Voces: ENTIDAD FINANCIERA

Título: Algunas consideraciones sobre la actividad bancaria

Autor: Fargosi, Horacio
Publicado en: LA LEY1989-D, 897 - LLP 1989, 01/01/1989, 683 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales
Tomo III, 01/01/2009, 985

I. Desde hace tiempo y no obstante lo relativamente reciente de la actual ley de Entidades Financieras,
21.526 (Adla, XXXVII-A, 121) se formulan proyectos, cuanto programas de reformas de este área de la
legislación que, por sus características, destinatarios e intereses comprometidos, generan posiciones antagónicas
y, en alguna medida, no dejan de estar influidos de factores ideológicos que no siempre se compadecen con la
realidad y la evolución operada en este campo.
Muy recientemente Mario A. Bonfanti (a nuestro juicio, quizá el más actualizado y lúcido expositor de lo
que se puede denominar "derecho bancario") -anotando un fallo de la sala B de la Cámara Nacional Civil, en el
que la actividad de una entidad financiera fue la de interponerse profesionalmente entre oferta y demanda, es
decir, limitándose a acercar a las partes en una operación de compraventa inmobiliaria-, señala las distintas
funciones que la banca tiende a cumplir actualmente, ampliando el espectro de las actividades y campos en que
opera, destacando la razonabilidad que tendría la doctrina anglosajona al sostener que el banco "es una cuestión
de hecho", para concluir afirmando que "la realidad fáctica (...) muestra su imagen polifacética que, nos guste o
no, se impone"(1).
Resulta interesante tener presente -y lo hacemos dadas las similitudes culturales- que en Italia, se señala el
incremento cuantitativo de los servicios bancarios, por lo que existe una tendencia a hablar de la banca como
empresa de servicios (2); y también es de apuntar las características que va adquiriendo el mercado financiero,
sobre todo a partir de la propuesta de Segunda Directiva del Consejo de la Comunidad Económica Europea, del
23 de febrero de 1988, dirigida a la coordinación de las disposiciones legislativas reglamentarias y
administrativas referentes a la actividad financiera y su ejercicio, y vinculado con la Directiva 780 del 12 de
diciembre de 1977 (3). Bueno es recordar, en esta temática, que en el derecho comparado, particularmente
europeo, se advierte una tendencia a reglamentar en forma orgánica el sector de la intermediación financiera, si
bien con exclusión del sector bancario y asegurador, dada la preexistencia de ordenamientos especiales (4).
II. Pocos días antes, el mismo autor señalaba (5), en opinión que compartimos plenamente, que ciertos
institutos del derecho civil devienen insuficientes o rígidos como para comprender o aprehender toda la gama,
cada día más tecnificada, de la operatoria bancaria, cuanto con especial referencia a la responsabilidad, apuntaba
la especialidad que en este particular tiene la doctrina francesa, que no se compadece de otros países europeos y
menos aún de la forma de aprehender estos problemas en el régimen angloamericano. Ello por cierto no implica
pretender una irresponsabilidad pero sí conjugarla con las características peculiares de esa actividad, que desde
antiguo mereció un tratamiento diferenciado, real, aunque quizás no excesivamente explicitado.
En este orden de ideas, bueno es recordar que la configuración como actos típicos de comercio de las
operaciones bancarias, según el inc. 3) del art. 8º del Cód. de Comercio no puede atribuirse a una inadvertencia
del legislador sino a la incidencia de la intermediación profesional del banquero, que más allá de ser
considerado como comerciante (6) connotaba una actividad particular derivada de su función económica; así, P.
Greco, con relación a una norma similar a nuestro inc. 3) del art. 8º citado, contenida en el Cód. de Comercio
italiano de 1882, señalaba que el orden jurídico delineaba un acto de comercio objetivo refiriéndolo a una
actividad que toma la experiencia histórica y económica, elevándola a categoría jurídica (7). También se ha
dicho, en forma coincidente, respecto del alcance de dar operaciones bancarias, que el aspecto técnico aparecía
como prevaleciente respecto del jurídico y en el sentido que era la técnica bancaria la que individualizaba y
reglamentaba los esquemas que eran reconducibles a esa categoría (8).
A ello cabe agregar la norma del art. 579 del Cód. de Comercio, por cierto poco analizada por nuestra
doctrina, y que -como lo recordáramos-, si bien referido exclusivamente al depósito, ya la antigua doctrina
nacional apuntaba la especialidad de los efectuados en los bancos, computando al efecto los fines de estas
empresas y los de las personas que contraten con ellos (9).
La incidencia de la empresa bancaria como tipificante de determinadas relaciones jurídicas lleva, aún en
sistemas jurídicos como el italiano de 1942, en el que existe específica regulación de ciertos contratos bancarios,
a que la doctrina afirme que por tal tipo no es concebible sino aquel que se encuentra inserto en una serie de
contratos de la misma naturaleza, funcionalmente coligados, lo que solamente acaece en tanto medie una
empresa bancaria. Para agregarse: es un contrato cuya técnica y cuya disciplina proviene de la técnica y de la
disciplina de la organización empresaria y de los principios que presiden a la misma (10).
Si los que pueden considerarse contratos típicos del quehacer bancario merecen un tratamiento diferencial
por las características y finalidades, llevan razón quienes como Bonfanti destaca la necesaria revisión de

