Título: Acerca de la fianza general

Autor: Barreira Delfino, Eduardo

País: Argentina
Revista de Derecho Bancario y Financiero - Número 33 - Febrero
Publicación:
2017
Fecha: 15-02-2017 Cita: IJ-CCLIII-845
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Acerca de la fianza general

Eduardo A. Barreira Delfino

Es bien sabido que la práctica bancaria ha consolidado el uso de la denominada fianza

“general” o permanente o abierta o fianza ómnibus, por la cual se afianzan dos o más
obligaciones, sean presentes o futuras, en atención a la duración de la vinculación
comercial de los clientes bancarios y de las diferentes modalidades de servicios
crediticios y financieros que pudieran utilizar.

La utilización de esta modalidad de fianza por parte de los bancos, encuentra su

explicación porque representa una mecánica operativa ágil mediante la firma de un
único instrumento de fianza y así cubrir las relaciones crediticias que el cliente
afianzado contraiga con el banco durante la vinculación operativa. Pero huelga señalar
que tal modalidad de fianza generó diversas controversias e interpretaciones sobre sus
alcances.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994, trata de
regular el uso de la fianza general con el propósito de conciliar los intereses de los
bancos en su utilización y los de los fiadores en cuanto a sus compromisos asumidos
en tales términos.

En primer término, tengamos en cuenta que la fianza general se instrumenta

mayormente en la práctica bancaria, en un formulario con cláusulas predispuestas por
el banco. Ello es usual, por cuanto de esta manera se agiliza la operativa bancaria.
Consecuentemente, conforme la triple categorización de los contratos que contempla
en nuevo Código, el contrato de fianza entra en la categoría de los contratos por
adhesión (art. 984 y siguientes del CCCN), o bien, en la categoría de contrato de
consumo (art. 1092 y siguientes del CCCN), por lo que el contrato se interpreta en el
sentido más favorable o menos gravoso al consumidor, las cláusulas ambiguas
predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte
predisponente, las cláusulas abusivas se deben tener por no escritas o no convenidas.
Naturalmente, se impone una especial cautela en su redacción para no incurrir en
riesgos legales de instrumentación. Esta forma de contratar acarrea problemas
relacionados con el equilibrio contractual, por la desigualdad de posiciones de las
partes durante el proceso formativo del contrato, que puede habilitar la inserción de
cláusulas oscuras, ambiguas, limitativas de derechos y defensas, técnicamente
complejas o excesivamente onerosas para el adherente, con ventajas para el proponente
y que con seguridad van a ser pasibles de interpretación en el sentido más favorables al
fiador.

Es bien sabido que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado soluciones distintas

para atenuar los efectos de los contratos de adhesión y de consumo, en cuanto creen
situaciones de injusticia y causen perjuicio a la parte más débil de la relación
contractual.

El nuevo Código enmarca mejor el ámbito de utilización de la fianza, al señalar que

puede ser afianzada toda obligación actual o futura como así también indeterminadas
(arts. 1577 y 1578 del CCCN).

Pero una novedosa precisión del nuevo Código radica en brindar una tutela específica
al fiador, que se manifiesta por la acotación temporal de cinco (5) años que impone el
art. 1578 del CCCN, durante la cual el fiador permanece obligado. Este plazo de cinco
(5) años, deben ser contados desde la fecha del otorgamiento de la fianza.

En este sentido, hay que diferenciar la fecha de otorgamiento, que es única y consta en
el instrumento suscripto, de la fecha de vencimiento de cada una de las obligaciones
principales que quedan cubiertas por la fianza, las cuales pueden nacer antes de la
expiración de ese plazo de cinco (5) años, pero pueden vencer y tornarse exigibles más
allá de ese plazo, en cuyo supuesto rige plenamente la cobertura de la fianza.

Fecha del contrato de fianza: 1 de agosto de 2016.

Vencimiento de los 5 años: 30 de julio de 2021.

Fecha del préstamo garantizado: 1 de septiembre de 2016.

Vencimiento del préstamo: 30 de septiembre de 2022.

Habiendo sido constituida la obligación de préstamo, dentro de los cinco (5) años del
plazo de vigencia del contrato de fianza general, aquella obligación queda
perfectamente cubierta, aunque su impago y mora se produzca después del 30 de
septiembre de 2021.

En función de ello, interesa la fecha de nacimiento de las obligaciones principales para

quedar comprendidas en la garantía, no la fecha de vencimiento de las obligaciones
alcanzadas por la fianza. Pero todas aquellas las obligaciones nacidas una vez vencido
el plazo de cinco (5) años de vigencia de la fianza general, no quedan alcanzadas por el
afianzamiento. Automáticamente el fiador se libera de su compromiso de garantía.

