esta teoría asemeja la pena a la extirpación de
las partes enfermas de un cuerpo, por lo cual, con la desaparición de aquello que está contaminado
se purga el vicio que, eventualmente, podría afecta a todo el conjunto. Las segundas afirman que la
pena tiene un objeto reformador. Así, la prisionización tiene como principal objetivo alcanzar la

22
Estas posiciones pertenecen básicamente a las concepciones teóricas morales de KANT y HEGEL. Ver, ROXIN,
Claus, Derecho Penal. Parte General, Editorial CIVITAS, Madrid, 1997, pp. 81-85.
23
Sobre toda esta temática, ZAFFARONI, Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro; Derecho Penal. Parte
General, Editorial EDIAR, Buenos Aires, 2002, pp. 56-78.

10
readaptación social del “desviado” o “desviada”. Estas concepciones se basan en modelos médicos
de saneamiento de personas enfermas. Quien ha delinquido está enfermo y es peligroso, por tanto,
se hace necesario separarlo de la sociedad para resocializarlo.
Todas estas construcciones teóricas han intentado, sucesivamente, asignar sentido al sistema penal
y, por ende, a la prisión. Sin embargo, cada una de ellas presenta falencias de validación empírica,
cuando no formal, en muchos puntos. La prevención general negativa, tanto como la positiva,
ambas con un sesgo utilitarista, convierten a las personas en medios y no se encuentra confirmadas
por la experiencia24. La prevención especial negativa se muestra como una respuesta reaccionaria e
instintiva a los fracasos de las teorías resocializadoras y es la contestación más absurda de todos los
principios morales racionales. La prevención especial positiva adolece de graves inconvenientes de
aplicación práctica y sus consecuencias contrafácticas25.
Esta especie de resumido raconto indica que, en términos criminológicos y filosóficos, la discusión
acerca de la fundamentación de la pena no se encuentra saldada ni mucho menos.
La mejor opción, entonces, será pensar el castigo social que expresa el sistema penal como un
hecho social. Considerar a la pena de prisión como un fenómeno social que refleja un hecho
político. Esta concepción de la pena como hecho político, más que social, significa que no es
posible la suspensión de la acción, como sí lo seria la suspensión del juicio en caso de considerarse
meramente como un problema científico, propio de la criminología. Tomar la existencia de la cárcel
como algo dado, demanda soluciones y no únicamente especulaciones teóricas.
Lo que interesa discutir, en definitiva, será cuales son los contenidos discursivos que confieren
sentido al dispositivo carcelario que, de hecho, es uno de los pilares del sistema penal.
El complejo conceptual welfare-sistema penal de mediados del siglo XX puso el acento en la meta
resocializadora. Las condiciones socioeconómicas que ofrecía el Estado de Bienestar
proporcionaban el marco adecuado para que las doctrinas de la rehabilitación social se abrieran
espacio y se llevaran adelante. La meta de la reincorporación social de los condenados y las
condenadas a penas privativas de la libertad se encuentra estrechamente ligada a la idea de progreso
y en el elemento paulatino de la racionalidad colectiva, apropiada por las ideologías de
fundamentación del Estado Social. La perspectiva sobre el o la “delincuente” que imperaba en este
contexto se centraba en una persona joven, necesitado/a, desfavorecido/a y merecedor/a de ayuda.
24
La versión negativa, en donde su poder disuasivo se centraría en aquellas personas más vulnerables en todo caso,
además de permitir la puesta en marcha de un proceso de endurecimiento del sistema penal. Lo mismo cabe para la
variante positiva, en donde la cohesión social se produce a partir de la garantía que implica para quienes no son
vulnerables al sistema penal y, además, que dicha concepción se basa en la publicidad de sus postulados más que en
la certeza de sus afirmaciones teóricas.
25
Por un lado resulta difícil aceptar la idea de que para socializar a alguien se lo separe de la sociedad y, sobre el
segundo punto, la evidencia empírica recolectada a lo largo de la historia demuestra los innumerables efectos
negativos que posee el encierro sobre cualquier persona, lo que indica que nadie mejora, sino que todos empeoran.

11
El Estado se constituyó en castigador, controlador y readaptador de las y los delincuentes26.
La vinculación de las posturas resocializadoras se han basado en criminologías correccionalistas
que contaban con métodos positivistas, lo que, a lo largo de los año y en comparación con los
resultados obtenidos en la aplicación de la cárcel como institución rehabilitadora han determinado
un importante descrédito y un fuerte cuestionamiento de sus supuestos.
De esta manera, y sumado a que el orden social global, durante las dos ultimas décadas del siglo
XX comenzó a declinar, una heterogénea coalición de sectores sociales, políticos y académicos
emprendió la critica y desacreditación definitiva de la readaptación social como objetivo de la
prisión.
El surgimiento de las posiciones “nothing works” proliferaron y produjeron un vacío ideológico en
la esfera de la política criminal27. La sucesiva constatación de los efectos negativos de la privación
de la libertad, junto con reacciones neoconservadoras de endurecimiento del sistema penal,
significaron un duro cuestionamiento a la finalidad resocializadora de la pena y la apertura de un
debate con respecto al sentido de la cárcel.
El por qué del funcionamiento del Derecho penal bajo la intimidación carcelaria es estudiado y
pensado desde la filosofía, la antropología y la sociología. Las formas delictivas, el castigo social y
el rol social de las prisiones desde la propia criminología.
Sin embargo, y como se adelantara en párrafos anteriores, no sólo la cárcel existe de hecho sino que
el discurso jurídico internacional ya ha realizado de por sí una opción criminológica y la ha hecho
suya. En este entrecruzamiento de discursos de diferentes composiciones que sufre el Derecho se ha
juridizado una de las perspectivas criminológicas que se han repasado. Por lo cual, considerando el
equilibrio conceptual, la integración de contenidos y la interpretación a partir de principios
mediante los cuales funciona el discurso jurídico debe darse una reconstrucción de sentido de las
expresiones normativas que están previstas en los instrumentos internacionales de Derechos
Humanos.
El contenido de los derechos bajo el prisma de las mutaciones y evoluciones científicas y
socioeconómicas es lo que, a fin de cuentas, traduce en realidad la literatura de las normas que se
ubican en el plano de lo formal.
Las razones para emprender esta tarea son, básicamente, dos:
– Primero, no es posible salirse de los limites demarcados por los instrumentos formalmente
adoptados en la comunidad internacional,
– Segundo, en función de los principios de interdependencia, indivisibilidad y progresividad, la