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aspectos vinculados con la responsabilidad, no en base a una exclusión total de las normas civiles pero sí
partiendo de la necesaria consideración de la especialidad de la actividad financiera. Así, se ha señalado en la
doctrina, en forma coincidente con lo dicho, que si bien los principios de la ley civil en materia de celebración,
interpretación y ejecución de los contratos, constituyen siempre el esquema esencial de la fase normativa y, así,
de la responsabilidad, existen sectores específicos de la actividad empresaria, y entre ellos la bancaria, en los
que aquellos principios deben ser utilizados e integrados teniendo en cuenta las situaciones específicas
vinculadas con el ejercicio de la actividad (11); en sentido análogo se ha dicho que el contrato bancario no
concreta una figura neutra de reglamento negocial, referible esquemáticamente a los principios generales del
contrato, o sea, impermeable a la presencia del sujeto jurídico banco, toda vez que la disciplina particular tiende
a demostrar cómo la presencia de este sujeto excede el ámbito de una simple relevancia económica, por lo que
parece irrenunciable para la comprensión del fenómeno del riesgo bancario poner el acento en la funcionalidad
del contrato en relación con el ejercicio de la empresa (12).
Es por ello, y por la presencia de un sujeto que realiza una peculiar actividad, que se admite que en materia
de responsabilidad la disciplina general asume formas particulares, teniendo consiguientemente una aplicación
calificable como atenuada (13). Es más, también se ha observado que resultaría conveniente analizar el problema
de la responsabilidad en estos casos más allá de la relación entre el banco y el cliente o el banco y un tercero,
para trasladar el problema teniendo en cuenta el factor de intermediación en el crédito que implica el ejercicio
de una actividad en forma profesional, por lo demás inserta orgánicamente en un régimen de actividad y de
vínculos caracterizados por una particular homogeneidad del sector, encuadrado en un ordenamiento con
connotaciones publicísticas (14).
Ocurre, en este particular, que toda la problemática de la responsabilidad no puede se escindida de la función
propia de las entidades financieras; en todo caso debe buscarse un justo y delicado punto de equilibrio, de modo
tal que procurando mantener y revitalizar el rol empresarial de los bancos y constreñido a un comportamiento
eficiente, también se persiga evitar el deprimir la actividad de modo tal de no inducir a la no concesión de
crédito a empresas aún en un mínimo de dificultades.
Las discusiones habidas, también en nuestro medio, respecto de la forma de hacer efectiva la responsabilidad
de las entidades financieras y la aplicabilidad o no en forma plena de los principios de imputación y
responsabilidad de la ley común, se vinculan claramente con la temática de la actividad que desempeñan. En
este orden de ideas resulta oportuno señalar que el problema de la tutela del ahorro público, que subyace en
estas regulaciones sectoriales, no debe prescindir de la circunstancia que los bancos no son sólo un intermediario
especializado, como lo señalara G. Ferri, sino que son el instrumento por el cual se permite que el ahorro,
además de su función individual, por su empleo en inversiones productivas, desarrolle también una finalidad
social (15).
Es por ello que lo atinente a la protección del ahorro público, y para aprehender los rectos alcances de la
misma, en relación con la responsabilidad, debe ser asumido no con referencia a relaciones particulares sino
como protección genérica que hace a la eficacia del sistema.
Bueno es tener presente que, aunque con respecto a la punición penal, se dice que sin perjuicio de las
sanciones que correspondan, éstas no deben aislarse del contexto económico donde se opera, como si fuesen
"sacerdotes de una función superior y no funcionarios, como en cambio lo son de una empresa comercial",
agregándose que la experiencia bancaria, y bien vale para nuestro medio, se enfrenta corrientemente con
empresas no excesivamente prejuiciadas en la presentación de sus problemas como de su situación económica y
patrimonial (16).
III. Uno de los aspectos que necesariamente debe ser objeto de reanálisis, es el vinculado con la confluencia
de normas de derecho público, (administrativo) en la regulación de las entidades financieras y de derecho
privado, fundamentalmente en las relaciones de ellas con terceros, aún en el área de las entidades oficiales.
Por cierto que el tema ha sido afrontado en nuestro medio, y así se debe a Jorge R. Vanossi un interesante
estudio sobre los límites de la regulación estatal y los de la libertad en la actividad financiera (17), donde afronta
con la solvencia que lo caracteriza los límites de poder estatal y la esfera de libertad en materia financiera, por
un lado, y por otro, aspectos del derecho público específicos de la vigente ley 21.526; desde otro ángulo, Jesús
A. Hernando afrontó recientemente el tema de la potestad de regulación de la moneda y del crédito y el Banco
Central (18).
Sin embargo, el problema debe ser asumido a partir de superar una supuesta distinta esfera de acción del
derecho público y el derecho privado, enfocando el tema en base a la búsqueda de una armonía finalista de las
normas de una y otra naturaleza, de existir objetivos distintos en ellas.
Bueno es recordar que la distinción entre derecho privado y derecho público ha sido objeto, y lo es, de
permanentes revisiones y, así, Hayek enseñó que la aplicación de términos como "privado" y "público" en el

