BASES PARA LA CONSTRUCCION DEL PLURALISMO JURIDICO Y LOS

FUNDAMENTOS DE UNA NUEVA CULTURA DEL DERECHO

MIRANDA SILLO, KAREN GUADALUPE
MAMANI CHURATA, JACKELINE ROCIO
MALDONADO QUISPE, MARISOL
LUPACA QUISPE, TONY HARRISON
LIMACHE GEORGE, SANTIAGO

RESUMEN: El pluralismo jurídico es entendido como uno de los conceptos clave en

la visión postmoderna del derecho, es así que cuando se habla de pluralismo
jurídico, se está indicando la existencia de dos o más sistemas jurídicos dentro del
territorio de un Estado, uno de los cuales es el sistema jurídico nacional y el otro u
otros, a nuestros efectos, el de los de los pueblos indígenas.

PALABRAS CLAVE: Pluralidad, Estatal, Derecho del Estado, Consuetudinario,

Sistema Jurídico, Multiétnico, Cultura, Justicia, Indígena y Comunitaria.

I. INTRODUCCION

En el presente trabajo analizaremos el rol que históricamente y hasta la actualidad ha

jugado el pluralismo jurídico. Se presenta al derecho como la regulación de los actos
de las personas entre sí, con su medio ambiente y no sólo como el cuerpo normativo
estatal; por lo tanto, también vamos a explorar los mecanismos jurídicos propios de
sociedades indígenas, así como la realidad de la vigencia del estado de derecho en
la región.

En ese sentido, consideramos que además es nuestro compromiso responder: ¿En

que se basa el pluralismo jurídico?, así mismo, responderemos: ¿Qué lugar ocupa el
Derecho Ambiental en el Pluralismo Jurídico?, es decir, de las sombras hacia luz.
Para tales efectos tomamos como referencia a las bases establecidas por los
especialistas Boris Espezúa Salmon & Antonio Carlos Wolkmer, quienes nos
muestran cual es la realidad de la pluralidad jurídica en el mundo y en nuestra
sociedad andina.

II. NATURALEZA Y ESPECIFICIDAD

La doctrina del pluralismo designa la existencia de más de una realidad, de múltiples
formas de acción práctica y de la diversidad de campos sociales con particularidad
propia.

El pluralismo en cuanto a concepción filosófica se opone al unitarismo del

materialismo y del idealismo moderno, pues promueve la independencia y la
interrelación entre realidad y principios diversos. Esta concepción reconoce que la
vida social está constituida por seres vivos, objetos, valores, verdades de naturales
diversa.

Se debe admitir que el pluralismo sociológico y político emerge como estrategia

descentralizada a la teoría de la soberanía estatal.

En cuanto al pluralismo político, se orienta al rechazo de toda y cualquier forma de

concentración y unificación del poder, resalta la existencia de un completo cuerpo
societario formado por multiplicidad de instancias sociales organizadas y centros
autónomos de poder.

El pluralismo como “hecho” es observable en toda y cualquier sociedad, la materia

fundamental de este pluralismo es la vida social de los grupos. El pluralismo como
“ideal” comprende para Gurvitch citado por Wolkmer, la libertad humana colectiva e
individual, definida a través de la armonía recíproca entre los valores personales y
los valores de grupo.

III. REVISIÓN HISTÓRICA

3.1. Pluralismo Jurídico en la Tradición Europea.

El principal núcleo para el cual converge el pluralismo es la negación del Estado

como única y exclusiva fuente de todo derecho. Se trata de una visión anti formalista
que aboga por la supremacía de fundamentos ético-sociológicos así se prioriza la
producción normativa engendrada por la multiplicidad de centros de poder
desencadenada por la diversidad de instancias autónomas.

La constancia de la existencia del pluralismo jurídico en el Impero Romano queda

reflejado en el hecho de que los romanos no impusieron total y estrictamente su
Derecho a los pueblos conquistados, permitiendo cierta libertad para que las
jurisdicciones locales extranjeras continuarán aplicando su derecho autóctono
En la edad Moderna fue que un Derecho Estatal se impuso con mucha frialdad y muy
lentamente. Sin embargo, tal estatización del Derecho se efectivizaría con el
surgimiento, en Europa de la racionalización política centralizadora y de la
subordinación de la justicia a la voluntad estatal soberana y la supremacía de la ley
sobre la costumbre.

