TENTATIVA DE DELITO DOLOSO ACTIVO

ACCION

Conducta conflictiva de origen humano y voluntaria, es decir, no accidental o fortuita; que se exterioriza en la generación de un
conflicto material amenazador a un bien jurídico determinado, superando la esfera de intimidad del art. 19 CN (sino sería
insensible). Debe también configurarse como físicamente evitable, toda vez que el movimiento corporal del sujeto no debe
verse afectado por algún factor que evidenciara que fue un movimiento involuntario y/o mecánico (actos reflejos y automáticos,
fuerza física irresistible o estado de inconsciencia absoluta), dentro de sus concretas capacidades de acción. De esta manera, es
factible afirmar que se trata de una acción penalmente relevante, que cumple con el requisito del “nullum crimen sine
conducta”.

TIPICIDAD OBJETIVA

La acción descripta no deviene en un resultado lesivo dado que su curso causal se ve interrumpido por una causa ajena a la
voluntad del agente, que no le permite consumar el delito en ejecución. Por lo tanto, corresponde analizar la estructura típica de
tentativa de delitos conforme al art. 42 CP. Debe identificarse el bien jurídico que resultó amenazado y se pretendió dañar, y con
ello el tipo penal que sería aplicable en caso de haberlo consumado. Éste podrá referenciado o no (modo, tiempo, lugar, medio)
e incluso indicar alguna calidad especial para los sujetos, para determinar si se trata de un delictia comuna o propia.

Sabiendo de antemano que toda tentativa es dolosa, tal análisis típico subjetivo requiere un examen previo sobre los sucesivos
pasos del Itir Criminis. Ello en virtud de que imposible concebir la existencia del dolo si la acción no ha comenzado a ejecutarse,
ya que estaríamos extendiendo la tipicidad hacia atrás como si fuera un dolo antecedente a la acción.

Dentro del análisis de los actos internos, debe analizarse primariamente la decisión del sujeto respecto a su voluntad o deseo
delictivo. Ello refiere al elemento volitivo (“con el fin de delinquir”), y consta de un proceso de ideación donde el autor elabora
un plan de delito y se propone alcanzar determinados fines, eligiendo los medios para ello. Nace la idea en la mente del autor,
con su propósito delictivo junto a un examen de la factibilidad delo que pretende consumar. Conforme al art. 19 CN, las ideas no
son punibles porque residen dentro de la esfera de intimidad insensible a terceros. Seguidamente, se determinan los actos
preparatorios, es decir, aquellos que en un futuro permitirán al agente iniciar la ejecución del delito. Implican la procuración de
los medios o condiciones que permitan la inminente ejecución. Tampoco son punibles por sí solos dado que no son suficientes
para demostrar su vinculación con el propósito de ejecutar un delito determinado y para poner en peligro un bien jurídico. Por
último, cabe determinar cuándo comenzó a ejecutarse el delito, ya que para que la tentativa sea punible se necesita una
manifestación externa próxima a la realización de un delito, que ya supere el límite del mencionado art. 19 CN. Ello se alinea
con el fundamento punitivo objetivo que sigue el CP, ya que exige tan solo poner en riesgo al bien jurídico. El autor utiliza esos
medios para realizar el plan, poniendo efectivamente en peligro o riesgo al bien jurídico. Para determinar su inicio, se verifica la
aplicabilidad de las diversas teorías:

 Negativas: consideran imposible separar en momentos distintos los actos preparatorios y ejecutivos. Así extienden la
punibilidad a toda preparación por lejana que sea a la consumación o en la medida en que sean síntoma de peligrosidad
del autor.
 Positivas:
o Univocidad: los actos preparatorios son unívocos; que dejan de ser tales y pasan a ser inequívocos cuando no
pueden considerarse más que directamente dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de
un tercero observador.
o Formal objetiva: comienza con la realización del verbo típico (conf. principio de legalidad). Se exige al autor
realizar en forma efectiva una parte de la propia conducta típica, penetrando así el núcleo del tipo.
o Material objetiva: como la “formal” deja impunes esas “zonas neutras inmediatas al tipo”, se extiende la
imputabilidad “hacia atrás” considerando que la ejecución existe desde que se realizan acciones relacionadas
a la acción típica; es decir, al último acto material directamente relacionado con el verbo típico. Son actos
pre-ejecutivos que ya denotan un carácter altamente amenazador al BJ, y tienen así una vinculación
necesaria con la acción típica.
o Plan concreto del autor: para saber cuando comienza a realizarse ese verbo típico, debe verificarse el plan
(todo lo pensado para consumarlo) sobre aquella actividad que inicie un curso de acción peligroso para la
lesión (“cómo”).
En cuanto a los actos externos del Itir Criminis (agotamiento y/o acontecimiento), son aquellos que no se realizan en este
“camino al delito” e interrumpen la producción del resultado lesivo, dejando incompleto el tipo objetivo. Quien responde por
tentativa lo hace si la acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica. No siempre la consumación agota la ejecución del
delito, pues con frecuencia la consumación formal se distancia del agotamiento natural, dando lugar a un período en que el
delito está consumado pero no agotado. El agotamiento significa que el autor consigue realizar la finalidad que perseguía,
mientras que la consumación solo implica la realización formal del tipo.