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derecho, pueden resultar desorientadores, ya que su semejanza con las expresiones "interés privado" e "interés
público" puede sugerir que el derecho privado sólo beneficia a determinadas personas y que sólo el derecho
público pretende el bien general. Continúa diciendo este autor que "considerar que sólo el derecho público sirve
el bien general y que el derecho privado protege exclusivamente los intereses egoístas del individuo supondría
una total inversión de la verdad", para agregar que el derecho público concebido como derecho de organización
gubernamental implica leyes que no son tales en el sentido de normas que definen qué tipo de comportamiento
es en general justo, sino que consiste en directrices relativas a lo que los funcionarios u organismos del gobierno
deben hacer (19).
Francesco Galgano, recientemente caracterizó al derecho público como el sistema de normas que regula los
presupuestos, la forma y el ejercicio de la soberanía, es decir, de la potestad de mando de que está investido el
Estado y los otros entes públicos que concurren con él al ejercicio de la soberanía, y, en particular, el que regula
los poderes autorizativos basados en la soberanía del Estado; en tanto que con respecto al derecho privado,
escribe que el "derecho" sin ulteriores calificaciones -siendo por ello su más exacta denominación la de
"derecho común"- es el aplicable tanto en las relaciones entre los sujetos privados como en las de ellos con el
Estado o con cualquier otro ente público, agregando también que el derecho privado se presenta como el
derecho más adecuado al desarrollo de las actividades empresarias y, por ello, como el que mejor responde a los
fines del interés general (20).
Estas reflexiones, si bien pueden ser objeto de serias reservas, demuestran un necesario reenfoque tendiente
a evitar ver en la existencia de normas usualmente calificadas de derecho público y normas de derecho privado,
en la regulación de la actividad bancaria, un casi necesario conflicto, proveniente de conceptualizar "público" y
"privado" como categorías que deriven sus contenidos de sectores antagónicos del ordenamiento, ya que ello
conduciría -como se ha señalado- a una necesaria y jurídicamente ortodoxa elección entre todo "público" y todo
"privado".
Así, con apoyo en la opinión del eminente administrativista italiano, M. S. Giannini, se señala que público y
privado no son categorías abstractas, aunque sea usual hablar de ellas como si fuesen entidades con una vida
autónoma, para agregar que, para los juristas, público y privado sólo son instrumentos, y no otra cosa, prueba de
lo cual se aprecia en la utilización por los entes públicos del derecho privado, cuanto se dan actividades privadas
sometidas a un régimen publicístico por razones establecidas por el legislador; y concluye la cita de Giannini
con la expresión de este autor que "es un grave error jurídico creer que público y privado son conceptos de
carácter general, porque ello conduce a interpretaciones exorbitantes (21). Cuadra recordar que Etcheverry, con
especial referencia al régimen bancario, señala la necesaria coordinación que debe existir entre las reglas
públicas y privadas que reglamentan la actividad bancaria, como que no existe una dicotomía y que debe
aplicarse el orden legal en forma conjunta y coordinada (22).
Salvat, citando a Baudry-Lacantinerie, enseñaba que el derecho público es aquel que organiza el poder
público y regla las relaciones de los particulares con él, en tanto que el privado es el que lo hace con respecto a
las relaciones de particular a particular. Empero, José M. López Olaciregui, anotando y complementando a
Salvat, sostiene que la división en ramas del derecho público y privado es un ensayo aproximado en lo que no
hay que buscar absoluta precisión. A su vez, Bartolomé Fiorini dijo que la división en público y privado, como
bloques separados y distintos, se encuentra en crisis, al menos, en su concepción absoluta (23).
De este modo, la circunstancia que la actividad bancaria se encuentre sometida a especiales controles
estatales usualmente y corrientemente encuadrables en normaciones típicas del denominado "derecho público",
no es de por sí un elemento validante para afectar el carácter de actividad privada de la empresa bancaria. Esto
ha sido señalado por la doctrina, y en tal sentido es de tener presente que en todo caso el sometimiento de la
empresa bancaria a determinados controles públicos no es otra cosa que la búsqueda de un justo equilibrio entre
el aspecto estrictamente empresarial de obtención del beneficio y tutela del ahorro público (24). Igualmente, se
ha escrito que tal sometimiento no es de por sí suficiente para cambiar la naturaleza privada de la empresa
bancaria, ya que tales controles tendientes a un regular y normal desarrollo de una determinada actividad no
parecen exceder las facultades reglamentarias constitucionalmente (25) autorizadas, conclusión que es aplicable
entre nosotros a la luz de los arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional. Tan ello es así que la circunstancia de
existir entidades bancarias oficiales no implica que la gestión de recolección del ahorro público y ejercicio del
crédito resulte afectada, en un mercado concurrencial, por su carácter de entidades públicas (26), y que, en todo
caso, la gestión de quienes las administren deje de ser gobierno de una empresa y dirigida a la supervivencia y
desarrollo del ente en el campo en el cual actúa.
Estas ideas tienden a ratificar lo que hemos sostenido hace ya más de una década, en orden a que no es
admisible el calificar a la actividad bancaria como un servicio público, sea en sentido objetivo o propio, o sea en
sentido subjetivo o impropio.
Si bien es cierto que entre nosotros se insiste por algunos en esta calificación, como el caso de Labanca y