A lo largo de los siglos XVII y XVIII poco a poco se desencadeno el proceso de

uniformidad burocrática que eliminaría la estructura medieval de las organizaciones.
Ya en las primeras décadas del siglo XX, como alternativa al normativizo estatal
positivista, resurge el pluralismo como interés de filósofos del Derecho así también
como de sociólogos del Derecho.

Probablemente, el principal promotor del pluralismo, a finales del siglo XIX fue el
alemán Otto von Gierke, que revela que la fuente verdadera del Derecho no era el
Estado, sino la actividad humana a través de grupos y comunidades organizas.

Otro representante es Santi Romaro citado por Wolkmer, que considera que el
concepto de Derecho se determina sin el aval del Estado, pues este es solo una
entre otras varias instituciones humanas que pueden y que en realidad existen. Por
otro lado, aunque rechace la institución estatal como la fuente exclusiva del Derecho,
Santi Romero no deja de entender el Estado como la ordenación objetiva soberana
con mayor eficacia y poder de coerción. Considera que las organizaciones sociales
independientes pueden llegar a ser consideradas ilícitas por el Estado, pero no
pierden su condición propia de juridicidad.

Con lo cual advertimos que la lógica de la pluralidad de ordenamientos jurídicos

refleja la necesidad de escudriñar la propia evolución de una crisis del Estado
moderno.

Cesarini Sforza se inserta en la corriente pensadora de Santi Romero donde centra

su propuesta en la de contraponerse al Derecho Estatal, que apenas cubre una parte
de la realidad social, lo que él llama el Derecho de los particulares. A diferencia del
Derecho Privado, el Derecho de los Particulares se identifica con las colectividades,
grupos y cuerpos sociales, constituyendo relaciones que ni directa ni indirectamente
emanan del Estado.
El Derecho de los Particulares es la normatividad que rige el interés colectivo frente a
la falta o insuficiencia de la ley estatal. Plantea que el Estado además de no ser el
creador de toda la juridicidad, tiene leyes que no siempre consiguen acompañar la
dinámica de las nuevas relaciones que emergen de la sociedad.

3.2. Pluralismo Jurídico en América Latina

Torre Rangel citado por Wolkmer, dice que, en su lucha por la defensa de sus
derechos, las poblaciones indígenas constituyen su propia identidad afirmando
nacionalmente un Derecho autónomo y ancestral.

Wolkmer cita también a Eduardo Rodriguez (Profesor de la Universidad Nacional de

Colombia) para quien el pluralismo se presenta como un nuevo mecanismo de
producción de legitimidad y del consenso dentro de la sociedad del capitalismo
contemporáneo.

Igualmente, Rosembert Ariza Santamaría (docente de Sociología Jurídica de la

Universidad Nacional de Brasil) considera que la justica informal proviene de una
amplia gama de experiencias comunitarias resistentes. Sostiene que la pluralidad es
el espacio de una “otra justicia” que incluye una gran variedad de denominaciones
“justicia en equidad, justicia de proximidad, justicia multicultural”. En verdad su
análisis acerca de la administración de justicia se concentra en tres categorías
centrales de investigación: a) justicia comunitaria, que es el ejercicio de la legalidad
en el interior de las comunidades que se orienta a la resolución de conflictos; b)
justicia informal, comprende el conjunto de prácticas legales que aparecen como
complementación de la Ley del Estado, además su informalidad es lo que constituye
y genera autonomía y autoridad características de los tornan espacios de
empoderamiento ciudadano y de construcción social de la justicia.

3. El Pluralismo jurídico en el Perú

Antes de la llegada de los españoles a estas tierras, los pueblos y comunidades que
la habitaban ya practicaban y ejercían el pluralismo jurídico, como los señoríos
aimaras que existieron bajo el sistema del pluralismo jurídico. [ CITATION Esp16 \l
10250 ]
Peña Jumpa citado por Wolkmer, al explorar comunidades campesinas aimaras en el
sur andino peruano describe la naturaleza y el funcionamiento del poder comunal
que se desarrolla diferentemente del poder judicial estatal. Otro modelo de gestión y
resolución de conflictos pluralista en los Andes peruanos más allá de la jurisdicción
monista, es aquella representada por las Rondas Campesinas, desarrolladas a lo
largo de la segunda mitad de los años 70. La profesora Raquel Fajardo considera
que las Rondas campesinas son una forma de institución comunal andina que ejerce
funciones de gobierno local, estas Rondas demandan un reconocimiento
constitucional y legal para el ejercicio de funciones jurisdiccionales y de autoridad
comunal local, en el marco de un modelo de Estado pluricultural y democrático.