26
GARLAND, David, La cultura del control, Editorial Gedisa, Barcelona, 2005, pp. 44-45.
27
GARLAND, David, Ob. Cit., pp. 121-134.

12
 interpretación de cualquier norma, cláusula o artículo que exprese derechos inalienables del ser
humano debe buscar los estándares mínimos que, en la realidad concreta, traduzcan condiciones
dignas de existencia.
Tanto el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos 28 como la Convención Americana sobre
Derechos Humanos29 han incorporado en sus textos la finalidad de readaptación social de la pena
privativa de la libertad.
Originalmente, y considerando las circunstancias históricas durante las cuales se celebraron dichas
convenciones, en occidente imperaba la idea del encierro como tratamiento. Separar a las personas
que habían transigido el ordenamiento jurídicopenal para inculcarles y generar el respeto a las
pautas de convivencia social que se encuentran sancionadas con la máxima coacción estatal.
Naturalmente, esta perspectiva, es de un origen científico. Significa una manipulación y una
injerencia del Estado sobre las personas con la intención de modificar conductas.
Así, aunque los orígenes de la rehabilitación30 se encuentren estrechamente ligados al
arrepentimiento -en su sentido religioso-, los movimientos sociales y académicos de las décadas de
1950 y 1960 retomaron la idea proporcionándole fundamentos científicos.
De esta manera, no sólo por la paradoja que implica la consideración del Estado como agente
rehabilitador y del preso o presa como objeto rehabilitado, -que aún así se lo responsabiliza por los
fracasos del tratamiento que el mismo Estado impone-, sino también por las innumerables
evidencias empíricas que demuestran que tal perspectiva ya no puede constituirse como una
alternativa discursiva que sirva a los propósitos de humanizar progresivamente la vida carcelaria, es
que, al parecer, se presenta como la vía más factible y ajustada un cambio en el orden de la
enunciación.
En síntesis, abandonar con respecto a la prisión las ideologías construidas sobre la base de discursos
científicos para dar paso a la ideología contenida en el marco de los Derechos Humanos para fundar
sus pilares con elementos exclusivamente jurídicos.
Siguiendo esta línea de razonamiento y, teniendo en cuenta las referencias normativas en cuanto a la
situación del encierro carcelario desde el punto de vista penitenciario, es que resulta necesario
reinterpretar y reasignar sentido31 a los conceptos de readaptación social. No ya científicamente
28
Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución Nº 2200 (XXI) del 16 de diciembre de
1966, ver artículo 10 inciso 3º.
29
Serie sobre Tratados, OEA, No. 36, 1144, entrada en vigor 18 de julio de 1978, ver articulo 5 inciso 6º.
30
“Rehabilitación es una palabra compuesta que proviene del francés y del latín: la partícula francesa re quiere decir
retorno o repetición y el termino latino habilis quiere decir competente. Así pues, originalmente la palabra
denotaba un retorno a la competencia.”. En MATHIESEN, Thomas, Juicio a la prisión, Editorial Ediar, Buenos
Aires, 2003, p. 61.
31
El sentido, como la cuarta dimensión de la proposición -del orden que fuere-, requiere ser situada entre el texto y el
contexto, aunque no pueda reducirse a ninguno de los dos. DELEUZE, Gilles, Lógica del sentido, Editorial Paidós,
Buenos Aires, 2005, pp. 35-45.

13
-respecto a los supuestos de las ciencias sociales y las contrastaciones empíricas-, sino más vale
jurídicamente -en el marco de los principios rectores de los derechos fundamentales-.
En tal sentido, la consideración de los reclusos y las reclusas como sujetos de derecho, portadores y
titulares de derechos inalienables por parte de cualquier Estado, se vuelve central.
La contextualización histórica y socioeconómica hace que las limitadas herramientas jurídicas
adquieran nuevos significados. Por lo tanto, tomando como marco ceñido a los derechos que por
naturaleza pertenecen a todos los seres humanos por igual y sin distinción (de raza, creencia, color,
sexo, idioma, opinión publica, situación económica,32 etc.) es que se hace posible alcanzar un
discurso que, fundado sobre otras bases, proporcione sentido al encierro carcelario aunque
simplemente tomando como hecho político.
La cárcel33 implica la separación de la vida social. Vida social que, en términos económicos, en la
actualidad esta marcada por un sistema de distribución de las necesidades y de asignación de los
recursos bajo las reglas del capitalismo, es decir, bajo las reglas del Mercado. Y, a su vez, en
términos políticos, esta ordenada según los principios y los criterios democráticos y republicanos.
Estos dos factores deben ser clave al momento de dar sentido a las normas jurídicas y,
especialmente, a las normas jurídicas que en definitiva se vinculan con el encierro penitenciario.
El trabajo y la educación deben dejar de ser concebidos como vías de reforma de los presos y las
presas y de su moldeado para inculcarles moralidad, para pasar a ser entendidos como derechos
humanos de los que son titulares.
El capitalismo, y con mayor intensidad a partir del surgimiento de la sociedad de la información y
de la sociedad posindustrial, exige para su funcionamiento una multiplicidad de conocimientos a las
personas. Quien no los posea, aunque sea mínimamente, será relegado por la misma lógica de
funcionamiento del sistema económico. De esta manera, la educación no sólo resulta un derecho
inexpugnable de toda persona, sino que, a esta altura, resulta ser imprescindible para todo ser
humano como condición de la vida social. A esto conviene agregarle, por supuesto, que el sistema
político requiere conocimientos básicos para poder participar en él.
Lo mismo ocurre con el trabajo. El ejercicio de derechos políticos -tanto en su faz activa como en
su faz pasiva- demanda una cierta cantidad de ingresos dinerarios que permitan su efectivo
ejercicio. Simultáneamente, muchos otros derechos dependen de este. Agregando, por ultimo, que el
propio ingreso y permanencia en el sistema económico exigen niveles mínimos de poder
adquisitivo, sobre todo, desde el punto de vista del consumo.

