Modular Septimo Semestre

ANÁLISIS DEL MECANISMO DE CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA
COMO GARANTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS
COMUNIDADES INDÍGENAS EN PROCESOS DE EXTRACCIÓN MINERA.
Trabajo de Investigación Modular Formativa
JAVIER ANDRES GELVES MEZA
SILVIA NATALIA FORERO ALDANA
Presentado a
MÓDULO POLITICO ECONOMICO
División de Ciencias Jurídicas y Políticas
Facultad de Derecho
Universidad Santo Tomás, Florida
Bucaramanga, Colombia
2017
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ANÁLISIS DEL MECANISMO DE CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA COMO
GARANTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS COMUNIDADES
INDÍGENAS EN PROCESOS DE EXTRACCIÓN MINERA.
Trabajo de Investigación Modular Formativa
Javier Andrés Gelves Meza
Silvia Natalia Forero Aldana
Asesor Temático
Nelson Plazas O.
Asesor Metodológico
Oscar Guerrero
División de Ciencias Jurídicas y Políticas
Facultad de Derecho
Universidad Santo Tomás, Florida
Bucaramanga, Colombia
2017
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TABLA DE CONTENIDO
Pag.
INTRODUCCION 5
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 6
1.1. Descripción del problema 4
1.2. Formulación del problema 5
1.3. Objetivos 8
1.3.1. Objetivo General 8
1.3.2. Objetivos Específicos 9
1.4. Justificación 9
2. MARCO TEORICO 11
2.1 Antecedentes 11
2.2 Estado del Arte 19
2.3 Marco Conceptual 33
3. HIPOTESIS 39
4. METODOLOGIA 39
5. RESULTADOS ESPERADOS 43
Cronograma 44
presupuesto 46
6. CAPITULO I. 47
7. CAPITULO 2 76
3
8. CAPITULO 3 93
9. REFERENCIAS 145
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INTRODUCCION
Este trabajo de investigación tiene como objetivo desarrollar el tema del mecanismo de
la consulta previa en Colombia y a su vez conceptualizar esta misma y hacer una desarrollo
jurisprudencial y normativo de la consulta previa en Colombia, dando los principales
aspectos, su evolución y su corazón funcional y normativo.
También, se explicara y se propondrá los posibles factores determinante del mecanismo
de consulta previa en procesos de explotación minera sobre los territorios indígenas en
Colombia y así se realizara un diagnostico que permita evidenciar el papel del mecanismo de
la consulta previa en la protección de los derechos de los pueblos indígenas.
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Análisis del mecanismo de consulta previa en Colombia como garante de los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas en procesos de extracción minera.
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1.Descripción del problema
A partir del preámbulo de la constitución y del articulo 7 del mismo texto Colombia
es un Estado que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación u origen entre
otros en todo el territorio nacional. El ultimo censo poblacional realizado por el DANE y
auspiciado por la ONIC en 2010, determino que existen 102 pueblos indígenas en Colombia y
18 en peligro de extinción, producto de la falta de rigidez y olvido estatal y normativo a la
hora de proteger a estas minorías poblacionales. Según la misma fuente son 1,388,000
indígenas en Colombia, los cuales en su gran mayoría se encuentran poblando los 710
resguardos indígenas, los mismos ubicados en zonas de explotación y que por ende están
siendo contaminados.
Colombia es un país extraordinariamente exquisito y variado en temas de recursos
minerales, tales como el petróleo, oro, plata, carbón y coltan. Gran parte de estos minerales se
encuentran asentados en zonas con amplia presencia de comunidades indígenas. Una región
ejemplarizante de este triste y natural choque de intereses es la región cafetera, donde no solo
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brota el café, sino también gran parte de su subsuelo es rico en minerales y su suelo
heterogéneo de cultas y arraigadas culturas indígenas.
A partir de 1991, se implementan en Colombia diversos mecanismos jurídicos para
proteger sus derechos, como ocurre con la consulta previa contemplada en el decreto 1320 de
1998, y que consiste en el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y los demás
grupos étnicos a ser consultados cuando se toman medidas (legislativas y administrativas) o
cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios antes de
iniciarlos, buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y económica y
garantizar el derecho a la participación.
Por tanto, la consulta previa procede antes de cualquier intervencion dentro de sus
territorios y acentamientos , retrasando y parando cualquier proyecto en curso hasta que se
haga el debido proceso de este recurso. En algunos casos, este mecanismo no se efectua de
manera optima y llega a veces hasta ser omitido lo cual incurre en una violacion de derechos
para estas comunidades constitucionalmente amparadas.
A su vez, el organismo exponente en la defensa y principal promotor de los derechos
de estas comunidades es la corte constitucional la cual ha desempeñado una notable función
respecto a este tema, debido a la presencia de vacíos y lagunas en la legislación para estos
pueblos. Así, la corte ha desarrollado la insuficiencia normativa en el modelo formulado del
recurso de la consulta previa como también se ha pronunciado en varias ocasiones en fallos
históricos como el que afirma que las comunidades indígenas son sujetos de derechos
fundamentales.
A pesar de los mecanismos, recursos y jurisprudencia existente para la salvaguarda de
las comunidades indígenas en Colombia, se presenta una fricción en la forma en como se
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ejecuta el proceso, generando un choque entre el progreso minero y la defensa de la cultura
indígena Colombiana. Entonces, como las comunidades son sujetos de derechos
fundamentales según la corte constitucional, resulta necesario analizar la consulta previa
desde su perspectiva como mecanismo garante de derechos fundamentales de este grupo
poblacional.
1.2.Formulación de pregunta de investigación
¿ Cuales son los alcances del mecanismo de consulta previa con el fin de garantizar los
derechos fundamentales de las comunidades indigenas en procesos de explotacion minera
sobre sus territorios?
1.3.Objetivos
1.3.1. Objetivo General: Usar el mecanismo de consulta previa como medio garantista
de los derechos de las comunidades indígenas frente a la posible transgresión de la
explotación minera en su territorio.
1.3.2. Objetivos Específicos:
1. Identificar el marco legal y jurisprudencial del mecanismo de la consulta previa en
Colombia.
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2. Revisar los posibles factores determinantes en la aplicación del mecanismo de
consulta previa en la ley y la jurisprudencia constitucional en los procesos de
explotación minera sobre territorios indígenas.
3. Conocer cuáles son las garantías internacionales que tienen las comunidades indígenas
en torno a la protección de sus derechos y costumbres frente a la explotación minera.
4. Identificar cuáles son las facultades y limitantes que tiene el estado colombiano en la
explotación minera tanto en el territorio nacional como en el territorio indígena.
5. Proponer una cartilla pedagógica ilustrada que describa la forma correcta de utilizar la
consulta previa cuando las comunidades indígenas consideren que podrían ser
afectados sus derechos o intereses por la explotación minera.
1.4.Justificación
La riqueza mineral existente en Colombia, el fomento de proyectos mineros a traves
de concesiones mineras , el otorgamientos de licencias de explotacion, las variadas
comunidades indigenas en Colombia , sus amplios y numerosos asentamientos y el choque de
intereses entre estos dos bloques a la hora de determinar si se debe explotar y hacer actividad
minera que genere riquezas y regalias para la region a costa de acabar con la cultura indigena
y sus ancestrales territorios o proteger maximamente estas comunidades, sus tierras y dejar de
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lado la actividad minera y no explotar los ricos recursos minerales en Colombia,asi como el
mecanismo legal usado para regular esta friccion natural constituyen el objeto fundamental de
esta investigacion.
El mecanismo de consulta previa el cual es el recurso a estudiar se fundamenta en el
derecho que tienen los pueblos de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso
de desarrollo, en la medida en que este afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espritiual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida
de lo posible, su propio desarrollo economico, social y cultural. Tambien explicitamente en el
convenio 169 de la OIT, la consulta previa les da a las comunidades indigenas el derecho a
participar de la formulacion, aplicación y evaluacion de los planes y programas nacionales y
regionales de desarrollo susceptibles de afectarles directamente.
Esta natural situacion nos es de gran de interes investigativo, ya que si bien, en la ley y
la normatividad se encuentra reglamentado todo el proceso de la consulta previa, en la
practica a veces no se cumple optimamente o es omitido este procedimiento, vulnerando los
derechos fundamentales de los pueblos indigenas. Esta investigacion se hace con el objeto de
analizar el mecanismo de consulta previa como recurso garante de derechos fundamentales
para las comunidades e identificar en este los factores que se tienen en cuenta a la hora de
aplicarlo. Los beneficiados en esta investigacion son en primera instancia nosotros ,ya que
investigaremos y llenaremos nuestros vacios conceptuales sobre esta interesante tematica; en
segunda instancia,son todos los interesados en este tema, ya que con el podran conceptualizar
sobre la aplicación de la consulta previa y de esta manera conocer mas profundamente este
mecanismo legal.
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Esto constituye el eje central de la investigacion socio-juridica dirjida a realizar un
analisis de este mecanismo, en aras de proponer un diagnostico que permita evidenciar que
efectos produce el papel de la consulta previa a nivel de estas comunidades y juridicamente
que se debe proyectar al respecto. Colombia, es un país altamente diverso en culturas y etnias,
razón por la cual es tildada por doctrinantes, medios de comunicación y diversas
organizaciones tanto gubernamentales como no gubernamentales como un país plurietnico y a
su vez, constitucionalmente, es objeto de reconocimiento y protección especial Estatal en su
articulo 7 de la carta magna.
2. MARCO TEORICO.
2.1 ANTECEDENTES
Actualmente, Los pueblos ancestrales en Colombia se han censado dando como
resultado 87 pueblos, esto contrastado con cifras presentadas por las organizaciones que
representan a estas comunidades, (ONIC) quienes afirman que existen 102 pueblos indígenas
en Colombia, 18 de ellos en peligro de extinguirse y debidamente reconocido 64 lenguas
amerindias y una diversidad de dialectos que se agrupan en 13 familias lingüísticas. La
población indígena total en Colombia se calcula en 1.378.884 personas de ellas
933.800 se asientan en los 710 resguardos existentes. (Departamento Administrativo Nacional
de Estadisticas (DANE), 2005)
Antes de la llegada de los españoles a américa, las indias- compréndase indias para
esta precisa investigación como los territorios actuales de Colombia, Panamá, Ecuador y
Venezuela- estaban habitadas por cientos de grupos indígenas, formadas ya en pueblos
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indígenas, con un orden político- social definido, unas costumbres particulares y su dialecto
determinado; los cuales ocupaban en su totalidad el territorio anteriormente mencionado y
hacían sus actividades propias de supervivencia sin prohibición alguna al igual que sus
sagrados rituales dentro de sus territorios ancestrales.
Con la llegada de los españoles a occidente, época denominada como colonial o época
de la conquista, todo este paradigma indígena cambio en su totalidad. El mundo nativo-
americano padeció profundas transformaciones y la trastocada sociedad indígena comenzó a
girar en función y obediencia de la estructura impuesta por los conquistares españoles.
La legislación para estos pueblos en la nueva granada fue legislación española que
debió transformarse y adecuarse a las necesidades propias de la región determinada y por esta
razón se crearon instituciones como los resguardos, las encomiendas, los repartimientos y la
mita, las cuales obligaron y subordinaron a todas las comunidades al pago de tributos, trabajos
forzados y humillaciones.
La corona, al ser consiente de la situación en occidente, implanto medidas
proteccionistas que ordenaban a los conquistares y encomenderos a proteger a los indígenas y
a su vez evangelizarlos. en el siglo XVII, los indígenas fueron organizados en pueblos indios,
los cuales se puede comparar con los guetos, donde igualmente eran objeto de esclavitud,
subordinación y baja de autonomía en sus tierras. La corona, frente a esta crisis social, declaro
a los indígenas como vasallos libres permitiendo la esclavización mediante la guerra justa,
medida que directa e indirectamente garantizaba la doblegacion de estos pueblos al imperio y
el cristianismo.
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Una vez independizada de España, la republica busco proteger, fortalecer y conservar
a las comunidades indígenas cuyo situación política, jurídica y social quedo dictaminada de
la siguiente manera por la ley 11 de octubre de 1821, donde se estipula que las comunidades
indígenas quedan en todo iguales a los demás ciudadanos y se regirán por las mismas leyes.
Un año antes, Simón Bolívar, promulgo el decreto del 20 de mayo de 1820, por el cual
se devolvieron a los naturales los resguardos deseando corregir los abusos cometidos contra
sus personas y sus resguardos, considerando y dejando en firme que esta especifica población
de la republica merece la total atención del gobierno por haber sido la principal victima del
despotismo español.
Tiempo después, se presenta la ley 89 de 1890, donde se aprueba un régimen especial
de protección de las comunidades indígenas en sus resguardos permitiendo la conformación y
creación de los cabildos bajo sus costumbres y creencias.
Hecho importante ocurrió en 1961 con la ley 135 del mismo año, donde se reconoce la
propiedad sobre los predios ocupados por los indígenas, como pertenecientes a las
comunidades indígenas respectivas, con la prohibición de enajenarlos o cederlos a cualquier
titulo a favor de tercero que nos pertenezcan una comunidad indígena.
La constitución política de 1991, establece que el estado colombiano reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural, señalando que es su obligación y la de todas las
personas, proteger las riquezas naturales y culturales de la nación colombiana. El gobierno
colombiano debe adoptar medidas acordes con las tradiciones y culturas de los pueblos
indígenas con el fin de reconocer sus derechos y obligaciones.
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En el estado social de derecho, parte de la afirmación de la desigualdad real y de la
misión para llegar a una igualdad real. Esto implica en principio el reconocer que a los
indígenas durante mucho tiempo se les discrimino y excluyo materialmente de bienes para su
desarrollo propio hasta que llego a un punto donde se evidencio el peligro de vida biológica y
de su cultura como tal. Fue tan grave el peligro de pensarlos y tratarlos como inferiores,
excluyéndolos de presupuestos nacionales, de políticas publicas, de leyes que aseguraran su
protección que solo un trato especial podría ayudar a recuperar su condición de pueblos
culturales y de cumplir esa anhelada misión de lograr una igualdad real y no formal para ellos,
conformando así la base y el fundamento principal del constituyente a la hora de legislar para
el equilibrio y preservación de estos pueblos.
Con la carta magna del 91, se dio el paso de un Estado monocultural a un Estado
multicultural y plurietnico. El articulo 7 de la constitución el cual es el principio de la
diversidad étnica y cultural en Colombia, subordinado al titulo I que trata sobre los principios
fundamentales del Estado, versa” El estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural
de la nación colombiana” nos muestra la apertura a muchos cambios de orden de principios de
igualdad y protección que con la antigua constitución no habían. En el estado monocultural,
se reconocía una sola lengua, el castellano, un solo DIOS, el católico, un solo sistema de
familia, la nuclear, una única forma de propiedad, la privada. Con el cambio constitucional, se
reconoce la lengua oficial la cual es el castellano, pero también exaltan las leguas y dialectos
de los grupos étnicos como lenguas oficiales dentro de su territorio. También, Colombia se
declara un Estado laico y gracias a la autonomía concedida a los pueblos indígenas la familia
no es la nuclear sino también es permitida la poligamia entre otras.
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Dentro de la constitución de 1991, encontramos el titulo de los derechos económicos,
sociales y culturales (DESC), los cuales tienen que ver con la protección de la diversidad
étnica y cultural, al autodeterminación, la autonomía y la equidad en materia indígena.
La corte constitucional en su jurisprudencia, entiende por diversidad étnica y cultural:
La diversidad de formas de vida y concepciones del mundo, no totalmente coincidentes
con las costumbres de la mayoría de la población. Por lo tanto, este principio supone la
aceptación de la existencia de muchas formas de vida y sistema de comprensión del mundo
en un mismo territorio. (Corte ConstitucionalSentencia T-605, 2008)
Al respecto, las comunidades indígenas promulgan que:
“El derecho a la identidad cultural más que un derecho territorial es un derecho subjetivo
de los pueblos. Entraña el derecho a seguir siendo como son, culturalmente diferentes, a
tener idiomas diferentes y formas de gobierno y de relaciones sociales propias. Este
derecho es un derecho social no exclusivamente referido al territorio, pero ligado a él
porque todos los pueblos tienen un territorio propio y particular donde existen, se
relacionan y recrean su cultura. Este derecho en Colombia está consignado en la
Constitución al declararse como uno de los principios básicos del reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural de la nación y la igualdad y dignidad de todas
las culturas que conviven en el país (artículos 7 y 70). Aunque es subjetivo este derecho,
tiene implicaciones prácticas muy importantes porque es la base para definir qué cosas no
se pueden hacer por introducir cambios bruscos o no deseados en la forma de vida y
pensamientos indígenas. Es la base de los demás derechos.” (Organizacion Nacional
Indigena de Colombia ONIC, 2008)
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Con lo anterior, se puede inferir que la constitución de 1991, se otorgo un especial
reconocimiento a las diversas culturas y etnias nacionales y sobre este marco legal el
gobierno adopta medidas especiales para la salvaguarda de personas, instituciones, bienes ,
trabajo, culturas, medio ambiente y desarrollo de estos pueblos de forma libre y autónoma.
A partir de esto, se establecen una serie de derechos encaminados a los objetivos
anteriormente descritos como lo es el derecho propio, el cual les permite conservar
costumbres e instituciones propias, adicional a los derechos que en general son reconocidos
para toda la población. En este sentido, el gobierno respetara los medios, métodos y acciones
a los cuales por tradición las comunidades indígenas acuden para la represión de los delitos
propios de sus integrantes en su comunidad. En el mismo orden de ideas, es lógico que los
pueblos indígenas gocen y tengas una jurisdicción especial dentro del ordenamiento jurídico
interno, debidamente creada y reconocida con el fin de salvaguardar sus costumbres y su
tradición; es decir, lo pueblos indígenas tienen la facultad y potestad de administrar justicia en
sus territorios. Constitucionalmente proclamado en el articulo 246 que dice :
Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro
de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre
que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las
formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
(Constitucion Politica de Colombia, 1991)
También, se promulga el derecho a la participación, donde las comunidades indígenas
y afrodecendientes pueden ejercer el derecho al voto como principio de la democracia y a su
vez también cuentan con diversos mecanismos de participación como la consulta previa, que
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les proporciona la facultad y capacidad de participar en las decisiones. Es tan importante que
el gobierno nacional, debe consultar a los pueblos cada vez que se prevean medidas que
puedan afectarlos a ellos o a sus territorios y debe establecer mecanismos a través de los
cuales puedan participar libremente y en todos los niveles en la adopción de decisiones de
políticas y programas que los involucren.
Siempre que se considere la capacidad de estos pueblos para enajenar sus tierras o de
transmitir de otra forma sus derechos sobre ellas fuera de su comunidad, deben ser
consultados. Adicionalmente, los pueblos indígenas también tienen el derecho de participar en
la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas de desarrollo nacional y
regional que los involucren para propender al mejoramiento de sus condiciones de vida, de
trabajo, de salud y educación.
