COMENTARIO

Funciones de la Responsabilidad Civil

por Fernando Alfredo Sagarna

I. EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Uno de los grandes problemas que enfrentó la

“responsabilidad civil” desde tiempos atrás ha sido
definirla, dar sus límites, sus fronteras1.
Ya lo decían al comenzar su gran obra los Mazeaud y
Tunc: “Si existe un tema que se sienta uno tentado de
abordarlo sin definirlo, es desde luego el de la
responsabilidad civil. En su misma definición aparecen,
en efecto, las profundas divergencias de enfoques que
oponen a los autores y que no dejan de encontrar su
eco en la jurisprudencia y en la legislación” 2. Y ese
concepto no es el mismo que hace cincuenta años. En
los últimos treinta años aproximadamente la
“responsabilidad civil” dio un vuelco notable, giró sus
lentes hacia la víctima como no lo había hecho nunca
1 Ver el tema en LORENZETTI, RICARDO L., “La responsabilidad civil”, LLP,
2002, 1302, LA LEY, 2003-A, 973, Responsabilidad Civil Doctrinas
Esenciales Tomo I, 153, RCyS, 2011-II, 255.
Con acierto expresa Gamarra que: “La responsabilidad civil es ante todo
un instrumento destinado a operar la redistribución de los daños, a
repartir ciertas cargas entre los individuos” (GAMARRA, JORGE, “Tratado de
Derecho Civil Uruguayo”, 4ª reimpresión de la 2ª edición, Montevideo —
Uruguay—, Fundación de Cultura Universitaria, 2009, t. XIX,
“Responsabilidad Extracontractual”, vol. 1º, p. 17). En un sentido similar
Coleman enfatiza que: “La responsabilidad objetiva traslada riqueza de los
agentes dañadores a las víctimas, y la responsabilidad por culpa traslada
riqueza de las víctimas a los agentes dañadores” (COLEMAN, JULES L.,
“Riesgos y daños”, Madrid —España—, Marcial Pons, 2010, ps. 249 y 250).

2 MAZEAUD, HENRI y LEÓN y TUNC, ANDRÉ, “Tratado Teórico y Práctico de

la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, traducción de la quinta
edición por Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Bs. As., EJEA, 1961, t. Primero,
vol. I, p. 1.
antes, indagando sobre el “crédito a la indemnización”
y no sobre la “deuda de responsabilidad”.
Nace con este cambio el “principio del alterum non
laedere” reflejando el “no dañar a otro” como un
“deber” que no sólo desprende del ámbito del Código
Civil (art. 1109), sino que va más allá de ese cuerpo
orgánico para traspasar su frontera y protegerse en la
Constitución Nacional (art. 19). La “responsabilidad
civil” ya no sólo tiene “función resarcitoria”, sino que la
“prevención” se convierte en función esencial y se abre
camino la “función punitiva” como una de sus facetas
nuevas3. Tan es así que otras funciones se le han
diseñado en la doctrina como la de garantía, la de
desincentivar.
Los presupuestos o elementos de la “responsabilidad
civil” mutaron, se adaptaron a nuevos sucesos.
El “daño” como epicentro de la responsabilidad civil
amplió sus esferas, ya no sólo el daño “individual” es
resarcible sino también el “colectivo”, el perjuicio que
lesiona intereses de incidencia colectiva, de
legitimación difusa, amplia4. Aparece el “daño punitivo”
como parte de la función punitiva o sancionatoria de la
“responsabilidad civil” con el fin de desincentivar y
sancionar al responsable civil para disuadirlo de
continuar con esa conducta grave, aunque limitado a la
esfera del consumidor (art. 52 bis, ley 24.240) a la vez
con un ámbito abarcativo amplio ya que esta ley ocupa
todas las relaciones de consumo que por cierto se

3 Algunos sostienen que a pesar de sobrevivir varias funciones a la

“responsabilidad civil” la predominante es la “resarcitoria” (FRANZONI,
MASSIMO, “Colpa presunta e responsabilità”, Padova —Italia—, Cedam,
1988, p. 19, pues, sostiene el autor italiano, el objetivo principal de la
regla de la responsabilidad civil no puede ser si no aquél de garantizar a
las víctimas el resarcimiento de la lesión sufrida).

4 Ver LORENZETTI, RICARDO L., “Justicia Colectiva”, Bs. As.-Santa Fe,

Rubinzal-Culzoni, 2010 y GALDÓS, JORGE MARIO, “Los daños masivos y el
proceso colectivo (repercusiones de Halabi)”, nota a fallo, RCyS, 2010-IV,
71.
presentan como innumerables en la realidad
económica. El daño conserva sus requisitos esenciales
de certeza, subsistencia, personalidad y actualidad, con
el aditamento que el perjuicio ya no sólo se reconoce en
la lesión al derecho subjetivo, sino que también a la
lesión al interés simple no reprobado por el
ordenamiento jurídico.
La “antijuridicidad” de “formal” y “subjetiva” giró
hacia la antijuridicidad “material” y “objetiva”. El ilícito
se volvió cada vez más atípico, encontrándose cada
fattispecie encuadrada en las normas específicas o, en
última instancia, en la cláusula general de la culpa. Es
en este elemento donde aparecen posturas que
entienden que la misma no es imprescindible como
elemento de la “responsabilidad civil” sino que en
aquellas actividades lícitas puede no estar presente y,
sin embargo, el agente dañoso deberá responder y no
nos referimos solamente al supuesto de la
responsabilidad estatal, sino también a aquellas
actividades permitidas por el Estado y que presentan
potencialidad dañosa como las desarrolladas por el
“riesgo creado”.
La “relación de causalidad” deja de ser un requisito
estoico y firme para la probanza de la “responsabilidad
civil” sino que se aliviana su carga probatoria bastando
en algunos supuestos con la acreditación de la mera
relación de causalidad (hipótesis de “responsabilidad
civil objetiva” que cada vez son más abundantes) entre
el hecho y el daño padecido. Asimismo, se ha optado
por endurecer ciertas responsabilidades objetivas
eliminando la posibilidad de demostrar alguna o
algunas eximentes que interrumpen total o
parcialmente el ligamen causal.
Por su parte, el elemento “factor de atribución” ya no
es solamente el subjetivo, la “culpabilidad” (en sus dos
formas de “culpa” y “dolo”), sino que a la par aparecen
más factores objetivos de atribución de la
responsabilidad civil, como el riesgo creado, el abuso
del derecho, etc., que comienzan a abarcar otras
situaciones fácticas.
En esta evolución de la “responsabilidad civil” el
proceso de daños sigue con elementos arcaicos que
requieren de mejoras y modificaciones para adaptarlo a
las necesidades de la sociedad. Si por un lado avanzan
los cambios en “responsabilidad civil”, el “proceso de
daños” pareciera retroceder con normas que parecen
no querer adecuarse a los tiempos que corren.
Otro cambio importantísimo es que se funden las
diferencias existentes entre la responsabilidad civil
contractual y la responsabilidad civil extracontractual.
La unicidad de lo ilícito impone esta unificación que en
la práctica, más allá de las distinciones de la normativa,
ya se vislumbra hace tiempo. Los ámbitos
precontractual y postcontractual delinean sus confines.
Ya en los supuestos de “responsabilidad civil”
especiales, sólo para citar algunos, las mudanzas
fueron varias. En responsabilidad civil por el “hecho
ajeno” se fueron perfilando las fronteras del responder,
se amplió la responsabilidad civil por el hecho del
dependiente o del principal por el hecho de su
subordinado, extendiéndose a cubrir los daños
producidos por hechos originados no sólo en el ejercicio
de la función, sino también su ejercicio aparente o en
ocasión de la función. Se flexibilizó el concepto de
“dependiente” para abarcar otras hipótesis ajenas al
ámbito laboral, siendo suficiente para considerar
subordinada una persona de otra a los fines de la
responsabilidad civil, el dar órdenes, un mero control de
una sobre otra. En ese mismo estadio se encuentra la
responsabilidad civil de las personas jurídicas que
responde por los daños que causen quienes las dirigen
o administren en ejercicio o en ocasión de sus
funciones. La responsabilidad por el daño ocasionado o
sufrido por alumnos menores encuentra cobijo en la
regla de la responsabilidad civil de los titulares de
establecimientos educativos que los tengan o debían
tener bajo su autoridad, eliminándose la presunción de
culpa iuris tantum que pesaba sobre el director de
colegio o maestro artesano. La responsabilidad de los
padres por los daños cometidos por sus hijos menores
se objetivizó. Ambas, la responsabilidad civil de los
titulares de instituciones de enseñanza y la
responsabilidad civil de los padres se redujeron en la
protección a las víctimas al establecerse una edad
menor para alcanzar la mayoría de edad, lo que produjo
que en muchos supuestos ya no habrá un responsable
por el hecho de otro sino que regirá la responsabilidad
personal del hijo o alumno causante del daño, ahora
mayores de edad. Aunque en el supuesto de la
responsabilidad civil por daños sufridos por alumnos
mayores de edad seguirá rigiendo el “deber de
seguridad”.
Ingresando en otros ámbitos de la responsabilidad
civil, en el transporte terrestre de personas se fortaleció
la manda para el transportista de trasladar a su
pasajero “sano y salvo” hacia el lugar de destino, no
siendo sólo deber de la empresa que lo transporta
hacerlo en tiempo sino que también lo debe hacer en
condiciones de seguridad. Se requiere un mayor deber
del transportista, velar por la seguridad de su pasaje.
Innumerables hipótesis de hechos dañosos que
antiguamente hubieran quedado fuera del ámbito de
protección de la víctima, hoy entran en ese hálito de
resguardo, ajustándose las clavijas de la seguridad para
inflarse hacia otras aristas de garantía.
La responsabilidad civil del organizador de un
espectáculo se ensancha hacia terceros no contratantes
a los que aquél también debe prestar atención y
amparar, máxime cuando el espectáculo se trata de
uno que genera riesgo por las circunstancias, como el
fútbol que no es un deporte riesgoso como el rugby, o
las carreras de automotores, por ejemplo, pero las
condiciones en que muchas veces ese deporte se
desarrolla puede ocasionar daños cuando se producen
desmanes por los participantes. Tal es así que se ha
considerado que las barras bravas no pueden
considerarse “caso fortuito” a los fines de eximir al
organizador del espectáculo deportivo por los daños
que estos manifestantes producen a terceros, sino
bastaría a éste emplear este recurso liberatorio para
correr su responsabilidad civil.
La responsabilidad civil de la prensa encontró su
regulación en la “doctrina de la real malicia”, pero
garantizándose la libertad de prensa protegida
constitucionalmente. La información se protege pero sin
la posibilidad de dañar.
Los daños producidos en las relaciones de familia
también se expanden debido a que nuevas
modalidades familiares se desarrollan en la sociedad.
Se protege a la relación de convivencia, reconociéndole
al conviviente en el derecho de daños la legitimación
para peticionar el daño patrimonial por la muerte de su
pareja, lo que no se reconoce como derecho subjetivo
alimentario en el ámbito de la normativa de familia.
La responsabilidad estatal no sólo abarca las
acciones u omisiones por actividades ilícitas, sino que
también se propaga hacia las actividades lícitas. Se
delinea la “falta de servicio”, se perfila la “omisión”
como actividad del Estado dañosa.
La responsabilidad de los profesionales si bien se
traza en el ámbito de la obligación de medios, se
encuentran en algunas hipótesis puntuales de
conductas en una actividad de obligaciones de
resultado.
La responsabilidad del fabricante o vendedor por
productos elaborados se abre hacia otros posibles
legitimados pasivos: importador, distribuidor,
proveedor, productor, quien colocó su marca en la cosa.
Se da esperanza al consumidor o usuario al accionar ya
que las reglas de la prueba de la relación de causalidad
se flexibizan, a la hora de atribuir responsabilidad civil
objetiva al responsable civil. En los daños producidos
por productos elaborados en la relación de consumo sin
una liviandad en la probanza de este vínculo causal,
convertiría a esta responsabilidad civil en inexistente:
¿cómo probar esa relación de causalidad por el daño
producido por un producto alimenticio? Es aquí donde
las presunciones o prueba de indicios cobran especial
valor.
La relación entre las acciones civil y penal se
delimita. La legitimación activa y la legitimación pasiva
corren sus contornos.
Es así como la “responsabilidad civil” no es lo que
antaño se pregonaba de este instituto. Por cierto, en la
actualidad por su evolución no hay algo más complejo
que su definición. Esa mutación se debe a las
situaciones fácticas que empujan a la normativa, a la
jurisprudencia, a la doctrina, a aggiornar este instituto.
De ahí que se mencione que el mismo está en crisis,
pero no en el concepto disruptivo, sino de mutación.
El “Diccionario de la Real Academia Española” define
en su tercera acepción a la crisis como “f. Situación de
un asunto o proceso cuando está en duda la
continuación, modificación o cese”. Con la
responsabilidad civil no se está en duda sobre su
permanencia o su interrupción, sino que se está
modificando como muchos institutos del derecho. Los
tiempos veloces que corren provocan que los institutos
jurídicos vayan amoldándose a las nuevas situaciones.
La “crisis” de la “responsabilidad civil” se ha visto en
la doctrina en la “deformation de la notion de faute
civile” o por “la menace des systèmes d´indemnisation
collective” siguiendo a Jourdain5 o por la “inflation de
régimes, conduisant à un droit en miettes, et de l
´interference entre la responsabilité civile et les
procédés de ‘collectivisation’ des risques” en palabras
de le Tourneau6.
Es por ello que la definición exige un cambio, una
5 JOURDAIN, PATRICE , “Les príncipes de la responsabilité civile”, 8ª
edición, París —Francia—, Dalloz, 2010, ps. 18 y 21.