Corresponde clasificar la tentativa según su grado de desarrollo. Será acabada cuando se cumplen todos los elementos del tipo
previsto, dejando paso a la consumación formal mencionada. El autor puede juzgar que la consumación ya puede producirse sin
necesidad de otra actividad de su parte. Se han cumplido todos los pasos del Itir Criminis, realizando todos los actos ejecutivos
necesarios, pero aun así no hay acontecimiento (resultado) material de lesión, configurando un delito frustrado por una causa
fortuita ajena que no previó. Por otro lado, será inacabada cuando se interrumpe su ejecución, también por causas ajenas, en
el desarrollo de alguno de los actos ejecutivos que conforme a su plan era necesario para el resultado. Desde un punto de vista
objetivo, no existe peligro de que este tenga lugar porque nunca se consumó el tipo.

Ya sabiendo el desarrollo, los medios y/o condiciones elegidos por el autor y su plan de procedimiento, puede juzgarse la
idoneidad de la tentativa. Si bien en un análisis ex post toda tentativa sería inidónea porque el resultado no se concreta como
pretendía el agente, puede diferenciársela según la calidad de los medios empleados para afectar eventualmente al bien
jurídico. Habrá tentativa idónea cuando los medios y acciones empleadas tuvieron aptitud suficiente para consumar el delito en
un principio, aunque luego devengan fallidas por circunstancias ajenas posteriores. En cambio, hay tentativa inidónea o "delito
imposible" cuando por inidoneidad del objeto (delito putativo), de los medios o del sujeto (calidad especial del autor), no podía
llegarse a la consumación del delito efectivamente intentado. Las acciones realizadas hasta el momento aparecen como
incapaces de lesión desde un primer momento. Desde un análisis ex ante surge un error muy burdo y grosero por parte del
autor sobre la idoneidad de aquellos. El fundamento punitivo del delito imposible radica en que a pesar de que el bien jurídico
nunca haya corrido peligro real de lesión, sí resultó al menos perturbado (conf. art. 19 CN). Nuestro análisis finaliza aquí y exime
al agente si medió error sobre la idoneidad del objeto, toda vez que en los delitos putativos o ilusorios el agente cree en su
mente que está realizando un delito, pero en verdad se trata de un hecho licito (ej.: creer cometer adulterio con su esposa).

TIPICIDAD SUBJETIVA

Corresponde verificar si se reúnen los elementos internos (cognitivo e intencional) del dolo. La posibilidad de una tentativa
culposa es imposible toda vez que en el tipo culposo no se individualiza la conducta por su finalidad sino por la forma de
obtenerla la finalidad. El dolo sigue siendo el mismo que un delito de resultado, ya que el “saber” y “querer” son
independientes de la consecución o no del resultado.

En primer lugar, se analiza si el autor se representó mentalmente los elementos del tipo objetivo, lo cual no quiere decir que
tenga un conocimiento de que realiza una acción penalmente relevante y objetivamente típica (sobre la punibilidad o
antijuridicidad) sino tan solo que “obre sabiendo lo que hace” y que ello encaja o coincide con lo tipificado. Es decir, basta que
lo pensado sea lo efectivamente exteriorizado y sepa los efectos de su conducta (el peligro o riesgo concreto que genera). Tal
conocimiento debe ser actual al momento de accionar, lo cual implica que el sujeto piense en ello para orientar su finalidad.

ERROR DE TIPO: NO PUEDE EXISTIR PORQUE SU EFECTO ES EXCLUIR EL DOLO, Y LA TENTATIVA SOLO ADOPTA ESA MODALIDAD?
O SI EXISTE Y SI SE COMPRUEBA ELIMINA LA TENTATIVA?