Otro derecho otorgado a estas comunidades es el derecho a los recursos naturales,
donde las comunidades indígenas tienen el derecho a los recursos naturales presentes en sus
tierras y en su defecto, el derecho a utilizarlos, administrarlos y conservarlos. En Colombia, la
explotación de los recursos en territorios indígenas se debe hacer sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y en las decisiones que
se adopten a dicha explotación, el gobierno debe obligadamente propiciar la participación de
las comunidades mediante el mecanismo de consulta previa con el fin de tomar medidas
bilaterales que protejan directamente los intereses indígenas.
Así mismo, se crea el derecho al territorio, el cual es el derecho mas importante y
necesario de las comunidades indígenas y a su vez, el derecho objeto del mecanismo de esta
investigación.
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Colombia como nación multiétnica, ha establecido que las comunidades indígenas y
afro tiene derecho a decidir sobre sus territorios. Para este fin, es menester el reconocimiento
de los derechos territoriales, tal y como lo señala la corte constitucional “ sin el
reconocimiento del derecho a la tierra, los derechos a la identidad cultural y a la autonomía
son solo reconocimientos formales.” (Corte ConstitucionalSentencia T-605, 2008)
El territorio para los indígenas constituye una base espiritual y una base material
complementarias. Además de constituir el espacio que liga a numerosas generaciones con los
antepasados, donde se origina su propia historia ligada a la identidad, la tierra es considerada
como pariente que da origen a la vida o espacio madre a quien, por ende, se debe cuidar y
proteger, interpretar sus manifestaciones para ayudarla a conservarse como vital para las
generaciones venideras. Por todo ello, se considera que el territorio vincula a los indígenas
con el pasado y también con el futuro; les otorga sentido de unión y de supervivencia en un
proceso encadenado de arraigo, de identidad y pertenencia. El territorio es la base de la
reproducción cultural y de la condición integrante de un pueblo, que se relaciona directamente
con la tierra como medio de sustento en la que se caza, recolecta, cultiva, se crían animales y
se dispone de recursos naturales como agua, maderas, además de ríos y caminos necesarios
para el transporte. El territorio es base para la organización de la vida social, para el manejo
adecuado de los bienes de todos y para lidiar los conflictos internos. Marca límites frente a
otras sociedades y es el espacio para el fortalecimiento de la autonomía. (Botero, 2002)
En este orden de ideas, dentro de la normatividad colombiana, surge y se legisla un
mecanismo que va encaminado a proteger, preservar, salvaguardar y consultar a las
comunidades indígenas y afrodecendientes sobre sus respectivos territorios llamado la
consulta previa. La consulta previa reglamentado y decretado en el decreto 1320 de 1998, es
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un mecanismo y un derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y comunidades
negras a ser consultados cuando se toman medias legislativas y administrativas, o cuando se
vayan a realizar proyectos, obras o actividades que afecten o intervengan sus territorios antes
de iniciarlos, buscando de esta manera proteger su integridad cultural y social garantizando
así el derecho a la participación.
La consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social
y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de
recursos naturales dentro de su territorio. (Decreto 1320, 1998)
La consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda
desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad
colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto,
obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y
permanente por dichas comunidades indígenas o negras. (Decreto 1320, 1998)
Este mecanismo, ha venido evolucionando los últimos años por vía jurisprudencial de
la corte constitucional, la cual se ha encargado de desarrollarla en cuanto a sus parámetros,
ámbitos de aplicación, procedimiento, actores, alcances, intervención estatal, sanciones, etc.
2.2 ESTADO DEL ARTE
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A. EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A LA CONSULTA PREVIA,
MARÍA ALEJANDRA KLEBER SIERRA – UNIVERSIDAD DEL NORTE.
En esta investigación se plantea la consulta previa como un mecanismo para
salvaguardar la integridad de los pueblos indígenas debido a que esta permite tener en cuenta
el punto de vista de los pueblos indígenas respecto a medidas o decisiones que puedan
repercutir en su comunidad . (Kleber, 2010, p. 26)
Además se proyecta a la consulta previa como un derecho fundamental de los pueblos
indígenas consagrado en el bloque de constitucionalidad y en la ley 21de 1991 la cual aprobó
el convenio 169 de la OIT que tiene como fin principal garantizar la supervivencia de los
pueblos indígenas y preservar sus territorios y cultura, asimismo esta se encuentra en la ley 99
de 1993 , la cual está desarrollada por el decreto 1320 de 1998 que establece que las
decisiones en materia de explotación de recursos naturales se tomaran con previa consulta a
los representantes de las comunidades asentadas dentro del área de influencia del proyecto
que se pretenda realizar la corte constitucional se ha encargado de suplir algunos vacíos
presentes en esta ley y ha expresado sobre el tema de recursos naturales que el ministerio de
medio ambiente deberá hacer un estudio previo antes de la consulta para verificar si existe
vulneración de los derechos de las minorías y evaluar el impacto que se producirá en sus
territorios, y de esta manera precisar las decisiones sobre las cuales serán consultados los
pueblos indígenas. (Kleber, 2010, p. 26)
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En esta investigación se plantean algunos casos reales de consulta previa en los cuales
esta ha sido realizada de manera parcialmente efectiva y plantea los factores que intervienen
en la realización de la consulta los cuales son:
 La legitimidad que le dan los pueblos indígenas a la legislación que regula este
procedimiento, esto debido a que no se realizó una consulta a las comunidades antes
de la promulgación de esta ley.
 Los intereses presentes en proyectos de gran impacto económico que generan que la
legislación se use de forma beneficiosa para ellos, sin cumplir el objetivo que debería.
 La grave situación de los derechos humanos, la pobreza y falta de educación por la
que atraviesan la mayoría de comunidades indígenas produce una gran dificultad en la
toma de decisiones, haciendo que resulte más difícil la realización de la consulta
 Los vacíos en la legislación, ya que la ley no estipula unos parámetros adecuados para
establecer en qué medida una decisión es susceptible de afectar a una comunidad
indígena, y si esta afectación es de manera directa o indirecta y si es el caso como se
debe consultar a la comunidad.
 La información, la cual es un elemento esencial a la hora de realizar la consulta previa
esta se dificulta por la diversidad de lenguas indígenas existentes, ya que los
representantes de las comunidades no siempre tienen la oportunidad de dirigirse a toda
la colectividad para traducir las pretensiones de ambas partes.
 Carencia de una base de datos actualizada, en la cual se pueda tener fácil acceso a los
lugares donde se encuentran asentadas las comunidades , espacios territoriales donde
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ejercen sus prácticas religiosas o culturales o que son utilizados como rutas de tránsito.
(Kleber, 2010, p. 29)
A manera de conclusión la autora manifiesta que la legislación existente para la
consulta previa es poco amplia por lo cual presenta vacíos en aspectos fundamentales que
deben ser previstos y propone que el estado debe tener bases de datos actualizadas para que
las consultas sean realizadas con información veraz y completa la cual debe proporcionar el
alcance de las medidas que se van a tomar y la posición de las comunidades sobre estas ,
además sugiere capacitar a los representantes de los pueblos indígenas para que la
información entre estos sea adecuada y fluida.
B. CONSULTA PREVIA DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS – INFORME ESPECIAL
ENTREVISTA A LA DOCTORA EN DERECHO RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO
En la entrevista a la doctora Raquel Yrigoyen se resaltan importantes aspectos de la
consulta previa, en primer lugar se habla sobre la aplicación de la consulta previa, sobre lo
cual expresa que la consulta deberá ser aplicada a cualquier tipo de ley, norma, reglamento,
decreto, suscripción de tratado, reglamento, medida educativa, de salud, concesiones,
licitaciones o a cualquier medida administrativa que presente el estado, y especifica los casos
en los que se requiere el consentimiento libre, previo e informado como en los casos de
traslado poblacional, en la realización de mega proyectos que impacten la subsistencia o
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modo de vida del pueblo, en actividades mineras y cuando vayan a existir almacenamiento de
sustancias toxicas por estas, en la realización de actividades militares y en cualquier
circunstancia en la que exista violación a derechos fundamentales. (Fajardo, 2010, p. 4)
Se destaca en esta entrevista que la consulta previa debe ser tratada como un
procedimiento, no como una simple reunión o taller consultivo, ya que el desarrollo de esta
como un proceso permite que las comunidades indígenas lleven a cabo el uso de sus
mecanismos internos y de sus mecanismos para tomar decisiones de una manera informada ,
por esto las comunidades indígenas deben gozar de participación en la formulación,
aplicación, y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional que les
puedan afectar directamente.
Finalmente la doctora Raquel Yrigoyen propone ciertos retos existentes para la
implementación de estos derechos, primero que los propios pueblos conozcan sus derechos,
segundo que no solamente usen medidas directas como marchas sino que utilicen medidas
constitucionales para proteger sus derechos, y tercero un cambio en la mentalidad de los
jueces, fiscales y funcionarios públicos en general para que sean conscientes de aplicar y
respetar los derechos de estas comunidades. (Fajardo, 2010, p. 5)
En este informe sobre la consulta previa como derecho fundamental se plantean las
condiciones para que una consulta previa sea efectiva:
La consulta se debe realizar cuando se vayan a dictar medidas legislativas o
administrativas que afecten directamente a las comunidades indígenas, o cuando se vayan a
ejecutar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, debe ser realizada por el
estado antes de la toma de decisiones, tiene como objetivo lograr un acuerdo con las
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comunidades o su consentimiento para la realización de dichas actividades, esta se trata de un
proceso y no solo de una reunión informativa debe efectuarse de buena fe es decir en la
existencia de un ambiente de confianza y claridad entre las partes , debe llevarse a cabo
mediante procedimientos adecuados teniendo en cuenta las costumbres y lenguas de las
comunidades consultadas y atraves de las instituciones representativas tradicionales de dichos
pueblos con el acompañamiento de la comunidad afectada. (Fajardo, 2010, p. 5)
C. LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDÍGENAS – LOS ESTÁNDARES
DEL DERECHO INTERNACIONAL
CESAR RODRÍGUEZ GARAVITO, MEGHAN MORRIS, NATALIA ORDUZ
SALINAS Y PAULA BURITICA (NOVIEMBRE DEL 2010) (UNIVERSIDAD DE LOS
ANDES / FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE JUSTICIA GLOBAL Y
DERECHOS HUMANOS)
En la primera parte de este documento los autores presentan las fuentes de derecho
internacional que existen sobre la consulta previa, en primer lugar se encargan de hacer una
análisis sobre las fuentes expedidas por el sistema de las naciones unidas, en segundo lugar
sobre las fuentes de derecho regional y en tercer lugar sobre algunas directrices del banco
mundial y del banco interamericano de desarrollo.
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 Organización internacional del trabajo OIT
La OIT en 1957 adopto el convenio 107 que consagraba de manera general algunos
derechos de los pueblos indígenas sobre los territorios que habían habitado tradicionalmente,
en 1989 la OIT adopto el convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales , el cual constituye
uno de los instrumentos más importantes para proteger los derechos de estas comunidades ,
este establece la obligación de realizar una consulta con los pueblos indígena en aquellos
casos en los que se puedan ver afectados como en la adopción de medidas legislativas o
administrativas , la formulación , aplicación y evaluación de planes y programas nacionales y
regionales de desarrollo y en la autorización de cualquier programa de explotación de los
recursos de sus tierras , este convenio determina que la consulta debe hacerse de buena fe y
que su finalidad debe ser intentar obtener el consentimiento de la comunidad o por lo menos
lograr un acuerdo. (Rodriguez, 2013)
Organismos como la comisión de expertos en aplicación de convenios y
recomendaciones (CEACR) han evaluado el cumplimiento del convenio 169 por parte de los
estados, este organismo lo ha evaluado desde el otorgamiento de licencias ambientales hasta
las decisiones sobre propiedad y proyectos extractivos, la CEACR reconoce la importancia de
las tierras ocupadas y de aquellas utilizadas por las comunidades, así como los derechos sobre
la totalidad de los territorios habitados tradicionalmente por estas .
Asamblea general de las naciones unidas – declaración de las naciones unidas sobre
los derechos de los pueblos indígenas.
Esta declaración fue adoptada por la asamblea general de las naciones unidas en
septiembre del 2007 ,esta establece un compromiso político e involucra plenamente el
25
principio del consentimiento libre, previo e informado para el traslado de grupos indígenas de
sus tierras , así como para la adopción y aplicación de medidas legislativas y administrativas
que afecten a estas comunidades , esta declaración ordena a los estados reparar todos aquellos
bienes de orden intelectual, cultural, o espiritual que los grupos indígenas hayan perdido sin
su consentimiento libre, previo e informado
 El pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP)
En su artículo 27 protege los derechos individuales y culturales de las minorías, el
análisis de este articulo resalta el deber de los estados a adoptar medidas positivas para
proteger la identidad de las minorías, ya que aunque protege derechos individuales estos
dependen de la capacidad del grupo minoritario para conservar su cultura, su idioma o su
religión, y resalta la importancia de sus recursos y territorios.
 Comité para la eliminación de la discriminación racial (CEDR)
Las recomendaciones del CEDR han buscado proteger a los pueblos indígenas
solicitando a los estados la creación de marcos legislativos adecuados que reconozcan sus
derechos a tierras y recursos, y realizando la determinación de cuáles han sido las tierras que
estas comunidades han ocupado tradicionalmente. En materia de consulta este comité ha
emitido recomendaciones que exigen la existencia de procedimientos adecuados para su
realización y para lograr un acuerdo, además estas recomendaciones instan a los estados a que
no adopten una decisión sobre sus derechos o intereses sin su consentimiento.
 El comité de derechos económicos, sociales y culturales (CDESC)
26
Dentro de las observaciones del CDESC se encuentra algunas que instan a los estados
a consultar a los pueblos indígenas antes de adoptar decisiones que los afecten, y otras
ordenan a que se consiga el pleno consentimiento de estas, ante la realización de proyectos de
explotación de madera o de los recursos mineros y antes de la realización de cualquier política
que los afecte.
 Relatoría especial de las naciones unidas sobre los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los pueblos indígenas
En los informes del relator especial se ha desarrollado ampliamente el tema de la
consulta, el relator ha propuesto que en los grandes proyectos de desarrollo, el consentimiento
libre, previo, e informado es esencial para que se cumplan los derechos humanos de los
pueblos indígenas, y que este debe ser condición previa necesaria para la realización de estos
proyectos.
Para cumplir con el consentimiento libre, previo e informado deben cumplirse ciertos
criterios: no debe haber coerción, intimidación ni manipulación, el consentimiento debe
basarse en la buena fe y debe obtenerse con antelación a cualquier inicio de actividades, debe
haberse proporcionado suficiente información y esta debe estar en el idioma de la comunidad
afectada y la autorización debe ser solicitada a las autoridades designadas por estas
comunidades (Rodriguez, 2013)
 Foro permanente de las naciones unidas para cuestiones indígenas
27
Este foro tiene como función examinar asuntos indígenas en ámbitos de desarrollo
económico, social, cultural, medio ambiente, educación, salud y derechos humanos.
En sus informes el foro ha resaltado la necesidad de una participación amplia de las
comunidades indígenas en las medidas que los afecten tanto directa como indirectamente ,
establece que no se podrán poner en practica proyectos sobre tierras y recursos sin el
consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas y que esto constituye un
principio para que estas comunidades puedan seguir existiendo con sus características propias
, además estos informes recomiendan a los estados brindar una óptima participación a las
comunidades indígenas en las decisiones y en los beneficios que surjan de los programas que
los afecten.
El foro permanente de las naciones unidas desarrollo un taller sobre metodología de
consentimiento libre, previo e informado y pueblos indígenas e identifico en este las áreas en
las cuales es relevante lograr este consentimiento, entre estas están las tierras y territorios,
lugares sagrados, los acuerdos y arreglos entre el estado y las comunidades indígenas , la
exploración o explotación de recursos o territorios indígenas , el acceso a los recursos
naturales , los proyectos que puedan afectar a los pueblos , las políticas y legislación que
tengan efecto sobre estas comunidades y aquellas que traten de reasentamiento de los pueblos
, también se identificaron algunos principios que el proceso debe tener para lograr un
verdadero consentimiento, libre, previo e informado , estos son la ausencia de coerción o
manipulación, el respeto por el tiempo requerido por los pueblos y el suministro de
información completa sobre el motivo del proyecto, su naturaleza y alcance , los posibles
riesgos y las posibilidades de beneficio para los pueblos afectados.
28
 La corte interamericana de derechos humanos
En sus sentencias a establecido en qué casos debe realizarse la consulta y ha
establecido en algunos casos la necesidad de ir más allá de la consulta destacando la
necesidad de obtener el consentimiento libre previo e informado.
 Organismos financieros
Banco mundial , ha emitido varias políticas operacionales que establecen criterios para
la realización de la consulta previa con los pueblos indígenas en el marco de los proyectos de
desarrollo financiados por el banco , esta política operacional se refiere principalmente a
estándares sobre impacto ambiental , establece un marco normativo del banco que pone
condiciones al financiamiento de proyectos que afecten a grupos indígenas y define los
requisitos de los procesos consultivos, el banco establece que para el financiamiento de ciertas
clases de proyectos debe realizarse un proceso de consulta con los grupos afectados en las
etapas de estudio, toma de decisiones y ejecución de proyectos que les afecten, además
propone que en tema relacionados con la industria extractiva aceptara solamente proyectos
que obtengan un amplio apoyo de las comunidades afectadas a través del proceso de consulta
y adicionalmente establecerá que tales comunidades deben participar en los beneficios.
(Rodriguez, 2013)
 Banco interamericano de desarrollo
Estrategias y procedimientos para temas socioculturales en relación con el medio
ambiente, la estrategia reconoce los derechos de los pueblos indígenas sobre el territorio y su
29
recursos y expresa la necesidad de consultar a los grupos directa o indirectamente afectados
por las operaciones financiadas por el banco y de hacerlos participar en las etapas de
identificación, diseño, análisis, ejecución, y evaluación.
En la segunda parte de este documento se tratan todos los aspectos fundamentales de
la consulta previa.
 Alcance territorial de la consulta previa
Este alcance está directamente relacionado con el concepto de territorio debido a la
especial relación cultural, económica y espiritual que los pueblos indígenas tienen con este,
este vínculo indica la importancia que tiene la consulta en cualquier proyecto o medida que
afecte su territorio.
En concordancia con esta relación entre la consulta y el territorio nacen unos derechos
y deberes con respecto a estas tierras ,debido a que de estas depende su supervivencia física y
cultural , el convenio 169 de la OIT resalta esto en su artículo 13.1 los gobiernos deberán
respetar la importancia especial que para la cultura y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relación con la tierra o territorios (Convecion 169 OIT, 1989), de este
vínculo dependen sus tradiciones, expresiones orales, costumbres, lenguas, artes, rituales,
conocimientos y en general todo su patrimonio cultural, razones por las cuales el estado tiene
como responsabilidad garantizar los derechos a las tierras y territorios de las comunidades
indígenas lo cual implica la realización de varios deberes.