6 LE TOURNEAU, PHILIPPE, “La responsabilité civile”, París —Francia—,

PUF, 2003, p. 23.
contemplación de esas líneas conductoras diferenciales
que son sólo algunas, no todas.

II. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: FUNCIÓN

PREVENTIVA, FUNCIÓN RESARCITORIA Y FUNCIÓN PUNITIVA

La “responsabilidad civil” como fue conocida

tradicionalmente dio lugar al nacimiento de dos nuevas
funciones, que hoy se presentan junto a la “función
resarcitoria” (o “indemnizatoria”), la “función
preventiva” (o “tutela inhibitoria”)7 y la “función
punitiva” (o “sancionatoria”)8. Aquella función, la
“resarcitoria”, es reconocida como la función clásica de
la “responsabilidad civil” pero la misma se desempeña
acaecido el hecho dañoso, ex post, la frontera se corrió
hacia atrás, hacia el ex ante, hacia la prevención, por
ello en orden cronológico de aparición debiera
señalarse que las funciones de la “responsabilidad civil”
son la “función preventiva” y la “función resarcitoria”, y
que paralela a ellas, en algunos supuestos, hoy en el
derecho del consumidor, se despertó la “función
punitiva” a través del “daño punitivo”9.

III. FUNCIÓN PREVENTIVA

La “función preventiva”, a través de la “tutela

anticipada”, tiene como fin proteger a la persona de
situaciones dañosas, tanto en la amenaza o peligro de

7 La que convive con la “función reintegradora” (o “resarcitoria”),

según TRIMARCHI, PIETRO, “Causalità e danno”, Milano —Italia—, Giuffrè,
1967, p. 9.

8 Ver LORENZETTI, RICARDO L., “El sistema de la responsabilidad civil:

¿una deuda de responsabilidad, un crédito de indemnización o una
relación jurídica?”, LA LEY, 1993-D, 1140, Responsabilidad Civil Doctrinas
Esenciales Tomo I, 73.

9 Ver LORENZETTI, PABLO, “Funciones de la responsabilidad civil y daño

ambiental en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de
2012”, RCyS 2013-VIII, 5, AR/DOC/2574/2013.
daño10 para que éste no se produzca, u ocurrido el
perjuicio, para que éste desaparezca, se detenga con el
fin de no incrementarse o se morigere, todas
circunstancias que socializan el daño, que en definitiva
tienden a reducirlo a su mínima expresión 11.

III.a) Prevención como principio de la Responsabilidad

Civil

La “prevención” en el derecho de daños debe

establecerse como principio. El objetivo de la
“responsabilidad civil” ya no debe ser solamente lograr
la indemnización del daño producido, sino que debe
avanzar hacia la prevención en sus distintas
expresiones.
Si el norte es este principio preventivo, el
acaecimiento de daños tenderá a su disminución. Sin
perjuicio de ello, estamos en presencia del incremento
demográfico y de avances tecnológicos que
independientemente o concatenados provocan una
expansión del daño en las esferas cualitativa y
cuantitativa, entendiéndose por ello un daño distinto,
en algunos casos más perjudicial, y ampliándose la
cantidad de sujetos dañados.
Si toda actividad que se introduce en la economía, si
todo producto que se fabrica, si todo servicio que se
brinda, se impregnan en su sustancia de la prevención
y no solamente se tiñen de esta regla, facilitará a la
sociedad la regresión del daño. Y el daño afecta en
10 VINEY, GENEVIÈVE y JOURDAIN, PATRICE, en “Traité de Droit Civil”, “Les
effets de la responsabilité”, GHESTIN, JACQUES (dir.), 3ª edición, París
-Francia-, L.G.D.J., 2010, ps. 29 y 30.

11 Ver la temática tratada en LORENZETTI, RICARDO L., “La tutela civil

inhibitoria”, LA LEY, 1995-C, 1217, Responsabilidad Civil Doctrinas
Esenciales Tomo I, 561 y en “Las normas fundamentales de derecho
privado”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, ps. 280 y sigtes., y también
NICOLAU, NOEMÍ, “La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la
Constitución Nacional”, LA LEY, 1996-A, 1245, Responsabilidad Civil
Doctrinas Esenciales Tomo I, 579.
escala, no sólo al damnificado directo, sino al indirecto,
que con motivo del perjuicio a la víctima sufre el daño
también, mucho más que por rebote, sino
inmediatamente sea en su patrimonio o en sus
afecciones legítimas.
Para que este principio pueda cobrar pleno vigor no
basta que cada uno apunte hacia la prevención, sino
que la normativa deberá acompañar este
ensanchamiento de la “responsabilidad civil”, con
políticas de prevención.

III.b) Prevención y costos

Toda vez que se mecanicen técnicas de prevención

automáticamente se disparan medidas de costos, pues
la prevención los envuelve, los requiere con el objeto de
expandirse12.
Calabresi en su obra “El coste de los accidentes”
desarrolla una corriente de pensamiento aplicable al
binomio prevención-costos, a los fines de lograr
eficiencias también en la distribución de los costos
asociados. Y el autor se cuestiona en forma cruda: “…
¿hasta qué punto estaríamos dispuestos a llegar para
salvaguardar la vida y para reducir el coste de los
accidentes?”13. La sociedad genera en muchas facetas
daños, los soportables que padecemos en la vida
cotidiana y que políticas gubernamentales palian
frecuentemente con normas tendientes a reducir esos
perjuicios, desde la construcción de una carretera para
alivianar al tránsito, hasta con la implementación de
políticas de eliminación de la burocratización de los
procedimientos a los que nos vemos sometidos a diario.
Y, por otro costal, están aquellos perjuicios que no son
12 Ver sobre las posturas sobre el “análisis económico del derecho”:
LORENZETTI, RICARDO L., “La tutela civil inhibitoria”, LA LEY, 1995-C, 1217,
Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 561.

13 CALABRESI, GUIDO, “El coste de los accidentes”, Barcelona —España

—, Ariel, 1984, p. 36.
tolerables y, por ende, deben ser resarcidos, desde los
más leves hasta los daños de intensa magnitud. Y es
Calabresi quien responde a la pregunta cuáles son las
funciones principales de cualquier sistema de
“responsabilidad civil” expresando que debe ser un
sistema “justo” y “reducir los costes de los
accidentes”14, entendiéndose por estos, a nuestro modo
de ver, a todo hecho que cause daños, sea ilícita o
lícitamente. Es este autor uno de los acérrimos
defensores de la “prevención” específica en un sistema
de “responsabilidad civil”15.

III.c) La tutela inhibitoria: sustancial y procesal. De

oficio y a pedido de parte. Ámbito de aplicación

La “tutela inhibitoria” puede ser “sustancial”, basada

en el derecho de fondo, o “procesal”, es decir impuesta
por la ley adjetiva o que la misma otorgue las vías para
la implementación de las determinadas
sustancialmente.
Asimismo, la “tutela inhibitoria” puede ser “de
oficio”, dispuesta por el propio tribunal que interviene, o
“a pedido de parte”, es decir respetando el principio
dispositivo.
El anticipo jurisdiccional se aplica tanto en el ámbito
contractual como en el extracontractual, con los
requisitos de ambos regímenes.

III.d) La prevención en nuestro ordenamiento jurídico

Nuestro ordenamiento contiene una lista extensa de

protección “sustancial” de los daños, ya sea, como
observáramos, obstaculizándolos de tal forma que no
se produzcan u, originados, congelándolos, impidiendo
que se incrementen, disminuyéndolos o haciéndolos
desaparecer.

