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DELIMITACION CONCEPTUAL ENTRE EL CONTRATO DE GESTION DE SERVICIOS PUBLICOS, CONTRATO DE SERVICIOS Y EL CPP JOSE MARIA GIMENO FELIU Catedratico de Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza Revista Espaitola de Derecho Administrative 156 Octubre - Diciembre 2012 pags. 17 a 57 SUMARIO: INTRODUCCION. 1. LA DEPURACION Y DELIMITACION DEL CONTRATO DE GESTION DE SERVICIOS PUBLICOS VERSUS CONTAATO DE SERVICIOS. 2. UNA NUEVA MODALIDAD CONTRACTUAL: LOS CONTRATOS DE COLABORACION PUBLICA Y PRIVADA -CCP- RESUMEN: Se analiza la delimitacién concep~ tual de los contratos de servicias, gestion de ser- vicios publicos y de colaboracién entre el sector piiblico y privado, Se pretende, a la luz de la doctrina del TUE, determinar el aleance y carac- teristicas de cada uno de ellos, advirtendo las consecuencias de una incorrecta tipificacién, PALABRAS CLAVE: Contratacién piiblica. Con- tratos servicios. Concesién de servicios. CPP, INTRODUCCION® ABSTRACT: Discusses the conceptual delimita: tion of contracts for services, management of public services and public-private partnership (PPP). It is intended, in the light of the doctrine of the ECJ, determine the extent and characte- risties of each of them, warning the consequen- ces of an incorrect characterization, KEYWORDS: Public procurement. Service con- tract. public service contracts, PPP. La legislacion de contratacion publica de 2007 ha introducido un impor- tante cambios en el ambito de aplicacisn objetiva como consecuencia de la 1. Trabajo elaborado en el marco del Proyecto de invest acién concediclo por MICIN titu- Jado, NUEVOS ESCENARIOS DE LA CONTRATACION PUBLICA: URBANISMO, CON- TRATACION ELECTRONICA Y COOPERACION INTERSUBJETIVA REF:DER2009- 12 6 (periodo 2010-2012) REDA 2012 » 156 JOSE MARIA GIMENO FELIU influencia del derecho comunitario2, Y tal cambio de regulacién tiene su espe- cial interés en tanto resulta necesaria una depuracion conceptual de los contra- tos de gestién de servicios publicos frente al de servicios, junto con el de la nueva modalidad de colaboracién ptiblico-privada. Es habitual que se utilicen de forma inadecuada los referidos tipos de contratos, quiz por cierto apego hacia conceptos que ahora han claramente evolucionado como consecuencia de la influencia del derecho de la Unién Europea. Existe, pues, un problema de configuracién conceptual del que se han hecho eco las propias Instituciones Comunitarias. Asi, en la Propuesta de Directiva relativa a la adjudicacion de contratos de concesién —SEC(2011) 1588 final y SEC(2011) 1589 final- se ad- vierte que «Las dificultades relacionadas con la interpretacién de los conceptos de concesién y contrato piblico han sido fuente de continua inseguridad juri- dica para las partes interesadas y han dado lugar a numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Union Europea a este respecto (Cdo. 7)». La cuestion no es meramente dogmatica, sino que resulta de especial inte~ rés prictico en tanto de la incorrecta tipificacion de un contrato publico, pueden alterarse las normas y principios esenciales en una licitacion publica. Ast lo advierte la Recomendacién 1/2011, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratacién Administrativa de la Comunidad Auténoma de Aragon, que exige que la tipificacion responda a una interpretacion funcional, corrigiendo practi- cas que eludan la aplicacion de las Directivas (STJUE de 29 de octubre de 2009 [Comision/Alemania]). Idéntico criterio viene defendiendo el Tribunal Admi- nistrativo Central de Recursos Contractuales entre otras, Resoluciones 154, 203 y 220/2011- al declarar que la previa calificacion de -un contrato, en el pliego o incluso por una norma legal, no excluye la posibilidad de que el Tribu- nal compruebe si tal calificacién se correspond con lo establecido en la ley de Contratos del Sector Ptiblico y, en especial, con la posibilidad de que, dadas las caracteristicas y contenido de la prestacion prevista el contrato, pueda ser subsumido éste bajo alguno de los tipos contractuales regulados en ella. La raz6n que fundamenta esta potestad del Tribunal se encuentra en el propio carécter de la regulacién del recurso especial. En definitiva, la calificacion del contrato que haga el pliego o incluso una norma legal no vincula a efectos de la interposicién del recurso especial, debiendo acudir —Resolucién 154 /2011— en primer lugar a la definicién y configuracién que de los mismos hacen los 2. Come bien advierte la Recomendacién 1/2011, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratacién Administrativa de Avagén, la LCSP delimita su