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también Villegas (27), y que aún el encuadramiento en los servicios públicos impropios cuenta con el apoyo del
maestro Miguel S. Marienhoff y de cierta jurisprudencia (28), no lo es menos que aún del sector del derecho
administrativo hoy día se advierte una tendencia a excluir a la actividad bancaria de tal categorización. Así, Juan
F. Linares comparte el criterio que la actividad es una mera actividad de interés general (29). También Juan C.
Cassagne excluye el que la actividad bancaria pueda ser encuadrable en el régimen del servicio público, al
menos cuando es prestada por particulares, agregando que "tratándose de actividades de titularidad privada
originaria, el derecho a ejercerlas por parte de los particulares es pleno, lo cual no significa sin embargo que sea
absoluto, ya que, en principio, todo derecho subjetivo tiene que ejercerse conforme a las leyes que lo
reglamentan (art. 14, Constitución Nacional), teniendo en cuenta, además, que reglamentar un derecho no es
degradar o suprimirlo o limitarlo irrazonablemente, sino hacer compatible con el derecho de los demás, y en este
caso, con el interés general o público"(30).
Procede por lo demás recordar que Etcheverry también participa de la posición sostenida en nuestro trabajo
citado en nota 2, y reiterada en Rev. LA LEY, t. 1980-D, p. 562, en su voto en el fallo consignado en la
referencia precedente, posición que expone recientemente (31); también Guillermo Matta y Trejo (32) y M. E.
Kabas de Martorell y Ernesto E. E. Martorell (33) sostiene esta tesis.
Esta negación del carácter de servicio público no implica una discusión doctrinaria abstracta sino que
conecta claramente con la aprehensión de las características actuales de la actividad financiera.
Prueba de ello constituye la orientación en los países miembros de la Comunidad Económica Europea de
resultas de la Directiva 780/77, que ha posibilitado el libre acceso a la actividad en el ámbito del mercado
común, condicionándola sólo a la verificación de ciertos requisitos.
Resulta altamente interesante lo acontecido en Italia, donde se sostuvo por un fallo de la Corte de Casación
Penal, del año 1981, el carácter de servicio público de la actividad bancaria con la consecuencia de calificar, a
los efectos penales, de funcionarios públicos a sus agentes; ello fue en base a la dicción de la ley bancaria de
1936 que caracteriza a la actividad bancaria como una actividad de público interés.
Sin embargo, a partir de la recepción en el año 1985 de la Directiva comunitaria antes mencionada, se
produjo una reversión de la jurisprudencia, apoyada por la doctrina, en el sentido de considerar a la actividad
bancaria como una actividad típica de naturaleza empresarial y por ende de derecho privado (34).
Como se destacara, la actividad bancaria, en cuanto actividad económica, es actividad privada que se realiza
en las relaciones entre sujetos según las formas organizativas de la empresa, a imagen de cualquier otra
actividad económica preordenada a la producción o al cambio de bienes o a prestar servicios, y que se
desenvuelve en un régimen de concurrencia utilizando los normales instrumentos negociables puestos a
disposición del derecho privado (35).
Es de tener presente que recientemente en Uruguay, si bien en base a la particular concepción del servicio
público, Ricardo Olivera García descarta que la actividad sea encuadrable en esta noción (36).
Creemos que debe ser revisado el proyecto oportunamente puesto a consideración del Parlamento Nacional,
que califica la actividad bancaria como un servicio público, ya que la circunstancia que el acceso al sector esté
sometido a una previa "autorización" no implica en modo alguno alterar el carácter privado de la actividad que,
por lo demás, fluye -como lo recuerda Juan C. Cassagne en cita ya hecha- del art. 14 de la Ley Fundamental.
En otra ocasión hicimos referencia a la naturaleza del acto autorizativo (37) y en esta oportunidad sólo nos
cabe agregar que si una conquista del estado de derecho ha sido desplazar la razón del príncipe y no hay interés
público que pueda validar un acto violatorio de un derecho constitucionalmente reconocido (38) cuanto que toda
función del órgano legislativo implica una ejecución de la Constitución (39), nos parece de dudosa
constitucionalidad el art. 8 de la vigente ley 21.526, en cuanto somete la autorización para funcionar de las
entidades financieras a apreciaciones que entran en el terreno de una absoluta discrecionalidad. Si se admitiera
la validez constitucional de la totalidad de las exigencias del citado art. 8º, parece claro, empero, que en modo
alguno tal potestad podría ser ejercida en forma arbitraria porque rozaría el principio de libertad emergente del
art. 14 de la Constitución Nacional.
Por los demás, siempre hay que tener presente como lo señalara Joaquín V. González, y lo decidiera la Corte
Suprema, que las garantías constitucionales "no son, como puede creerse,... simples fórmulas teóricas: cada uno
de los artículos y cláusulas que los contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades
y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlos en la plenitud de su sentido, sin alterar ni debilitar con vagas
interpretaciones o con ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque la defensa personal, el
patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la
Nación Argentina"(40).
Va de suyo que la circunstancia que por el art. 3º pueda extenderse el régimen de control a entidades no