14 CALABRESI, GUIDO, “El coste de los accidentes”, cit., p. 42.

15 CALABRESI, GUIDO, “El coste de los accidentes”, cit., ps. 106 y sigtes.
 Así, entre ellos se encuentran16 la cesación de la
violación a la intimidad (art. 1071 bis, Cód. Civil), el
supuesto del daño temido, que constituye amenaza de
daño (art. 2499, Cód. Civil), el impedimento para que
sigan dañando las inmisiones materiales (art. 2618,
Cód. Civil), el cese del uso de obra de propiedad
intelectual (art. 79, ley 11.723), la finalización del uso
inapropiado de la vivienda de propiedad horizontal
(art. 6º, ley 13.512), la obstaculización para que se
continúe utilizando indebidamente el nombre de una
persona por otra (art. 21, ley 18.248), la prevención de
la contaminación de aguas u otros elementos del medio
ambiente (arts. 1º y 2º, ley 22.190), la preservación del
aire (art. 10, ley 20.284), la cesación de actos
discriminatorios (art. 1º, ley 23.592), la amenaza de
daños a consumidores (arts. 52 y 55, ley 24.240), la
prevención de los riesgos y la reparación de los daños
derivados del trabajo (art. 1º, ley 24.557), la prevención
en materia de defensa de la competencia (arts. 1º y 35,
ley 25.156), la que se establece en materia ambiental
(arts. 4º y 32, ley 25.675), la prevención en materia de
daños personales de la ley vial nacional (art. 68, ley
24.449), entre otros.
En la órbita procesal, se enumeran las vías que
facilitan la implementación de la “tutela inhibitoria
sustancial”, entre ellas la acción de amparo, el proceso
autosatisfactivo, las medidas autosatisfactivas, las
cautelares, los procesos monitorios. También los
Códigos de forma traen normas que apuntalan la
“función preventiva” de la “responsabilidad civil” como
los arts. 623 bis y 623 del CPCCN.
El debate es si el juez sin una norma que sustente la
aplicación de la “tutela inhibitoria” puede aplicar el
principio de prevención, sea de oficio o a pedido de
parte. Sin perjuicio de ello la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha trazado en materia de salud un camino
en ese sentido basando la operatividad de la “tutela
16 Ver el desarrollo de los supuestos que se presentan en: LORENZETTI,
RICARDO L., “La tutela civil inhibitoria”, LA LEY, 1995-C, 1217 y sigtes.
inhibitoria” en el marco que difunde la Constitución
Nacional y los tratados internacionales incorporados a
nuestro ordenamiento jurídico.

III.e) La prevención en los fallos de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la

Nación dictó distintos e interesantes antecedentes en
esta senda de reconocer la “función preventiva” en el
derecho a la vida y derecho a la salud, los que son
garantizados por nuestra Carta Magna.
Para estudiarlos dividimos las sentencias entre
aquellas dictadas en el marco de una “acción de
amparo” de aquellas emitidas en un “proceso de
daños”.

III.e.1) Tutela preventiva en la órbita del “proceso de

daños”

Podríamos considerar que el primer antecedente y

piedra basal lo constituye “Camacho Acosta” de 1997 17,
dictado en el marco de un “proceso de daños”, en el
cual el actor había solicitado se dictara una medida
cautelar innovativa que impusiera a los demandados el
pago de una prótesis en reemplazo de su antebrazo
izquierdo que había sido amputado por una máquina de
propiedad de aquéllos en el ámbito del trabajo. El Alto
Tribunal Federal, en respuesta a un recurso
extraordinario interpuesto contra un fallo negativo
confirmatorio del de primera instancia, resolvió, que:
“…la medida cautelar innovativa como una decisión
excepcional porque altera el estado de hecho o de
derecho existente al tiempo de su dictado, y por
configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto
del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor
prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen
17 CSJN, 7/8/1997, “Camacho Acosta, Ricardo c. Grafi Graf S.R.L. y
otros”, LA LEY, 1997-E, 653; DJ, 1997-3, 591; Fallos: 320:1633
AR/JUR/2335/1997.
a su admisión”. Se destacó en el mismo que “…el
recurrente ha puesto de manifiesto que la tardanza en
la colocación de la prótesis hasta el momento de la
sentencia definitiva le provocará un perjuicio
irreversible en la posibilidad de recuperación física y
psíquica de su parte, como también que la permanencia
en su situación actual —hasta el momento en que
concluya el proceso— le causa un menoscabo evidente
que le impide desarrollar cualquier relación laboral,
todo lo cual reclama una decisión jurisdiccional eficaz
para modificar el estado de hecho en que se
encuentra”. Es decir que se tuvo en cuenta que la
demora en la colocación de la prótesis al requirente,
que no tenía sentencia definitiva a favor en su proceso
de daños, ampliaría la magnitud del daño ya
ocasionado, siendo carga del demandado su costo para
prevenir el perjuicio que aún no se encontraba probado
como vinculado causalmente al hecho dañoso. La Corte
agregó que “…es de la esencia de esos institutos
procesales de orden excepcional enfocar sus
proyecciones —en tanto dure el litigio— sobre el fondo
mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o
para llevarlo a cabo, porque dichas medidas
precautorias se encuentran enderezadas a evitar la
producción de perjuicios que se podrían producir en
caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse
de muy dificultosa o imposible reparación en la
oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”.
Finalmente destacó, ante la posibilidad de considerarse
anticipada la sentencia definitiva, que “…el mencionado
anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en
el examen de ese tipo de medidas cautelares, no
importa una decisión definitiva sobre la pretensión
concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación
del peligro de permanencia en la situación actual a fin
de habilitar una resolución que concilie —según el
grado de verosimilitud— los probados intereses de
aquél y el derecho constitucional de defensa del
demandado. Que, en tales condiciones, y sin perjuicio
de señalar que lo expresado no implica decidir
concretamente sobre la procedencia del reclamo
formulado por el actor, corresponde declarar
procedente el recurso extraordinario pues media
relación directa e inmediata entre lo resuelto y las
garantías constitucionales que se dicen vulneradas
(art. 15, ley 48)”. En suma, concederle al actor la
prótesis reclamada antes de estar concluido el “proceso
de daños” en el que se debía discutir la relación causal
entre el hecho dañoso y todo el perjuicio sufrido, no
significó para la Corte adelantar opinión sobre el
asunto, si preventivamente se reparaba una de las
distintas parcelas resarcitorias que había requerido el
accionante.
En 2011, en “P., H. P. y otro” 18, también en un
“proceso de daños y perjuicios”, los padres de una niña
que había sido embestida por un automóvil, en
representación de ella, habían deducido un incidente de
tutela anticipatoria tendiente a que se condenase al
demandado y a su compañía aseguradora a pagar una
suma para la adquisición de diversos elementos
ortopédicos y otra suma mensual para sufragar la
atención médica y gastos varios que el cuadro de salud
de la menor requería, quien había quedado con una
cuadriplejía irreversible. El juez de grado había admitido
la medida, la que fue revocada por la alzada. La Corte
Suprema por mayoría, con una disidencia (Dra.
Argibay), dejó sin efecto la decisión apelada ante el
recurso impetrado. Este tribunal destacó que “…una
moderna concepción del proceso exige poner el acento
en el valor ‘eficacia’ de la función jurisdiccional y en el
carácter instrumental de las normas procesales, en el
sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los
derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en
ese marco de actuación las medidas de la naturaleza de

18 CSJN, 6/12/2011, “P., H. P. y otro c. Di Césare, Luis Alberto y otro

s/art. 250 del C.P.C.”, RCyS, 2012-II, 191 con nota de Jorge W. Peyrano, LA
LEY, 2012-A, 352 con nota de Carlos Alberto Carbone; Graciela Medina,
RCyS, 2012-III, 170 con nota de Toribio E. Sosa, Sup. Doctrina Judicial
Procesal 2012 (abril), 11 con nota de José Torres Traba; Alejandro C.
Verdaguer, JA, 2/5/2012, 73, DJ, 13/6/2012, 13 con nota de José Pablo
Descalzi, AR/JUR/76491/2011.
la solicitada se presentan como una de las vías aptas,
durante el trámite del juicio, para asegurar el adecuado
servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia
favorable pero ineficaz por tardía”. Y que “…el
mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los
tribunales en el examen de ese tipo de medidas
cautelares, lleva ínsita una evaluación de la amenaza
inminente de los daños definitivos y del peligro de
permanencia en la situación actual —aspectos ambos
que resultan patentes en la causa— a fin de habilitar
una resolución que, al conciliar los intereses de
aquéllos, según el grado de verosimilitud, y el derecho
constitucional de defensa del demandado, logre la
medida necesaria y oportuna de la jurisdicción que el
caso requiere, aseveración que no importa, cabe
aclarar, una decisión final sobre el reclamo de los
demandantes formulado en el proceso principal”, por lo
que “…en tales condiciones, no debería dilatarse más el
tiempo todavía útil para satisfacer las expectativas de
los recurrentes en punto al tratamiento de la petición
cautelar, por lo que corresponde admitir la procedencia
de los recursos extraordinarios interpuestos, pues
media relación directa e inmediata entre lo resuelto y
las garantías constitucionales que se dicen vulneradas”.
En este caso, como en “Camacho Acosta” de 1997
citado, se trataba de la “tutela anticipatoria” aplicada y
dictada en la esfera de un “proceso de daños”.

III.e.2) Tutela preventiva en el marco de la “acción de

amparo”

La Corte Suprema, siguiendo la continuidad

establecida en el antecedente “Camacho Acosta” de
1997, al año siguiente, en 1998, en “Policlínica Privada
de Medicina y Cirugía S.A.”19, pero en una “acción de
amparo” que había sido rechazada en primera instancia
pero acogida en la alzada, en donde se había
19 CSJN, 11/6/1998, “Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. c.
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online, Fallos:
321:1684 - AR/JUR/5131/1998.
peticionado el traslado de una menor de edad que
estaba internada en una clínica privada hacia un
hospital público, solicitud que había sido rechazada por
el Secretario de Salud de la Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires pues su padre contaba con cobertura
médica privada, el Tribunal Federal, por mayoría,
recalcó que en el caso “…la demandada no ha
mencionado ley o norma concreta alguna que imponga
a los servicios de medicina prepaga el mantenimiento
de enfermos en terapia intensiva por períodos
superiores a los fijados en los contratos de adhesión
suscriptos con sus clientes, de manera que no es
posible —siquiera con una interpretación amplia del
espíritu de la ley 24.754— entender que corresponda
denegar la prestación de terapia intensiva en un
nosocomio público, tal como dispuso el secretario de
Salud de la demandada ante el pedido de internación
formulado por la amparista”, no habiendo el remedio
federal interpuesto por la accionada “…refutado el
argumento del a quo en el sentido de que la oposición
de la demandada al traslado de la niña a un
establecimiento público no arancelado, resultaba
excesivo con sustento en lo dispuesto por el art. 20 de
la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
que garantiza el derecho a la salud integral y que
establece que el gasto público en salud es una
inversión social prioritaria”. A lo que cabía anexar que
“…la recurrente no ha formulado crítica suficiente a los
fundamentos esgrimidos por el a quo para admitir el
amparo con sustento en el art. 26 de la Convención
sobre los Derechos del Niño —ratificada por la ley
23.849— que impone a los Estados partes de ese
tratado la obligación de reconocer a todos los niños el
derecho a beneficiarse de la seguridad social y de
adoptar las medidas necesarias para lograr la plena
realización de ese derecho”, y “Que, de todos modos, el
art. 20, in fine, de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires autoriza la compensación de
los servicios prestados a personas con cobertura
privada, de manera que el hecho de existir esa
protección no podía llevar a la comuna a dejar de
suministrarle el servicio, sin perjuicio de que la
administración del hospital pueda recuperar del
respectivo servicio asistencial, como compensación
económica, los gastos ocasionados por la atención del
vecino, en los límites de la obligación que tiene
acordada dicho servicio con quien solicitó su atención”.
En conclusión, se entendió que no había quedado
demostrada la existencia de arbitrariedad en la
resolución apelada ni la existencia de cuestión federal
alguna que hiciera procedente la intervención de la
Corte en una cuestión que se refería a materias
normalmente ajenas a su competencia extraordinaria.
Es decir que la Corte Suprema autoriza el ingreso de la
menor al hospital público a fin de prevenir el daño, esta
vez no como parte de una solicitud en un “proceso de
daños”, sino en un “amparo” autónomo.
En 2000, en “Asociación Benghalensis y otros”20, un
grupo de entidades no gubernamentales que
desarrollaban actividades contra la epidemia del
Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, habían
promovido “acción de amparo” a fin de obligar al
Estado nacional a cumplir con la asistencia,
tratamiento, rehabilitación y suministro de
medicamentos a los enfermos que padecieran aquella
dolencia. En primera y segunda instancia se había
acogido el amparo interpuesto. Elevado el caso a la
Corte Suprema, por el recurso extraordinario impetrado
por el Estado nacional, por mayoría de sus votos,
adhiriendo al dictamen del Procurador General de la
Nación, rechazó el remedio federal y confirmó la
sentencia recurrida. En primer término, el dictamen