La justicia colonial significo no solo una práctica de subordinación a un patrón cultural

en este caso hispano, sino la interiorización mental de que la justicia es única y
exclusiva la que viene de los foráneos, y que las formas de justicia originarias son
salvajes y por lo tanto invalidas.

En el siglo XX, para ser autoridad comunal o personero de la comunidad, en las

gestiones ante las autoridades policías y judiciales.

En este siglo XXI los personeros han dejado su lugar a abogados, hijos de
comuneros quienes son los intermediarios legales ante el Estado central y
especialmente el Poder Judicial. La población andina nunca se automarginó del
derecho positivo; al contrario, lo reconoció a pesar de que este la discriminaba.

En el interior de las comunidades está basado en prácticas jurídicas originadas y

adaptadas de la justicia colonial y, posteriormente, republicana. Alcaldes, fiscales y
posteriormente tenientes gobernadores y jueces de paz no letrados son cargos que
se considera propiamente comunales.

Durante este recorrido histórico podemos puntualizar que los sistemas jurídicos
indígenas originarios, pasan a ser sistemas jurídicos clandestinos, no visibilizados
por el Estado moderno.

3.4. Derecho Consuetudinario y Justicia Indígena, justicia comunitaria y

constitucionalismo andino
Wolkmer considera que es imperativo abrirse hacia una perspectiva antropológica,
sociológica e histórica y admitir que el derecho indígena se constituye en un derecho
consuetudinario, no solo porque tal normatividad es habitual, pero fundamental en
razón de que implican en preceptos no escritos de carácter tradicional y reiterativo.

La justicia comunitaria trata de experiencias dinámicas y flexibles que buscan

resolver determinados conflictos en el ámbito de comunidad, dando una respuesta
alternativa a los tradicionales procesos de administración de justicia vinculados con
los aparatos del Estado.

Sobre el concepto de Justicia Comunitaria, uno de los principales intérpretes en

América Latina. Edgar Ardila señala que los objetivos de la justicia comunitaria son:

 La reconciliación
 El arrepentimiento del autor de la conducta reprobada
 La rehabilitación del autor
 La reparación del daño
 El regreso de la paz y de la armonía entre los miembros de la comunidad

Wolkmer afirma, que los cambios políticos y los nuevos procesos de lucha social en
países latinoamericanos, en particular en la región andina, no solo generaron nuevas
Constituciones que se materializan en nuevos sujetos sociales, sino que también se
sugiere un nuevo paradigma de Constitucionalismo designado “Constitucionalismo
Pluralista”, como son las constituciones de Ecuador (2008) y de Bolivia (2009).

IV. POSIBILIDADES Y LIMITES DEL PLURALISMO JURIDICO

4.1. Conceptualizaciones sobre el Pluralismo jurídico.

Boris Espezúa Salmon afirma que el pluralismo jurídico es la negación de que el

Estado sea exclusivo y única fuente de todo el Derecho, ya que se da prioridad a la
producción normativa generada por las diversas instancias de la vida social.

Autores como Sally Falk Moore y John Griflith, postulan un carácter universal del
pluralismo jurídico, permanentemente asociado a una multiplicidad de campos
sociales semiautónomos. La distinción entre ambos está en el hecho de que el
pluralismo jurídico para, Sally Falk Moore, está constituido por la articulación e
interdependencia de una amplia red de “campos sociales semiautónomos” con
relación al orden estatal; mientras que John Griflith, utiliza la categoría de “campo
social semiautonomo” para ir más lejos y admitir radicalmente que “no todo Derecho
es Derecho estatal”, siendo que en el pluralismo legal autentico es aquel de los
campos sociales no estatales.

La conceptualización general y sistemática del pluralismo jurídico es concebida,

como aquella situación en que el Derecho y las instituciones jurídicas no son
totalmente acogidas dentro de un sistema, sino que tienen sus orígenes en las
actividades auto regulatorias de los múltiples campos sociales presentes.