32
Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 2 inciso 1.
33
“La cárcel no es más que la institución pública destinada a dar una respuesta -la segregación mediante el encierro-
a determinados conflictos sancionados por el Código Penal.”. En SALINAS, Raúl, El Problema carcelario. Limites
del castigo, Editorial Capital Intelectual, Buenos Aires, 2006, p. 13.

14
La inevitable conclusión a la que se arriba es que los derechos económicos, sociales y culturales
reconocidos en diversos instrumentos de Derechos Humanos pueden permitir un desplazamiento del
discurso criminológico resocializador por un discurso jurídico de Derechos Humanos.
Así, queda redefinido el concepto de tratamiento por el de servicio 34. Un servicio brindado por
parte del Estado a los y las reclusos/as que encuentra su legitimación en el discurso de los derechos
fundamentales. Una actividad de naturaleza estatal concebida como un servicio publico del cual no
puede desentenderse ni derivar hacia la sociedad civil.
Es posible advertir, sin embargo, que uno de los supuestos que recorren estas consideraciones tiene
que ver con la concepción de la pena privativa de la libertad como algo negativo. La pena no repara,
infringe dolor, restringe derechos y resulta ser una coacción. En el fondo, lo que hay, es una mirada
agnóstica acerca de la pena de prisión. A pesar de ello, esta perspectiva no necesariamente atenta
contra las previsiones de readaptación social contenidas en el Derecho de los Derechos Humanos35.
En este contexto, la generación de condiciones adecuadas para la efectiva existencia de los derechos
económicos, sociales y culturales de la reclusas y los reclusos –de los que son titulares como sujetos
de derecho del Derecho Internacional de los derechos humanos-, implica que la cárcel puede
constituirse como un espacio donde los derechos de esta naturaleza se ejerzan a partir de la acción
estatal.
Los derechos económicos, sociales y culturales se verían cristalizados en el derecho a trabajar, el
derecho a recibir educación y el derecho a la información y la agencia penitenciaria en una instancia
de realización estatal de los derechos humanos correspondientes.
En este mismo orden de ideas, las ultimas formulaciones de entandares y criterios rectores de la
ejecución de la pena privativa de la libertad son concordantes con lo que hemos venido
exponiendo36. El reemplazo de los términos readaptación, rehabilitación, reforma por el de
34
“...deben ser ofrecidos al detenido una serie de servicios que van desde la instrucción general y profesional hasta
los servicios sanitarios y psicológicos, como una oportunidad de reintegración y no como un aspecto de la
disciplina carcelaria. Esto atañe, igualmente, al trabajo dentro y fuera de la cárcel, que también como el goce de
los servicios, debe ser ejercicio de un derecho del ciudadano encarcelado.”. En BARATTA, Alessandro, Por un
concepto critico de reintegración social del condenado, Ponencia presentada en el Seminario Criminología Critica y
Sistema Penal, organizado por la Comisión Andina de Juristas y la Comisión Episcopal de Acción Social, en Lima,
septiembre de 1990.
35
El párrafo merece ser citando íntegramente: “El párrafo 6º del art. 5º de la CA (...), que impone la reforma y la
readaptación social, asigna a la prisión una función que en las ciencias sociales se demuestra que es imposible. Se
trata de un caso de necesaria interpretación progresiva de la ley: si un conocimiento científico o técnico demuestra
que la ley previa a este imponía algo de imposible realización, la ley no pierde vigencia sino que lo adecuado es
que el interprete la entienda como imponiendo lo más cercano a lo que espiraba dentro de lo que el nuevo
conocimiento admite como posible. En tal sentido debe interpretarse que obliga a extremar los cuidados para evitar
que la prisionización acentúe sus estructurales caracteres deteriorantes y a ofrecer (no imponer) la posibilidad de
que los prisionizados aumenten sus niveles de invulnerabilidad al poner punitivo.”. En ZAFFARONI, Raúl; etc.,
Ob. Cit., p. 55.
36
Ver, por ejemplo, los comentarios a las Reglas Penitenciarias Europeas de 2006 adoptadas por el comité de
Ministros en la 952º reunión, por parte de MAPELLI CAFFARENA, Borja, Una nueva versión de las normas
europeas, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2006, http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-rl.pdf.