20 CSJN, 1/6/2000, “Asociación Benghalensis y otros c. Estado

nacional”, LA LEY, 2001-B, 126 con nota de Maximiliano Toricelli, Colección
de Análisis Jurisprudencial Teoría General del Derecho - Director: Eduardo
Angel Russo – Ed. La Ley, 2002, 463 con nota de Carlos F. Balbín, Colección
de Análisis Jurisprudencial Teoría Gral. del Derecho - Ricardo A. Guibourg,
200, DJ, 2001-1, 965, ED 2000/11/30, 12, Colección de Análisis
Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira,
293, Colección de Análisis Jurisprudencial Elementos de Derecho
Administrativo - Director: Tomás Hutchinson – Ed. La Ley, 2003, 597 con
nota de José Manuel Ugarte, AR/JUR/930/2000.
señalado al que adhirió la Corte, estudió la procedencia
de la legitimación activa de los actores para accionar
por lo solicitado y en este punto específico remarcó que
“…el art. 43 de la Constitución Nacional reconoce
expresamente legitimación para interponer la acción
expedita y rápida de amparo sujetos potencialmente
diferentes de los afectados en forma directa, entre
ellos, las asociaciones, por el acto u omisión que, en
forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o
una ley, entre otros, los de incidencia colectiva”, y
añadió que “…este Ministerio Público ha sostenido que
la Constitución Nacional, en virtud de la reforma
introducida en 1994, contempla nuevos mecanismos
tendientes a proteger a usuarios y consumidores y,
para ello, amplió el espectro de los sujetos legitimados
para accionar, que tradicionalmente se limitó a
aquéllos que fueran titulares de un derecho subjetivo
individual”. Entre los amparistas se hallaban la
Asociación Benghalensis, Fundación Descida, Fundación
para estudio e investigación de la Mujer (FEIM),
Asociación Civil Intilla, Fundación R.E.D., Fundación
CEDOSEX (Centro de Documentación en Sexualidad),
Fundación Argentina pro ayuda al niño con SIDA, y la
Asociación Civil S.I.G.L.A., los que tenían por objeto la
lucha contra el SIDA y, en consecuencia, se las legitimó
para interponer acción de amparo contra las omisiones
del Estado, por presunto incumplimiento de la ley
23.798 y de su decreto reglamentario. Con la
particularidad que se cita la protección los derechos de
incidencia colectiva21, el dictamen prosiguió: “…toda
21 CSJN, 7/5/1998, “Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisión de
Servicios de Acción Comunitaria”, LA LEY, 1998-C, 602, Colección de
Análisis Jurisprudencial. Elementos de derecho Procesal Civil - Director:
Osvaldo Alfredo Gozaíni, Ed. La Ley, 2002, 102 con nota de AA.VV., LA LEY,
1998-F, 76, con nota de Maximiliano Toricelli, DJ, 1998-2, 820, Colección de
Análisis Jurisprudencial. Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo
Comadira, 346, Colección de Análisis Jurisprudencial. Elementos de
Derecho Administrativo - Director: Tomás Hutchinson – Ed. La Ley, 2003,
590, con nota de José Manuel Ugarte, AR/JUR/1120/1998. En esta
sentencia la Corte sostuvo que la incorporación de intereses generales o
“difusos” a la protección constitucional, en nada enerva la exigencia de
vez que (las amparistas) fundan su legitimación para
accionar, no sólo en el interés difuso en que se cumplan
la Constitución y las leyes, sino en su carácter de
titulares de un derecho de incidencia colectiva a la
protección de la salud, cuyo contenido es la prevención,
asistencia y rehabilitación de los enfermos que padecen
el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y sus
patologías derivadas, además del derecho que les
asiste para accionar para el cumplimiento de una de las
finalidades de su creación que, en el caso, es la de
luchar contra el SIDA” (el agregado entre paréntesis y la
bastardilla nos pertenecen). A ello se sumó que, según
el dictamen que reseñamos, “…la vida de los individuos
y su protección —en especial el derecho a la salud—
constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su
vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la
autonomía personal (art. 19, Constitución Nacional). El
derecho a la vida, más que un derecho no enumerado
en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional,
es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los
derechos reconocidos expresamente requiere
necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud,
máxime cuando se trata de enfermedades graves, está
íntimamente relacionado con el primero y con el
principio de la autonomía personal (art. 19, Constitución
Nacional), toda vez que un individuo gravemente
enfermo no está en condiciones de optar libremente por
su propio plan de vida —principio de autonomía—. A
mayor abundamiento, el derecho a la salud, desde el
punto de vista normativo, está reconocido en los
tratados internacionales con rango constitucional
(art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), entre ellos, el