4.2. Objetivos del pluralismo Jurídico

El objetivo del pluralismo jurídico puede consistir en la totalidad del Derecho de una
sociedad determinada, posibilidad no muy frecuente, o tan solo en un único o en
alguna rama del Derecho.

En razón a ello afirmamos que el pluralismo jurídico tiene como objetivo la denuncia,
la contestación, la ruptura y la implementación de nuevos derechos, legitimados por
prácticas autonómicas colectivas.

4.2. Especies del Pluralismo Jurídico

La dualidad entre un “pluralismo jurídico estatal” y un “pluralismo jurídico

comunitario”. El primero se concibe como aquel modelo reconocidopermitido y
controlado por el estado. Así los derechos no estatales representan una función
residual y complementaria, pudiendo su competencia ser minimizada o incorporada
por la legislación estatal. El pluralismo juridico comunitario, en cambio, actua en
diferentes espacios de sociabilidad compleja formado por fuerzas sociales y sujetos
colectivos con identidad y autonomía propia.

Cabe mencionar que el proceso de pluralidad puede sufrir determinados límites que
podrán impulsar las condiciones para su atenuación, reducción y posible separación.
Esta preocupación abarca la singularidad del fenómeno llamado Norbert Rouland “la
despluralizacion”. Especificando un poco mas, se verifiva que la despluralizacion
puede ocurrir en función de dos situaciones:

a) Cuando una gran “homogenización” de la sociedad, causa la desaparición de

las diversas formas del Derecho paralelo y competitivas
 b) Cuando por la imposición de la unidad por parte de un órgano estatal, el
Derecho para ello se integra y se incorpora al orden oficial.
AUMENTAR ROCIO

V. EL PLURALISMO JURIDICO EN LAS PRÁCTICAS COMUNITARIAS DE

JUSTICIA PARTICIPATIVA

5.1. Pluralidad alternativa dentro del derecho oficial

Los procedimientos sociales no estatales, asumen características específicas de una

validez distinta, legitima y diferente, no menos verdadera, pudiendo ser, hasta más
justa y auténtica.

Esas modalidades de prácticas descentralizadas, comprenden aquello que pasará a

designarse como alternativo, la dimensión de lo alternativo en la inserción del
“fenómeno jurídico" representa una variante de jurisdicción distinta, ósea otro
procedimiento normativo espontaneo.

La cuestión preliminar de lo "alternativo", puede estar asociado a una variante

suplementaria no excluyente como a una variación opuestas/diversa.

Cabe señalar dos estrategias esenciales dirigidas a la producción legal emergente:

a) prácticas o mecanismos legales institucionales, de producción alternativa,

existentes dentro del Derecho positivo oficial del Estado

b) prácticas o mecanismos legales no institucionales, de producción alternativa, fuera

de la órbita del Derecho estatal positivo.

Esos instrumentos de tenor normativo, con cierto grado de formalidad, pero no

reconocidos por el órgano oficial, sirven como dispositivos diferenciados capaces de
generar nuevos derechos.

Santos nos menciona que [ CITATION Wol18 \l 10250 ] las reformas de cuño
alternativo "constituyen hay una de las áreas de mayor innovación en la política
judicial. ellas pretenden crear; sistemas paralelos a la administración de la justicia
convencional, nuevos mecanismos de resolución de litigios." caracterizados tanto por
la rapidez y participación activa de la comunidad.
Al reflexionar sobre la movilización y participación de los movimientos sociales, como
potencialidades capaces de producir una nueva legitimidad política y de crear nuevos
derechos.

Continuando entre algunos de los procedimientos alternativos "institucionalizados"

que pueden ser apropiados, explotados y utilizados por los nuevos sujetos colectivos
de jurisdicción, es preciso señalar:

a) la producción normativa institucionalizada

1. convenios colectivos de trabajo
2. acciones propuestas por sujetos colectivos.
b) La resolución de conflictos institucionalizada
1. Conciliación, mediación, arbitraje y juzgados especiales
2. Practica y uso alternativo del derecho

5.2. Pluralidad Alternativa en el Espacio del Derecho no oficial

El pluralismo jurídico a medio plazo, que está relacionado con la producción y con las
reformas legales, intenta utilizar, replantar y ampliar ciertos procedimientos para
legales y extrajudiciales en la esfera del propio sistema jurídico oficial.