Seguidamente, ya teniendo en su conciencia la representación del resultado futuro, es decir que lo puede imaginar, se verifica si
queda configurada la “no evitación evitable”. Debe existir una “no motivación” (a no hacerlo) por parte del autor respecto a la
representación mental que se hace, lo cual implica “querer” la producción material de lo pensado previamente. Para ello cabe
clasificar el dolo, ósea como quiso llegar al resultado representado, en virtud de cómo se expresó ese conocimiento previo en
la realización material de la acción típica. Puede ser:

 Directo (de consecuencias principales): es pura intención, dado que lo ocurrido coincide con su meta.
 Indirecto (de consecuencias necesarias): el resultado deviene necesario a raíz de los medios seleccionados; si bien no
dirige su voluntad a ello (cuestiones accesorias no queridas) es conocido tal como necesario.
 Eventual: sobre la base de una representación de determinado peligro “concreto” (sabe que puede evitarlo) daña sin
querer hacerlo, con ausencia de certidumbre sobre su eventual producción. El sujeto muestra una
indiferencia/desinterés sobre las consecuencias de su acción, consideradas como al menos posibles o no descartadas.
Hay autores que solo habilitan la posibilidad de dolo directo en la tentativa, pues el art. 42 CP supone el intento de realización
de un delito concreto y no indeterminado. Sin embargo, Zaffaroni extiende su aplicación porque no hay ninguna razón para
excluir el dolo eventual (ej.: quien arroja una granada contra un edificio no se preocupa por la eventual muerte del morador que
estaba durmiendo contra la ventana).

Del tipo penal seleccionado y del caso concreto podrían surgir otros elementos esenciales subjetivos de la autoría, indicando la
realización de la acción con determinada intención, motivación o impulso. Se presentan como “ultra finalidades” que pueden
configurar un “dolo calificado” por implicar un mayor grado de conocimiento/voluntad, excediendo esa simetría con el tipo
objetivo.

Por último, previo a afirmar que el hecho es típico conf. art. 42 CP en todas sus partes, cabe preguntarse por qué no se llegó al
resultado esperado: si ello fue motivo de alguna causa ajena o de un desistimiento voluntario (art. 43 CP). El agente opera sobre
una tipicidad en curso que es revocada, pues se modifica la configuración del hecho, cancelando el peligro de lesión. Ello es
posible siempre y cuando no existan condiciones objetivas y reales que impidan o dificulten la consumación. No debe fundarse
en la operatividad de una acción especial de cualquier parte del sistema punitivo (temor especial – no general – a la pena o ser
descubierto), ni estar coaccionado por 3° o estar personalmente convencido de la imposibilidad de consumación. En caso de
comprobarse, su efecto es excluir la punibilidad de la acción. Según el tipo de tentativa las condiciones de renuncia varían:

 Inacabada: se da por el simple desistimiento. Debe omitir continuar las acciones tendentes a la consumación, con
carácter definitivo.
 Acabada: es un arrepentimiento activo. Como ya se han realizado todos los pasos, el autor deberá hacer todo lo
necesario a fin de evitar el resultado, frustrando su delito al modificar la significación típica del hecho. La inactividad
demuestra voluntad realizadora.

El desistimiento actúa como una falla en el “querer” subjetivo doloso. Se desiste de la realización del delito y no de la tentativa,
porque si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sería irrelevante para el derecho penal. El fundamento legal de la
impunidad resulta de la falta de un requisito esencial conf. art. 42, y se halla en la finalidad misma de la pena que cumple una
función preventiva. Por lo tanto, si el agente desiste voluntariamente de consumar un delito la acción preventiva de la pena es
innecesaria. Es importante aclarar que no beneficia a los coparticipes del hecho.

ANTIJURIDICIDAD (ídem)

EXCESO: QUE PASA CON LA TENTATIVA? PORQUE SU EFECTO ES CASTIGARLO COMO DELITO IMPRUDENTE. LA TENTATIVA NO
QUEDA CONFIGURADA COMO TAL?

CULPABILIDAD (ídem)

PUNIBILIDAD (ídem)

Debe elegirse ahora el tipo punitivo del art. 44 CP correspondiente a la tentativa. Si fuera idónea se disminuye de un tercio a la
mitad, salvo que se tratare de una pena perpetua en cuyo caso podrá oscilar entre 15 a 20 años por reclusión, y de 10 a 15 por
prisión. En cambio, si fuera inidónea la pena se disminuye hasta la mitad, con posibilidad de reducirla al mínimo estipulado o
bien eximirse de toda consecuencia, según el grado de peligrosidad revelado por el autor.