exponer cómo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por
qué existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la
acción de amparo, y que en dicha tarea será relevante determinar si,
asumiendo la justiciabilidad de un caso, un pronunciamiento favorable al
demandante podría reparar el daño invocado, teniendo en cuenta que un
daño es abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio
diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás
ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el
interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes.
art. 12, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1º, arts. 4º y 5º
de la Convención sobre Derechos Humanos —Pacto de
San José de Costa Rica— e inc. 1º del art. 6º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo
no sólo a la salud individual sino también a la salud
colectiva. El Estado no sólo debe abstenerse de
interferir en el ejercicio de los derechos individuales
sino que tiene, además, el deber de realizar
prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de
aquéllos no se torne ilusorio. En tal sentido, el legislador
sancionó la ley 23.798, cuyo art. 1º declara de interés
nacional a la lucha contra el Síndrome de
Inmunodeficiencia Adquirida, entendiéndose por tal a la
detección e investigación de sus agentes causales, el
diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, su
prevención, asistencia y rehabilitación, incluyendo la de
sus patologías derivadas, como así también las medidas
tendientes a evitar su propagación, y su art. 4º impone
obligaciones de hacer al Estado, entre ellas, la de
desarrollar programas destinados al cumplimiento de
las acciones descriptas en el art. 1º, gestionando los
recursos para su financiación y ejecución además el
deber de promover la capacitación de los recursos
humanos, propender al desarrollo de las actividades de
investigación, aplicar métodos que aseguren la
efectividad de los requisitos de máxima calidad y
seguridad, cumplir con el sistema de información que
se establezca y la detección del virus y de sus
anticuerpos en la sangre humana destinada a
transfusión, elaboración de plasma u otros derivados
sanguíneos de origen humano para cualquier uso
terapéutico. Dichos principios llevan a concluir que el
Estado tiene la obligación de suministrar los reactivos y
medicamentos necesarios para el diagnóstico y
tratamiento de la enfermedad. Más aún, el art. 8º de la
ley reconoce expresamente el derecho de las personas
portadoras, infectadas o enfermas a recibir asistencia
adecuada. Por ende, corresponde analizar si la ley
23.798 impone tales obligaciones con exclusividad al
Estado nacional, o en concurrencia con los Estados
locales”, determinando, por último, que “…la
responsabilidad del Estado, en su condición de
Autoridad de Aplicación que diseña el plan de
distribución de los medicamentos, no se agota con las
entregas, sino que debe velar por su correcto
cumplimiento, asegurando la continuidad y regularidad
del tratamiento médico”.
Ese mismo año 2000, meses más tarde, en
“Campodónico de Beviacqua, Ana Carina”22, la madre
de un menor nacido con un padecimiento grave en su
médula ósea había deducido “acción de amparo” contra
el Ministerio de Salud y Acción Social que había privado
a su hijo de la prestación necesaria que le era
suministrada sin cargo por dicho organismo. El Estado
nacional había sido condenado a la entrega de las dosis
requeridas tanto en primera como en segunda instancia
y, por tal motivo, había interpuesto un recurso
extraordinario, el que fuera denegado y en por la queja
motivó el pronunciamiento de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que confirmó la sentencia
recurrida. Así, siguiendo la línea trazada en los leading
cases anteriores, este tribunal argumentó, por mayoría,
que “…no es plausible considerar que mediaran
razones de ‘comodidad’ en el procedimiento que siguió
la actora en resguardo de la salud de su hijo, pues si
hubiese tenido asegurada la asistencia que requería —
como supone la demandada— no habría debido acudir
a un amparo judicial para lograr la entrega del
medicamento que podía obtener regularmente de su
propia obra social”, “…el derecho a la vida es el primer
derecho de la persona humana que resulta reconocido y
garantizado por la Constitución Nacional (…). También
22 CSJN, 24/10/2000, “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c.
Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y
Banco de Drogas Neoplásicas”, LA LEY, 2001-C, 32 con nota de Walter F.
Carnota, Colección de Análisis Jurisprudencial. Derechos humanos y
garantías - Director: Juan Antonio Travieso – Ed. La Ley, 2002, 51 con nota
de Martha Zilli de Miranda, LA LEY, 2001-D, 23 con nota de Víctor
Abramovich y Chiristian Courtis, DJ, 2001-2, 94, JA 2001/03/28, 37,
Colección de Análisis Jurisprudencial. Elems. de Derecho Administrativo -
Julio Rodolfo Comadira, 65, AR/JUR/1385/2000.
ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el
sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá
de su naturaleza trascendente— su persona es
inviolable y constituye valor fundamental con respecto
al cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental (…)” (los agregados entre paréntesis son
nuestros), y citando la causa anterior “Asociación
Benghalensis y otros” que “…a partir de lo dispuesto en
los tratados internacionales que tienen jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, Ley Suprema), ha
reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a
la preservación de la salud —comprendido dentro del
derecho a la vida— y ha destacado la obligación
impostergable que tiene la autoridad pública de
garantizar ese derecho con acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de la llamada medicina
prepaga. Que los aludidos pactos internacionales
contienen cláusulas específicas que resguardan la vida
y la salud de los niños, según surge del art. VII de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, del art. 25 inc. 2° de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, de los arts. 4°, inc. 1°, y 19 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos —
Pacto de San José de Costa Rica—, del art. 24, inc. 1°,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
del art. 10, inc. 3°, del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, vinculados con la
asistencia y cuidados especiales que se les deben
asegurar. Que ese último tratado reconoce, asimismo,
el derecho de todas las personas a disfrutar del más
alto nivel posible de salud física y mental, así como el
deber de los estados partes de procurar su satisfacción.
Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de
garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan
de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el
sano desarrollo de los niños y facilitarles ayuda y
servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12,
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales).Que los estados partes se han obligado
‘hasta el máximo de los recursos’ de que dispongan
para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2° inc. 1°)”,
es decir que “…el Estado nacional ha asumido, pues,
compromisos internacionales explícitos encaminados a
promover y facilitar las prestaciones de salud que
requiera la minoridad y no puede desligarse
válidamente de esos deberes so pretexto de la
inactividad de otras entidades públicas o privadas,
máxime cuando ellas participan de un mismo sistema
sanitario y lo que se halla en juego es el interés
superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras
consideraciones por todos los departamentos
gubernamentales (art. 3°, Convención sobre los
Derechos del Niño, ya citada)”. Es así que “…lo
expresado pone en evidencia la función rectora que
ejerce el Estado nacional en este campo y la labor que
compete al Ministerio de Salud y Acción Social, como
autoridad de aplicación, para garantizar la regularidad
de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones
con las obras sociales y los estados provinciales, sin
mengua de la organización federal y descentralizada
que corresponda para llevar a cabo tales servicios
(véanse, asimismo, en este sentido, las ‘Políticas
Sustantivas e Instrumentales’ de la Secretaría de Salud,
aprobadas por dec. 1269/92)”, que “…la decisión de
prestar asistencia al menor, adoptada oportunamente
por la autoridad nacional hasta que resolvió interrumpir
la entrega de la medicación, había atendido a la
situación de urgencia y extrema necesidad que tenía el
tratamiento prescripto para salvaguardar la vida y la
salud del niño, lo que se ajustaba a los principios
constitucionales que rigen en esta materia y a las leyes
dictadas en su consecuencia, según han sido
examinadas anteriormente”, y, fundamentalmente, que
“…la prolongación de ese estado —puesto de
manifiesto en las actuaciones que llevaron al a quo a
concluir que la afiliada no había recibido tratamiento
sanitario efectivo por aquella entidad— priva de
sustento a los planteos de la parte que pretenden negar
una obligación de ayuda al menor en defecto de la obra
social, toda vez que subsisten al presente las razones
‘exclusivamente’ humanitarias que dieron lugar a la
entrega del remedio, las cuales, por otra parte, no
pueden ser entendidas sino como reconocimiento de la
responsabilidad de la demandada de resguardar la vida
del niño”. Otra vez la Corte Suprema continúa en la
línea de la función preventiva también en el marco de
un “amparo”, a diferencia de lo resuelto en “Camacho
Acosta” de 1997 que lo fue en un “proceso de daños y
perjuicios”, como en un antecedente que reseñaremos
infra “P., H. P. y otro” de 2011.
En 2001, en “M. M.”23, se resolvió un caso en el cual
un menor residente en la provincia de Santa Fe que
carecía de cobertura médica había contraído parálisis
cerebral y en el que su padre adoptivo había solicitado
ante la justicia federal que el Estado nacional le
brindase los servicios básicos de rehabilitación. En
primera y segunda instancia se había ordenado al
Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la
Persona con Discapacidad que suministrara las
prestaciones pertinentes. La perdidosa había ocurrido
en queja ante la Corte nacional, por habérsele
desestimado el extraordinario que consideró mal
denegado. Aquí, la Corte, con mayoría absoluta,
reiterando su postura frente al derecho a la vida y al
derecho a la salud, remarcó con cita de otro
antecedente que “…el Estado Nacional no puede
desentenderse de aquellas obligaciones so pretexto de
la inactividad de otras entidades —públicas o privadas
— pues es el encargado de velar por el fiel
cumplimiento de los derechos constitucionales que
amparan la vida y la salud de los niños y de asegurar la
continuidad de los tratamientos que necesiten, habida
23 CSJN, 16/10/2001, “M., M. c. Estado Nacional - Ministerio de Salud y
Acción Social - Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas
Discapacitadas - Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la
Persona con Discapacidad”, LA LEY, 2001-F, 505, DJ, 2001-3, 657, ED
27/03/2002, 13, JA 2002-II, 425, Sup. Const 2002 (agosto), 39, LA LEY,
2002-E, 299, Colección de Análisis Jurisprudencial. Derechos humanos y
garantías - Director: Juan Antonio Travieso, Ed. La Ley, 2002, 95 con nota
de Adrián Ventura - Fallos: 324:3569 - AR/JUR/1547/2001.
cuenta de la función rectora que también le atribuye la
legislación nacional en ese campo y de las facultades
que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones
con las autoridades provinciales y los diferentes
organismos que conforman el sistema sanitario en el
país, en miras de lograr la plena realización del derecho
a la salud”. Y enfatizó en que “…la responsabilidad que
debe asumir el Estado nacional en la asistencia y
atención del niño discapacitado, de la que no cabe
sustraerse en razón de demoras contingentes en la
puesta en funcionamiento del respectivo sistema
sanitario en las provincias; por lo que debe mantenerse
el fallo que condenó al referido Servicio Nacional de
Rehabilitación a proveer las prestaciones de salud
solicitadas, más allá de la actividad que le corresponda
ejercer, en su caso, para lograr la adecuada
participación de la autoridad local en esa materia (conf.
leyes 9325 y 11.518, especialmente art. 4°, incs. a y e,
provincia de Santa Fe)”.
En 2003, en “Asociación de Esclerosis Múltiple de
Salta”24, había sido promovida una “acción de amparo”
por una asociación civil que propendía a la defensa de
los enfermos de esclerosis múltiple tendiente a
impugnar la resolución del Ministerio de Salud 1/01, que
había excluido del tratamiento cubierto por el Programa
Médico Obligatorio —PMO— a quienes no habían tenido
brotes o exacerbaciones en los últimos dos años o
habían padecido síndrome desmielinizante aislado. En
primera y segunda instancia se había acogido el
reclamo. La decisión de la alzada fue recurrida en
extraordinario, pero la Corte Suprema la confirmó en lo
sustancial con adhesión al dictamen del Procurador
General de la Nación, reconociéndole legitimación
activa al promotor de la acción y negándosela al
Defensor del Pueblo, quien había prestado su adhesión
a la misma. Ese dictamen, siguiendo con la postura

24 CSJN, 18/12/2003, “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c.

Ministerio de Salud”, DJ, 2004-2, 173, LA LEY, 2004-D, 30, JA 2004-II, 416,
AR/JUR/5234/2003.
trazada para el derecho a la vida, entendió que “…la
modificación introducida al originario Plan Médico
Obligatorio en lo referente a la cobertura de
medicamentos en los casos de esclerosis múltiple, sus
clases y variantes, lesiona el derecho a la salud de
quienes sufren esta enfermedad discapacitante,
garantía resguardada no sólo por normas nacionales
sino también de protección internacional que tienden a
una actitud de apoyo progresivo en el tratamiento de
estas manifestaciones del aparato neurológico”, que no
puede haber desigualdad de trato entre enfermos de
una misma clase, pues “O se ‘protege la salud’ en todos
los supuestos en iguales condiciones, en cuyo caso el
ministerio debería limitar todos esos tratamientos en
lugar de asegurarles cobertura, aun los que están en
curso de ejecución, o el argumento es netamente falaz.
Me inclino por esto último”. Así, con un clarísimo
respecto por el derecho a la vida y el derecho a la
salud, se confirmó la sentencia recurrida y se rechazó el
extraordinario incoado. Aunque otra vez en el marco de
una “acción de amparo”.
En 2004, en “V., W. J.”25, se había iniciado acción a fin
de a obtener una cobertura médico-asistencial en
condiciones de adherente voluntario por quien padecía
el virus del HIV-SIDA. La Corte Suprema acogió el
extraordinario de la actora contra el pronunciamiento
de segunda instancia que, confirmando al de primera,
había rechazado el reclamo. La Corte adhirió al
dictamen del Procurador General de la Nación. En ese
dictamen se lee que “…la protección de su derecho a la
vida y a la salud (del reclamante) y a no ser
discriminado y aprecio que le asiste razón en su
pretensión de amparo jurisdiccional. Ello es así porque,
siempre en referencia a lo ya expresado, estimo que no
se evidencia razonable el rechazo de la solicitud de
adhesión a la Obra Social, la que sólo cabe entender,
frente a la ausencia de una explicación y prueba

25 CSJN, 2/12/2004, “V., W. J. c. Obra Social de Empleados de

Comercio y Actividades Civiles”, La Ley Online, AR/JUR/7170/2004.
concluyente en contrario —que, a mi ver, las
circunstancias y relevancia de los intereses en juego
exigían— y frente al ofrecimiento de resguardo del
equilibrio patrimonial de la relación, determinada por el
deseo de desentenderse de la continuidad del
tratamiento de la dolencia padecida por el actor, antes
que, como se pretextó, por una decisión de autonomía
contractual que, insisto, los extremos de la causa
autorizan a descartar. Es más, en el aludido contexto de
una relación jurídica preexistente, estimo que la
facultad del ente asistencial viene a perder autonomía
absoluta y plena y ha de ser interpretada en forma
restrictiva, debiendo prevalecer en casos debatibles
como el presente, una hermenéutica de equidad que
favorezca a aquel que pretende permanecer en la
relación asistencial, dada su condición de parte más
débil en el vínculo, y todo ello a favor del principio de
buena fe, que debe privar en este tipo de
vinculaciones (v. art. 1198, Cód. Civil)” (el primer
agregado entre paréntesis es nuestro). Y, sopesando
los valores en conflicto y tensión, se sostuvo que en
“…supuestos como el de marras, aconsejan un abordaje
no tan severo y estrechamente negocial del tema, sino
uno que tome en cuenta las circunstancias concretas
del actor y las particularidades del contexto en el que la
relación se inserta. Puesto en otros términos y siempre
desde mi perspectiva, los pormenores de la causa
imponían —máxime tratándose de una entidad de
origen gremial, dirigida mediatamente a proveer
prestaciones médico-sanitarias— otro tipo de conducta
por parte de la accionada, respecto de quien, en
definitiva, en su calidad de antiguo afiliado, enfrentado
a las más que probables limitaciones a la autonomía
personal implicadas por el virus que padece (Fallos:
323:1339), se limitó a gestionar la continuidad del
vínculo, si bien, en otra condición reglamentaria”.
En 2006, in re “Reynoso, Nilda Noemí”26, una persona
26 CSJN, 16/5/2006, “Reynoso, Nilda Noemí c. Instituto Nac. de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, LA LEY, 4/8/2006, 5, LA
LEY, 2006-D, 638, DJ, 5/7/2006, 715, IMP 2006-15, 1903, LA LEY, 2006-E,
283 con nota de Giancarlo Henríquez Maionica, AR/JUR/1217/2006.
que padecía diabetes y presentaba una discapacidad
había promovido “acción de amparo” contra el Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados solicitando la cobertura de medicamentos.
En primera instancia se había admitido la petición. La
Cámara la acogió parcialmente en cuanto a la
obligación de la demandada de proveer insulina
humana, cintas reactivas y jeringas descartables,
mientras que revocó la sentencia en orden a la
cobertura total de un medicamento y a la provisión de
pañales descartables. La actora dedujo recurso
extraordinario, el que fue admitido por la Corte
Suprema, la que adhirió por mayoría, con una
disidencia parcial (Dra. Argibay), al dictamen del
Procurador Fiscal, incluyendo la provisión de pañales
descartables. Este dictamen afirmó, como lo sostuvo la
Corte, que el derecho a la salud, máxime cuando se
trata de enfermedades graves, está íntimamente
relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el
primer derecho de la persona humana que resulta
reconocido y garantizado por la Constitución Nacional,
que el hombre es el eje y centro de todo el sistema
jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su
naturaleza trascendente— su persona es inviolable y
constituye un valor fundamental, con respecto al cual
los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental.
También en 2006, meses más tarde, en “Mujeres por
la Vida - Asociación Civil sin Fines de Lucro —filial
Córdoba—”27, un juez federal de Córdoba, ante el
amparo interpuesto por esa asociación, había ordenado
con carácter cautelar al Ministerio de Salud y Acción
Social de la Nación que suspendiese la ejecución en