15
reinserción significa el reconocimiento del fracaso de la teoría pura resocializadora por una pena
privativa de la libertad en un contexto de servicios que contemplan trabajo, educación e
información37. En este punto resulta pertinente aclarar que la asociación conceptual a los servicios
es simplemente una manera de referirse a la acción estatal que implica considerar –por ejemplo- a la
educación como un derecho y no como un bien de consumo. Así, los servicios a los que aludimos
son el contenido de los derechos y no objetos de comercialización en el mercado.
Resumiendo, teniendo en cuenta que la acción se encuentra fundamentada y orientada por el
discurso y, que en el orden de la realidad penitenciaria el discurso vigente se encuentra agotado, la
propuesta es construir un puente dentro del mismo discurso que permita pasar de las viejas bases a
unas nuevas más sólidas y que, al mismo tiempo, signifique una solución ejecutable de pleno sin
significar el abandono, eliminación o modificación radical de todas las estructuras sociales
existentes. Nuevo sentido para antiguas palabras que sirvan para que la dignidad humana sea más
una realidad que una declamación.

C – De la titularidad y el ejercicio
El pensamiento jurídico de la Modernidad ha desarrollado la consideración de que la titularidad de
derechos y su ejercicio son cosas que andan por caminos diferentes, aunque no ajenos uno del otro.
De esta manera, la titularidad de derechos corresponde a las personas que pertenecen a una clase de
potestades coactivas determinada. Esta pertenencia, claro, se mantiene en el plano abstracto. El
derecho se ve circunscripto al plano formal, al plano de la enunciación o del pensamiento. La
lectura a la que lleva esta construcción es que todos aquellos que se vean incluidos en la clase de
derechos de que se trate, poseen el derecho, mas no su disfrute efectivo. Por otro lado, por el carril
del ejercicio, la cuestión consiste en la transformación de la titularidad de estas facultades al plano
concreto. La abstracción intelectual universal pasa a la realización concreta de la acción de aquellos
que la han iniciado.
Así, la condición necesaria -aunque no suficiente- para la realización de un derecho es la titularidad
del derecho.
Todo esto quiere decir que, mientras los reconocimientos jurídicos -ya sean de derechos
fundamentales o de otra índole- queden encerrados en las declaraciones normativas formales y no
sean llevados ante las instancias de ejercicio, los derechos, como tales, no poseen virtualidad
concreta, quedando únicamente como agradables y buenas intenciones.
Hemos establecido, hasta aquí, que los reclusos y las reclusas penitenciarios conservan y son
37
Ver SCARFÓ, Francisco, “El derecho a la educación en las cárceles como garantía de la educación en derechos
humanos”, Revista IIDH 36 Edición Especial sobre Educación en Derechos Humanos, pp. 291-324. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. San José, Costa Rica. Julio-diciembre 2002.

16
titulares de todos los derechos de los que no han sido privados por la sentencia condenatoria. Una
limitación de derechos adicional a la privación de la libertad ambulatoria significaría, sin más, una
franca violación al principio de legalidad y la trasgresión del reconocimiento de la existencia de
derechos inalienables de todos los seres humanos.
Por esta razón los condenados y las condenadas prisionizados, a pesar del encierro, siguen siendo
titulares de todo el plexo de derechos humanos restantes no afectados por la sentencia. En dicho
cuerpo entran, entonces, los derechos económicos, sociales y culturales -desde luego-, pero
también, aquellos derechos civiles y políticos no restringidos.
Esto implica que las personas privadas de la libertad por la acción Estatal desde el derecho penal
tienen, a su vez, el derecho humano a la readaptación social interpretado en clave de derechos
humanos económicos, sociales y culturales38.
Tal como hemos desarrollado la concepción juridicohumanista en el apartado precedente, la
readaptación social del condenado/a debe dejar de concebirse como un plan de tratamiento sobre la
persona privada de libertad, para pasar a considerarse como un derecho humano más de contenido
múltiple que actualmente se traduce en la posibilidad de disfrutar de los derechos económicos,
sociales y culturales que han sido descriptos en el primer apartado.
En esta línea de pensamiento, la reclusa o el recluso penitenciario, al ser titular de los derechos
económicos, sociales y culturales y, además, del derecho a la readaptación social, posee la potestad
de exigir su ejercicio efectivo. Es decir, de presentar al Estado la acción de iure que lleve a un
proceso de restablecimiento de confluencia entre titularidad y ejercicio a partir de la adecuación de
las condiciones de existencia.
Así, la instancia de mediación entre la titularidad y el ejercicios de derechos, en el marco del mundo
occidental, resultan ser las agencias de administración de justicia. Constituido como una de las
funciones del poder del Estado que tiene carácter independiente, es la vía de acceso y el imput de
reclamos jurídicos que evidencia las franjas de distanciamiento entre los derechos ejercidos y los
derechos poseídos.
De esta manera se configuran dos grandes planos o niveles:
– La vía interna: esto es, los poderes judiciales de los Estados nacionales;
– El sistema de protección internacional: conformado por los órganos instituidos por la
comunidad internacional que poseen funciones de mediación entre las personas titulares de
derechos y los Estados obligados por esos derechos.
38
Así lo interpretó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Instituto de Reeducación del Menor”
vs. Paraguay del 2 de septiembre de 2004, cuando en el considerando 174 de la sentencia estableció, con una lectura
a la luz de los derechos económicos, sociales y culturales, la violación del artículo 5.6 de la Convención Americana
de Derechos Humanos –derecho a la reintegración social efectiva- por parte del Estado paraguayo con respecto a los
niños privados de la libertad alojados en dicho establecimiento.