El deber de adjudicar tierras y territorios para lo cual el estado debe garantizar el
derecho a la propiedad de la tierra ocupada tradicionalmente por los pueblos indígenas y en
determinados casos la posesión o uso de algunos territorios que no ocupan de manera
30
permanente, la adopción de marcos normativos adecuados para dar seguridad jurídica a las
comunidades sobre sus tierras, y la obligación de delimitar, demarcar y titular las tierras, por
otra parte se encuentra el deber de protección contra acciones de terceros que amenacen o
vulneren los derechos sobre las tierras y territorios , para cumplir con este deber el gobierno
deberá impedir que personas extrañas a las comunidades se aprovechen de estas y de sus
tierras para atribuirse la propiedad o su uso , por lo cual el gobierno deberá tomar medidas,
entre ellas la imposición de sanciones para evitar que otros ciudadanos invadan las tierras de
estas comunidades sin autorización , como último deber el estado tiene la obligación de
disponer de mecanismos efectivos para la reclamación de tierras, ya que para poder garantizar
los derechos sobre el territorio, los estados tienen el deber de ofrecer recursos judiciales
efectivos en casos de violaciones de los derechos a la tierra y el territorio para lo cual deberá
diseñar mecanismos agiles y accesibles que atiendan las particularidades culturales de los
diferentes pueblos indígenas.
Sobre los derechos de los recursos naturales de los territorios indígenas, la declaración
de los pueblos indígenas ha detallado que se deben conceder los mismos derechos sobre los
recursos que los reconocidos para las tierras. Los derechos de los pueblos sobre sus recursos
naturales deberán protegerse de manera especial, ya que estos derechos comprenden la
participación de las comunidades en la utilización administración y conservación de dichos
recursos (Convecion 169 OIT, 1989) , en los casos en que los recursos del subsuelo sean del
estado , los gobiernos deberán establecer procedimientos con miras a consultar a las
comunidades afectadas para poder determinar cómo se verán afectados estos pueblos , antes
de autorizar cualquier programa o explotación de los recursos existentes. (Rodriguez, 2013)
31
La consulta previa se debe realizar ante cualquier medida administrativa y legislativa
que afecte a los pueblos indígenas, cualquier proyecto de explotación de recursos naturales ya
que estos tienen que ver con la utilización, conservación y administración de los recursos
existentes en su territorio y de no hacerlo se atentaría contra el derecho de las minorías étnicas
a preservar su cultura , ante la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas
nacionales y regionales de desarrollo ya que las comunidades deben tener una participación
previa a la realización de estos , y ante el traslado y reubicación de pueblos indígenas siempre
y cuando se tenga consentimiento libre , pleno e informado de estas comunidades, además de
las situaciones donde se debe realizar la consulta anteriormente mencionadas , en la
declaración de los pueblos indígenas se establece como deber realizar la consulta antes de
utilizar las tierras o territorios de las comunidades indígenas para actividades militares,
además en el proyecto de la OEA se contemplan algunos caso en los que también deberá
proceder la consulta previa : en el diseños de medidas para proteger el derecho de los pueblos
indígenas a preservar sus lenguas, tradiciones orales, filosofías, sistemas de conocimientos,
escritura y literatura, en el diseño de políticas para preservar , respetar y proteger sus sitios y
objetos sagrados , incluidos sus lugares de sepultura y restos humanos y en la adopción de las
medidas para garantizar que los acuerdos y regímenes nacionales o internacionales provean el
reconocimiento y la protección adecuada del patrimonio cultural y la propiedad intelectual de
los pueblos indígenas, la corte interamericana ha sostenido que también será necesario
consultar a las comunidades cuando haya lugar a reparaciones por violación de su derecho a la
consulta o por los daños que le hayan causado medidas o proyectos realizados en sus
territorios.
32
Para que la consulta previa sea efectiva y cumpla con su finalidad de proteger los
derechos de las comunidades indígenas que puedan resultar afectados será necesario que esta
se realice con la comunidad afectada, las personas que la representan legítimamente y las
personas u organizaciones que ellas hayan designado para esto, es decir sus instituciones
representativas, para realizar adecuadamente una consulta previa esta se debe desarrollar de
buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas que se propongan, esta consulta debe ser informada, por lo tanto se debe suministrar
información completa a las comunidades la cual debe contener la naturaleza, el tamaño, y el
alcance de cualquier proyecto o actividad, las razones por las cuales se quiere llevar acabo, la
duración de este, las áreas que serían afectadas , los posibles impactos económicos, sociales,
culturales ambientales de los proyectos, el personal que estaría involucrado en la ejecución
del proyecto y los procedimiento que deberían llevarse a cabo para la realización del proyecto,
también se deberá tener en cuenta en la realización de esta consulta que sea culturalmente
adecuada por lo cual deberá respetar las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas y
deberá prever los tiempos necesarios para que estas comunidades puedan llevar acabo sus
procesos de toma de decisiones, además para cumplir con el carácter previo que tiene la
consulta esta se debe realizar antes de tomar cualquier medida o de realizar cualquier proyecto
que afecte a las comunidades. (Rodriguez, 2013)
En este documento se hace la distinción entre la consulta previa y el consentimiento
libre e informado , en virtud de la consulta los pueblos indígenas tienen derecho a que se
escuche su opinión como condición para la toma de una decisión general o la realización de
un proyecto, esta tiene como finalidad el logro de un acuerdo o aceptación de las propuestas y
33
el consentimiento fija como condición que los pueblos y comunidades den previamente su
consentimiento para que proceda la medida o proyecto que los afecten. (Rodriguez, 2013)
2.3 MARCO CONCEPTUAL O REFERENCIAL.
A. TERRITORIOS ANCESTRALES: son aquellos territorios que las comunidades
indígenas ocupaban antes de la llegada de los conquistadores y actualmente siguen
siendo ocupadas por ellos.
B. CONSULTA PREVIA: Es un mecanismo y un derecho fundamental que tienen los
pueblos indígenas y comunidades negras a ser consultados cuando se toman medias
legislativas y administrativas, o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o
actividades que afecten o intervengan sus territorios antes de iniciarlos, buscando de
esta manera proteger su integridad cultural y social garantizando así el derecho a la
participación.
C. COMUNIDADES INDIGENAS: son el grupo humano que vive de acuerdo con las
formas de relación con el medio natural en el que se asentaron los diferentes grupos
aborígenes desde antes de la conquista y la han conservado y dinamizado a lo largo de
la historia.
D. IDENTIDAD CULTURAL: El derecho a la identidad cultural, según jurisprudencia
constitucional, otorga a las comunidades indígenas prerrogativas como las siguientes:
34
(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como
manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y
tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones
políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv)emplear y preservar su propio idioma,
(v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y
exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para
la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e
inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y
transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales,
filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear
y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales
medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de
vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y
desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; (xiv) exigir
protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y
de otra índole y; (xv) ser recluido con un enfoque diferencial. (Corte Constitucional
Sentencia t-642,2014)
E. DIVERSIDAD CULTURAL: Es amplia y reiterada la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que en distintos contextos ha protegido a las comunidades indígenas
del país. El referido precedente se ha edificado en los principios fundamentales de la
Carta Política contemplados en el artículo séptimo, referente a la protección de
minorías raciales y culturales, el cual establece que “el Estado reconoce y protege la
35
diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”. De ese artículo se extraen
elementos esenciales como el reconocimiento estatal y la protección a la diversidad
étnica y racial. Así, la Carta Política, sobre la base de los principios de dignidad
humana y pluralismo, reconoce un estatus especial de protección con derechos y
prerrogativas específicas a las comunidades étnicas para que bajo sus usos y
costumbres hagan parte de la Nación. De otra parte, la diversidad cultural está
relacionada con las representaciones de vida y concepciones del mundo que la
mayoría de las veces no son sincrónicas con las costumbres dominantes o el arquetipo
mayoritario en la organización política, social, económica, productiva o incluso de
religión, raza, lengua, etc. Lo cual refuerza la necesidad de protección del Estado
sobre la base de la protección a la multiculturalidad y a las minorías. (Corte
Constitucional Sentencia T-129, 2011)
F. LICENCIA AMBIENTAL: Con fundamento en la jurisprudencia constitucional, se
concluye que la licencia ambiental: (i) es una autorización que otorga el Estado para la
ejecución de obras o la realización de proyectos o actividades que puedan ocasionar un
deterioro grave al ambiente o a los recursos naturales o introducir una alteración
significativa al paisaje (Ley 99/93 art. 49); (ii) tiene como propósitos prevenir, mitigar,
manejar, corregir y compensar los efectos ambientales que produzcan tales
actividades; (iii) es de carácter obligatoria y previa, por lo que debe ser obtenida antes
de la ejecución o realización de dichas obras, actividades o proyectos; (iv) opera como
instrumento coordinador, planificador, preventivo, cautelar y de gestión, mediante el
cual el Estado cumple diversos mandatos constitucionales, entre ellos proteger los
36
recursos naturales y el medio ambiente, conservar áreas de especial importancia
ecológica, prevenir y controlar el deterioro ambiental y realizar la función ecológica
de la propiedad; (v) es el resultado de un proceso administrativo reglado y complejo
que permite la participación ciudadana, la cual puede cualificarse con la aplicación del
derecho a la consulta previa si en la zona de influencia de la obra, actividad o proyecto
existen asentamientos indígenas o afrocolombianos; (vi) tiene simultáneamente un
carácter técnico y otro participativo, en donde se evalúan varios aspectos relacionados
con los estudios de impacto ambiental y, en ocasiones, con los diagnósticos
ambientales de alternativas, en un escenario a su vez técnico científico y sensible a los
intereses de las poblaciones afectadas (Ley 99/93 arts. 56 y ss); y, finalmente, (vii) se
concreta en la expedición de un acto administrativo de carácter especial, el cual puede
ser modificado unilateralmente por la administración e incluso revocado sin el
consentimiento previo, expreso y escrito de su titular, cuando se advierta el
incumplimiento de los términos que condicionan la autorización (Ley 99/93 art. 62).
En estos casos funciona como garantía de intereses constitucionales protegidos por el
principio de prevención y demás normas con carácter de orden público. ( Corte
Constitucional Sentencia T-746, 2012)
G. DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA: Las notas definitorias del derecho
fundamental a la propiedad colectiva del territorio por parte de las comunidades
indígenas son el carácter imprescriptible, inalienable e inembargable del territorio; y la
consideración de la ancestralidad como “título” de propiedad. Además, la Corte
Constitucional ha enfatizado que el concepto de territorio no se restringe a la
37
ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo indígena, sino que se asocia al
concepto de ámbito cultural de la comunidad.( Corte Constitucional Sentencia T-235,
2011)
H. ADJUDICACIÓN: Declaración de la pertenencia de una cosa a una persona u
organización.
I. CONCESIÓN: Acción de otorgar a particulares o empresas el derecho para explotar
alguno de sus bienes o servicios durante un tiempo determinado.
J. CONSERVACIÓN: es la acción y efecto de conservar mantener, cuidar o guardar
algo, continuar una práctica de costumbres.
K. CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO: medida que fija como
condición que los pueblos y comunidades den previamente su consentimiento para que
proceda una medida o proyecto que afecte las comunidades indígenas.
L. REVERSIBILIDAD; Capacidad para volver a un estado o condición anterior
38
M. REASENTAMIENTO: es el traslado de una población a causa de la construcción de
obras, en las cuales algunas personas resultan perjudicadas o afectadas por lo cual
deben trasladarse a otro sitio.
N. TERRITORIO: espacio geográfico en el cual se desenvuelve la dinámica de las
sociedades indígenas y con el cual está vinculada la cultura, la historia, y la identidad
de un grupo determinado
3- HIPOTESIS
Los alcances del mecanismo de consulta previa con el fin de garantizar los derechos
fundamentales de los pueblos indígenas frente a la explotación minera dentro de sus territorios
ancestrales son amplios y bien constituido dentro de un marco armónico e integro de los
pueblos indígenas y todo lo que estos abarcan, como lo es la identidad cultural, su derecho al
territorio, su autonomía y sobretodo su derecho a la participación. Dichos alcances, van
dirigidos directamente a salvaguardar la cultura de estas comunidades y sus territorios como
muestra máxima de la protección del Estado a esta población en Colombia brindándoles así ,
salvaguardas, protecciones y garantías al cumplimiento de sus derechos fundamentales y a ser
consultados siempre que se tome una medida legislativa o administrativa o que se proyecten
planes que puedan afectar a sus comunidades y territorios.
39
4- METODOLOGIA
Para los propositos de este trabajo, es importante destacar que la investigacion
propuesta y desarrollada es una investigacion descriptiva. Es descriptiva ya que su proposito
metodologico y de fondo es describir el fenomeno de la consulta previa, conceptualizarlo y a
su vez destacar sus caracteristicas y rasgos mas imporatnes y posteriormente definir, proponer
y afirmar el alcance que este mecanismo tiene en Colombia en temas de exploracion o
explotacion minera dentro de los territorios de las comunidades indigenas.
Como metodo principal de esta investigacion descriptiva, identificamos el fenomeno y
los sujetos involucrados, los cuales para los fines de este trabajo investigativo respectivamente
son las comunidades indigenas en Colombia, el Estado y las empresas exploradoras o
explotadoras de recursos minerales en estos suelos.
Tambien, esta investigacion tiene un enfoque netamente cualitativo, ya que se estudia
la realidad de la consulta previa en su contexto natural y como sucede, sus procesos, su
aplicabilidad y interpretnado los casos y fenomenos que esta tiene y provoca en relacion a sus
sujetos de aplicación, los cuales en el caso concreto son las comunidades indigenas en
Colombia.
Por su carácter de cualitiativa, la investigacion es inductiva, ya que desarrollamos
conceptos y los proponemos partidendo de pautas de datos, teorias, jurisprudencias y no
comparando modelos, hipotesis o cuantificando datos; esto se puede apreciar desde el
momento en que se plantea la propuesta ya que la investigacion parte desde unos
interrogantes previamente planteados y propuestos.
40
FUENTES DE INFORMACION
A. FUENTES PRIMARIAS:
 Libros de la consulta previa en Colombia.
 Consulta Previa: Un derecho Fundamental- Jhon Jairo Morales Alzate
 La consulta previa con los pueblos indigenas y Comunidades afrodescendientes en
Colombia – Gloria Amparo Rodriguez
 El derecho a la consulta previa, libre e Informada- Instituto Colombiano de
Antropologia.
 Revista de la consulta previa en Colombia del ministerio del Interior.
 Investigacion de la consulta previa en Colombia de la Universidad del Rosario
y Nacional.
B. FUENTES SECUNDARIAS:
 Jurisprdencia de la Corte Constitucional.
 Leyes referentes a la consulta previa en Colombia.
 Articulos Investigativos y descriptivos de diferentes autores.
41
Participantes o sujetos.
Especificamente son tres sujetos los que envuleven esta investigacion. Las
comunidades indigenas en Colombia es el primero de estos, ya que por su imporantcia
demografica, legal y cultural que tienen en el ordenamiento juridico colombiano, constituyen
la razon y la causa del mecanismo de consulta previa , el cual para efectos de esta
investigacion es el alma de la tesis.
El Segundo de estos tres sujetos de investigacion es el Estado, ya que el es el primer
llamado a ejercer el mecanismo de la consulta previa y al hacer efecttuada esta accion,
cumplir los derechos y directrices constitucionales de proteger los pueblos indigenas en
Colombia y sus territorios y a su vez salvaguardar y fomentar su cultura y desarrollo.
Y como tercer sujeto, encontramos a las empresas que hacen funciones y proyectos de
exploracion y explotacion minera, que por su papel en este proceso en especifico, es el
obligado a consultar a los pueblos indigenas cuando estos mismos tengan un proyecto que
pueda afectarles sus territorios ancestrales.
Herramientas
42
En esta investigacion, las herramientas claves para desarrollarla fueron extrictamente
la doctrina escrita y propuesta por varios autores como tambien las directrices del
ordenamiento juridico Colombiano en esta tematica y resaltando la imporante jurisprudencia
de la Corte Constitucional, la cual ha sido la encargada de desarrollar este tema por via
jurisprudencial.
Procedimientos
Para cumplir los fines de la investigacion se sigio un sistematico y ordenado procedimiento
que se dio y se divide en los siguientes momentos:
1. Realizacion de la propuesta.
2. Correccion de la propuesta.
3. Presentacion de las corecciones.
4. Entrega de propuesta del Proyecto.
5. Aceptacion de la propuesta.
6. Inicio del Marco Teorico.
7. Desarrollo de la propuesta.
8. Busqueda de Informacion.
9. Desarrollo de Primer Objetivo.
43
5- RESULTADOS ESPERADOS
Desarrollar todos los objetivos planteados de la investigacion para asi, poder llegar a
emitir un concepto veraz y basado en un juicioso estudio investigativo, sobre las preguntas y
objetivos planteados en la investigacion sobre la consulta previa en Colombia en cuestiones
de mineria dentro de los territorios de las comunidades indigenas afectadas por esta.
6- CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES
MESES
ACTIVIDADES
Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio
A
Semana Semana Semana Semana Semana Semana
DESARROLLAR
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 5 1 2 3 4 1 2 3 4
Corrección de
propuesta
Presentación de
correcciones X
44
Entrega de
propuesta del
proyecto
Resultado:
proyecto de
investigación tipo
Inicio de marco
teórico
Desarrollo de la
propuesta
Inicio del primer
objetivo X
45
Búsqueda de
información
7- PRESUPUESTO
Rubro Cantidad Descripción Valor total
Personal 2 Javier y Silvia $1000000
Equipos 2 Portátiles 3000000
Software xtem Software 500000
Materiales Libros Bibliografia 1000000
Salidas de campo - - -
Material bibliográfico Libros 1000000
Publicaciones - - -
Servicios técnicos - - -
TOTAL 6500000
CAPITULO I
46
MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DEL MECANISMO DE LA
CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA.
La consulta previa en Colombia es un mecanismo que desde la constitución de 1991 se
dictamino y se verso su creación como parte de la nueva Colombia jurídica que se estaba
creando en la cual se reconocían, respetaban y se enaltecían la diversidad y la
multiculturalidad que por los tiempos ha predominado en la nación; con esta nueva
constitución las comunidades indígenas se les otorga una característica de imperante, ya que
se les garantiza la autonomía, su reconocimiento y su mantenimiento de costumbres y culturas
y consecuente con esto el respeto y la salvaguarda de sus tierras como parte fundamental de
su cultura y vivencias. Estas tierras declaradas territorios ancestrales son objeto de especial
protección jurídica del Estado garantizándolo por medio de la consulta previa. Este
mecanismo tiene sus cimientos en la constitución pero también gran parte de este mismo se ha
desarrollado jurisprudencialmente a través de la Corte Constitucional la cual ha definido y
fijado conceptos, regulaciones, procedimientos y obligaciones.