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expresamente comprendidas en ellas no desvirtúa el carácter empresarial de la actividad.
Insistiendo respecto de la no alteración del carácter de empresa privada de las entidades financieras no
oficiales, procede recordar que el principio constitucional de la libertad de iniciativa privada (art. 14) no resulta
contradicho por las limitaciones del acceso de la actividad.
Es aceptado que para el ejercicio de determinadas empresas, por su incidencia en la seguridad, la salud, etc.,
y así en aspectos vinculados con lo que se puede llamar el orden público económico, tenga actuación una
particular disciplina publicística. Tal disciplina puede perseguir tanto la tutela de la libertad de mercado (p. ej.,
la ley 22.262 -Adla, XL-C, 2521-), sancionando la ilicitud de determinadas conductas evaluadas como
contrarias a tal libertad, cuanto también puede imponer límites al desarrollo de ciertas actividades, tanto
condicionando el acceso a una autorización administrativa cuanto disciplinando la modalidad del ejercicio de
una actividad económica privada (41). De este modo, y partiendo de tales criterios, es que el ámbito de la
actividad bancaria, si bien implica la existencia de límites a la libertad de ejercicio, no conlleva una alteración
de la libertad de iniciativa del art. 14 que trastoque la naturaleza privada de la actividad.
En realidad, y como se ha señalado, tales limitaciones de acceso o disciplina de la actividad, no hacen sino
caracterizar la forma del mercado en que los intermediarlos operan; es decir, se presenta la hipótesis de un
"mercado regulado", y la circunstancia que devenga entonces un régimen de "concurrencia controlada" y toda
vez que ello persigue sólo acotar la actividad, no afecta la modalidad de ejercicio de ésta, que perdura como de
naturaleza privada, como lo hemos venido señalando (42).
Por lo demás, debe tenerse presente que las referencias que en algunos casos se ha hecho a la noción de
servicio público lo ha sido sólo con criterio descriptivo y en modo alguno con la utilización técnica de ese
concepto (43), y aún se afirma actualmente que no puede ser calificada como servicio público una actividad
económica continuada aún imputable a un sujeto público si tal actividad no está en situación de accesoriedad o
instrumentalidad institucional en relación con una función pública (44), y de admitirse que la actividad bancaria
es un servicio público, la extensión de este encuadre alcanzaría tal magnitud que virtualmente serían
excepciones las actividades que quedaran excluidas por tal categorización. Asimismo, las mutaciones operadas
en el mercado financiero con los nuevos instrumentos y técnicas, tiene tal grado de evolución que
necesariamente conlleva una profunda revisión del encuadre legal de esta actividad. Así lo señala Bonfanti en
las notas al comienzo citadas.
Para finalizar, resulta claro, y lo reiteramos, que el sistema de controles externos es inidóneo para determinar
la naturaleza pública o privada de la actividad bancaria. En verdad, lo que debe tenerse en cuenta es la
modalidad del ejercicio y, así, se ha dicho que es calificable de pública la actividad ejercitada no en el propio
interés o en el interés de aquellos que se benefician, sino exclusivamente cuando lo es al servicio del Estado, es
decir, en desarrollo de una finalidad de éste (45). Por ello parece cierto (46) que ha sido la naturaleza de empresa
privada de los bancos el punto de apoyo en función del cual ha sido precisamente dictada la disciplina del sector
y, curiosamente, de allí pretender desconocer la naturaleza privada de la actividad bancaria.
(1) BONFANTI, Mario A., "El banco: más allá de la intermediación de la oferta y demanda de recursos
financieros", en diario de "El Derecho" del 20/06/89, nota al fallo 41.650, y, también, "Panorama de una
relación de conflictos y coincidencias: derecho y economía" en Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, 1987, ps. 1 y sigts., especialmente No 7.