Tal limitación temporal de vigencia, exige que los bancos distingan y encuadren
correctamente cuando se regularice una deuda caída, si hay refinanciación de la
misma, en cuyo caso habrá que solicitar el consentimiento del fiador (art. 1596-b, del
CCCN) o si hay novación, pues en este caso la fianza constituida ha quedado
extinguida por expiración del plazo máximo de vigencia de cinco (5) años (art. 1596-d,
del CCCN).

Otro aspecto que contiene el nuevo Código, consiste en precisar la determinación de

un monto máximo por el cual ha de responder económicamente el fiador, como
salvaguarda eficaz tendiente a proteger su patrimonio particular, al permitirle conocer
la cuantía de su obligación de fianza en el supuesto de tener que hacer frente a su
obligación de respaldo. El fiador así sabe que su responsabilidad pecuniaria en el
supuesto de tener que responder por la obligación principal garantizada, no puede ser
superior al monto consignado en el contrato de fianza como tópico máximo de
cobertura económica. La norma ha perseguido dar previsibilidad a la obligación de
afianzamiento asumida.

Si la deuda afianzada supera ese monto máximo fijado en el contrato originario, por el
excedente el acreedor no tiene garantía, quedando el fiador liberado de responder por
ese excedente. El acreedor tendría parte de su crédito garantizado y parte sin garantía.
En este sentido, es importante estar pendiente de si el contrato de préstamo acordado
prevé la capitalización o no de los intereses correspondientes.

Téngase en cuenta que el monto máximo a respetar, es comprensivo de los rubros

siguientes:
a) el capital por el cual deba responderse;

b) los accesorios de la obligación principal; y

c) los gastos que razonablemente demande el cobro de la fianza, incluidas las costas
judiciales.

Los rubros b) y c) quedan plenamente comprendidos, aunque en total de la deuda

liquidada por todos esos conceptos, supere el monto máximo establecido en el
contrato, para cumplir con la previsión fijada en el art. 1580 del CCCN. Es decir que el
monto limitativo se refiere solo respecto del capital que resulta afianzado, por ello el
riesgo de exceder dicho límite, solo puede darse si se ha pactado la capitalización de
los intereses.

Un dato importante es que el nuevo Código procedió a suprimir el criterio

interpretativo del derogado Código Civil, por el cual, en caso de dudas acerca de la
magnitud de la magnitud por la que se había obligado el fiador, se consideraba que se
obligaba en la misma extensión que el obligado principal; ahora, las dudas se
interpretan a favor del fiador.

También otra interesante novedad del nuevo Código, es la posibilidad de retractación

de la fianza indeterminada en el tiempo, que puede ejercer el fiador para liberarse,
retractación que para surta efecto liberatorio, debe ser notificada por medio fehaciente
al acreedor beneficiario (art. 1578 del CCCN).

Este requisito de la notificación, está previsto en beneficio del fiador, a los efectos de
evitar incurrir en responsabilidad por el hecho de la retractación.

Por último, puede agregarse que siempre es importante la fecha cierta del acto
constitutivo, en la forma prescripta por el art. 317 del CCCN, para evitar toda
discusión sobre la vigencia de la fianza. Tener presente que la prueba de la fecha cierta
puede producirse por cualquier medio.

Fácil resulta deducir que el tratamiento que asigna el nuevo Código a las fianzas
generales, permanentes, ómnibus o abiertas, resulta relevante para el diseño y la
administración de este tipo de fianzas, de modo de minimizar los riesgos que en la
práctica eran muy frecuentes. Vigencia temporal de cinco (5) años, monto máximo del
capital afianzado, facultad de retractación por parte del fiador y fecha cierta,
configuran aspectos interesantes para dar seguridad mutua a las partes contratantes.

Otro aspecto relevante en la práctica bancaria sobre la utilización de la fianza general,

es la modalidad del fiador como principal pagador y codeudor.

El nuevo Código no introduce cambios en el régimen de la fianza con cláusula

“principal pagador y codeudor”, modalidad usualmente empleada, con sustento en lo
establecido por el art. 2005 del derogado Código Civil. Esta norma disponía que
cuando alguien se obligara como principal pagador, aunque lo fuera con la calificación
de fiador, debe ser considerado deudor solidario y se le aplicarán las disposiciones
sobre los codeudores solidarios.

En este orden de ideas, la doctrina no era pacífica sobre la naturaleza jurídica de esta
modalidad de garantía. Un sector sostenía que quien asumía el carácter de codeudor
solidario no tenía una obligación accesoria sino que constituía una relación jurídica
directa con el acreedor, aún si lo hiciere con el propósito de garantía de la deuda de
otro.