Es oportuno entonces dar un concepto sobre la consulta previa definiéndola como un
dialogo intercultural que busca garantizar la participación real, oportuna y efectiva de los
grupos étnicos en la toma de decisiones de proyectos obras, o actividades que los afecten, con
el fin de proteger su integridad étnica y cultural. Esta orientada bajo los principios de la buena
fe, legitimidad, transparencia, participación, representatividad pero sobretodo tiene
características fundamentales que definen su esencia y por tanto impone que la consulta
previa debe ser previa, libre e informada.
47
Este rubro del trabajo tiene la función expresa de identificar el marco legal y
jurisprudencial del mecanismo de la consulta previa en Colombia en todo campo, tanto
fundamentos de ley y tratados internacionales como de el importante papel de la
jurisprudencia para el desarrollo de la misma.
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES
Para iniciar un analisis juicioso del marco normativo de la consulta previa es menester
iniciar enunciando los pilares constitucionales del mecanismo por la importancia juridica y
jerarquica que esta cumple en el ordenamiento juridico interno.
 Artículo 1 Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana,
en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general. (ConstitucionPoliticaColombia, 1991)
 Artículo 2 Son fines esenciales del Estado servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y
48
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
(ConstitucionPoliticaColombia, 1991)
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares. Son fines esenciales del Estado; facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan
 Artículo 7 El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana (ConstitucionPoliticaColombia, 1991)
 Artículo 8 Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales
y naturales de la Nación (ConstitucionPoliticaColombia, 1991)
 Artículo 10 Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus
territorios, la enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones
lingüísticas propias será bilingüe. (ConstitucionPoliticaColombia, 1991)
 Artículo 329 Establece los mecanismos para la conformación de las entidades
territoriales indígenas, su forma de administración y las características de los
resguardos: propiedad colectiva y no enajenable. (ConstitucionPoliticaColombia,
1991)
 Articulo 330 La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se
hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas, en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno
49
propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.
Los articulo 329 y 330 de la constitución política de Colombia contemplaron las
pautas para la conformación, delimitación y gobierno de las entidades territoriales indígenas,
calificaron a los resguardos como propiedad colectiva y no enajenable e impusieron el deber
de consultar a sus representantes sobre las decisiones y explotación de sus recurso naturales
en sus territorios (Corte ConstitucionalSentencia T-605, 2008)
LEY 21 DE 1991
Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de
la O.I.T., Ginebra 1989
Esta ley se aplicara a los pueblos indígenas en Colombia, con el fin de proteger sus
tierras, su cultura, su integridad y de reconocerlos como constitucionalmente se encuentra
amparado.
La presente ley establece que se debe consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente; también deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y
de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.
50
En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos
del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos
deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados,
a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,
antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea
posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
También al salvaguardar estas comunidades, se pacta que no serán trasladados de las
tierras que ocupan y se hacen solo se hará bajo su consentimiento libre y pleno con
conocimiento de causa.
La consulta previa en virtud del convenio y de esta ley significa que :
I. Las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe
producirse un verdadero dialogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales
caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo, la buena fe y
el deseo sincero de alcanzar un acuerdo;
II. Tienen que establecerse mecanismos apropiado a escala nacional y ello debe realizarse
de una forma adaptada a las circunstancias;
51
III. Tienen que llevarse a cabo consultas a través de instituciones representativas de los
pueblos indígenas y tribales en relación con las medidas legislativas y
administrativas;
IV. Deben llevarse a cabo consultas con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento sobre las medias propuestas.
LEY 99 DE 1993
En la ley 99 de 1993 se establecen pautas, reglas y procedimientos para lograr el
mantenimiento del medio ambiente, su conservación, y su desarrollo sostenible, en esta ley se
fijan las funciones de múltiples organismos y corporaciones encargados de velar por el medio
ambiente e imponer obligaciones que deben ser cumplidas por las empresas cuando quieran
realizar algún proyecto en estos territorios, de esta manera la ley 99 de 1993 garantiza la
protección de la biodiversidad del país por ser esta patrimonio de la nación y de gran interés
para toda la humanidad.
Según esta ley le corresponde al ministerio de ambiente el uso, manejo,
aprovechamiento, conservación y restauración de los recursos naturales con el fin de impedir
que las actividades contaminantes que se realicen deterioren o destruyan el patrimonio
natural, este organismo deberá determinar las normas mínimas que deben cumplir las
actividades mineras, industriales, o cualquier otra que genere directa o indirectamente un daño
ambiental (Ley99, 1993)
52
El consejo nacional ambiental es otro de los organismos a los que se refiere esta ley, a
este le corresponderá realizar recomendaciones al gobierno sobre la adopción de medidas que
permitan asegurar la sostenibilidad ambiental y que minimicen los impactos negativos que los
proyectos generen.
La ley 99 de 1993 también hace referencia a algunos aspectos relacionados con la
comunidades indígenas y sus territorios, de estos señala que las corporaciones autónomas
regionales deberán coordinar con las comunidades indígenas programas y proyectos de
desarrollo sostenible, de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, además
estas corporaciones promoverán y ejecutaran programas para abastecer de agua a estas
comunidades,esta ley resalta la importancia de los territorios ancestrales por lo cual ordena
que toda explotación que se pretenda realizar en los territorios indígenas se deberá hacer con
previa consulta a los representantes de estas comunidades, para que estos den sus opiniones
sobre los diferentes impactos que generan.
En cuanto a las licencias ambientales la ley 99 de 1993 establece ciertos parámetros
que generan limitación, primero que todo establece que para que exista cualquier actividad
que deteriore los recursos naturales y el medio ambiente se hace necesaria la obtención de una
licencia ambiental la cual será una autorización otorgada por la autoridad competente para
poder ejecutar el proyecto o actividad, también se menciona la importancia de realizar
estudios ambientales para conocer los proyectos que se piensan llevar acabo y las
consecuencias que estos generan y así estar informados de manera clara y precisa sobre el
deterioro que puede llegar a causar las actividades y las medidas de prevención, corrección, y
compensación de impactos que pueden tomarse en cuenta después de realizar dicha actividad.
53
DECRETO 1320 DE 1998
Este es el decreto por el cual se reglamente la consulta previa con las comunidades
indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio.
Este decreto ,brinda un objeto de la consulta previa que versa en lo siguiente:
La consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y
cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de
recursos naturales dentro de su territorio, conforme a la definición del artículo 2o. del
presente decreto, y las medidas propuestas para proteger su integridad. (Decreto1320,
1998)
También en su articulo segundo establece la determinación del territorio, el cual
textualmente dice y fija el concepto de :
La consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda
desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en
propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente, se realizará consulta previa
cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y
habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras, de
conformidad con lo establecido en el siguiente artículo. (Decreto1320, 1998)
Como ya lo había establecido la corte debido al sentido particular que tiene para los
pueblos indígenas la tierra, la protección de su territorio no se limita a aquellos que se
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encuentran titularizados, sino que se trata de un concepto jurídico que se extiende a toda la
zona indispensable para garantizar el pleno y libre ejercicio de sus actividades culturales,
religiosas y económicas, de acuerdo como las ha venido desarrollando de forma ancestral. El
Estado tiene la obligación de proteger a las comunidades indígenas frente a las perturbaciones
que puedan sufrir en el ejercicio de sus actividades en lo que han considerado su territorio
ancestral, y debe tomar todas las medidas pertinentes para evitar que conductas de particulares
puedan afectar sus derechos.
Para la participación de las comunidades indígenas en la elaboración de estudios
ambientales se dictamina que el responsable del proyecto será el encargado de hacer la
consulta previa, elaborar los estudios ambientales con la participación de dichas comunidades.
Cuando se trate de la consulta previa en materia de permisos de uso, aprovechamiento
o afectación de recursos naturales renovables la ley dictamina literalmente que :
“cuando se pretenda desarrollar un proyecto, obra o actividad dentro del ámbito territorial
previsto en los artículos 2o. y 30 de este decreto, a la solicitud presentada ante la autoridad
ambiental competente para acceder al uso, aprovechamiento o afectación de los recursos
naturales renovables que no vayan implícitos dentro de una licencia ambiental, se anexarán
las certificaciones de que trata el artículo 3o. del presente decreto. (Decreto1320, 1998)
Recibida la solicitud y establecida la necesidad de hacer consulta previa, la autoridad
ambiental competente informará al Ministerio del Interior para efectos de su coordinación.
Igualmente, la autoridad ambiental competente deberá dar aplicación a lo dispuesto en el
artículo 11 de este decreto cuando sea del caso.
55
Y para efectos de comunicación de la decisión se hará a través de acto administrativo
comunicando total, eficaz y eficientemente a las comunidades indígenas competentes de este
proceso, informando si se otorgo o negó la licencia ambiental.
DIRECTIVA PRESIDENCIAL 01 DEL 2010
Esta directiva presidencial aporta algunos puntos importantes para la aplicación de la
consulta previa, en esta se establece que la responsabilidad para llevar acabo la consulta
previa recae sobre los representantes de los proyectos y el ministerio, estos serán los
encargados de participar activamente durante el proceso de consulta previa y de proporcionar
toda la información necesaria.
La consulta procede antes de la ejecución o iniciación de cualquier proyecto que pueda
afectar a las comunidades indígenas o sus derechos, algunas de estos casos son:
Cuando se expidan medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar
directamente a las comunidades, en procesos explotación de recursos naturales en
territorios indígenas, cuando se quieran tomar decisiones sobre enajenación de tierras o
de transferencia de derechos sobre las tierras, cuando se pretenda desarrollar, incrementar
o transformar la malla vial en territorios étnicos, cuando se planeen acciones de
erradicación de cultivos ilícitos que puedan afectar a los grupos étnicos.
(DirectivaPresidencial01, 2010)
La directiva 01 del 2010 señala las etapas que debe cumplir el proceso de la consulta previa:
 Pre consulta
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 Apertura del proceso
 Talleres de identificación de impactos y definición de medidas de manejo
 Pre-Acuerdos
 Reunión de Protocolización
 Sistematización y seguimiento al cumplimiento de acuerdos
 Cierre del proceso de Consulta Previa.
Respecto al manejo de los impactos la directiva establece las siguientes reglas
 Deben acordarse procedimientos especiales para que los recursos económicos apoyen
el fortalecimiento de los Grupos Étnicos, sus territorios y las formas de vida que les
son propias.
 Los acuerdos a que se llegue en procesos de Consulta Previa apoyarán procesos
colectivos para la adquisición de bienes o servicios y sólo en casos justificados se
distribuirá o aceptará la entrega individual de recursos directamente.
 En todos los procesos de Consulta Previa se deberán tomar medidas a corto, a
mediano y a largo plazo que serán objeto de seguimiento. (DirectivaPresidencial01,
2010)
57
 SENTENCIA T – 849 DE 2014
En esta sentencia muy productiva y florecedora para el tema de la consulta previa en
Colombia específicamente en temas de exploración y explotación minera en territorios
ancestrales indígenas, la Corte Constitucional fija precedentes, conceptos y parámetros
concretos a la hora tanto de llevar acabo estos proyectos como de ejercer el derecho
fundamental que tienen los pueblos indígenas a la consulta previa en estos temas.
El accionante de la tutela tutelo este derecho para salvaguardar y reclamar la omisión
de la consulta previa para un proyecto minero que se iba a dar en su territorio en la Sierra
Nevada de Santa Marta, conocido como la Línea Negra, el cual comprende territorio de 4
comunidades indígenas colindantes con la Sierra. Este territorio de la Línea Negra, había sido
declarado mediante una resolución del Ministerio de Gobierno como un territorio ancestral
indígena para estas comunidades y aun así en conocimiento de esta situación, la Corporación
Autónoma Regional del Cesar en 2010, otorgó a Agregados del Cesar EU, una licencia
ambiental global para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, en
jurisdicción del municipio de Valledupar, departamento del Cesar, al interiror de la linea
negra sin haber practicado previamente la consulta previa.
Dicho esto, la Corte Constitucional al conocer del asunto, plantea los posibles
problemas juridicos a resolver siendo el primero de ellos, conceptualizar y fijar parametros de
territorio indigenas.
Para esto, cita a varias jurisprudencias, la cual resalta en calidez y amplitud conceptual
la brindada por la Corte Interamericana, al referirse a los prueblos indigenas asi :
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“Debido a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales
tienen con su territorio, la protección del derecho a la propiedad, uso y goce sobre éste es
necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el derecho a usar y gozar del
territorio carecería de sentido en el contexto de los pueblos indígenas y tribales si dicho
derecho no estuviera conectado con la protección de los recursos naturales que se
encuentran en el territorio. Por ello, la protección de los territorios de los pueblos
indígenas y tribales también deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la
permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez
permite mantener su modo de vida. Esta conexión entre el territorio y los recursos
naturales que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas y tribales y que son
necesarios para su supervivencia física y cultural, así como el desarrollo y continuidad de
su cosmovisión, es preciso protegerla bajo el articulado de la Convención para garantizar
que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural,
estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán
respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados”. (Corte ConstitucionalSentenciaT-
849 , 2014)
Esta noción de territorios ancestrales y su protección fue adoptada por la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), en el Convenio 169 sobre pueblos Indígenas y Tribales que
fue incorporado al ordenamiento jurídico Colombiano a través de la ley 21 de 1991.
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La Corte Constitucional ya se había referido a la consulta previa como un derecho
fundamental de las comunidades étnicas, al igual que como el Convenio numero 169 de la
OIT lo determina.
El convenio por ser adoptado al ordenamiento jurídico y gozar de rango
constitucional, impone obligaciones puntuales al Estado colombiano dirigidas a salvaguardar
los derechos de las comunidades indígenas, tal y como lo dice en el articulo 2 de la
convención:
“los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de
los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los
derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”. (Convecion 169 OIT,
1989)
La obligación de consultar a la comunidades indígenas cuando se van a realizar
proyectos de exploración de recursos naturales en su territorio, se encuentra consignado en
el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Nacional que establece:
La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro
de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades.
También el numeral 2 del articulo 15 de la ley 21 de 1991, ley que incorporo el Convenio
169 de la OIT dice:
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En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos
deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en
qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán
participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y
percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades”. (Ley21, 1991)
La corte teniendo todo el estudio en cuenta, resolvió la tutela a favor del accionante,
reconociendo y protegiendo sus derecho a la consulta previa y a su vez fungiendo de órgano
garantizador salvaguardando el territorio ancestral indígena del caso en concreto y en su
defecto dejando sin validez la licencia ambiental otorgada a la empresa.
SENTENCIA T- 698 DEL 2011
La sentencia T- 698 del 2011 trata sobre una acción de tutela instaurada por Efrén de
Jesús reyes en representación del resguardo indígena cañamomo en contra de alcaldía
municipal de rio sucio caldas.
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Esta acción se instaura para obtener el amparo constitucional de los derechos
fundamentales de integridad de los pueblos indígenas, protección a sus prácticas sociales
culturales, derecho a la consulta previa, al consentimiento libre previo e informado, al
territorio y al debido proceso vulnerados por la alcaldía de rio sucio al autorizar la
construcción de una antena de comunicaciones en su territorio ancestral sin realizar la
consulta previa.
En este caso se concedió la licencia de construcción de una estación de telefonía en un
predio ubicado en el territorio ancestral de este resguardo, en el presente caso se evidencia
que no se realizo estudio de impacto ambiental, social y cultural que podría generarse de esta
construcción, además se constata que no se realizó la consulta previa, razón por la cual el
resguardo pide que se anule esta licencia.
La corte fija el problema jurídico en 2 aspectos
1. Determinar si la acción de tutela es procedente en el caso concreto.
2. Definir si la alcaldía vulnero los derechos fundamentales de los indígenas al conceder la
licencia de construcción y determinar si la compañía telefónica vulnero los derechos de
los indígenas al no realizar el proceso de consulta previa.
62
Es por esto que la Corte evaluó los requisitos formales de procedibilidad de las
acciones promovidas para amparar derechos fundamentales de comunidades indígenas
atendiendo a dos situaciones: a la especial condición de vulnerabilidad que soportan sus
promotores y a la función que cumple la acción de tutela como mecanismo de protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, a través de un trámite preferente y
sumario. (CorteConstitucionalSentenciaT-698, 2011)
En el caso concreto la corte manifiesta que con las pretensiones solicitadas se
evidencia que la verdadera preocupación de la comunidad recae en la omisión de la consulta
previa exigida por la ley, es por esto que esa corporación decide que la tutela proceda al
buscar con esta frenar el desconocimiento del derecho de participación de estas comunidades,
y aclara que esta debe proceder ya que no existe un mecanismo diferente a la tutela en el
ordenamiento para que los pueblos indígenas puedan reclamar la protección inmediata de sus
derecho a ser consultados, además llega a la conclusión que el territorio indígena de una
comunidad étnica no resulta restringido por un título de propiedad ya que esta propiedad no se
entiende como el lugar en el que se encuentran los indígenas sino todo el territorio que hace
parte de su cosmovisión y religiosidad.
La corte manifiesta que a la luz del convenio y las leyes presentes en Colombia la
consulta se debe realizar por cualquier medida que afecte a estas comunidades, es por esto que
la corte no encuentra razones para no conceder el derecho a la consulta previa por la licencia.
En este caso la corte ordeno realizar la consulta para que se establezcan las ventajas y
desventajas que presenta para las comunidades esta licencia, este proceso de debe llevar a
cabo teniendo en cuenta las pautas establecidas en la sentencia T129 del 2011 :
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 La imposibilidad de asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos,
reuniones informativas o actuaciones afines.
 La necesidad de establecer relaciones de comunicación efectiva, basadas en el
principio de buena fe.
 Deberán ponderarse las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia que
les dan a sus territorios y a sus recursos.
 La búsqueda del consentimiento libre, previo e informado de la comunidad indígena
consultada.
 La repartición equitativa de los beneficios de la obra y el cumplimiento de medidas de
mitigación e indemnización por los daños ocasionados.
 El acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la
Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento.
(CorteConstitucionalSentenciaT-129, 2011)
Además ordena la suspensión de operaciones de la estación que se encuentra en dicho
territorio y exhorta al ministerio para que en cumplimiento de sus funciones realice los
estudios correspondientes.
En el estudio que realiza la corte constitucional sobre este tema se tocan y analizan
puntos significativos sobre la consulta previa y la protección de los derechos de las
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comunidades indígenas. En esta sentencia se expresan los grandes avances que se han
generado en materia de protección y reconocimiento de los derechos de las comunidades
indígenas y hace referencia al artículo 7 de la constitución el cual establece la protección de la
diversidad étnica y cultural de la nación como uno de los avances más importantes que se
lograron con la constitución de 1991.
Además esta corporación en su estudio reconoce la gran relevancia que tuvo la
ratificación del convenio 169 de la OIT para el reconocimiento del derecho de participación
de las comunidades indígenas.
Este convenio ha recalcado en su artículo 6 la importancia de la consulta previa y algunas
directrices que deben ser tomadas en cuenta
Artículo 6. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
1. Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente.
2. Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a
todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsable de políticas y programas que les conciernan.}
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3. Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin
Sobre la consulta previa la corte edifico unas reglas básicas para que se genere un proceso
óptimo
 Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos en los que se vaya
a explorar o explotar los recursos naturales de los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en
ejecución.
 Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los
elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política
y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características
singulares.
 Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,
mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente
las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída
en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la
defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.
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Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en
la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe
ser acordada o concertada (CorteConstitucionalSentenciaT-698, 2011)
Para resolver este caso la corte tuvo que hacer un estudio detallado sobre el derecho
que poseen los indígenas a sus territorios ancestrales de este concluyo que este territorio
constituye para las comunidades un elemento esencial de su cosmovisión y religiosidad y es la
base de su subsistencia, por lo cual este territorio no se restringe a la ubicación geográfica de
una comunidad o un resguardo indígena, sino a la idea de que este territorio es el lugar en
donde se desarrolla la vida social de la comunidad indígena.
A modo de conclusión la consulta previa es el derecho de los pueblos indígenas a ser
consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten
directamente y comprometan intereses propios de dichas comunidades, este proceso de
participación busca que se dé una participación activa y efectiva cosa que solo se cumple
cuando las comunidades étnicas son informadas de forma oportuna y completa de los
proyectos que puedan afectarlos y cuando se les permita tener un espacio adecuado para
valorar libremente el proyecto y permitirles dar su opinión y punto de vista sobre su
viabilidad.
SENTENCIA T- 769 DEL 2009
En la sentencia T- 769 del 2009 se presenta una tutela en la que los demandantes
Benerito Domico, Hugo Rentería Durán, Germán Pernía, Argemiro Bailarín Bailarín, José
Miguel Majore Bailarín, Zaginimbi Bailarín, Macario Cuñapa Bailarín, Andrés Domico y
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Javier Bailarín Carupia miembros de la Comunidad Bachidubi del resguardo Río Murindó en
contra de los Ministerios del Interior y de Justicia; de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial; de Defensa; de Protección Social; y de Minas y Energía, los demandantes
alegaban vulneración del derecho la vida, de la consulta previa, integridad cultural y social,
autonomía y protección de la riqueza de la nación lo cual constituye una vulneración del
derecho de participación de las comunidades indígenas en la toma de decisiones
Este caso trata sobre una concesión minera, exploración y explotación de una mina
asentada en múltiples territorios ancestrales pertenecientes al resguardo indígena embera el
cual afecta a más de once comunidades, al generar un gran impacto ambiental poniendo en
riesgo la biodiversidad de esta zona, las aguas y ríos que abastecen a la comunidad, los
animales, cultivos y salud de los indígenas con los procesos de extracción minera y los
residuos que se generen de esta.
El demandante alega que el proceso de consulta previa no se realizó de manera
adecuada ya que no se hizo con todos los representantes de las comunidades indígenas que
resultarían afectadas con este proyecto, además señala que no se dio información clara y
precisa sobre el proyecto, las medidas que se tomaran para ejecutarlo y los impactos
ambientales que este generara en las comunidades indígenas, asimismo pide que se detenga la
extracción que se viene presentando en estos territorios y se realice el proceso de consulta
previa respectivo.
En el caso concreto la corte precisa que antes de realizar la consulta previas se debe
realizar un proceso pre consultivo con las autoridades de cada comunidad que se vaya a ver
afectada en el cual se definirán las bases del procedimiento apropiados para que cada
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comunidad pueda participar en la toma de la decisión y manifiesta que aunque en este caso se
llevó un proceso de pre consulta este proceso de pre consulta no se extendió a otras
comunidades que también resultabas afectadas.
Además la corte considera que no se tuvo en cuenta a las autoridades e instituciones
representativas de las comunidades involucradas a la hora de realizarla consulta, de esta
manera se vulnero el derecho de participación con el que cuentan las comunidades indígenas
de estos resguardos, además expresa que no se actuó de manera adecuada para procurar que
la comunidad conociera el contenido de este proyecto y luego con pleno conocimiento
pudiese decidir qué medida adoptar respecto a este.
La corte evidencia que los requisitos no se cumplieron en debida forma, razón por la
cual ordena al ministerio rehacer los trámites para generar una consulta extensiva a todas las
comunidades afectadas y ordena suspender la exploración y explotación en estos territorios.
En el estudio que realizo la corte para resolver este caso se aprecian importantes
aportes al tema de las protecciones y derechos de las comunidades indígenas. Esta
corporación comienza expresando el valor constitucional que tiene la diversidad étnica y
cultural de estas comunidades, el derecho a la propiedad colectiva que tienen estas sobre los
territorios que habitan y la especial importancia que estos revisten paras las comunidades ya
que en el encuentran su principal medio de subsistencia y constituye un elemento esencial de
su cosmovisión y religiosidad.
En el estudio que presenta la corte constitucional se mencionan y analizan ciertos
aspectos que resultan de gran interés para el tema de la consulta previa:
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La corte precisa que la constitución política de Colombia ha otorgado especial
protección al derecho que tienen las comunidades indígenas a participar en las decisiones que
los afectan, es por esto que mediante la consulta previa el estado garantiza a las comunidades
implicadas en cualquier decisión el acceso adecuado a la información sobre cualquier
programa o plan que se pretenda realizar en su territorio, esto se hace con la intención de que
las comunidades indígenas conozcan los impactos negativos o positivos del programa.
Estos procesos de consulta previa sustentan en el convenio 169 de la OIT, aprobado
por Colombia en la ley 21 de 1991.
El convenio 169 de la OIT tiene una especial connotación en el desarrollo del derecho
de los pueblos indígenas a participar en la adopción y aplicación de decisiones que los
afectan, es por esto que este convenio precisa que para que se asegure la participación de las
comunidades se debe generar un adecuado mecanismo de consulta.
En la sentencia c- 030 del 2008 se precisa que estos procesos resultan de vital
importancia para las comunidades indígenas ya que reconocen el control que quieren asumir
estas comunidades sobre sus instituciones, forma de vida y desarrollo
(CorteConstituconalSentenciaT-769, 2011)
En la sentencia T- 769 del 2009 se fijaron algunos aspectos de gran relevancia sobre el
contenido y alcance de la consulta previa
1. Se deberá establecer en cada caso concreto la necesidad de realizar la consulta.
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2. Antes de realizarse esta consulta el ministerio de medio ambiente debe realizar un
estudio detallado frente a la explotación y exploración que se pretenda hacer y deberá
determinar si existe una vulneración a los derechos de los indígenas y cual será el
impacto ambiental que se generara en esta zona.
3. La consulta resultara obligatoria cuando las medidas que se adopten resulten
susceptibles de afectar a las comunidades indígenas.
4. Las consultas que se realicen deben ser realizadas de buena fe con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr un consentimientos acerca de las medidas y proyectos
propuestos.
5. Al realizar las consultas los gobiernos deben proporcionar la información apropiada y
completa, estas consultas deberán emprenderse con las organizaciones que las
comunidades han designado como representantes ya que estas son las únicas que se
encuentran habilitadas para tomar dichas decisiones. (CorteConstituconalSentenciaT-
769, 2011)
Así el proceso de consulta se entiende cumplido plenamente cuando antes de realizar
el acta de formalización de la consulta , el proyecto y toda la información hubiese sido
divulgada entre la comunidad y se hubiesen abierto escenarios de discusión apropiados.
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Esta consulta tiene como objetivo lograr que las comunidades indígenas tengan un
conocimiento pleno sobre los proyectos que se quieren realizar sobre sus territorios y los
mecanismos o procedimiento que se llevaran a cabo para ejecutarlos además busca que la
comunidad sea ilustrada sobre los daños o cambios que dicho proyecto puede causar.
 SENTENCIA C-461 DE 2008
La Corte Constitucional fija en esta sentencia pilares fundamentales para que todas las
directrices del plan de desarrollo de un gobierno, se ciña y se atenga a las normas que protejan
las comunidades indígenas y sus ancestrales territorios en temas de explotación minera o
construcción de infraestructura y aterrice así sus propósitos después de elaborar una juiciosa
consulta previa a las comunidades indígenas cuyos territorios recaigan las acciones del plan
de desarrollo asegurando de esta manera el derecho fundamental a la consulta previa como el
mantenimiento de la cultura y el reconocimiento y respeto de esta misma en Colombia.
La corte al tomar competencia en este caso señala estrictamente que la constitución
política otorga especial protección al derecho de participación de los pueblos indígenas del
país en las decisiones que los afectan, en virtud de la definición de Colombia como república
democrática, participativa y pluralista y del reconocimiento de la diversidad cultural como
valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana; Esta especial protección se
traduce en el deber de adelantar procesos de consulta con las comunidades indígenas y
tribales para la adopción y la ejecución de decisiones que puedan afectarles”, procesos de
consulta que constituyen una forma de participación democrática específicamente regulado en
72
el artículo 330 y con un sustento adicional en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por
Colombia mediante Ley 21 de 1991, que forma parte del bloque de constitucionalidad.
Las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia en virtud del Convenio 169
de la OIT deben interpretarse en consonancia con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del
mismo, los cuales enfatizan en la necesidad de que, para la aplicación de las disposiciones del
Convenio, se asegure la participación de las comunidades, se establezcan mecanismos
adecuados de consulta, se adelanten procesos de cooperación y se respete, en todo caso, el
derecho de estos pueblos a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida
de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
La consececuencia de juridica de la omision de la consulta previa, la corte propone a
traves de su jurisprudencia lo siguiente:
Tratándose de medidas legislativas, la situación puede tornarse compleja, porque como se
señaló en precedencia, el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad frente a la
omisión de consulta previa a la adopción de una medida legislativa, comporta la
verificación en torno a un procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la
materialidad misma de la ley. (CorteConstitucionalSentenciat-461, 2008)
En ese evento, sería posible, en determinadas circunstancias, encontrar que la ley
como tal es inconstitucional, pero también cabe que, en una ley que de manera general
concierne a los pueblos indígenas y tribales, y que los afecta directamente, la omisión de la
73
consulta se resuelva en una decisión que excluya a tales comunidades del ámbito de
aplicación de la ley; o puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo que se establezca
es la presencia de una omisión legislativa, de tal manera que la ley, como tal, se conserve en
el ordenamiento, pero que se adopten las medidas necesarias para subsanar la omisión
legislativa derivada de la falta de previsión de medidas específicamente orientadas a las
comunidades indígenas y tribales. Si la ley no tiene esas previsiones específicas, habría un
vacío legislativo, derivado de la necesidad de que, en una materia que si bien afecta a todos,
lo hace con los indígenas en ámbitos propios de su identidad, contemple previsiones
especiales y que las mismas sean previamente consultadas. En ese caso, en la medida en que
la ley general estuviese llamada a aplicarse a los indígenas, se decretaría una omisión
legislativa por ausencia de normas específicas y previamente consultadas.
En el ámbito específico del proceso de formulación del Plan Nacional de Desarrollo,
observa la Corte que los principios de representación y participación se manifiestan en forma
distinta, sin confundirse. Así, la existencia y funcionamiento del Consejo Nacional de
Planeación, que incluye –entre los demás representantes- a voceros de los grupos étnicos del
país, expresa en dicho ámbito una cierta versión del principio de representación. En efecto, los
representantes indígenas allí incluidos no expresan la cosmovisión de cada una de las
comunidades afectadas por cada proyecto individual incluido en el Plan de Inversiones
Públicas. Por su parte, la obligación constitucional de llevar a cabo la consulta previa de tales
proyectos individuales expresa el principio de democracia participativa –sensible a las
particularidades, detalles y diversidad del caso concreto-, en la medida en que en tales
proyectos de consulta, se permitirá que cada comunidad concreta afectada en forma
74
diferencial, directa y específica por un proyecto en particular haga oír su posición y participe,
así, en la adopción de las decisiones correspondientes.
Teniendo en cuenta todos los principios en que debe ceñirse el Plan Nacional de
Desarrollo, como también aterrizando este mismo a los derechos de las comunidades
indígenas en Colombia y sobretodo fundamentándose en el derecho fundamental a la Consulta
previa, la corte decide declara exequible el plan nacional de desarrollo, suspendiendo la
ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la
misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos
indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y
completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de
conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional.
CAPITULO II
Revisar los posibles factores determinantes en la aplicación del mecanismo de
consulta previa en la ley y la jurisrpudencia constitucional en los procesos de
explotacion minera sobre territorios indigenas.
Consulta previa y consentimiento previo libre e informado y la buena fe.
75
Según los estándares internacionales, asumidos también por la jurisprudencia
colombiana, los parámetros generales comunes que se han establecido para llevar a cabo la
consulta previa son criterios mínimos claves que sirven para guiar los procesos de consulta y
limitar la discrecionalidad que tienen los Estados en su realización. Esos criterios son el
principio de buena fe, la consulta informada, una consulta culturalmente adecuada, el
propósito de llegar a un acuerdo y el carácter previo de la consulta.
La consulta de buena fe.
Uno de esos criterios mínimos a la hora de aplicar la consulta previa es el deber de
llevar a cabo las consultas de buena fe y este esta contemplado en el articulo 6 del Convenio
169 OIT que establece que:
Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de
una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas. ( Convenio 169 OIT,1989)
La buena fe en la realización de la consulta previa, significa que debe existir un ambiente
de confianza y claridad en el proceso, el cual se genera a partir de la información y la
transparencia entre las partes. En este sentido, la Constitución Política en el articulo 83
establece que las actuaciones de los particulares y las autoridades publicas deberán hacerse
bajo el marco de la buena fe y que este mismo se presumirá en las gestiones que adelanten.
Así mismo, conforme a lo establecido en el convenio 169 respecto de la buena fe, se infiere
que al llevar acabo los procesos de consulta, el Estado debe proporcionar a los pueblos
indígenas información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente,
teniendo en cuenta que la consulta debe emprenderse con las organizaciones o instituciones
76
genuinamente representativas que están habilitadas para tomar decisiones en nombre de las
comunidades y no consultar a cualquiera que declare representar a las comunidades afectadas.
En efecto, es necesario que el Estado reconozca los órganos de representación y procure
llegar a un acuerdo, que lleve adelante negociaciones genuinas y constructivas, que evite
dilataciones en el proceso por razones y demoras injustificadas, que cumpla los acuerdos
pactados y que los implemente bajo el principio y el marco de la buena fe. También, deben
garantizar que los pueblos tengan una información relevante y comprensible ajustada a sus
niveles sociales y educativos, con el fin de que la consulta tome una figura mas participativa e
incluyente. A su vez, los espacios de tiempo otorgados entre etapa y etapa deben ser de un
tiempo prudente y suficiente para que las mismas comunidades hagan sus procesos dentro de
las mismas y así poder participar de una forma total coherente con sus tradiciones culturales y
sociales.
La Corte Constitucional en la sentencia C-175 de 2009 dicta que el principio de la buena fe
aplicada a la consulta previa quiere decir que corresponde al Estado colombiano definir las
condiciones en las que se desarrollara la consulta, lo cual debe darse con la participación de los
pueblos indígenas; y que para que la consulta resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento jurídico
constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente. (Corte Constitucional-
sentencia C-175-2009)
En este contexto, consideramos que el proceso de consulta previa responde a los postulados de la
buena fe, en la medida en que son convocadas todas las autoridades representativas para los
pueblos indígenas y sus organizaciones; cuando éstas no son manipuladas a través de beneficios
que nada tienen que ver con el objetivo de la consulta previa de llegar a un acuerdo y de proteger la
integridad social, cultural y económica de las comunidades; y cuando no se desconoce el derecho
77
de los pueblos indígenas a decidir sobre su futuro. La consulta previa no puede distorsionarse ni
reducirse a entregar y recibir prebendas. Aunque éstas generan un valor agregado, en ningún
momento se convierten en medidas de salvaguarda y protección a la identidad étnica y cultural
(Hurtado Mora, 2008 pag: 178).
La consulta informada
Los derechos a la consulta y a la participación se encuentran relacionados con el
derecho a la información. Por tanto, hay que sentar la base de que todo proceso de
participación debe fundamentarse en la información. La consulta le da a las comunidades
suficientes elementos para la toma de decisiones de manera consiente y por ella es menester
que esta información sea veraz, clara, oportuna, conducente y que esta sea entregada desde el
principio del proceso para salvaguardar un debido proceso.
Es así como la Corte Constitucional ha reconocido que el derecho a la información está
íntimamente ligado con el derecho a la participación, señalando que el primero es un poderoso
instrumento de reflexión-acción tanto individual como colectivo, en el entendido de que las
autoridades estatales, además de esa información, deben asumir la promoción, creación y fomento
de las condiciones idóneas para la discusión pública de los temas pertinentes; recordando a la vez
que la participación ciudadana en esos ámbitos de discusión, supone el recíproco respeto de los
criterios expuestos por los interlocutores institucionales y privados, pero no pasivamente, sino
reedificado mutuamente sobre la comprensión de lo ya examinado y depurado de manera
concertada, al tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo
en el suceso democrático. (Corte Constitucional- Sentencia C-891 de 2002)
78
También, es menester traer a colación la posición sentada del Foro Permanente para cuestiones
indígenas sobre los mínimos de información que deben tener los pueblos indígenas a la hora de
iniciar un proceso de consulta previa sobre explotación minera donde se establece que se debe
precisar sobre la naturaleza, el tamaño, la reversibilidad y alcance del proyecto en cuestión; las
razones por las que se quiere llevar a cabo el proyecto; la duración del mismo; las áreas que serian
afectadas; las asesorías preliminares donde se establezcan los posibles impactos económicos,
sociales y culturales y ambientales de los proyectos; el personal que estaría involucrado en la
ejecución de proyecto; y los procedimientos que tendrían que llevarse acabo para la realización del
mismo. (Foro Permanente sobre cuestiones Indígenas- 2010)
Consulta culturalmente adecuada.
Otra factor determinante para la realización de la consulta efectiva, que no se limita a
la mera provisión de información, es el desarrollo de procedimientos de consulta que sean
culturalmente adecuados. Si bien el convenio 169 y la declaración de los pueblos indígenas
solamente ordenan que la consulta sea a través de procedimientos apropiados, la importancia
de respetar las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas en el desarrollo de las
consulta ha sido reconocida y desarrollada por el Foro de Observación Individual Sobre el
Convenio 169 en Colombia en el 2004.
Lo anterior implica que la consulta previa no puede concebirse como un mero
requisito formal, sino que es un proceso sustantivo de origen constitucional, dirigido a que las
comunidades afectadas estén provistas de la información completa, precisa y significativa
sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas legislativas
o administrativas del caso; y se tenga como objetivo principal el logro de un acuerdo con los
79
pueblos indígenas y tribales, quienes podrán discutir el contenido de la política y proponer
alternativas a ella. Para cumplir con estas condiciones, es posible que las comunidades estén
acompañadas por la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la Nación, si así lo
estiman pertinente. (Rodríguez, 2014)
El procedimiento culturalmente adecuado implica además, que la consulta previa deba
realizarse teniendo en cuenta la representación y la autoridad de los pueblos indígenas, la
interculturalidad y la lengua de las comunidades consultadas. Ésta debe ser efectuada con las
instituciones tradicionales y a través de sus autoridades o las organizaciones que las
representen, que son las indicadas para manifestar los impactos sociales y culturales que un
proyecto o una decisión pueda generar, partiendo de la base que las comunidades y pueblos
indígenas cuentan con diversos sistemas de autoridad y tipos de organizaciones políticas, en
los que se refleja la diversidad cultural.