17
Conviene, entonces, comenzar por lo más cercano, por lo más inmediato.
En el orden nacional los caminos de reclamación posibles son dos. El que desemboca en el poder
administrador (Poder Ejecutivo) y el que desemboca en el poder jurisdiccional (Poder Judicial).
El derecho de peticionar a las autoridades bajo los procedimientos legales previamente establecidos
es lo que se conoce como el derecho de instancia y el derecho a la justicia39.
En muchos ordenamientos jurídicos nacionales internos se requiere que, para determinadas
peticiones, primero se le proporcione al poder administrador la posibilidad de tomar conocimiento
del incumplimiento de que se trate para luego poner en marcha una estrategia (como acciones
coordinadas y confluyentes) o un acto particular (acción individual aislada) destinada a resolver la
problemática planteada40.
Recién en caso de no obtener la adecuada supresión entre la titularidad y el ejercicio del derecho
que la petición encierra, y con el cumplimiento de determinados requisitos, se encuentra a
disposición la instancia jurisdiccional que, a esta altura, se constituye como el segundo paso.
Sin embargo, cuando el incumplimiento por parte del Estado es flagrantemente manifiesto y
encarna urgencia de resolución, la mayoría de los ordenamientos jurídicos internos nacionales prevé
vías de acceso a la tutela jurisdiccional que evitan el cumplimiento del requisito de agotar la vía
administrativa41.
Una vez que se ha recurrido a todas las instancias de petición internas 42 y no se ha obtenido una
respuesta favorable, es posible acudir, si el Estado previamente forma parte de alguno de los
mecanismos de protección internacional, a la instancia supranacional en alguna de sus variantes:
informes periódicos, peticiones/recomendaciones y el sistema judicial.
Cada una de estas formas se corresponde con distintas formas de protección y diferentes clases de
derechos. Lo que si unifica es la clase de los Derechos Humanos.
Por ello, resulta pertinente adentrarse un poco más en el contenido y en la naturaleza del derecho
por el cual se llegaría a la instancia interamericana. No sin dejar de considera el propio camino de
reclamación.
Hemos propuesto reemplazar el discurso legitimante del tratamiento resocializador de índole
científico por un discurso de derechos fundando en los propios Derechos Humanos. Al mismo
tiempo hemos propuesto interpretar este pasaje discursivo en términos de derechos económicos,

39
Declaración Universal de Derechos Humanos, Resolución Nº 217 A (III) AG-ONU del 10 de diciembre de 1948,
artículo 8.
40
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Editorial FDA, Buenos Aires, 2006, Tomo IV.
41
Conforme al artículo 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en Bogotá el
2 de mayo de 1948 en la IX Conferencia Internacional Americana.
42
Caso “Velásquez Rodríguez”, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 29 de julio de 1988,
considerando 61.

18
sociales y culturales, basándonos en que su naturaleza jurídica no difiere de los llamados derechos
civiles y políticos. Este marco lleva a sostener que los derechos económicos, sociales y culturales
resultan ser los derechos medio para un fin estatal de naturaleza juridicohumana, cual es la
readaptación social de los condenados y las condenadas, bajo una reasignación de sentido. De esta
manera, la readaptación social de los y las condenados/as deviene por un lado, derecho de los y las
reclusos/as condenados/as y, por otro, obligación estatal frente a la comunidad internacional.
En este escenario, el discurso relegitimante de los objetivos de la prisión, posee virtualidad jurídica
y, por lo tanto, su cumplimiento y vigencia efectiva es susceptible de ser reclamada, controlada y
exigida.
El esquema de derechos al que hemos apelado adquiere distintas forma de protección a la luz del
propio sistema interamericano.
Con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, que hemos establecidos como medio,
el sistema de protección interamericano se concentra, básicamente, en un sistema de informes
periódicos que los Estados deben presentar ante la Secretaria General de la Organización de Estados
Americanos dando cuenta de la situación de estos derechos en el país43.
Por supuesto, que estos informes periódicos que deben dar cuenta de las acciones positivas y
progresivas, se encuentran referidos a los derechos económicos, sociales y culturales, no requieren
el agotamiento de las instancias internas. De forma independiente al reclamo particular por alguna
violación por parte del Estado a determinado derecho humano.
En materia de privación de libertad el control de este tipo de obligaciones estatales resulta
fácilmente controlable, dado que las administraciones penitenciarias poseen partidas presupuestarias
destinadas para el funcionamiento de las cárceles. De esta manera, y teniendo en cuenta que una de
las formas de evaluar la voluntad estatal y el cumplimiento de la obligación de progresividad en
materia de derechos económicos, sociales y culturales es la capacidad de destinar recursos
efectivos, la discriminación de gastos y la evaluación de eficiencia y eficacia de los fondos públicos
que el Estado invierte para la educación, la salud, el ambiente sano, el trabajo, el acceso a la
información, etc. de los presos y las presas, es fácilmente controlable. De igual manera en virtud de
principio de prohibición de regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales
una reducción presupuestaria de las administraciones penitenciarias significa una automática
violación de estos derechos44. En tal sentido, la posterior evaluación que le compete a la Comisión
Interamericana para el Desarrollo Integral, puede verificar concluyentemente si el correspondiente
43
El Protocolo de San Salvador en su artículo 19 incisos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º establece este mecanismo de protección, de
carácter netamente preventivo. Denominado Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos económicos, sociales y culturales, adoptado por la Asamblea General OEA XIII
Período de Sesiones, el 18 de noviembre de 1988.
44
Artículo 28 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