27 CSJN, 31/10/2006, “Mujeres por la Vida - Asociación Civil sin Fines

de Lucro —filial Córdoba— c. Ministerio de Salud y Acción Social de la
Nación”, LA LEY, 2006-F, 464, LA LEY, 2006-F, 716 con nota de Claudio D.
Gómez; Marcelo J. Salomón, IMP 2006-23-24, 2991, JA, 2007-I, 19 -
AR/JUR/6237/2006.
todo el país del llamado “Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreación Responsable”. La Cámara Federal
de Apelaciones revocó la medida y rechazó in limine el
amparo, pues consideró que la actora carecía de
legitimación para accionar en tanto su pretensión
estaba dirigida a que el Poder Judicial se pronunciara
sobre el acierto o desacierto de una política sanitaria
implementada por el Estado. La actora interpuso
recurso extraordinario contra ese pronunciamiento y la
Corte por mayoría, con dos disidencias parciales (de los
Drs. Lorenzetti y Argibay), revocó la sentencia recurrida,
con adhesión parcial al dictamen del Procurador Fiscal,
pues la misma había rechazado por improcedente la
“acción de amparo” que no había sido objeto de la
resolución de primera instancia, dejando firme la
revocación de la cautelar impetrada. En la disidencia
parcial del Dr. Lorenzetti se lee que “…los derechos de
incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son
ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las
asociaciones que concentran el interés colectivo y el
afectado. En estos supuestos existen dos elementos de
calificación que resultan prevalentes. En primer lugar,
la petición debe tener por objeto la tutela de un bien
colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la
comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión
alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación
extraordinaria para reforzar su protección, pero en
ningún caso existe un derecho de apropiación individual
sobre el bien, ya que no se hallan en juego derechos
subjetivos. No se trata solamente de la existencia de
pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el
ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario
precisar que estos bienes no tienen por titulares a una
pluralidad indeterminada de personas, ya que ello
implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso
éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco
hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello
importaría la posibilidad de peticionar la extinción del
régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a
la esfera individual sino social y no son divisibles en
modo alguno. En segundo lugar, la pretensión debe ser
focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es
así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener
una repercusión sobre el patrimonio individual, como
sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última
acción corresponde a su titular y resulta concurrente
con la primera. De tal manera, cuando se ejercita en
forma individual una pretensión procesal para la
prevención o reparación del perjuicio causado a un bien
colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos
repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no
hay beneficio directo para el individuo que ostenta la
legitimación. En este tipo de supuestos, la prueba de la
causa o controversia se halla relacionada con una lesión
a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el
patrimonio del peticionante o de quienes éste
representa. Puede afirmarse, pues, que la tutela de los
derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos
corresponde al defensor del pueblo, a las asociaciones y
a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la
protección de los bienes individuales, sean
patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de
disponibilidad en cabeza de su titular. Que la
Constitución Nacional admite una tercera categoría,
conformada por derechos de incidencia colectiva
referentes a los intereses individuales homogéneos,
cuando hace alusión, en su art. 43, a los derechos de
los consumidores y a la no discriminación. En estos
casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan
derechos individuales enteramente divisibles. Sin
embargo, hay un hecho, único o continuado, que
provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es
identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato
tiene relevancia jurídica porque en tales casos la
demostración de los presupuestos de la pretensión es
común a todos esos intereses, excepto en lo que
concierne al daño que individualmente se sufre. Hay
una homogeneidad fáctica y normativa que lleva al
legislador a considerar razonable la realización de un
solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada
que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del
daño. Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley
que reglamente el ejercicio efectivo de las
denominadas acciones de clase en el ámbito específico
que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran
importancia porque debe existir una ley que determine
cuándo se da una pluralidad relevante de individuos
que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la
clase homogénea, si la legitimación corresponde
exclusivamente a un integrante de la clase o también a
organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan
estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la
sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos. Frente a
esa falta de regulación —la que, por lo demás,
constituye una mora que el legislador debe solucionar
cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la
justicia que la Ley Suprema ha instituido—, cabe
señalar que la referida disposición constitucional es
claramente operativa y es obligación de los jueces darle
eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la
afectación de un derecho fundamental y del acceso a la
justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay
un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer
toda vez que sea desconocido; principio del que ha
nacido la acción de amparo, pues las garantías
constitucionales existen y protegen a los individuos por
el solo hecho de estar en la Constitución e
independientemente de sus leyes reglamentarias,
cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para
la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos:
239:459; 241:291 y 315:1492). La eficacia de las
garantías sustantivas y procesales debe ser armonizada
con el ejercicio individual de los derechos que la
Constitución también protege como derivación de la
tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de
comercio, del derecho de trabajar, y la esfera privada,
todos derechos de ejercicio privado. Por otro lado,
también debe existir una interpretación armónica con el
derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que
alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en
un proceso en el que no ha participado (doctrina de
Fallos: 211:1056 y 215:357). En la búsqueda de la
efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente
indeterminados alejados de la prudencia que dicho
balance exige”, que “…la procedencia de este tipo de
acciones requiere la verificación de una causa fáctica
común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto
colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación
de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría
una afectación grave del acceso a la justicia. El primer
elemento es la existencia de un hecho único o complejo
que causa una lesión a una pluralidad relevante de
derechos individuales. El segundo elemento consiste en
que la pretensión debe estar concentrada en los efectos
comunes y no en lo que cada individuo puede
peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos
que dañan a dos o más personas y que pueden motivar
acciones de la primera categoría. De tal manera, la
existencia de causa o controversia, en estos supuestos,
no se relaciona con el daño diferenciado que cada
sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos
homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar
afectados por un mismo hecho. El tercer elemento está
dado por la constatación de una clara afectación del
acceso a la justicia, en uno de sus aspectos, vinculado a
las denominadas acciones de clase, cual es la existencia
de un interés individual que, considerado aisladamente,
no justifica la promoción de una demanda. En efecto, se
trata de un grupo de personas para las cuales la defensa
aislada de sus derechos no es eficaz, debido a que la
medida de la lesión, individualmente considerada, es
menos relevante que el costo de litigar por sí mismo…”,
y, más precisamente en el caso, “…la asociación
demandante solicitó una decisión que —de ser admitida
— tendría efectos jurídicos sobre una pluralidad
relevante de sujetos. Existe, asimismo, una norma que
concede legitimación de un modo general, la que es
invocada en un caso relativo —entre otros— a los
derechos a la vida y a la salud, y por lo tanto es
directamente operativa al vincularse con derechos
humanos. La pretensión de la actora se refiere a diversas
disposiciones normativas que involucran a una
multiplicidad relevante de sujetos y por lo tanto hay una
causa homogénea. Hay, además, una causa petendi
enfocada en el elemento común, ya que la decisión que
se solicita en la demanda afectaría, inevitablemente, a
todo el grupo” y que “…si bien se reúnen los elementos
descriptos en el considerando anterior, la legitimación
de la actora encuentra un límite insoslayable en la
Constitución Nacional que, como se dijo protege de
modo relevante la esfera de la individualidad personal
(art. 19 de la Constitución Nacional). No se trata sólo del
respeto a las acciones realizadas en privado, sino del
reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es
soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de
vida que desea. Esa frontera construida sobre las bases
históricas más memorables de la libertad humana, no
puede ser atravesada por el Estado ni tampoco por
quienes invocan una legitimación extraordinaria. Este
poderoso reconocimiento de la libertad personal significa
que toda limitación es de interpretación estricta y quien
la invoca debe demostrar que hay una restricción
razonable y fundada en la legalidad constitucional. En el
presente caso no hay razón alguna para pensar que los
ciudadanos de este país hayan delegado a una
asociación la definición de sus estilos de vida en la
materia que se trata. El reconocimiento de legitimación
a la asociación actora conllevaría, además, la
vulneración del derecho de defensa en juicio de quienes
no han participado en este proceso, y serían afectados
por una decisión sin que se haya escuchado su opinión
(art. 18 de la Constitución Nacional). Finalmente, cabe
agregar que, en lo que atañe a la alegada afectación del
derecho a la vida de las personas por nacer, la ley
expresamente contempla, en sentido contrario al que
aduce la asociación demandante, que los métodos y
elementos anticonceptivos que deben prescribirse y
suministrarse serán “no abortivos” (art. 6°, inc. b de la
ley 25.673), por lo que su pretendido cuestionamiento
carece de todo sustento. En conclusión, no hay una
causa o controversia en el sentido técnicamente
expresado”.
En 2008, en “Federación Médica Gremial de la
Capital Federal (FEMEDICA)”28, en segunda instancia se
había confirmado la sanción impuesta a la actora por la
Dirección Nacional de Comercio Interior, consistente en
una multa por infracción al art. 19 de la ley 24.240, en
razón del incumplimiento de la prestación del servicio
médico con relación a un afiliado con discapacidad, en
cuanto le había negado medicación farmacológica para
un tratamiento de esquizofrenia paranoide. La Corte,
por mayoría, declaró inadmisible el recurso de la actora
por aplicación del art. 280 del Código Procesal.
En 2009, en “Torrillo”29, la Cámara había revocado la
sentencia de primera instancia y, por ende, había hecho
lugar con fundamento en el Código Civil al reclamo por
daños y perjuicios formulado por los padres de un
trabajador, fallecido en un incendio producido en las
oficinas en las que prestaba servicios, condenando,
además de a la empleadora, a la Aseguradora de
Riesgos del Trabajo, en cuanto ésta habría incumplido
con los deberes a su cargo en materia de seguridad en
el trabajo. La aseguradora recurrió en queja por
denegatoria del extraordinario. La Corte nacional, por
mayoría, confirmó la sentencia apelada. En el aspecto
preventivo, ese tribunal resolvió que “…la índole
primaria, sustancial o primordial dada a la faz
preventiva en materia de accidentes y enfermedades
del trabajo, se impone fundamentalmente por su
indudable connaturalidad con el principio protectorio
enunciado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional
(‘El trabajo en sus diversas formas gozará de la
protección de las leyes’), el cual, además, dispone que
estas últimas deberán asegurar al trabajador
‘condiciones dignas y equitativas de labor’”.
28 CSJN, 18/11/2008, “Federación Médica Gremial de la Capital Federal
(FEMEDICA) c. DNCI-Disp 1270/03 (Ex S01-0081440/03)”, DJ, 04/02/2009,
206, JA 2009-I, 396, AR/JUR/13360/2008.