(2) PORZIO, Mario, "Il concetto di attivita bancaria e il parabancario" en "Banca, borsa e titoli di credito",
1987-II, ps. 129 y siguientes.

(3) Ver sobre esto, MINERVINI, Gustavo, "Il diritto del mercato finanziario alla fine degli anni '80" en
"Giurisprudenza Commerciale", 1989-I, ps. 3 y siguientes.

(4) V., p. ej., NIGRO, Alessandro, "Intermedien finanziari: Problème e prospettive di disciplina" en "Banca,
borsa e titoli di credito", 1988-I, ps. 489 y siguientes.

(5) "Nuevamente sobre la responsabilidad civil del banquero dador de crédito", en E. D., ejemplar del
06/06/89, y "Acotaciones a la responsabilidad civil del banco" en Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones, 1986, ps. 863 y siguientes.

(6) Ver BONFANTI, M. A., loc. cit., en nota 1.

© Thomson La Ley 5
 (7) GRECO, Paolo; "Curso de derecho bancario", trad. esp., Méjico, 1945, p. 40. No es del caso, en esta
ocasión, adentrarse en la discusión en punto a la caracterización de la operación de banco, pero sí conviene
recordar que en nuestra doctrina ya SIBURU, J. B., "Comentario del Código de Comercio Argentino", t. II, p.
100, 2ª ed., Buenos Aires, 1923, negaba la existencia de la operación de banco aislada, criterio compartido por
ETCHEVERRY, Raúl A., "Manual de derecho comercial", p. 253, Buenos Aires, 1977 -y que hemos estimado
como el correcto- "La actividad financiera privada: ¿servicio público impropio?" en Revista del Derecho
Comercial y de las Obligaciones, 1978, p. 739 y sigtes.- y v. FERNANDEZ, R. L.-GOMEZ LEO, R., "Tratado
teórico-práctico de derecho comercial", t. I, ps. 250/253, Buenos Aires, 1984, en Rev. LA LEY, t. 46, p. 582.