19
Estado ha formulado planes destinados a la efectivización de los derechos económicos, sociales y
culturales. Nuevamente, con respecto a este punto, la evaluación resulta más sencilla que si se
tratara de la población total del Estado, dado que la circunstancia de que se trate de una población
bien definida y a disposición permanente de la administración publica, la existencia e
implementación de políticas publicas de este tipo se tornan indispensables. Por este motivo, luego
del análisis y valoración de los informes remitidos por los Estados con respecto a estos puntos, los
órganos competentes de la Organización de Estados Americanos se encuentran facultados a emitir
recomendaciones tendientes a contribuir la vigencia de los derechos humanos. También la Comisión
Interamericana es competente para realizar estas recomendaciones a los Estados, dado que los
informes elaborados por el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral le son remitidos45.
Finalmente, en caso de verse involucrado el derecho a la educación, el posible recurrir directamente
a la denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y, eventualmente elevado por
ésta, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos46.
En términos fácticos es evidente que el hecho del encierro carcelario impide la posibilidad de
acceder al mercado por parte de las reclusas y los reclusos. El mecanismo de asignación de bienes y
servicios a través de la oferta y la demanda no funciona con respecto a los/as reclusos/as
penitenciarios precisamente por la privación de la libertad, presupuesto mínimo para participar en
él. A esto, en las legislaciones de varios países, se le suma el hecho de que a las sentencias
condenatorias traen aparejada ciertas incapacidades jurídicas necesarias para intervenir el mercado.
Este conjunto de elementos hace imprescindible, por lo tanto, que el agente que se encargue de
proporcionar los bienes y servicios indispensables sea el Estado, en reemplazo del mercado y
subsidiariamente a su función. Lo contrario significa una omisión estatal que tiene como efecto
inmediato el desamparo de las y los reclusos que va de la mano con una concepción de la prisión
como depósito de personas en las cuales la ociosidad y la falta de perspectivas de vida47 funcionan
como el caldo de cultivo para la aparición del estado de guerra dentro de la cárcel. Situación que
puede ser leída como una violación del derecho a la vida de las y los reclusos.
En forma simultánea y no excluyente, aunque ex pos facto, se ubica el sistema de peticiones, de una

45
Establecido en el inciso 7º del artículo 19, Protocolo de San Salvador, en cuyo caso las presenta en el Informe Anual
que realiza ante la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos.
46
De acuerdo a lo previsto por el inciso 6º del artículo 19 del Protocolo de San Salvador. También en materia de
libertad de asociación se encuentra abierta esta vía.
47
Con respecto al derecho humano al proyecto de vida, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
considerando 164 del fallo sobre el caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay del 2 de septiembre de
2004, expresa: “En el caso concreto la Corte debe establecer si el Estado, en cumplimiento de su posición de
garante, adoptó las iniciativas para garantizar a todos los internos del Instituto, adultos y niños, una vida digna
con el objeto de fortalecer su proyecto de vida, a pesar de su encierro.”. También el considerando 161 referido a los
derechos a la educación y a la salud.

20
naturaleza cuasi judicial48. Esta vía se inicia a partir de la petición particular acerca de la existencia
de una violación a los derechos humanos reconocidos tanto en la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos49.
La organización de la Comisión Interamericana dispone la facultad de efectuar recomendaciones a
los Estados en materia de cumplimiento de los derechos reconocidos en la Declaración Americana.
En este sentido, varios de los derechos económicos, sociales y culturales que hemos establecido
como derechos medio, están receptados en este instrumento internacional. Entre ellos el derecho a
la salud,50 el derecho a la educación, 51 el derecho a la información y a la cultura, 52 el derecho a
trabajar,53 el derecho de sufragio, el derecho a la justicia, entre otros. Con relación a este grupo de
derechos, la Comisión puede efectuar recomendaciones y observaciones siguiendo el principio de
progresividad y con el objetivo de fomentar la vigencia de estos derechos en la práctica54.
A su vez, la competencia de la Comisión se extiende sobre los derechos consagrados en la
Convención Americana de Derechos Humanos y de su Protocolo Adicional.
En este marco, además de los derechos económicos, sociales y culturales, entra en juego la
readaptación social o reinserción social entendida como derecho humano de las reclusas y los
reclusos penitenciarios. La recepción de esta postura epistemológica, en materia de criminología,
por parte del tratado internacional 55, elimina en el ámbito de la discusión jurídica la cuestión de la
función de la cárcel, desplazándose hacia un debate sobre el sentido concreto del texto legal. Esto
implica que la cuestión queda juridizada y, al llegar a este punto, es susceptible de ser puesta bajo
consideración de los órganos internacionales de tutela que dichos instrumentos han previsto.
De esta manera, y a la luz de la reinterpretación de los términos legales hecha en función de la
provisión de contenido en clave de derechos económicos, sociales y culturales es que resulta posible
evaluar un incumplimiento estatal con respecto la pena privativa de la libertad, su finalidad y el
sentido de la institución carcelaria. De ello resulta que, a partir de la consideración de la existencia
efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales dentro de la prisión, se torna factible y
contrastable empíricamente el derecho fin de las reclusas y los reclusos penitenciarios a la
reinserción social. La concepción de la readaptación social de las presas y los presos así establecida
se constituye como derecho y, en consecuencia, exigible. Máxime teniendo en cuenta que la norma
48
Al respecto, PINTO, Mónica, Temas de Derechos Humanos, Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 129.
49
Artículo 1º inciso 2 apartados a) y b) del Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobado
por la Resolución Nº 447 de la AG de la OEA en su IX Periodo Ordinario de Sesiones, La Paz, 1979.
50
Artículo 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
51
Ídem, artículo 12.
52
Ídem, artículos 4 y 13.
53
Ídem, artículo 14.
54
Artículo 18 inciso b) y 20 inciso a) del Estatuto.
55
Tal como se ha indicado se encuentra en el artículo 5º inciso 6 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.