El fiador que se obligaba como principal pagador no asumía una obligación accesoria
y subsidiaria, ya que el acreedor estaba facultado para exigirle el cumplimiento total
con independencia de los restantes deudores, en atención a que resultaban aplicables
los arts. 705 y 2005 del derogado Código Civil y, a su vez, resultaba inaplicable lo
dispuesto por el art. 2043 del mismo cuerpo legal que extinguía este tipo de fianza, si
la subrogación a los derechos de acreedor, se tronaba imposible por un hecho positivo
o por negligencia del propio acreedor. O sea que, se entendía que si alguien se
obligaba como fiador, liso y llano pagador, codeudor, principal pagador u obligado
solidario, deja de ser fiador aunque se denomine o se lo identifique como tal, para
asumir una obligación diferente a la fianza; ergo, tal obligación genera una relación
jurídica directa y principal.

Por el contrario, el otro sector consideraba que el fiador comprometido en esos

términos, no asumía una obligación directa y que esa modalidad codeudora seguía
configurando una fianza en su cabal sentido y se inclinaba a favor del criterio de
aplicar al principal pagador los efectos de la fianza, respetando su naturaleza de
obligación accesoria, aspecto que por revestir carácter esencial no puede soslayarse,
cualesquiera que sean las modificaciones y las cláusulas más o menos rigurosas, bajo
las cuales fue constituida tal tipo de fianza.

Es decir que, a pesar de los términos de la fianza codeudora, la obligación

comprometida seguía siendo fianza porque su característica de obligación accesoria no
se veía perjudicada, manteniéndose como tal.

En realidad, el citado art. 2005 del derogado Código Civil establecía una pauta de
interpretación, al sostener que quien se obliga como principal pagador (intención real)
pero disimulando ser fiador (intención disfrazada), debía ser considerado codeudor
solidario. Siempre sostuvimos que estábamos en presencia de una regla para interpretar
los verdaderos alcances del compromiso asumido, haciendo prevalecer la verdad
material sobre la verdad formal.

La idea del codificador de antaño fue esclarecer que si alguien se comprometía

realmente como principal pagador, debía ser considerado como tal, a pesar de hacerlo
bajo la apariencia de fiador, para gozar de un tratamiento jurídico más ventajoso por
ser menos riguroso en cuanto a los alcances de su compromiso, de suscitarse
controversias con el acreedor y/o los demás cofiadores.

¿Qué ventajas implicaba obligarse como fiador, siendo en realidad principal pagador?

La naturaleza jurídica del principal pagador y su tratamiento como codeudor o fiador,

tiene derivaciones que merecen que sean esclarecidas y definidas. La principal radica
en que el codeudor solidario no puede oponer al acreedor las defensas personales que
podría oponerle el deudor principal, mientras que el fiador sí, aspecto importante
porque correspondería soslayar las reglas de la fianza en lo atinente a la relación frente
al acreedor.

También podíamos mencionar otras consecuencias, como ser:

· Si la deuda afianzada en esos términos, resultaba pasible de una nulidad parcial, el

fiador principal pagador no quedaba liberado porque tal causal no liberaba al codeudor
solidario.

· Si la subrogación a los derechos del acreedor se tornaba imposible por causa

imputable al acreedor, ello no liberaba al fiador principal pagador porque tampoco
liberaba al codeudor solidario.

¿El nuevo Código que dice al respecto?

Para el tratamiento de la fianza principal pagador codeudor, se mantiene la concepción
del su antecesor, al considerar que “quien se obliga como principal pagador, aunque
sea con la denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se
rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias” (art. 1591 del
CCCN).

De modo que la polémica doctrinaria comentada precedentemente no ha sido superada,

por lo que seguimos sosteniendo que el fiador principal pagador, asume un
compromiso jurídicamente más gravoso que la del fiador solidario, puesto que si la
subrogación a los derechos del acreedor no puede hacerse efectiva, en las garantías
reales o privilegios que acceden al crédito, ello no liberaba al fiador principal pagador
porque tampoco liberaba al codeudor solidario (art. 1596-a, del CCCN).

Pero resta preguntarse: ¿quién se obliga como principal pagador, aunque sea calificado
como fiador, realmente lo hace a título de codeudor solidario o lo hace en la creencia
de ser fiador?

Me atrevo a considerar que lo hace como fiador, puesto que si se le explicara que
firmando como codeudor solidario, asume un compromiso más gravoso que como
fiador, renunciaría a comprometerse en esos términos. La accesoriedad de la fianza es
un matiz relevante para obligarse por las deudas de un tercero.

Las fianzas específicas o generales donde el obligado suscribe el contrato a título de

fiador, codeudor solidario, liso y llano pagador…, mantienen el germen de su
impugnación sobre los derechos que en realidad asisten a quien auténticamente se
obligó como fiador.

Lamentablemente el nuevo Código ha desaprovechado la oportunidad de esclarecer

esta discusión doctrinaria, de delicadas derivaciones.