(8) SALANITRO, Nicolo, "Le benche e il contratti bancari", p. 4, Turín, 1983.

(9) CASTELLANOS, Nicéforo, "Lecciones sobre el Código de Comercio Argentino", p. 194, Córdoba,
1879, OBARRIO, Manuel, "Curso de derecho comercial", t. II, p. 154, Buenos Aires, 1898.

(10) FERRI, Giuseppe, "Manuale de diritto commerciale", p. 866, 5ª ed., Turín, 1980. Ver también
COTTINO, Gustavo, "Diritto commerciale", vol. II, núm. 20, Padua, 1978; MOLLE, G. "Il contratti bancari",
ps. 26 y sigts., 4ª ed., Milán, 1981, donde señalan las razones de la vinculación entre la empresa y el contrato;
MINERVINI, Gustavo, "Banca. Attività bancaria. Contratti bancari" en "Banca, borsa e titoli di credito", 1ª par.,
ps. 313 y sigts., especialmente No 4, 1962. (11) PRATIS, Carlo M., en "La introducción a los trabajos" en
"Centro studi d'impresa: Operazioni Bancarie e Responsabilità del Banchiere", Padua, 1987.

(12) VITALE, Paolo, "Funzione bancaria e responsabilità contractuale della banca" en "Studi di diritto e
Legislazione Bancaria: Funzione Bancaria Rischio e Responsabilità della Banca", dirigido por MACARONE,
S., y NIGRO, A., ps. 3 y sigts., en especial p. 6, Milán, 1981.

(13) PRATIS, Carlo M., ob. y lug. citado.

(14) COMPORTI, Mario, "Rischio profesionale della banca y responsabilità extracontractuale", ob. cit., en
nota 11 ps. 21 y siguientes.

(15) FERRI, G., "La validità attuale della legge bancaria" en "Rivista del diritto commerciale", ps. 130 y
siguientes, 1974.

(16) MACCARONE, Salvatore, "Prime considerazione sulla legge di attuazioni delle Direttiva Nº 780 del
12 de diciembre 1977" en "Banca, borsa e titoli di credito", 1ª par. ps. 171 y sigtes., 1986.

(17) J. A., diario del 1/5/85, Nº 5409.

(18) Rev. LA LEY, t. 1986-A, ps. 954 y siguientes.

(19) HAYEK, Friedrich A., "Derecho, legislación y libertad", vol. I, ps. 203/207, trad. esp., Madrid, 1978;
V. KARL LARENZ, "Derecho civil" - Parte general, trad. esp., ps. 3/6, Madrid, 1978.

(20) "Diritto privato", ps. 15/19, 3ª ed., Padua, 1985.

(21) CARMONA, Angelo; "Nuove prospective e problème insoluti del diritto penale bancario" en "Banca,
Borsa e Titoli di Credito, 1ª par., ps. 185 y sigtes., año XLI, 1988, a quien también seguimos en el párrafo
precedente.

(22) ETCHEVERRY, Raúl A., "Derecho comercial y económico - Parte general", p. 276, Buenos Aires,
1987.

© Thomson La Ley 6
 (23) SALVAT-LOPEZ OLACIREGUI, "Tratado de derecho civil argentino - Parte general", ed. del
cincuentenario, t. I, ps. 37/39; FIORINI, Bartolomé A., "Derecho administrativo", 2ª ed., t. I, ps. 17 y sigts.,
quien también señala la crisis de ciertas concepciones para establecer las pautas de separación entre ambas
ramas; adde.: SANTI ROMANO, "El ordenamiento jurídico", trad. esp., cap. I, passim, Madrid, 1963, y PUIG
BRUTAU, José, "Introducción al derecho civil", ps. 35/40, Barcelona, 1981.

(24) CAPRIGLIONE, F., "Qualificazione dell'attività bancaria e imprenditorialità degli enti creditizi" en
Foro Italiano, t. 1981-II, ps. 554 y siguientes.

(25) V., con respecto al problema en Italia, CAIANIELLO, V., "Attività bancarie e nozione di pubblico
servizio" en Foro Italiano, t. 1985-V, ps. 131 y siguientes.