El carácter previo de la consulta
Teniendo en cuanta el principio de buena fe que engloba el proceso de la consulta
previa, la Corte Constitucional en la sentencia C-196 de 2012 ha reiterado que la consulta
debe ser oportuna, es decir que debe realizarse con anterioridad a la adopción de la medida,
puesto que si se realiza y se toma una decisión, la participación de las comunidades indígenas
se desdibujaría y no tendría utilidad ya que no se les otorgo la facultad de decidir sobre el
futuro de su comunidad y sus tierras y vulnero directamente los derechos fundamentales de
estas comunidades y afectaría gravemente su cultura.
80
La consulta previa deberá ser realizada antes de la toma de la decisión legislativa o
administrativa o de autorizar cualquier proyecto o de otorgar cualquier licencia ambiental que
pueda afectar directivamente a los pueblos indígenas.
Cuando se autoriza un proyecto o se toma cualquier decisión sin haberse realizado de
manera adecuada la consulta previa, se genera la obligación de reparar a las victimas por la
violación de este derecho y de los demás derechos que puedan verse afectados. La obligación
general de reparar a las victimas de las vulneraciones de derechos fundamentales esta
establecida en múltiples instrumentos del derecho internacional y adquiere características
propias cuando se trata de reparar pueblos y comunidades indígenas.
La consulta como forma de llegar a un acuerdo y lograr consentimiento.
Las consultas previas deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada, con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas.
Se ha planteado que el requisitos de que las consultas deben tender a la consecución de
un acuerdo, implica que estas no pueden consistir simplemente en informar a las comunidades
indígenas sobre las medidas susceptibles de afectarles sino que los procedimientos deben ser
diseñados para que se les conceda a los pueblos indígenas la oportunidad de influir de forma
efectiva en las decisiones que afecten sus intereses. (Anaya 2005)
La pregunta entonces es: ¿qué pasa cuando el pueblo indígena dice que no a un
proyecto?
81
En este sentido, la (Corte Constitucional (SU-039/07) estableció que cuando no sea posible el
acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de
autoritarismo; en consecuencia, ésta debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad
constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la
comunidad indígena.
Empero, para el Tribunal Constitucional (C-175/09), el ejercicio de esa potestad carece de
naturaleza omnímoda, sino que debe: estar desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; fundarse en
parámetros de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al grado de afectación de los
intereses de las comunidades tradicionales; contemplar instrumentos idóneos para mitigar el
impacto de la medida en dichos intereses, tanto en l plano individual como colectivo, todo ello con
miras a salvaguardar las prácticas que conforman la diversidad étnica y cultural.
No obstante, ante la posición de la Corte Constitucional, si quien decide en últimas es la
autoridad, ésta tiene la obligación de establecer los mecanismos necesarios para mitigar,
corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan
generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No tiene por consiguiente el
valor de consulta, la información o notificación que se le hace a la comunidad o pueblo
indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es
indispensable que se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de
concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a través de
sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la
manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica (Corte
Constitucional , SU-039 de 2007).
82
En todo caso, la decisión que es tomada por la autoridad debe ser motivada y sustentada,
de tal forma que queden claras las razones por las cuales debe realizarse el proyecto y, en la
parte dispositiva, deben señalarse las medidas de protección que se establecen de manera
adecuada para la protección de los pueblos indígenas.
Procedimiento para la realización de la consulta previa.
Sujetos.
Sujetos Colectivos
Son sujetos colectivos de la consulta previa, aquella parte legitimada por activa frente al
operador o ejecutor de una obra, proyecto o actividad, medida administrativa o legislativa, ya
que le corresponde la titularidad respecto del derecho de consulta previa, es decir poseen la
capacidad para actuar en representación de una comunidad de acuerdo a sus uso o costumbres.
(Morales, 2013, pag 105)
Estos sujetos colectivos son:
 Sujetos Colectivos Indígenas.
 Sujetos Colectivos Negros
 Sujetos Colectivos Raizales
 Sujetos Colectivos Palanqueros
 Sujetos Colectivos Kumpamina
83
Sujetos Ejecutores
Quien puede ser un agente publico o privado (personas jurídicas o naturales) nacionales o
internacionales, según sea la naturaleza de asunto. Si es una medida de carácter legislativa o
administrativa, su promotor o ejecutor es un agente del Estado de orden nacional o subnacional,
departamental o distrital; si es una obra, proyecto o actividad, que puede ser desarrollarse o ejecutarse
por agente publico o privado o de naturaleza mixta. (Morales, 2013, pág. 104)
Intervinientes de la Consulta Previa.
 El Ministerio del Interior, como coordinador, garante y recto de la Consulta Previa;
 La Procuraduría General de la Nación.
 Defensoría del pueblo
 Ministerio del Medio Ambiente, Minas y Energía.
 Dirección de Asuntos Indígenas, Room y Minorías.
 Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras.
Procedimiento de la Consulta Previa
La consulta previa, tiene como objetivo el conocimiento previo y total de las medidas
legislativas o administrativas, y a su vez su ejecución y participación real y efectiva del sujeto
colectivo, lo que implica el conocimiento de mecanismos, procedimientos y actividades para
84
su ejecución y por medio de estas determinar el nivel de afectación, ventajas y desventajas del
proyecto y posteriores acuerdos que pacten. Este procedimiento debe ser claro y transparente
de carácter publico; la información debe ser total, clara y oportuna; la participación junto con
la consulta deben estar de la mano desde la planeación, realización y finalización y cumplir
todo lo pacto desde ambas partes de la consulta. La Procuraduría General de la Nación
(PNG-2011-38) ha propuesto unos principios para garantizar el ejercicio efectivo del derecho
a la consulta previa, los cuales deberían estar presentes en todo momento:
 Diversidad: El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural como elemento
constitutivo de la nación y base para una democracia plural e incluyente.
 Participación: El derecho fundamental de las comunidades étnicas a la participación, a
través de la consulta previa, como medio de realización de otros derechos fundamentales.
 Interdependencia: La interdependencia de los derechos fundamentales tiene plena
aplicación en el derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada, como medio
de realización de otros derechos como el derecho a la identidad, al territorio, a la
autonomía y al desarrollo propio.
 Protección: El Estado social de derecho es garante de la protección de la diversidad étnica
y cultural de la nación.
 Interculturalidad: El diálogo intercultural se constituye en una estrategia para la
participación y la concertación entre el interés general y el interés colectivo.
85
 Control preventivo: Para la protección de los derechos fundamentales, en especial el
derecho a la participación en las decisiones que afectan a los grupos étnicos y su derecho a
la identidad.
En este proceso de Consulta Previa y en especial para temas de extracción minera en
las Comunidades Indígenas se presentan tres etapas fundamentales para garantizar los
derechos fundamentales de estas comunidades: etapa previa o pre consulta; etapa de
realización de consulta; etapa post consulta, seguimiento y cierre.
Etapa de Pre consulta
Esta etapa involucra al titular del proyecto, quien debe solicitar la licencia ambiental
para la realización del mismo. Al momento de presentar el estudio de impacto ambiental debe
realizar la identificación de las comunidades indígenas asentadas en el área a intervenir y
además anexar el certificado del Ministerio del Interior sobre presencia o no de estos pueblos.
En esta etapa del proceso se es requisito adjuntar de la misma manera el Certificado del
INCODER sobre la existencia de territorios indígenas legalmente titulados. También, el titular
del proyecto debe rendir informe sobre la invitación cordial que debió hacer por escrito a las
comunidades indígenas para participar en la elaboración de estudios ambientales, si estos se
niegan a participar bastara solo con informar a la autoridad ambiental competente.
En el proceso de concertación sobre como se va a llevar la consulta con el Ministerio
del Interior, es preciso detallar el objetivo de la consulta y resaltar desde un principió que la
integridad social, cultural y económica del pueblo indígena en cuestión. También, es menester
proponer y detallar los tiempos, procedimientos, sujetos participantes y la calidad de los
86
mismos. Se debe hacer llamado y garantizar la participación de las instituciones responsables,
como los organismos de control.
Es de tener presente que cada consulta previa tiene sus propias características,
especificaciones y su propio procedimiento, por tanto, debe tener una propuesta metodológica
clara e integral que se acoja a las comunidades indígenas determinadas y se establezcan así
derechos, espacios, practicas etc. La concertación de la metodología debe estipularse los
tiempos precisos, las etapas y los espacios para evitar posibles dilataciones del proceso.
Cuando no se tenga consenso sobre algún punto los organismos de control como la
procuraduría y la defensoría son los llamados a estudiar, solucionar y direccionar el proceso.
Generalmente, el titular del proyecto es el encargado de la financiación de las
organizaciones o expertos que las comunidades indígenas quieran consultar para realizar los
estudios de impacto ambiental que sean necesarios.
Concluyendo esta etapa, (Rodríguez, 2014), propone las siguientes
características y proceso en la etapa de pre consulta:
 el reconocimiento de las comunidades y pueblos involucrados en el proyecto.
• información amplia, suficiente y objetiva acerca del proyecto que se pretenda realizar.
• espacios de reflexión para decisiones internas sobre cómo debe adelantarse el procedimiento de
consulta y concertación, actividades y tiempos;
 análisis acerca del enfoque de los estudios que deben realizarse previamente a cualquier
decisión;
87
 realización de los estudios ambientales de acuerdo con la realidad del entorno regional, a través
de la adaptación y refinamiento de los términos de referencia y estudios existentes para el tipo
de proyecto;
• socialización de los resultados de los estudios antes de tomar decisiones en el marco de la
consulta previa.
Etapa del Desarrollo de la Consulta Previa
Una vez identificada las partes, las autoridades y el titular del proyecto, se procederá a
brindar la información, la socialización del proyecto, la identificación de impacto, medidas de
mitigación, manejo, compensación y corrección.
La corte constitucional en la sentencia T-129 de 2011 profiere que:
Es inaplazable que las comunidades afectadas puedan hacer uso de la posibilidad de revisar y
poner de presente sus puntos de vista sobre la intervención, no sólo de forma previa sino durante
y después de la implementación de la obra o plan de desarrollo. Para ello, conforme a las
especificidades y exigencias propias de cada caso, al momento de la consulta inicial se deberán
fijar los tiempos de revisión a corto, mediano y largo plazo. De otra parte, asegura este Tribunal,
no es plausible pensar en la determinación de un tiempo único para la materialización de la
consulta previa y la búsqueda del consentimiento, ya que homogenizar este tipo de procesos
desconocería el respeto por las diferencias y circunstancias de las distintas comunidades étnicas.
Por ello, el proceso deberá efectuarse desde la etapa de estudios de factibilidad o planeación y no
al final, en el momento previo a la ejecución, ya que este tipo de práctica desconoce al romper los
tiempos propios de las comunidades étnicas, situando el proceso de consulta y búsqueda del
consentimiento en un obstáculo y no en la oportunidad de desarrollar un diálogo entre iguales en
88
el que se respete el pensamiento del otro, incluido el de los empresarios. ( Corte Constitucional
Sentencia T-129-2011)
Reunión de Instalación.
Esta primera reunión corresponde a la instalación formal de la consulta previa; una vez
las partes, intervinientes y titular del proyecto estén reunidos, este ultimo hace la exposición
del estudio de impacto ambiental, enfatizando los posibles riesgos de afectación directas a las
comunidades indígenas y claramente proponiendo medidas de manejo, mitigación y
corrección de estas mismas. Después de la intervención del titular del proyecto, los
representantes indígenas tendrán momento e intervención para manifestar y exponer sus
consideraciones y para también hacer preguntas sobre el proyecto. Así mismo, el Ministerio
del Interior, tendrá una sesión de información y socialización donde también se les informara
a las comunidades indígenas ampliamente el proyecto por medio de talleres y se levantara un
acta con compromisos y tiempo de cumplimiento.
Realización del Proceso de Consulta Previa.
En esta etapa del proceso, se conocen mas a fondo los impactos planteado por el titular
del proyecto en armonía con las percepciones de los pueblos indígenas sobre los mismos. En
este momento, se permite a las comunidades indígenas indagar e investigar a fondo con
pericia los impactos negativos y positivos del proyecto y después de esto se establece las
medidas de prevención, corrección y mitigación. (Rodríguez, 2014) propone que en los
talleres se podrían dar dos grandes problemas; el primero, tiene que ver como la división
interna de las comunidades indígenas sobre puntos de la consulta previa y a su vez propone
que la manera de solucionarlos es brindar espacios propios junto con mecanismos de solución
89
de conflictos para superar estas discrepancias; y el segundo es la oferta de prebendas del
titular del proyecto a los lideres de las comunidades con el fin de acelerar o aprobar el
proyecto y para esto y generalmente para la consulta previa es necesario que cada una de las
reuniones este presente la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo,
Personeros Municipales y demás entidades Estatales con intereses en el proyecto.
Reunión de Preacuerdos.
En esta etapa del proceso una vez agotadas las reuniones de investigación, se deberá
establecer aspectos importantes que deben ir formalmente en los acuerdos finales de la
consulta previa; ( Rodríguez, 2014- pág- 137) propone los siguientes aspectos fundamentales:
 Las condiciones para la realización de la obra o medidas tendientes a la modificación del
proyecto, si es necesario.
 En las medidas de mitigación, control y compensación para garantizar la identidad cultural y
el derecho a gozar de un medio ambiente sano o en su defecto, se deben establecer los
mecanismos para la reparación de los daños causados.
 Los planes de seguimiento y control que deben señalar, de común acuerdo con las
comunidades y pueblos indígenas, las comisiones de seguimiento, control y verificación de
su cumplimiento.
 Se debe dejar clara la forma como se dará la participación de las comunidades y pueblos
indígenas en los beneficios del proyecto.
 También es importante establecer mecanismos para que una vez culminado el proceso, se
socialicen los acuerdos con toda la comunidad o pueblo indígena.
90
Reunión de Protocolización.
Esta es la etapa final de la Consulta Previa, donde se realiza la reunión de la
protocolización en la cual se reúnen los acuerdos y se suscribe el acta final o de
protocolización. Accesorio a esto, también se establecerá los responsables, tiempos para
cumplimiento estrictamente propuestos, recursos y mecanismos de seguimiento.
Posteriormente, se leerán en voz alta y se firmara el acta de protocolización.
Instancia de Post Consulta.
En esta etapa se identifican 2 instancias: la primera es el seguimiento, verificación y
acompañamiento, que consiste en que el garante de la consulta previa es el encargado de
verificar, seguir, revisar el cumplimiento de los acuerdos planteados en la misma; y la
segunda, es el cierre, el cual consiste en que cuando se cumplan todos los compromisos se
hará una reunión de cierre con los mismos sujetos de la consulta y se hará un acta realizada
por el garante.
Reparación como principal efecto de la consulta previa.
Sin perjuicio de que cualquier daño deba ser reparado siempre, existen situaciones
particulares en las que se vulneras los derechos propios de las comunidades indígenas, puede
ser individuales o colectivos. En cuanto al convenio 169 de la OIT, este exige indemnizar los
daños que recaigan sobre las comunidades indígenas por la exploración o explotación de
recursos naturales en sus tierras ancestrales. También, se deberá indemnizar a las personas por
cualquier daño debido al desplazamiento y si este mismo no es posible hacerlo reversible se
deberá adjudicar otras tierras de la misma calidad.
91
Formas de reparación.
Conforme al derecho internacional, se han creado y extendido diferentes medidas de
reparación con objetivos distintos de forma que se puedan reparar tanto daños económicos o
daños a la dignidad. ( Rodríguez, Orduz , Buritaca- 2010) propone 5 tipos de reparaciones
pecuniarias y no pecuniarias:
1) La indemnización, que busca reparar los perjuicios “económicamente evaluables”, tales como
los daños materiales, morales, pérdida de oportunidades, lucro cesante, gastos en asistencia
jurídica, entre otros.
2) La restitución, que busca el restablecimiento de la situación de la víctima anterior a la violación
de sus derechos.
3) La rehabilitación, que se basa en servicios médicos, psicológicos, jurídicos y sociales.
4) La satisfacción, que cuenta con varias medidas como aquellas que se deben tomar para hacer
cesar la violación o lograr la revelación de la verdad, la búsqueda de las personas desaparecidas y
los cadáveres de personas asesinadas, el restablecimiento de la dignidad delas víctimas a través del
reconocimiento público, las conmemoraciones y homenajes a las víctimas y la aplicación de
sanciones a los responsables de las violaciones.
5) Las garantías de no repetición, de las cuales hacen parte las medidas encaminadas a lograr un
control efectivo sobre las autoridades, sean civiles o militares, el fortalecimiento del sistema
judicial, la revisión y reforma de leyes, la educación, la promoción de códigos de conductas y
normas éticas, entre otras.
92
CAPITULO III
Conocer cuáles son las garantías internacionales que tienen las comunidades indígenas
en torno a la protección de sus derechos y costumbres frente a la explotación minera.
Bloque de Constitucionalidad
El bloque de constitucionalidad es una de las más importantes contribuciones de la
constitución de 1991 al sistema jurídico colombiano. Su función esencial es la de valerse
como herramienta de recepción del derecho internacional, garantizando la coherencia de la
legislación interna con los compromisos exteriores del Estado y al mismo tiempo, servir de
complemento para la garantía de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario en el país.
La normatividad internacional se integra de distintas maneras al ordenamiento jurídico
colombiano, puede ser de rango constitucional, de rango supralegal o con rango de ley.
La constitución política de Colombia introduce al ordenamiento interno el derecho
internacional en el articulo 93, el cual dispone que:
“ los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en
el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta carta, se interpretaran de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia.” (Constitución Política, 1991. Art93)
93
Es a partir de esta disposición constitucional que la Corte Constitucional introdujo la
doctrina del “bloque de constitucionalidad” a Colombia, la cual representa hoy en día el
principal mecanismo de incorporación de normas internacionales que adquieren el rango
constitucional o supralegal.
El bloque de constitucionalidad se define como aquel conjunto de normas el cual junto
con la constitución política han alcanzado rango constitucional y supralegal y que a su vez se
utilizan como principios y criterios para el control de constitucionalidad de la leyes internas.
Encontramos que el bloque de constitucionalidad tiene su sustento jurídico
constitucional en los siguientes artículos:
a) El articulo 9, el cual reconoce que las relaciones exteriores del Estado colombiano se
fundamentan en la soberanía nacional;
b) El articulo 93, el cual dispone que los tratados internacionales ratificados por el
congreso prevalecen en el ordenamiento interno;
c) El articulo 94, el cual establece que “ la enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la constitución y en los tratados internacionales, no deben entenderse
como negación de otros que siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos”
d) El articulo 214, el cual dicta que en estados de excepción no se podrá suspender los
derechos humanos ni libertades fundamentales.
e) El articulo 53, el cual determina que los convenios internacionales de trabajo hacen
parte de la organización interna.