ambito de aplicacion de uuna manera compleja, aunando el elemento objetivo (el objeto de la prestacion) y el subjetivo (naturaleza juridiea de quien contrata). Pero ademas, introduce un tercer ele- mento que es el de la contratacion armonizada. Este complejo esquema supone que todavia hoy, se detectan supnestos de incorrecta calificacion de los contratos celebrados pot los diferentes sujetos que integran el denominado «sector publico, bien en la tipifi- cacién objetiva de la modalicad contractual (articulo 5 TRLCSP) bien en la tipificacion derivada del distinto régimen juridico aplicable en funcién de la naturaleza del ente contratante, que hace que sean administrativos o privados (articulos 18 a 20 TRLCSP), © bien en funcién del importe del contrato (ex atticulo 88 TRLCSP), a los efectos de determinar si se trata 0 no de un contrato armonizadb. IAL 2 DELIMITACION CONCEPTUAL ENTRE EL CONTRATO DE GESTION, articulos citados (5 a 11 TRLCSP), que son los que incorporan a nuestro dere- cho las definiciones de la Directiva El TRLCSP pretende diseiiar con nitidez los perfiles de los distintos tipos de contratos putblicos, diferenciando de lo que es el régimen juridico —puiblico 0 privado- de los mismos-, optando por la tipologia comunitaria para evitar innecesarias confusiones, La seguridad juridica aconsejaba que se depurasen los conceptos y se precisaran dlefiniciones mediante su incorporacion al texto legal a fin de evitar confusion ¢ interpretaciones diversas. Ast, se habla correctamente de un contrato de obras, un contrato de suministro y un contrato de servicios. Sin embargo, el tema de concesiones no parece bien resuelto ~quiz como alter. nativa convendlria la reguilacion de los contratos de concesiGn en sus tres varian- tes (atendiendo a su funci6n) de construccion y explotacién de obras, de explo- tacién de servicios monopolizados (el anterior contrato se gestion de servicios publicos) y el de explotacion de infraestructuras, a los que se dotaria de un régimen de ejecucion comin y que permitiria dar adecuada cobertura legal a las practicas habituales en Espana->. Contratos que deben ser diferenciados de los contratos patrimoniales a los que les sersin de aplicacion sus propias normas y sélo supletoriamente lo dispuesto en esta Ley" 1, LA DEPURACION Y DELIMITACION DEL CONTRATO DE GESTION DE SERVICIOS PUBLICOS VERSUS CONTRATO DE SERVICIOS En la delimitacion del contrato de gestion de servicios pitblico resulta obli- gada una nueva aproximacién condicionada por lo que es el objeto del contrato de servicios (art. 10 TRLCSP), definido como aquellos cuyo contenido son pres- taciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la 3. Como se indica en la referida Propuesta de Directiva relativa a la adjudicacion de contra- tos de concesion, la ausencia de unas normas claras a nivel de la Unisn en el ambito de a adjudicacion de contratos de concesién acartea problemas de inseguridad juridica, obstaculiza la libre prestacién de servicios y falsea el funcionamiento del mercado inte” rior. Como resultado de ello, los operadores econdmicos, en particular las pequenas y meclianas empresas (PYME), se ven privacios de lo s derechos que les confiere el mercado interior y pierden grandes oportunidacles comerciales; por sti lado, existe el peligro de que las autoridades publicas no den un uso dptimo a los fondos pttblicos, y los ciuidada- nos de la UE no podirian disfrutar de unos servicios de calidad a buen precio, Es neces: rio instaurar u n marco jurfdico adecuado en el ambito de la adjudicacién de concesiones que garantice a todos los operadores econdmicos de In Union un acceso efectivo y no discriminatorio al mercado y que afiance la seguridad juriclica, favoreciendo asi la inver- sin publica en infraestructuras y servicios estratégicos para el ciudadano. (CDO. 1). 4. Es oportuno recordar que el partafo p) del articulo 4.1 TRLCSP es exigencia del Derecho Comunitario, en particular de la Directiva 2004/18, de 31 de marzo (considerando 24), que especificamente considera «que los contratos relativos a la adquisicion o arrendamiento de bienes inmuebles o relativos a derechos respecto de dichos bienes revisten caracteristicas especiales, debido a las cuales no resulta adecuado aplicar a esos contratas normas de acljudicacién». Vid, el Informe 4/2009, de 15 de abril, de la Junta Consultiva de Contrata- cion Administrativa de la Comunidad Autonoma de Aragsn, sobre «Consideraciones sobre el régimen juridico aplicable a los procedimientos y formas de adjudicacion de los contratos patrimoniales celebrados por una entidad local.

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