Es importante destacar, como factores de producción paralela los siguientes

procedimientos autorregulables que pueden emerger y ser aplicados por una
pluralidad de actores sociales, asociaciones comunitarias y demás cuerpos
intermedios, subsistiendo espontáneamente con relativa autonomía frente a la
voluntad estatal independiente del derecho positivo oficial:

a) En el nivel de resolución de conflictos: nuevas modalidades no institucionales

de mediación, conciliación juicios arbitrales y juzgados populares; formas no
convencionales, ampliadas y socializadas de juzgados especiales de
pequeñas causas.
b) En el nivel de las fuentes de producción legislativa: reapropiación y ampliación
de nuevas formas de “convención colectiva” de trabajo, de consumo y de uso
social; formación de “acuerdos colectivos”, negociaciones consensuales y de
arreglos político - jurídico de suma de intereses.

5.3. Resolución de los conflictos de vía no institucionalizada

En la medida en que el órgano jurisdiccional del modelo de legalidad estatal

convencional se vuelve funcionalmente incapaz de coger las demandas y de resolver
los conflictos inherentes a las necesidades engendradas por los nuevos actores
sociales, nada más natural que el poder social instituya nuevas instancias
extrajudiciales basadas en la informalidad, la autonomía, la flexibilidad y la
descentralización. La constitución de otro paradigma de la política y de lo jurídico
está directamente vinculada al surgimiento comunitario participativo de nuevas
agencias espontaneas de jurisdicción no estatal.

La aparición de “tribunales comunitarios del pueblo” en el seno de la sociedad refleja

la legitimidad de sujetos colectivos emergente, que son llamados para la tarea de
administrar justicia, así como fiscalizar públicamente la legalidad instituyente y de
participar en la toma de decisiones. El llamado y el reconocimiento de la participación
de los movimientos sociales, de nuevas identidades comunales y de los demás
cuerpos intermedios en el intento de hacer justicia, consolidad, por un lado, la
obligatoriedad de la admisión plural de tribunales populares.

5.4. Fuentes de producción legislativa no institucionalizadas

Incluso antes de la intervención y fiscalización de los movimientos sociales y de los

demás sujetos colectivos en la dinámica cotidiana de “hacer justicia” y en el sentido
de las funciones jurisdiccionales de solucionar litigios, cabe notaren el proceso de
transformación rumbo a otro paradigma, la ampliación de espacios sociopolíticos de
participación democrática, y control popular en la producción plural de Derecho.

Evidentemente, en el interior del poder local y en el dominio del sistema de “consejos

municipales populares” es donde se encuentran el núcleo más auténtico y legítimo,
para que los movimientos sociales y otras asociaciones voluntarias reivindiquen,
luchen y creen nuevos derechos.

5.5. Acuerdos sectoriales de interés

Frente a la crisis del sistema de representación político-liberal, y con motivo de la

ampliación de canales informales en la resolución de conflictos sociales, y del
fortalecimiento de negociaciones colectivas canalizadoras de interés, se proyectaron
con mucha fuerza, a partir de la condiciones creadas por el Estado de bienestar
social, y el fortalecimiento de negociaciones colectivas canalizadoras de interés, se
proyectaron con mucha fuerza, a partir de las condiciones creadas por el Estado de
bienestar social.

No hay duda de que este pluralismo social “poliarquico”, como expresión de

instituciones particulares autónomas, grupos colectivos organizados y asociaciones
que unen intereses, por mas que limite el acceso a la estructura del poder político y
restrinja la participación de segmentos aislados y no organizados en el espacio
público, tienen la ventaja de reafirmar, nuevas formas de ciudadanía colectiva.

VI. DE LAS SOMBRAS HACIA LA LUZ

La sociedad crea su derecho, es decir, sus formas de solucionar sus conflictos. En

las sociedades indígenas hay un derecho consuetudinario ancestral, de transmisión
oral, que responde más a un código moral de justicia, están basados en las
costumbres y tradición.

Las causas de la pluralidad jurídica en el Perú:

- No se ha podido concretizar la revolución independista.