(26) Es de recordar que la Cámara Federal de la Capital tiene decidido que en la normativa del derecho
bancario cabe distinguir entre las normas que afectan la actividad, o sea a los bancos como personas jurídicas, y
a las que se relacionan con las operaciones de éstos, correspondiendo las primeras al derecho público y las otras
al privado (Rev. LA LEY, t. 1979-A, p. 561); por ello parece susceptible de reservas la decisión de la Cámara
Comercial de la Capital, sala E (Rev. LA LEY, t. 1988-C, p. 429), en cuanto resolvió que las normas
administrativas dictadas por el Banco Central respecto a cierto tipo de operaciones, en el caso imposiciones a
plazo fijo, rigen no sólo para las entidades sino para quienes han contratado con ellas.

(27) LABANCA, Jorge, "La actividad bancaria como servicio público y la autorización para funcionar
como banco" en J. A., 1967-VI, p. 811 y VILLEGAS, Carlos G., "Régimen legal de bancos", ps. 41 y sigts.,
Buenos Aires, 1978.

(28) "Tratado de derecho administrativo", 2ª ed., t. II, p. 78, Señalamos que esta reiteración de la posición
del profesor Marienhoff es aún posterior a nuestro trabajo citado en nota 2; y ver Rev. LA LEY, t. 1986-B, p.
526.

(29) LINARES, Juan F., "Derecho administrativo", p. 508 y núm. 1, Buenos Aires, 1986.

(30) CASSAGNE, Juan C., "En torno a la noción de servicio público", separata de la Revista Jurídica de
Buenos Aires, 1988-II, ps. 55/56.

(31) "Derecho...", cit., ps. 276/78. (32) "Derecho empresario", núm. 55, p. 19.

(33) Rev. LA LEY, t. 1988-A, ps. 1037 y siguientes.

(34) Largo sería reseñar los innúmeros trabajos aparecidos sobre este particular en los últimos años. Por ello
nos remitimos al de STAGNO D'ALCONTRES, Alberto, "Innovazione normativa e rispensamenti
giurisprudenziali in tema di attività bancaria" en "Rivista del diritto commerciale", 2ª par., ps. 248 y sigts., 1988,
y a la completa referencia que hace en la nota 2, y al de GIOVANNI, Maria F.: "Il pubblico servizio e l'impresa
banca: corsi e ricorsi del diritto penale giurisprudenziale" en "Banca, borsa e titoli di credito", 2ª par., ps. 407 y
sigts., 1988, y del mismo autor, "Il pubblico servizio e l'impresa banca: variazioni sul tema e problemi nuovi o
irrisolti" en "Rivista delle società", fasc. 2/3, ps. 303 y siguientes, 1988.

(35) PIETRO, de Vecchis, "Natura private dell'attività e disciplina dell'accesso al suo esercizio, en "Banca,
borsa e titoli di credito", 2ª par. ps. 162 y sigts., 1987.

(36) "Manual de derecho bancario uruguayo", p. 16, Montevideo, 1989.

(37) Rev. LA LEY, t. 1976-C, p. 876.

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 (38) VANOSSI, Jorge R., "El amparo como instrumento de control de la administración pública", en Rev.
LA LEY, t. 1984-D, p. 360.

(39) Ver LINARES, J. P., "Fundamentos de derecho administrativo", núms. 43 y 79, Buenos Aires, 1975, y
"Derecho administrativo", cit. 111 y 133.

(40) "Manual de la Constitución Argentina", núm. 82, ed. 1980. y CS, Fallos, t. 239, p. 459 (Rev. LA LEY,
t. 89, p. 532).

(41) v. ASCARELLI, Tulio, "Teoria della concorrenza e dei beni inmateriali", p. 13 y sigtes., 3ª ed., Milán,
1960).

(42) v., p. ej., CAPRIGLIONE, F.: "Evoluzione tecnica e disciplina giuridica dell'intermediazione
finanziaria" en "Banca, borsa e titoli di credito, ps. 24 y sigts., especialmente núm. 3 y sus citas, 1986.

(43) Es así que RODIERE/RIVES-LANGE, "Droit bancaire", p. 74, 2ª ed., París, 1975, señalan que la
noción de servicio público es empleada por la Jurisprudencia francesa no en el sentido técnico que le atribuye el
derecho administrativo.

(44) STAGNO D'ALCONTRES, A., ob. cit., ps. 248 y sigts., núm. 3.

(45) STAGNO D'ALCONTRES, A., ob. cit., p. 253, con cita de FERRI.

(46) STAGNO D'ALCONTRES, A., ob. cit., p. 255.

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