21
a la que aludimos se inserta dentro de la Convención Americana de Derechos Humanos, habilitando
de pleno la competencia de la Comisión Interamericana al respecto 56. La determinación del ejercicio
real de los derechos a la educación, al trabajo, a la protección de la familia, a la salud, a la
información, al acceso a la cultura, etc. son el contenido del cual se nutre la readaptación social y
aquello que permite establecer el respeto de los Estados a su obligación con respecto a esta porción
definida y bien delimitada de personas. Al mismo tiempo, una inobservancia de este plexo de
derechos que actúan como medios del derecho a la readaptación social, implicaría de ese modo, una
violación a la obligación de respetar los derechos reconocidos en la propia Convención Americana
sobre Derechos Humanos57.
Con respecto a los requisitos para acceder a la instancia interamericana se encuentra legitimado
cualquier reclusa o recluso, en la condición legal que sea. Las y los condenados/as tienen la facultad
de exigir los derechos medio -económicos, sociales y culturales- y el derecho fin -readaptación
social-. Por su parte, aquellos y aquellas que se encuentre privados/as de su libertad en virtud de una
prisión de carácter preventivo, pueden exigir el ejercicio de los derechos económicos, sociales y
culturales58.
El agotamiento de la vía interna del Estado demandado de la posible violación de derechos ya lo
hemos mencionado ut supra59.
El plazo establecido exige un tiempo no mayor a seis meses desde que haya recaído la sentencia de
la última instancia sobre el hecho 60. Cabe detenerse sobre lo siguiente. Parece difícil, en principio,
pensar este requisito como un obstáculo al acceso a la intervención de la Comisión. De hecho,
incluso, cabe la posibilidad de pensar que en este tipo de casos se configura una violación
sistemática por parte de los Estados. La actitud estatal de sostenimiento de una situación uniforme
de inobservancia y de ausencia de generación de condiciones necesarias para los derechos que
venimos enumerando significa una violación colectiva de derechos humanos en perjuicio de un
grupo minoritario claramente diferenciable. Decimos esto dado que al tratarse de una acción
continua por parte del Estado, los hechos se multiplican por cada persona permanentemente, lo cual
provoca que siempre existan razones (hechos) para recurrir a la justicia -nacional o internacional-.
Finalmente, los otros requisitos tienen que ver con que la cuestión sometida a examen de la

56
Artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
57
Artículo 1º inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
58
Artículo 28 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 23 del Reglamento de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
59
Artículo 46 inciso 1 apartado a) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
60
Ídem artículo 46 inciso 1º apartado b). En este punto, tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, no terminan de definir si se trata de un plazo de prescripción o de caducidad. Ver un análisis más
detallado en PINTO, Mónica, La Denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Editorial Del
Puerto, Buenos Aires, 1993, pp. 71-76.

22
Comisión no haya sido ya considerada por dicha instancia y que no se encuentre a conocimiento de
otro órgano de control internacional con la misma competencia.
Una vez concluida la investigación y el procedimiento ante la Comisión Interamericana con la
elaboración del informe61 y la eventual formulación de recomendaciones, queda a criterio de los
propios miembros de la Comisión la remisión del caso ante la competencia jurisdiccional
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Dicha remisión a la Corte es facultativa de la Comisión62, sin embargo, la práctica frecuente de la
Comisión hecha bajo el criterio pro homine ha determinado que el envío y la apertura de la
intervención de la Corte sea cada vez más fluida, en virtud de considerar que la representación de
las víctimas de violaciones de derechos humanos queda en manos de la Comisión dada la
imposibilidad de éstos de instar la acción ante la Corte. Lo contrario implica dejar de alguna manera
desprotegidos a los damnificados.
En términos formales la competencia de la Corte se encuentra habilitada porque se halla implicado
un derecho previsto en la Convención Americana 63 y en uno de los documentos que lo integran en
materia de derechos económicos, sociales y culturales.
Con respecto a la justiciabilidad del derecho a la readaptación social se puede afirmar que, a partir
de haberle asignado contenido de derechos económicos, sociales y culturales, es factible contrastar
empíricamente64. A modo de ejemplo, si un recluso o reclusa tiene o no acceso real al derecho a la
salud, deberá examinarse en qué condiciones materiales se presta, cuál es la infraestructura
disponible, con qué frecuencia, cuál es su amplitud, la cantidad de limitaciones burocráticas que
existan, el número y diversidad personal financiado por el Estado que se encuentre afectado para la
prestación de este servicio, su capacitación, etc. son indicadores que permiten ir estableciendo la
concreta existencia de un derecho a la salud debidamente garantizado.
Desde luego que dichos elementos deben surgir o desprenderse de las pruebas que en su caso aporte
el denunciante y de las contestaciones e informes que entreguen los Estados65 acusados de la

61
Artículo 50 Convención Americana sobre Derechos Humanos. En cuanto al procedimiento, artículos 43 y 45 inciso
1º del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobado por la Comisión en su CIX
Periodo Extraordinario de Sesiones del 4 al 8 de diciembre de 2000 modificado en su 116° período ordinario de
sesiones, celebrado del 7 al 25 de octubre de 2002 y en su 118º período ordinario de sesiones, celebrado del 6 al 24
de octubre de 2003.
62
Artículo 61 inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
63
Ídem, artículo 62 inciso 3º.
64
Con relación a la significatividad de los términos teóricos o legales, puede consultarse HEMPEL, Carl, “Problemas
y cambios en el criterio empirista de significado”, en El Positivismo Lógico, A. J. AYER compilador, Editorial
Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1965, pp. 115-136. Utilizando estos mismos conceptos con un enfoque
garantista de ejercicio de derechos, FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Editorial
Trotta, Madrid, 1995, Capítulo III.
65
Según las normas procesales establecidas en los artículos 43 a 51 del Reglamento de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos Aprobado por la Corte en su XLIX período ordinario de sesiones celebrado del 16 al 25 de
noviembre de 2000.