- La respuesta estatal frente a la compleja diversidad social ha sido equivocada.
- Es imprescindible situar al derecho estatal frente a la realidad que pretende
regular, al hacerlo nos daremos cuenta que nuestro país es un complejo
social.
7.2. Crisis del derecho

El derecho no ha sido capaz de ser una norma de conducta que impida o prevenga
violaciones a los derechos humanos y la destrucción de la naturaleza.

Al momento no existen mecanismos de garantía efectiva para impedir y erradicar

fenómenos de violaciones estructurales y sistemáticas de los derechos tales como la
pobreza, las muertes de civiles, en guerras, etc. Los derechos y mecanismos de
protección llegan tarde y mal ante la realidad de las violaciones a las personas y a la
naturaleza. [ CITATION Esp16 \l 10250 ]

El derecho no es eficaz porque no tiene mecanismos de protección adecuados ni

instituciones pertinentes.
El respeto a la naturaleza, y al medio ambiente no viene precisamente de los países
industrializados, sino de los pueblos originarios, indígenas, amazónicos, que tienen
como premisa fundamental el respeto a la tierra y a la naturaleza en su conjunto.

7.3. Crisis de la Justicia Peruana

El pluralismo jurídico no ha concitado atención etnográfica o teórica porque las

ciencias sociales peruanas son tributarias de este mito que asigna su carácter
exclusivamente estatal a la normatividad socialmente vigente.

El maestro Boris Espezúa afirma con su amplia experiencia de que, en los últimos
años, el tratamiento de la pluralidad legal ha sido tímido y tedioso, pues se siguen
manejando marcos teóricos funcionalistas y estructural-funcionalistas que limitan
severamente la compresión de un fenómeno tan complejo y dinámico.

Planteamos que en América latina el pluralismo jurídico tiene que ser propio,
diferente al europeo, por ejemplo, sus causas, fines y razones se nutren de
diferentes realidades, sus identidades, mentalidades, patrones culturales que definen
su singularidad y autodeterminación son propias e inconfundibles.

VIII. CONCLUSION

En primera medida, el pluralismo jurídico no es una invención nueva, como teórica

categoría data de un siglo atrás. Como acción y hecho real histórico en
Latinoamérica se remonta a épocas prehispánicas.

Asimismo, el Pluralismo Jurídico desconoce al Estado como la única fuente de

Derecho y establece que se debe tener en cuenta la diferente producción que es
engendrada por los distintos grupos de poder que existen, a consecuencia de los
distintos grupos sociales que existen que dan origen a estos distintos grupos de
poder.

El concepto de Pluralismo Jurídico reconoce la diversidad de realidades. A su vez

reconoce que cada sociedad tiene costumbres y contextos diferentes, que es de
naturaleza fluida, dinámica, es decir que cambia día a día a consecuencia de ello,
debe existir otra justicia que se ajuste a su realidad.
Esta doctrina considera que el Derecho que se produce y aplica no únicamente
puede ser el Derecho positivo que es legislado por el mismo Estado, sino que a la
par y sin desconocer este, se debe considerarse el “otro derecho” que tiene el mismo
peso que el Derecho positivo.

Finalmente, consideramos que el Pluralismo Jurídico guarda relación con el Derecho

Ambiental desde el punto que, este otro derecho que es planteado por esta doctrina
nace no solo de las costumbres de cada grupo sino también del contexto que los ha
rodeado como el medio ambiente, el medio social, las conductas socialmente
aceptadas por la mayoría de ese grupo. En suma, este otro derecho nace de sus
costumbres, del medio ambiente que los rodea, de sus conductas que en cada lugar
son distintos, puede ser que un determinado acto contra el medio ambiente para este
grupo social determinado sea un acto reprochable que debe ser castigo, este grupo
lo considera así, pero este mismo acto para el Derecho Positivo no es relevante. Por
todo ello se debe abrir paso a esta otra alternativa de justicia para que se ajuste a la
realidad vivida por cada grupo social.

IX. BIBLIOGRAFÍA

Espezúa Salmon, B. (2016). El derecho desde la mirada de otro. LIma: Ideas.

Wolkmer, A. C. (2018). Pluralismo Juridico Fundamentos de una Nueva Cultura del

Derecho. Madrid: Dykinson.