94
La corte constitucional fue poco a poco precisando el concepto de bloque de
constitucionalidad para entender que existen dos sentidos del mismo. El primero de estos se
trata del strictu sensu, el cual se encuentra conformado por aquellos principios y normas de
valor constitucional restringidos a la constitución y a los tratados internacionales, que
consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de
excepción. (Corte Constitucional, C-225 de 1995)
El segundo es el latu sensu, el cual esta formado por todas aquellas normas, que sirven
como parámetro a la hora de realizar el control de constitucionalidad.
Ahora bien, como lo dicta el articulo 93, los tratados y convenios internacionales deben
ser ratificados por el congreso, por tanto, el procedimiento de incorporación de los mismos
reside desde un principio en las funciones del presidente, ya que este tendrá que celebrar con
otros Estados tratados o convenios que se someterán a la aprobación del congreso. Por lo que,
para que determinado tratado o convenio sea valido al interior del ordenamiento jurídico
colombiano, este debe ser aprobado por el Congreso de la Republica a través de una ley
aprobatoria de tratado y esta a su vez, se someterá a un examen de constitucionalidad de la
Corte Constitucional la cual deberá decidir sobre la exequibilidad de estos mismos.
La importancia del bloque de constitucionalidad se desprende del hecho de que la misma
constitución no sea tan amplia al tratar de comprender todos los asuntos referentes a la
constitucionalidad dentro de la nación o en la aplicación de la misma en el ámbito
internacional, por tanto, se requiere que el bloque de constitucionalidad cree de la constitución
un cuerpo normativo mas amplio y dinámico, en el cual pueda atender a otras clases de
95
materias y cuestiones normativas que estén a la vanguardia con los cambios sociales, políticos
y económicos que ocurran en el mundo. (Prada, 2013)
El bloque de constitucionalidad ha evolucionado de manera progresiva y ha ido
reconociendo nuevas disposiciones como integrantes del bloque de constitucionalidad tales
como tratados limítrofes, derecho a la especial protección de la mujer embarazada, derechos
de los niños y los convenios de la OIT entre otros.
Respecto a estos últimos, la corte constitucional desde 1998 los ha ido conceptualizando y
rectificando al bloque de constitucionalidad, ejemplo de estos ha sido el Convenio 169 el cual
en por vía jurisprudencial estableció que la jurisdicción especial de los indígenas es un
derecho no susceptible de limitación en estados de excepción y también se pronuncio sobre el
carácter de obligatoriedad de la consulta previa en los procesos de toma de decisiones sobre
los asuntos que puedan afectar a las comunidades indígenas, razón por la cual la consulta
previa se asocia directamente con el bloque de constitucionalidad. Este convenio, fue
incorporado mediante la ley 21 de 1991 al ordenamiento interno Colombiano.
En conclusión, la Corte Constitucional le ha dado importancia al desarrollo del bloque de
constitucionalidad para filtrar los tratados internacionales en el ordenamiento interno y así
mismo adaptarlo y revisar la constitucionalidad del mismo en observancia a los tratados
internacionales. Esto según la presente investigación, garantiza que el desarrollo de los
derechos internacionales sean objeto de cumplimiento por es estado, y por ende el respeto
hacia los derechos de las personas sujetas a su jurisdicción.
96
Convenio numero 169 de la Organización Internacional del Trabajo
Un convenio internacional es una expresión formal de la voluntad entre Estados mediante
las cuales se crean obligaciones jurídicas, lineamientos y políticas. Estos mismos constituyen
tratados internacionales de obligatorio cumplimiento por sus miembros una vez ratificados;
también tiene carácter vinculante, es decir que pueden exigirse jurídicamente.
Las normas internacionales del trabajo son instrumentos jurídicos preparados por los
mandantes de la OIT que establecen principios y derechos básicos del trabajo.
El convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes, es un tratado internacional adoptado en Ginebra en 1989 y
ratificado en nuestro país con la ley 21 de 1991.
El convenio se fundamenta en el respeto a las culturas y costumbres de los pueblos
indígenas y reconoce una serie de derechos sobre las tierras y recursos naturales y así mismo
el derecho a decidir sus prioridades en lo que atañe a su proceso de desarrollo. El objetivo de
este convenio es blindar a los pueblos indígenas de practicas que afectan sus territorios por
parte del Estado o de privados y hacer posible que estas comunidades participen directamente
en la toma de decisiones que conciernen su vida y su cultura.
Este convenio es un tratado internacional que al ser ratificado por un Estado determinado
adquiere carácter de obligatorio cumplimiento. Estos Estados deberán aplicar el convenio de
buena fe en la legislación y en la practica y asegurar que los pueblos indígenas sean
consultados y tengan participación directa en cualquier proceso. Esto conlleva a que los
Estados tendrán que revisar y adaptar la legislación y las políticas acorde con las directrices
formuladas en el convenio. Por eso, en el articulo 2 del convenio (Organización Internacional
97
del Trabajo,1969) encontramos que los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de que
al planificar, desarrollar y ejecutar cualquier actividad en especial dentro de territorios
indígenas y deberán asumir un consejo bipartito y crear las instituciones necesarias con miras
a proteger su cultura y territorios y hacer efectiva su participación en decisiones que afecten
sus territorios.
Dicho convenio establece el deber para el Estado de Colombia de consultar las medidas
legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades
indígenas, estableciendo procedimientos apropiados de consulta a los pueblos interesados, de
buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.
El convenio 169 de la OIT, contiene directrices que regulan materias de las comunidades
indígenas en cuanto a sus derechos fundamentales como personas y como comunidades de
especial protección y como el Estado encaminara sus políticas y planes de desarrollo a
preservar y garantizar esos derechos, sus cultos y rezos sagrados, costumbres e instituciones,
su jurisdicción especial interna, su posesión frente a las tierras ancestrales y sus recursos
naturales situados en estas ultimas; también contiene normas orientadas al empleo y sus
condiciones, a la formación profesional, artesanías e industrias rurales, su seguridad social y
salud y también garantías y formas de propagación y preservación de su educación y cultura
en general.
Este convenio, protege a los pueblos indígenas y tribales. Los pueblos indígenas son
aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el país en la época de la conquista y
98
a pesar de cualquier que sea su situación jurídica, conservan sus propias instituciones,
sociales, económicas, culturales y políticas. (OIT, 1989, pág. art 1)
Y los pueblos tribales son aquellos que tienen condiciones sociales, culturas y
económicas que las hacen distinguir de otros sectores de la colectividad nacional y están
regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o por una legislación especial (OIT,
1989, pág. art 1)
Es menester resaltar que el Convenio 169 evoluciona y avanza notoriamente en cuanto a
que al otorgar el nombre de pueblos indígenas a estos grupos les esta reconociendo una serie
de derechos y garantías enmarcadas en el respeto y el reconocimiento total como pueblos
indígenas, ya que el Convenio 107 de 1957 de la misma corporación les llama a estos grupos
como poblaciones indígenas y tribales, refiriéndose a estas como grupos atrasados y
transitorios que tarde o temprano iban a desaparecer al incluirse por completo en la sociedad
mayoritaria; por eso, llamarlos pueblos es un progreso cultural digno al reconocer que es un
grupo de personas con un sistema jurídico distinto, una lengua distinta, unas costumbres
distintas, una diversidad étnica y cultural distinta y que en vez de encaminarse por
desaparecer se les da derechos y garantías amplias para que conserven y enaltezcan su cultura
en el paso del tiempo.
Consulta y Participación.
El espíritu de la consulta y participación establecidos en los artículos 6 y 7, constituye
el pilar fundamental del convenio 169 de la OIT. La consulta es el instrumento previsto por el
Convenio para institucionalizar el dialogo, hacer del desarrollo un proceso incluyente y
participativo y prevenir o resolver conflictos. Por tanto, es necesario constituir un
99
procedimiento adecuado que genere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo
o logar un consentimiento sobre el tema en cuestión, el cual seria el fin legitimo de la
consulta.
La consulta y la participación son principios fundamentales de la democracia y el
desarrollo incluyente, ya que garantiza que los pueblos interesados tengan la oportunidad de
participar libremente en etapas de formulación, aplicación y evaluación de medidas
administrativas y legislativas que puedan afectarles directamente.
Claramente, es necesario que estos procesos de consulta y participación tengan
carácter previo, es decir que sea con suficiente antelación para que dicha medida legislativa o
administrativa no les afectare de ninguna manera, ya que seria irrisorio hacer estos
procedimientos cuando el proyecto ya esta en curso y a su vez se vulneraron los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas.
En consecuencia de lo anterior se crea en Colombia el decreto 1320 de 1998 el cual
regula el proceso de consulta previa; donde el Estado es el principal veedor de este proceso y
es aquel sujeto que brinda garantías enmarcadas en el debido proceso y la buena fe a la hora
de desarrollar este procedimiento.
Por esto mismo, quien tiene la principal responsabilidad y sobre quien recae la
obligación de realizar y garantizar un buen procedimiento de consulta es clara y expresamente
de los gobiernos.
Esto se pone en evidencia en el articulo 7 del convenio, el cual expresa que los
gobiernos deberán realizar estudios en cooperación con los pueblos interesados, con el fin de
evaluar el impacto social, espiritual y cultural que el proyecto determinado pueda causar a
100
estos pueblos, y así mismo, el gobierno es el encargado de que estas consultas se efectúen de
manera correcta e idónea.
En Colombia muchas veces estos principios y normas de consulta y participación se
ven vulnerados y omitidos tanto por empresas privadas como por el Estado a la hora de
planear, realizar e intervenir los territorios de las comunidades indígenas con proyectos
mineros o infraestructura; prueba de esto, es la amplia jurisprudencia constitucional por vía de
tutelas incoadas por las comunidades indígenas para velar por la protección de sus mismos
territorios.
Jurisdicción Especial.
El convenio 169 es enfático en respetar, garantizar y conservar las costumbres e
instituciones propias de cada comunidad indígena a la hora de afrontar una problemática en
especifico como lo es la represión de delitos cometidos por miembros de estas comunidades.
Cuando se presenten este tipo de situaciones, el Estado deberá respetar sus métodos de
castigos y así mismo, las autoridades o cortes llamados a pronunciarse sobre cuestiones
penales deberán tener en cuenta la cultura y procedimientos de estos pueblos frente a las
situaciones en particular y se deberá dar preferencia a otros tipos de sanción distintos al
encarcelamiento.
Tierras.
El articulo 14 del Convenio introduce la obligación de “reconocer a los pueblos
indígenas el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente
ocupan”. También, contempla la obligación de tomar medidas necesarias para determinar las
101
tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva
de sus derechos de propiedad y posesión.
De conformidad con el artículo 14 del Convenio,
“el gobierno debería desplegar esfuerzos para acelerar los procesos de regularización de
las tierras que las comunidades indígenas ocupan tradicionalmente y asegurándose no
sólo de garantizar sus derechos individuales sino también sus derechos colectivos y los
diferentes aspectos de su relación con la tierra. En efecto, los derechos sobre las tierras
ocupadas tradicionalmente y reconocidos por el Convenio no tienden solamente a
preservar la propiedad y posesión sino también la propia sobrevida de los pueblos
indígenas como tales y su continuidad histórica”. (OIT,1989)
En virtud del Convenio, el gobierno tiene la obligación de, por ejemplo, prevenir e
impedir la pérdida continua de tierras indígenas, especialmente cuando es el resultado de
“despojo” por parte de particulares o de demoras en los procedimientos judiciales.
También tiene la obligación de garantizar que el marco legislativo, administrativo y
judicial adoptado para implementar las reformas constitucionales no disminuya el grado de
protección.
El convenio reconoce un amplio derecho de los pueblos indígenas a las tierras y
recursos que estos tradicionalmente ocupan y utilizan. El concepto utilizado por el
convenio se fundamenta en la ocupación tradicional, que comprende la tierra donde los
pueblos indígenas vivieron a lo largo del tiempo antes y después de la conquista y desean
transmitir a las generaciones futuras.
102
Por lo anterior, el establecimiento de los derechos de los pueblos indígenas sobre las
tierras se fundamenta en la ocupación y en el uso de sus costumbres y tradiciones a lo largo
del tiempo, y no en un eventual registro legal oficial de dicha propiedad. Por esto mismo,
los gobiernos tendrán que hacer procedimientos idóneos para la identificación de las tierras
de los pueblos indígenas y tomar medidas para proteger sus derechos de propiedad y
posesión, que incluyen la demarcación y el otorgamiento de títulos. (OIT,1989)
Gran parte de los pueblos indígenas dependen de las tierras y de los recursos naturales
que en ellas se encuentra y estos pueblos han desarrollado técnicas de sustento para
mantener su economía y medio ambiente. Por esta razón, el convenio establece que los
pueblos indígenas tiene derecho a los recursos naturales existentes en sus tierras, derechos
que pueden ser traducidos en la participación, utilización, administración y conservación
de dichos recursos.
Así mismo, cuando la propiedad de los recursos minerales y del subsuelo recaen sobre
el Estado, es importante compactar los derechos de los indígenas a su territorio con el
derecho a la consulta previa cuando los indígenas se puedan ver afectados en su territorio o
en su cultura por medidas administrativas o legislativas guiadas a la exploración y
explotación de los recursos naturales dentro de sus territorios.
En efecto, los pueblos indígenas deberán ser informados y consultados, y ser participes
de cualquier decisión que se tome respecto a sus territorios con anterioridad al proyecto,
incluso antes de que se otorguen concesiones o licencias mineras a los operadores.
Contratación y Condiciones de empleo.
103
En cuanto a las condiciones laborales, la OIT es enfática al establecer que los
gobiernos deberán promocionar y velar por que los pueblos indígenas tengan acceso a
empleos y trabajos en condiciones dignas e igualitarias respecto a las demás personas del
territorio nacional; es decir, que tengan oportunidad de ascenso, la remuneración sea igual al
de los demás trabajadores no pertenecientes a las comunidades indígenas, seguridad social y
derechos de asociación y demás derechos de los trabajadores propuestos por la OIT en sus
convenios.
Formación profesional, artesanías e industrial rurales.
El convenio 169 de la OIT, dispone que los pueblos indígenas deberán tomar
programas de formación profesional no solo de su interés sino también programas que estén
enfocados especialmente en su entorno económico, costumbres, condiciones sociales y
culturas y necesidades de los pueblos en cuestión. Y también, para el desarrollo de la industria
y sus artesanías , se deberá asistirles de una manera técnica y financieramente apropiada con
el fin de desarrollar sus actividades comerciales de forma equitativa.
Posición de la Corte Constitucional frente al Convenio 169 de la OIT.
Si bien es cierto, el Convenio 169 de la OIT es un tratado internacional, como también
es ley en Colombia, es preciso anotar que gran parte de sus directrices han sido desarrolladas
por vía jurisprudencial. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre conceptos, alcances,
limitaciones, procedimientos, derechos y formas de garantizar y proteger estos derechos de las
comunidades indígenas.
La Corporación Constitucional aclara que el Convenio, es un” instrumento cardinal
para la interpretación y aplicación de los derechos de los pueblos indígenas, incorporado al
104
bloque de constitucionalidad, así que sus disposiciones son aplicables directamente en el
orden interno, con fuerza constitucional”.(Corte Constitucional, C-405 de 2005)
La Corte ha precisado de que este Convenio “permea la comprensión de la
interculturalidad y los derechos de los pueblos indígenas” porque es un instrumento inspirado
en los principios de diversidad, autonomía y autodeterminación de las comunidades indígenas
y estos elementos esbozan la “adecuada interpretación y aplicación de normas de respeto,
protección y garantías de los derechos de los pueblos indígenas”. ( Corte Constitucional, C405
de 2005)
A diferencia del Convenio 107 de 1957 de la OIT el cual llamaba población indígena a
las comunidades , el Convenio 169 llama a estas mismas como pueblos indígenas. De este
punto, se desprende un reconocimiento a las comunidades indígenas como pueblos con una
idiosincrasia, cosmovisión, lengua y cultura diferente y determinada a la de la población en
general y se aparta de la doctrina del Convenio 107 que los tildaba como población tendiente
a desaparecer y perder sus características de tribales e indígenas.
Por consiguiente, la Corte inspirada en el Convenio 169, plantea que las comunidades
indígenas y sus culturas “poseen vocación de permanencia” y por ende los Estados deberán
respetar al máximo su derecho a autodeterminarse y definir sus prioridades. Po esto mismo,
el tribunal puntualiza que la orientación anterior se traduce en un “ criterio finalista” y con la
correcta aplicación de las normas que garanticen sus derechos debe “maximizar su autonomía,
preservar su cultura y respetar las diferencias culturales.
También, el tribunal constitucional ha escogido como principal fundamento este
Convenio para sustentar varias de sus decisiones en temas de consulta previa, minería,
105
otorgamientos de licencias ambientales como también planes de desarrollo a nivel nacional,
departamental y local.
La consulta previa ha sido el tema y el mecanismo del Convenio que mas desarrollo y
evolución le ha dado la Corte constitucional a través de los años, debido también a los casos
que pululan respecto a la minería, construcción de infraestructura, exploración y explotación
de recursos naturales dentro de territorios indígenas.
En su defecto, la Corte por medio de la jurisprudencia ha señalado el alcance de la
consulta previa respecto al convenio 169, refiriéndose que el objetivo de esta es alcanzar el
consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas sobre las medidas que
le afecten. Expresa categóricamente que debe ceñirse en el principio de buena fe para el
optimo desarrollo de esta.
Así mismo, afirma que este mecanismo en virtud del Convenio 169 de la OIT, se debe
asegurar “la participación activa y efectiva” de las comunidades indígenas en la toma de
decisiones legislativas o administrativas susceptibles de afectarles en su cultura o su territorio
y estas a su vez se refieren a que la “participación activa” debe ser completa e integral es
decir, que “no solo basta con brindar información y notificar reuniones próximas” sino hacer
que estas comunidades asistan a las reuniones, propongan soluciones en estas, realicen
estudios pertinentes para evaluar los impactos que tendrán estos proyectos; y la “participación
efectiva” se refiere a que verdaderamente “su punto de vista debe tener clara incidencia” a la
hora de tomar decisiones y de definir el rumbo final del proyecto en cuestión. (Corte
Constitucional, T-769 de 2009)
106
Este tribunal, determina que la finalidad principal del proceso de consulta previa, es la
de lograr un acuerdo con los grupos étnicos afectados. Por tanto, para lograr este objetivo se
precisa que los pueblos consultados reciban información amplia, precisa, veraz y total sobre la
propuesta y sus implicaciones para que al interior de sus comunidades puedan recibirla,
analizarla, difundirla, discutirla y responderla utilizando el dialogo, canal que se resalta en el
procedimiento de consulta previa, como medio apropiado de debate y persuasión, con miras a
que sus intereses, prevenciones y recomendaciones sean considerados y valorados por los
sujetos titulares del proyecto.