23
hipotética violación de derechos, como así todo el resto de la gama de medidas probatorias que
sirvan a efectos de del proceso.
Alcanzada la instancia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el sistema interamericano
de protección de Derechos Humanos alcanza su coto. La competencia contenciosa de la Corte es el
escalo más elevado al cual la falta de respeto a un Derecho Humano reconocido por un Estado
puede aspirar arribar.

II – A MODO DE CIERRE, A MODO DE APERTURA...

La forma de vida dentro de la prisión es una de las más tormentosas que existen. La privación de
libertad como enjaulamiento tiene, como ya es sabido, serias consecuencias sobre la salud física y
psíquica de las personas que tienen la desgracia de pasar varios de sus días entre muros.
El Derecho, y los Derechos Humanos, no son más que una herramienta, una herramienta de la razón
que bajo la forma discursiva pretende llevar a la realidad la dignidad humana. En definitiva, cuando
hablamos de Derechos Humanos, hablamos de dignidad humana. No resulta posible perder de vista
que en la actualidad la dignidad humana al interior de las cárceles tienen pisos mucho más bajos
que el acceso a la educación, a la salud, a la información, a la cultura, al trabajo, etc.
Sin embargo, proporcionar un sentido distinto a la finalidad de la prisión puede contribuir
colateralmente a disminuir la existencia de las ejecuciones extrajudiciales, la tortura y los tratos
crueles, inhumanos o degradantes sobre las presas y los presos.
El mejoramiento de las condiciones de vida de las reclusas y los reclusos, como un rediseño de las
administraciones penitenciarias americanas, en las cuales se abandone el modelo de fuerza de
seguridad para dar paso a administraciones eficaces y eficientes de gestión pública y civil, puede
servir de base para la realización de la progresividad de los derechos humanos y la elevación del
piso de dignidad humana de las y los reclusos/as66.
Tal vez convenga aclarar que la distinción que hemos establecido entre derechos medio, aplicada a
los derechos económicos, sociales y culturales, y derecho fin con respecto a la readaptación social,
es un distingo de orden estrictamente lógico, y no de prioridad real. La diferenciación es sólo de una
naturaleza conceptual dado que en la realidad práctica se trata de una y la misma cosa: la dignidad
humana.
Es difícil -cuando no aventurado- determinar cuál será el futuro de la prisión como engranaje de los
aparatos coactivos de los Estados.
Pero, a pesar de ello, la realidad que se expresa dentro de las cárceles resulta innegable y la
66
Desde ya no se acepta la tesis de la less eligibility de la prisión, como riesgo de que este dispositivo pierda su poder
coactivo al convertirse en un lugar deseable para vivir. Claramente, resulta difícil pensar que las personas prefieran
vivir privados de su libertad ambulatoria, aunque sea a cambio de algunas comodidades materiales.

24
dignidad humana no es una cuestión que admita la postergación de la acción. Tanto desde el plano
del obrar como también desde la especulación teórica deben ponerse en marcha mecanismos
destinados a encontrar soluciones a las cuestiones inconclusas de un concepto de justicia que no
admite deconstrucción alguna67.
La paulatina consolidación del sistema de protección internacional de Derechos Humanos nos
permite depositar buena parte de nuestras esperanzas en que su accionar traerá buenos resultados en
un futuro no muy lejano. La progresiva estabilización que las democracias americanas -antaño
jaqueadas por gobiernos dictatoriales- vienen alcanzando, demuestra una voluntad de compromiso
cada vez mayor con los Derechos Humanos y con los órganos que los Estados han creado para su
protección. Esto significa, por tanto, que buena parte de la confianza se deposita en la decisiones
judiciales, tanto nacionales como internacionales, puesto que en ellas yace la cristalización más
concreta del Derecho68, y por ello, de la justicia.
Queda por decir, finalmente, que aunque parezca una obviedad las presas y los presos conservan su
calidad de personas, de sujetos de derechos y de seres humanos, rasgos de los cuales no los
despojan las sentencias penales condenatorias de magistrados judiciales.
Conocida es la íntima relación que existe entre marginalidad social y prisionización expresada en
los índices y grados de vulnerabilidad frente al sistema penal.
Por lo tanto, los Derechos Humanos que les son reconocidos a las personas que no sufren estos
padecimientos -por el motivo que sea- también les deben ser reconocidos a quienes si los padecen.
Queda por decir que la libertad no es una condición que pertenezca a unos pocos, a un grupo o a
una mayoría. La libertad, entendida como dignidad, es una universalidad y, como tal, no admite
recortes de ningún tipo fundados en ninguna razón. La libertad alcanza a todos los seres humanos
por igual. En razón de ello, y como ha dicho Spinoza, la libertad alcanza a todos los hombres y,
principalmente a aquellos que no tienen medios para proveerse los medios para subsistir. Hoy
decimos quienes no se encuentran en condiciones de ejercer sus derechos humanos económicos,
sociales y culturales. Por todo lo que se ha desarrollado hasta aquí, y como dijera Joaquín Sabina,
hasta el último de los presos tiene derecho a lo que tiene el más rico de los hombres. La más
afortunada de las mujeres tiene los mismos derechos que la más confinada de las presas.

67
DERRIDA, Jacques, Espectros de Marx. El Estado de deuda, el trabajo del duelo y la nueva Internacional, Trotta,
Madrid, 2002, p. 13, básicamente su Exordio.
68
DELEUZE, Gilles y PARNET, Claude, Diálogos, Pre-Textos, Madrid, 2004, p. 143.

25
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