29 CSJN, 31/3/2009, “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c. Gulf Oil Argentina

S.A. y otro”, DT 2009 (abril), 468, DJ, 29/4/2009, 1099, LA LEY, 2009-C,
171 con nota de Horacio Schick, LA LEY, 4/5/2009, 11, IMP 2009-13, 1047,
DJ, 26/08/2009, 2377 con nota de Esteban Carcavallo, AR/JUR/2374/2009.
 En 2012, en “Q. C., S. Y.”30, una mujer en situación de
calle, que residía en la Ciudad de Buenos Aires desde el
año 2000, había iniciado una acción de amparo con el
objeto de que el Gobierno local la incluyera, junto con
su hijo menor que sufría una discapacidad motriz,
visual, auditiva y social producida por una encefalopatía
crónica, en los programas en materia de vivienda y le
proporcionara alguna alternativa para salir de la
situación en la que se encontraba. El Tribunal Superior
de la Ciudad había revocado la sentencia que había
hecho lugar a la acción. Recurrido este pronunciamiento
en queja, la Corte, por mayoría, ordenó a la demandada
que garantizase el derecho de la reclamante. Entre
diversos aspectos de sumo interés, ese tribunal
dictaminó que “…el cese de la medida cautelar en las
actuales circunstancias empeoraría la situación de la
demandante, por lo que se impone su mantenimiento
hasta que la demandada actúe en forma integral sobre
la situación planteada. Para ello, las circunstancias
requieren la intervención urgente de equipos de
asistencia social de los que dispone el Estado local, que
aseguren al niño la atención y el cuidado que su
condición precisa, preservando su salud y su integridad
física, sin que importe una internación u otra medida
que interrumpa la relación y el contacto materno-filial.
La actora, como toda madre que carga con la
responsabilidad de un niño severamente discapacitado
y que hasta el momento, pese a toda la adversidad, ha
sostenido y puesto de manifiesto el vínculo afectivo y
asumido la pesada tarea, tiene el elemental derecho de
trabajar libre de preocupaciones respecto del niño
durante su desempeño laboral, lo que no importaría
para el Estado ninguna inversión extraordinaria, sino el
uso adecuado de sus propios servicios asistenciales
especializados. Lo anterior debe complementarse con
30 CSJN, 24/4/2012, “Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires s/amparo”, LA LEY, 2012-C, 220, LA LEY, 2012-C, 257, LA LEY, 2012-
C, 390 con nota de Andrés Gil Domínguez, Sup. Adm. 2012 (junio), 45, JA,
4/7/2012, 9, DJ 8/8/2012, 14 con nota de Walter F. Carnota, ED, 10/8/2012,
7, DJ, 12/6/2013, 19 con nota de Ana Clara Ahargo, ED, 17/6/2013, 20,
AR/JUR/9063/2012.
un trabajo que le permita su subsistencia y la del niño,
fuera del marco asistencial, puesto que éste es siempre
una situación precaria que en algún momento debe
cesar. La intervención estatal, pues, debe tener por
objeto alcanzar esta solución y facilitar la superación de
la emergencia. Para ello, en el caso concreto, el Estado
debe proveer a la actora, tal como la normativa se lo
impone, el asesoramiento y orientación necesarios.
Tampoco esto requiere una inversión estatal
desproporcionada, pues el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires dispone de equipos de asistencia social
que tienen capacidad para proveer este servicio,
indicando a quienes recurrir e incluso ofreciendo los
servicios de la actora a los privados que puedan
demandarlos”.
En 2012, el antecedente “A. R., E. M.” 31 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación siguió en la misma
línea del precedente anterior.
Como observamos en estos precedentes las “tutelas
anticipatorias” se dictaron en procesos rápidos, a
diferencia de “Camacho Acosta” de 1997 y “P., H. P. y
otro” de 2011, que se emitieron en “procesos de
daños”.

III.e.3) Como conclusión

En suma, la tutela anticipatoria se ha dado no sólo a

través de la “acción de amparo”, que impone un marco
eficiente y rápido, sino también en el cerco del “proceso
de daños”, como en los casos “Camacho Acosta” y “P.,
H. P.”, siempre garantizando la protección del derecho a
la vida y del derecho a la salud de las personas, ante
circunstancias especialísimas de daños, con perjuicios
graves, lo que para la Corte Suprema de la Justicia de la
Nación no significó en absoluto adelantar opinión, sino
efectivizar la “función preventiva”, en definitiva, de la

31 CSJN, 11/12/2012, “A. R., E. M. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires s/amparo”, DJ, 21/2/2013, 40, Sup. Const. 2013 (febrero), 61, LA LEY,
2013-A, 417, DJ, 3/4/2013, 23, AR/JUR/71688/2012.
“responsabilidad civil”.

IV. FUNCIÓN RESARCITORIA. EL “ALTERUM NON LAEDERE”.

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO A LA REPARACIÓN

El jurista romano Ulpiano señalaba los tres principios

del derecho: “vivir honestamente” (honeste vivere),
“dar a cada uno lo suyo” (cuique suum tribuere) y “no
dañar a otro” (alterum non laedere)32.
Ese principio alterum non laedere que sobrevive
desde el derecho romano hasta nuestros días fue
tomado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en su jurisprudencia y señaló su fundamento en el
art. 19 de la Constitución Nacional.
En un accidente ferroviario donde habían fallecido
tres niñas menores de edad, un menor había resultado
con lesiones, y donde la alzada había negado el daño
patrimonial indirecto (pérdida de chance) por la muerte
de esas hijas a los progenitores demandantes 33, en el
leading case “Santa Coloma” de 1986, la Corte
nacional, reconociendo fundamento constitucional a la
reparación, resolvió, en lo atinente al monto por daño
moral concedido por la anterior instancia, que “…al fijar
una suma cuyo alegado carácter sancionatorio es —por
su menguado monto— meramente nominal y al
renunciar expresamente y en forma apriorística a
mitigar de alguna manera —por imperfecta que sea— el
dolor que dice comprender, la sentencia apelada
lesiona el principio del ‘alterum non laedere’ que tiene
raíz constitucional (art. 19, Ley Fundamental) y ofende
el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe
ser afianzada por el tribunal, dentro del marco de sus
atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el
32 Justiniano, “Institutas”, I, 1, 3.

33 La Cámara, resulta del propio fallo de la Corte citado infra, había
señalado que ni aun a título de “chance” —representada por la posible
ayuda económica que podía prestar en el futuro un hijo— correspondía
fijar suma alguna.
preámbulo de la Carta Magna”34.
Así, en la misma fecha que ese precedente, pero en
un caso donde la Corte debía resolver si la pensión
prevista para un soldado que había tenido un
accidente mientras cumplía el servicio militar
obligatorio era indemnizatoria, el Alto Tribunal sostuvo
que “...la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y
1113 del Código Civil sólo consagra el principio general
establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que
prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un
tercero. El principio del alterum non laedere,
entrañablemente vinculado a la idea de reparación,
tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace
el Código Civil en cuanto a las personas y las
responsabilidades consecuentes no las arraiga con
carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado,
sino que expresa un principio general que regula
cualquier disciplina jurídica. Ninguna disposición
constitucional destaca la posibilidad de un tratamiento
distinto entre las personas privadas o públicas (Estado)
y el art. 100 de la Carta Magna menciona a la Nación
como justiciable por cualquier clase de causa, por lo
que resulta indudable también desde este ángulo la
existencia de responsabilidad estatal en el sub lite”35.
Es así como se concibe jerarquía constitucional al
crédito a la reparación por los daños sufridos con
motivo de un hecho36.

34 CSJN, 5/8/1986, “Santa Coloma, Luis F. y otros c. Empresa

Ferrocarriles Argentinos”, LA LEY, 1987-A, 442, Fallos: 308:1160,
AR/JUR/611/1986.

35 CSJN, 5/8/1986, “Gunther, Raúl F. c. Ejército Argentino”, La Ley

Online, Fallos: 308:1118, AR/JUR/2036/1986. Ver también CSJN, 5/8/1986,
“Luján, Honorio J. c. Estado Nacional”, La Ley Online, Fallos: 308:1109,
AR/JUR/2029/1986.

36 Compulsar LORENZETTI, RICARDO L., “Fundamento constitucional de la

reparación de los daños”, LA LEY, 2003-C, 1184, Responsabilidad Civil.
Doctrinas Esenciales Tomo I, 207, RCyS, 2010-II, 265.
 Esta doctrina se reiteró en distintos
pronunciamientos de la Corte nacional: “Fabro” de
200037, “Coronel” de 200038, “Morea” de 200439.
En “Gorosito” de 2004, la Corte señaló que “…el
art. 19 de la Constitución Nacional establece el
‘principio general’ que ‘prohíbe a los ‘hombres’
perjudicar los derechos de un tercero’: alterum non
laedere, que se encuentra ‘entrañablemente vinculado
a la idea de reparación’. A ello se yuxtapone, que ‘la
responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Cód.
Civil sólo consagra el [citado] principio general’, de
manera que la reglamentación que hace dicho código
en cuanto ‘a las personas y las responsabilidades
consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y
excluyente en el derecho privado, sino que expresa un
principio general que regula cualquier disciplina
jurídica’ (‘Gunther c. Estado Nacional’, Fallos: 308:1118,
1144, considerando 14; asimismo: Fallos: 308:1109). En
este sentido, la jurisprudencia del tribunal cuenta con
numerosos antecedentes que han profundizado la razón
de ser de los alcances reparadores integrales que
establecen las mencionadas normas del Código Civil las
cuales, como ha sido visto, expresan el también citado
‘principio general’ enunciado en la Constitución. Cabe
recordar, entonces, que el ‘valor de la vida humana no
resulta apreciable con criterios exclusivamente
económicos. Tal concepción materialista debe ceder
frente a una comprensión integral de los valores
materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en

37 CSJN, 9/11/2000, “Fabro, Víctor y otra c. Provincia de Río Negro y

otros”, La Ley Online, Fallos: 323:3564, AR/JUR/5632/2000.

38 CSJN, 9/11/2000, Coronel, Oscar A. y otros c. Ministerio de Defensa,

LLOnline, Fallos Corte: 323:3386, AR/JUR/5650/2000 (remitiéndose al
dictamen del Procurador).

39 CSJN, 30/3/2004, “Morea, Mariana M. c. Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos”, La Ley Online, Fallos: 327:857, AR/JUR/6508/2004
(remitiéndose al dictamen del Procurador).
la vida humana y a cuya reparación debe, al menos,
tender la justicia. No se trata, pues, de medir en
términos monetarios la exclusiva capacidad económica
de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de
justicia distributiva de las indemnizaciones según el
capital de aquéllas o según su capacidad de producir
bienes económicos con el trabajo. Resulta
incuestionable que en tales aspectos no se agota la
significación de la vida de las personas, pues las
manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida
económica integran también aquel valor vital de los
hombres’. Es, lo transcripto, la ratio decidendi expuesta
ya para el 26 de agosto de 1975 (Fallos: 292:428, 435,
considerando 16; asimismo: Fallos: 303:820, 822,
considerando 2°; 310:2103, 2111, considerando 10, y
312:1597, 1598, entre muchos otros), y que el paso del
tiempo y las condiciones de vida que lo acompañaron
no han hecho más que robustecer, sobre todo ante la
amenaza de hacer del hombre y la mujer, un esclavo de
las cosas, de los sistemas económicos, de la producción
y de sus propios productos (Juan Pablo II, Redemptor
hominis, 52)”40.
En 2005, la Corte federal, en “Estrada” reconoce al
alterum non laedere el carácter de “principio general
del derecho”41.

40 CSJN, 21/9/2004, “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales

S.A.”, Sup. Especial La Ley 2004 (septiembre), 39 con nota de Ramón D.
Pizarro; Roberto A. Vázquez Ferreyra; Rodolfo E. Capón Filas; Marcelo López
Mesa; Carlos V. Castrillo; Horacio Schick, DJ, 2004-3, 339, DT, 2004
(septiembre), 1286, DJ, 2004-3, 394 con nota de Roberto A. Vázquez
Ferreyra, RCyS 2004, 542 con nota de Carlos A. Ghersi, ED, 25/10/2004, 5,
DJ 2004-3, 798 con nota de Angel E. Gatti, TySS, 2004-778, LA LEY 2005-A,
230 con nota de José P. Descalzi, DJ 2004-3, 1094 con nota de Carlos A.
Ghersi, IMP, 2004-B, 2588, JA, 2006-IV, 15, AR/JUR/2113/2004.

41 CSJN, 5/4/2005, “Ángel Estrada y Cía. S.A. c. Secretaría de Energía y

Puertos”, LA LEY, 2005-D, 439 con nota de Agustín A. M. García Sanz; N.
Atilio Falleti, LA LEY, 2005-C, 740 con nota de Juan Carlos Cassagne, DJ
2005-1, 1117, LA LEY, 2005-C, 77 con nota de Guillermo E. Fanelli Evans,
Sup. Adm 2005 (mayo), 20, LA LEY, 2005-C, 465, JA, 2005-III, 143, Fallos:
328:651, AR/JUR/57/2005.
 Ya en 2012, la Corte en el leading case “Rodríguez
Pereyra” indicó que “…la adecuada protección del
derecho a la vida y a la integridad psicofísica de las
personas exige que se confiera al principio alterum non
laedere toda la amplitud que éste amerita, así como
evitar la fijación de limitaciones en la medida en que
impliquen ‘alterar’ los derechos reconocidos por la
Constitución Nacional (art. 28). En ese entendimiento,
cabe señalar que es la violación del deber de no dañar
a otro lo que genera la obligación de reparar el
menoscabo causado y tal noción comprende todo
perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que
afecte en forma cierta a otro en su persona, en su
patrimonio y/o en sus derechos o facultades. Dicha
reparación no se logra si los daños subsisten en alguna
medida, motivo por el cual la indemnización debe ser
integral (conf. Fallos: 324:2972 y arg. Fallos: 326:2329);
ni tampoco si el resarcimiento —derivado de la
aplicación de un sistema resarcitorio especial o
producto de utilización de facultades discrecionales de
los jueces— resulta en valores irrisorios o insignificantes
en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos:
314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°;
entre otros)”42.
Es así que el principio de “no dañar a otro” se
instaura como “principio general del derecho”, en
donde se basa no solamente la función resarcitoria del
derecho de daños, sino también la faz preventiva de la
responsabilidad civil. En este principio, con fundamento
constitucional en el art. 19 de la Carta Magna, es donde
encuentra cabal apoyo la máxima que la indemnización
debe ser plena o integral43, como anhelo del derecho44.

42 CSJN, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército

Argentino s/daños y perjuicios”, LA LEY, 2012-F, 559, LA LEY, 2013-A, 26,
con notas de María Angélica Gelli, Néstor P. Sagüés, Andrés Gil Domínguez
y Jorge Reinaldo Vanossi, LA LEY, 2013-B, 54 con nota de Juan Pablo
Falcón, DJ, 13/3/2013, 17, con nota de Andrea F. Mac Donald, RCyS, 2013-
IV, 132, con notas de Carlos A. Ghersi y Marisa Gabriela López Bravo, LA
LEY, 2013-B, 426 con nota de Luis Fernando Velasco, JA, 24/4/2013, 18, DJ,
5/6/2013, 9, con nota de Eduardo R. Olivero, AR/JUR/60694/2012.
 V. OTRAS FUNCIONES

Otra de las funciones de la “responsabilidad civil” es

la “sancionatoria” o “punitiva”, la que fue prevista en
nuestro ordenamiento jurídico por la ley 26.361 de
2008, al modificar a la Ley de Defensa del Consumidor
24.240 de 1993, al incorporar el “daño punitivo”al
art. 52 bis. La Corte nacional no ha tenido hasta ahora

43 En CSJN, 26/10/2004, “Milone, Juan A. c. Asociart S.A. ART”, DJ,

2004-3, 735, con nota de Horacio Schick, LA LEY, 2/2/2005, 16, con nota
de Fernando D. Alvarez, IMP 2004-B , 2608, LA LEY, 2006-E, 502, con nota
de Marcelo Bufacchi, TySS, 2004-944, JA, 2004-IV, 42, ED, 210-198, Fallos:
327:4607, AR/JUR/2714/2004, se afirmó que el régimen indemnizatorio de
la renta periódica previsto en el originario art. 14.2.b. de la ley 24.557 de
riesgos del trabajo (Adla, LV-E, 5865), dado su carácter absoluto porque no
hace distinción de personas ni de circunstancias, puede conducir a
resultados opuestos a los objetivos legales a los que debe servir y a un
apartamiento de la tendencia a aproximarse a las efectivas necesidades
que experimentan los damnificados. Así, se consagró que en este
supuesto la indemnización no debía ceñirse a una renta periódica sino a
suma única, integral, comprensiva del daño.
En CSJN, 8/4/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de
Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía”, IMP, 2008-9
(mayo), 802, LA LEY, 2008-C, 247 con nota de Horacio Schick, DT, 2008
(mayo), 541, DJ, 11/6/2008, 396, DJ, 2008-II, 396, RCyS, 2008-900, RCyS,
2008-597, con nota de Carlos Fernández Sessarego, Fallos: 331:570,
AR/JUR/429/2008, se determinó que cabía dejar sin efecto el
pronunciamiento que había rechazado la demanda tendiente a obtener,
con base en el Código Civil, una indemnización por los daños derivados de
un accidente laboral, pues al multiplicar la renta mensual percibida por el
trabajador desde el infortunio hasta la fecha de su jubilación, conforme el
sistema tarifado de la LRT —a los efectos de su comparación con los
montos que le corresponderían por el derecho común—, había soslayado
considerar el valor actual de esas rentas futuras, que resultaba
absolutamente inválido —a los fines de apreciar los presupuestos fácticos
que habilitan la declaración de inconstitucionalidad del art. 39.1 de la ley
24.457— el método de sumar, como si fueran valores actuales, cantidades
monetarias que el trabajador habría de percibir en diferentes períodos de
tiempo, ya que las cantidades de dinero sólo podían ser objeto de adición
cuando ocurrían en el mismo momento, y que resultaba arbitraria esa
sentencia toda vez que, so color de “restitutio in integrum”, había
estimado el resarcimiento por el daño material del derecho civil también
mediante una tarifa, distinta en apariencia de la prevista en la LRT, pero,
análoga en su esencia, ya que sólo atendía a la persona humana en su faz
exclusivamente laboral, y tal criterio de evaluación, por lo reduccionista,
resultaba opuesto frontalmente al régimen jurídico que pretendía aplicar,
dada la comprensión plena del ser humano que informa a éste.

44 Ya lo decía por 1993 Lorenzetti: “Hay un proceso de

que resolver una cuestión sobre esta sanción pecuniaria
por el incumplimiento legal o contractual del proveedor
de un producto o prestador de un servicio al
consumidor o usuario.
También se señalan como funciones del derecho de
daños la de “garantía”, “desincentivación”,
“demarcación”45, “disuasión”, “distribución de costos”.
uu

‘constitucionalización’ del derecho civil, que consiste en incluir algunos

principios generales en los textos magnos que forman la arquitectura de
un país y del orden internacional. Esto se explica en un derecho civil que
mira a la persona como objeto de regulación y que pretende anclar en las
cartas constitucionales algunas cuestiones básicas para escapar del
vaivén que sufren las legislaciones particulares. En tanto no sean normas
meramente programáticas, y tratándose de derechos humanos, hay una
serie de principios que se incorporan al derecho interno, según lo dice la
Corte Suprema. Estos tiene prioridad de rango frente al derecho interno
según la Convención de Viena (ley 19.865) y lo indica la propia Corte
(consid. 18). Podemos encontrar estos principios en la Convención
Americana de Derechos Humanos, ratificada por ley 23.054, en la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por las
Naciones Unidas, aprobada por ley 12.838, en la Constitución Nacional y
en las Constituciones provinciales. Pretendemos poner de relieve que el
derecho civil, en cuanto protección del individuo, en cuanto tutela de la
personalidad, se va constitucionalizando progresivamente y es posible
identificar principios que constituyen su armazón” (LORENZETTI, RICARDO L.,
“Constitucionalización del derecho civil y derecho a la identidad personal
en la doctrina de la Corte Suprema”, LA LEY, 1993-D, 673, Derecho
Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo II, 675).

45 Díez-Picaso señala la función de “demarcación” (DÍEZ-PICASO, LUIS,

“Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Pamplona —España—,
Civitas, 2011, t. V, ps. 21 y sigtes.: “…una buena parte de la regulación
moderna de la responsabilidad civil extracontractual ha guardado una
estrecha relación con las actividades empresariales y con los límites de
tales actividades, admitiéndolas sin cortapisas o introduciendo en ellas
limitaciones. En determinadas ocasiones, algunas formas de
responsabilidad pueden entrañar la imposibilidad de iniciar o de continuar
determinadas actividades empresariales, básicamente porque si las
pérdidas que acaecen son muy cuantiosas, la única solución racional es el
cese en la actividad empresarial” —p. 23—).