La Corte explica que las obligaciones plasmadas en el Convenio 169, otorgan al
Estado un “amplio margen de flexibilidad para determinar la manera en que se realizara la
consulta previa”. Sin embargo, es evidente que las regulaciones procedimentales no pueden
de ninguna manera contrariar la naturaleza y el contenido del derecho fundamental de
consulta previa.
También, la Corte determina que al observar y analizar un caso concreto en el cual
hayan ponderación de intereses, solo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las
comunidades cuando se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior
jerarquía, como la seguridad nacional, o cuando la restricción cumpla la condición de ser la
medida menos gravosa para la autonomía de las comunidades indígenas.
Respecto al incumplimiento o omisión de la consulta previa en un determinado caso,
la Corte es clara al decir que “en esta materia existe un compromiso internacional muy amplio
del Estado colombiano, cuyo desconocimiento generaría una situación de incumplimiento
107
susceptible de evaluación y control a través de las correspondientes instancias
internacionales”. (Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008)
Sin embargo, como el deber de consulta previsto en el Convenio 169 de la OIT hace
parte de la constitución que es norma de normas mediante la figura del bloque de
constitucionalidad, y que específicamente ha sido considerado por la Corte como “una
expresión de un derecho fundamental de participación”, cabe precisar que la omisión de la
consulta en aquellos asuntos en los que ella resulte imperativa conforme a lo dicho en el
Convenio 169, tiene también consecuencias jurídicas en el orden interno. Así, este derecho de
consulta es susceptible del amparo constitucional, por el cual las comunidades indígenas
pueden conseguir que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente
consultadas y que se disponga la adecuada realización de las consultas que sean necesarias.
Es evidente que la Corte Constitucional ha utilizado fundamentalmente el tratado 169
de la OIT, para decidir y fallar tutelas y extender jurisprudencia en casos de consulta previa en
comunidades indígenas, protección de tierras, proyectos mineros, elaboración de planes de
desarrollo, garantizando siempre la protección de los derechos de estas comunidades.
Se concluye entonces, que la Corte Constitucional ha sido un organismo proactivo a la
hora de la interpretación del Convenio 169 de la OIT y junto con este logro, también ha sido
juicioso al desarrollar y evolucionar este mecanismo para brindar mayor cobertura, protección
y garantías a las comunidades indígenas susceptibles de verse afectadas en su cultura o
territorio desarrollando procedimientos acordes a las directrices del convenio enmarcados en
el principio de buena fe y en un dialogo respetuoso e intercultural entre las comunidades y los
sujetos titulares del proyecto.
108
Casos resueltos en virtud del convenio 169 de la OIT.
Caso Comunidad Bachidubi Vs. Ministerios del Interior y de Justicia; de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial; de Defensa; de Protección Social; y de Minas y
Energía
Este caso trata sobre una concesión minera de exploración y explotación de una mina
asentada en múltiples territorios ancestrales pertenecientes al resguardo indígena Embera el
cual afecta a más de once comunidades, al generar un gran impacto ambiental poniendo en
riesgo la biodiversidad de esta zona, las aguas y ríos que abastecen a la comunidad, los
animales, cultivos y salud de los indígenas con los procesos de extracción minera y los
residuos que se generen de esta.
El demandante alega que el proceso de consulta previa no se realizó de manera
adecuada ya que no se hizo con todos los representantes de las comunidades indígenas que
resultarían afectadas con este proyecto, además señala que no se dio información clara y
precisa sobre el proyecto, las medidas que se tomaran para ejecutarlo y los impactos
ambientales que este generara en las comunidades indígenas, asimismo pide que se detenga la
extracción que se viene presentando en estos territorios y se realice el proceso de consulta
previa respectivo.
Los autores plantean que el Ministerio del Interior no puede considerar que se surtio el
requisito de la consulta previa ya que:
109
1. No se realizó el proceso pre consultivo con todas las comunidades que encuentran
asentadas en el entorno que puede sufrir repercusiones con la exploración y explotación
minera objeto de la concesión.
2. El Ministerio del Interior no tuvo en cuenta a todas las autoridades e instituciones
representativas de las comunidades respectivas, constatándose que algunos de los
participantes en la adopción del proyecto en cuestión, no se encontraban debidamente
acreditados, ni autorizados.
3. No se actuó de manera adecuada para procurar que la comunidad conociera el
contenido del proyecto y posteriormente, con conocimiento de causa, pudiese decidir con
suficiente ilustración, previo el análisis de sus propias perspectivas y prioridades.
4. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no realizó un estudio
del impacto ambiental sobre todos los territorios afectados.
Por otro lado, al existir una estrecha relación entre el territorio y la supervivencia
cultural y económica de las comunidades allá asentadas; la vulneración del derecho a la
consulta sobre proyectos de exploración y explotación de recursos naturales, también conlleva
la violación otros derechos de los pueblos afectados, tales como la autonomía e integridad
cultural y social, y la propiedad sobre sus territorios ancestrales. (Corte Constitucional, T-769
de 2009)
En este caso, la Corte Constitucional utilizo el Convenio 169 de la OIT inicialmente
para referirse a que la consulta previa configura una forma de participación basada en la
democracia y la trascendencia del Convenio 169 respecto al 107 al llamar pueblos y no
población a las comunidades indígenas, tachándole radicalmente la vocación a la asimilación
110
y incorporación a la sociedad común e imponiendo el principio de que los pueblos indígenas y
sus culturas son permanente y perdurables.
Posteriormente, hace alusión al articulo 2 del Convenio 169 para entrar a examinar y
determinar la responsabilidad que recaía sobre el gobierno representado por los Ministerios de
desarrollar junto con los pueblos indígenas acciones con miras a proteger sus derechos,
cultura e integridad. En conexidad con lo anterior trae a colación el articulo 6 y 7 para afirmar
que el Convenio resalta el derecho de la participación de los pueblos indígenas y a ser
consultados previamente sobre cualquier medida legislativa o administrativa susceptible de
afectarles en su territorio, definiendo así sus prioridades como pueblo en miras de
salvaguardar sus vidas, creencias, instituciones y cultura. (Corte Constitucional, T-769 de
2009)
Puntualiza que si bien es cierto el Convenio no determina aspectos procesales en
cuanto a tiempos y términos se es menester recurrir a la normatividad interna como el decreto
1320 de 1998 el cual se reglamento en consonancia con el Convenio 169, donde dispone que
la consulta se hará previamente a cualquier proyecto o incluso a la misma medida legislativa o
administrativa.
Caso Pueblo Indígena Motilón Bari VS. Ministerio del Interior, Justicia, Geocol Ltda y
otros.
1- Integrantes del Pueblo Indígena Motilón Barí denunciaron ante la Defensoría
Regional del Pueblo de Norte de Santander que su territorio estaba siendo intervenido en
2002.
111
2- El 13 de diciembre del mismo año, la Dirección General de Asuntos Indígenas del
Ministerio del Interior y de Justicia, informó al Gerente General de GEOCOL LTDA, “que en
el momento no contamos con una verificación cartográfica”; Sin embargo, con base en la
información existente en la Dirección, cuya fuente es el DANE se ha verificado las
comunidades reconocidas en la jurisdicción de los municipios de Tabú, El Tarra, Convención
y Teorama.
3- El Gerente de Prospección de Exploración de ECOPETROL S.A. en respuesta a la
solicitud de información sobre las actividades adelantadas en el Parque Nacional Natural
Catatumbo Barí, se dirigió al Director Nacional de Atención y Trámite de Quejas de la
Defensoría del Pueblo para informarle que :
A-la empresa Geocol, contratista de ECOPETROL, elaboraba un “Estudio de Impacto
Ambiental del Área de Perforación Exploratoria Alamo, localizada en jurisdicción del
municipio de Tibu, Norte de Santander;
B-el Ministerio del Interior no ha entregado la certificación sobre existencia o no de
comunidades negras e indígenas legalmente constituidas en el área prevista para el proyecto.
4- Los días 10 y 11 de agosto de 2004, en el Centro Cultural del Municipio de Tibú,
tuvo lugar el segundo taller de la exposición del proyecto donde los representantes de
ECOPETROL, dieron lectura al plan de manejo ambiental y se comprometieron a actualizar y
corregir el proyecto una vez conocidas las objeciones de los representantes indígenas quienes
afirmaron que no conocían muchos de los apartes de los documentos; que estos fueron
elaborados sin su intervención y en su territorio sin contar con previa autorización y que los
112
estudios realmente no reflejan los problemas de orden publico, social, económico, ambiental y
cultura de la región.
La Corte al principio de sus consideraciones hace alusión al Convenio 169 de la OIT
para referirse a que las partes no cumplieron con con lo estipulado en el articulo 6 y 7 al
omitir consultar a los pueblos y comunidades interesados, mediante los procedimientos
apropiados como lo es la consulta previa en el caso concreto; también vulnero este convenio
al no actuar de buena fe y no suministrar la información necesaria para llegar a un acuerdo o
consentimiento.
Referencia también el articulo 15, que dispone que los Estados que tengan la
propiedad de los recursos minerales del subsuelo, deberán consultar a los pueblos con el fin
de establecer los intereses de estos pueblos en cuanto a afectaciones, autorizaciones y
beneficios.
Apunta la Corte que el gobierno también tuvo responsabilidad al no garantizar los
derechos contenidos en el Convenio en protección a la participación, a la consulta previa y a
las tierras de los indígenas por la omisión del proceso de consulta a las comunidades como
también la función de veedor de estos mismos. ( Corte Constitucional, Sentencia T-880 de
2006)
Por ultimo, la corte hace una descripción de acuerdo al Convenio 169 de la OIT sobre
que son las tierras ancestrales los indígenas, que componen estos territorios, el porque se
nombran así y cuales son sus principales derechos y garantías de protección y a su vez, reitera
la obligación constitucional del Estado conjunto al Convenio de protegerlas y ejercer las
directrices y disposiciones allí dadas.
113
Caso Resguardo Indígena Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta VS. Ministerio
del Interior, la Corporación Autónoma Regional del Cesar, Agregados del Cesar EU, y
Pavimentos y Construcciones El Dorado LTDA Ingenieros Contratistas.
El accionante de la tutela tutelo este derecho para salvaguardar y reclamar la omisión
de la consulta previa para un proyecto minero que se iba a dar en su territorio en la Sierra
Nevada de Santa Marta, conocido como la Línea Negra, el cual comprende territorio de 4
comunidades indígenas colindantes con la Sierra. Este territorio de la Línea Negra, había sido
declarado mediante una resolución del Ministerio de Gobierno como un territorio ancestral
indígena para estas comunidades y aun así en conocimiento de esta situación, la Corporación
Autónoma Regional del Cesar en 2010, otorgó a Agregados del Cesar EU, una licencia
ambiental global para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, en
jurisdicción del municipio de Valledupar, departamento del Cesar, al interiror de la linea
negra sin haber practicado previamente la consulta previa. (Corte Constituconal, T-849 de
2014)
La Corte Constitucional hace alusion el Convenio 169 de la OIT incialmente para
conceptualizar ampliamente sobre territorio indigena y su proteccion especial, citando el
articulo 13 que versa (OIT,1989):
“los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con
ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los
114
aspectos colectivos de esa relación cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los
pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”
También, la corte enfatiza sobre el Convenio el deber de los gobiernos de reconocer a
favor de los pueblos indígenas el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que
ocupan de forma tradicional.
Enfáticamente, hace referencia al tema de la Consulta previa propuesta por el mismo
Convenio en sus artículos 6,7 y 15. Afirma que los gobiernos deberán actuar y esforzarse por
tomar las medidas necesarias para que estos derechos de los indígenas a sus tierras ancestrales
jamás se vean afectados, ya que como lo dice el Convenio y también como la Corte lo
interpreta del mismo, los territorios indígenas son lo mas importante para la cultura debido a
“la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen con su
territorio, la protección del derecho a la propiedad, uso y goce sobre éste es necesaria para
garantizar su supervivencia” (Corte Constituconal, T-849 de 2014)
“Esta conexión entre el territorio y los recursos naturales que han usado tradicionalmente
los pueblos indígenas y tribales y que son necesarios para su supervivencia física y
cultural, así como el desarrollo y continuidad de su cosmovisión, es preciso protegerla bajo
el articulado de la Convención para garantizar que puedan continuar viviendo su modo de
vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico,
costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas
por los Estados”. (Corte Constituconal, T-849 de 2014)
115
Conclusiones.
1. El Convenio 169 de la OIT es un tratado internacional ratificado por Colombia mediante
la ley 21 de 1991 y por ende el convenio goza tanto de rango supralegal como de rango de
ley.
2. El Convenio 169 de la OIT es la garantía fundamental de todas las comunidades indígenas
en donde el Estado reconozca el derecho internacional y por tanto en la legislación interna
de dichos Estados debe protegerse y garantizar los derechos de las comunidades
indígenas.
3. El Convenio 169 de la OIT es un tratado internacional que sirve para proteger, garantizar
y promover los derechos y la vitalidad de las Comunidades Indígenas en cuanto a su
territorio, educación, trabajo, participación y conservación de la cultura.
4. La Corte Constitucional colombiana es un organismo que se ha encargado de desarrollar y
ampliar la cobertura de las garantías y protecciones que el Convenio 169 de la OIT plantea
en sus directrices con el fin de salvaguardar y proteger los derechos de las Comunidades
Indígenas.
5. En la jurisprudencia constitucional colombiana se ha establecido amplia y
categóricamente que las directrices del Convenio 169 de la OIT deben aplicarse a todos
los procesos de consulta previa y por tanto, los organismos estatales y también la misma
Corte deben usar estas para proponer sus posturas frente a los casos concretos que deban
ser aplicadas.
6. La Corte Constitucional se basa en el Convenio 169 de la OIT como texto fundamental a
la hora de decidir y proponer directrices y jurisprudencia en temas indígenas y mas
específicamente en cuanto al uso y aplicación del mecanismo de la Consulta Previa.
116
Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
La convención Americana sobre los derechos (CADH) humanos mejor conocida
como el Pacto de San José de Costa Rica, fue redactada en el marco de la Conferencia
Interamericana de Derechos Humanos que se llevo a cabo en la ciudad de San José de Costa
Rica en el año 1969.
Esta convención articula derechos y libertades fundamentales que se ha convertido en
el principal instrumento de fomento del movimiento de los derechos humanos en el continente
americano. Contiene derechos como la vida, integridad, libertad persona, garantías judiciales,
libertad de culto, derechos de reunión y asociación y prohibiciones como la esclavitud,
servidumbre y pena de muerte.
Por tanto, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, ha jugado un papel
primordial en la protección y promoción de los derechos humanos en el continente americano.
Esto ha sido posible, a través de la consolidación de un marco normativo vinculante para los
Estado en materia de derechos humanos y así mismo, ha creado dos órganos cuya función es
velar y garantizar los mismos.
El 30 de marzo de 1948 en Bogotá, fue la fecha y la sede en la cual tuvo lugar la
novena conferencia panamericana donde se estableció el Sistema Interamericano como
sistema de protección de derechos humanos. Allí se adoptaron, la carta de la Organización de
los Estados Americanos, el Tratado Americano de Soluciones Pacificas y la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del hombre. Cabe resaltar, que la Declaración
Americana de los derechos y Deberes del hombre no fue aprobada como una convención con
efectos vinculantes para los Estados.
117
En razón a esto, se observaba la necesidad de crear un instrumento con fuerza
vinculante para hacer exigibles las obligaciones en materia de derechos humanos en el
continente americano y por esto fue creada la Convención Americana sobre Derechos
humanos en San José de Costa rica el 22 de noviembre de 1969.
Junto con la Convención Americana, se formularon dos órganos y procedimientos
precisos para asegurar y garantizar la no vulneración de los derechos humanos pactados. Estos
órganos son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH o Comisión) y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH o Corte).
La Comisión fue creada para promover la observación y defensa de los derechos
humanos y ser un órgano consultivo de la Organización de los Estados Americanos; y la Corte
es el órgano con funciones judiciales encargado de interpretar y aplicar la Convención
Americana de Derechos Humanos a casos en los cuales tenga competencia y jurisdicción.
Tanto la Comisión como la Corte son organismos complementarios ya que a modo de
procedimiento se inicia con una petición ante la Comisión y se finaliza con la jurisprudencia
de la Corte.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Esta comisión fue creada en 1959 por la Organización de Estados Americanos (OEA),
con el fin de la promoción y defensa de los derechos humanos en el continente americano y
servir fundamentalmente como órgano consultivo de la misma organización. Sus principales
funciones son las de monitoreo, formulación de recomendaciones a Estados y tramite de
peticiones.
118
En la función de monitoreo se encarga de realizar informes sobre el Estado de los
derechos humanos; la función consultiva consiste en dar asesoramiento respectivo a cada caso
para ayudar a los Estados miembros a cumplir con los derechos humanos formulados en el
pacto de San José. Esta ultima tiene carácter preventiva ya que persigue evitar futuros
perjuicios a los derechos humanos por la indebida implementación de medidas estatales.
Y por ultimo la Comisión también tramita peticiones individuales que se presentan
ante el sistema por presuntas violaciones a los derechos contenidos en la Convención.
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Esta corte es el órgano jurisdiccional del sistema interamericano, encargado de la
aplicación e interpretación de la Convención Americana. Fue creada en 1969 y esta solo
puede pronunciarse en controversias que involucren a Estados que hayan ratificado su
jurisdicción.
La corte se habilita judicialmente una vez se agote el procedimiento ante la comisión.
La Corte debe determinar en cada caso si el Estado es internacionalmente responsable por
violar las obligaciones contraídas en la Convención Americana en cuanto a la protección,
garantía y respeto de los derechos allí proclamados.
También, es la encargada de resolver las consulta remitidas por lo Estados miembros;
la consultas puedes estar relaciones con la interpretación de la Convención o con los tratados
de protecciones de derechos humanos que involucren a estados americanos.
119
Colombia y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Colombia por ser parte de la Organización de Estados Americanos y también al
aceptar y ratificar el pacto de San José de Costa Rica en la ley 16 de 1972, debe acatar todas
las directrices y fallos tanto de la Corte Interamericana como de la Comisión Interamericana y
inmiscuir estas mismas en la toma de decisiones, jurisprudencia y legislación interna.
Por su parte, también la Corte Constitucional tiene la función de hacer el control de
Convencionalidad en el ordenamiento interno Colombiano. Este control surge del articulo 241
de la Constitución Política el cual faculta a la Corte para decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad de las leyes. En su defecto, la Corte ha ratificado en su jurisprudencia
que las normas internaciones que son incorporadas al sistema jurídico colombiano a través del
bloque de constitucionalidad deben ser utilizadas para llevar acabo el control de
convencionalidad de las leyes.
El tribunal constitucional posee dos funciones, una interpretativa y la otra integradora.
La primera se refiere a interpretar la legislación interna junto con el bloque de
constitucionalidad para decidir sobre casos en concreto y la segunda hace referencia a que en
ausencia de normas constitucionales, las normas internacionales fijan un margen para que el
legislador desarrolle su función legislativa. (Prada, 2013)
Por tanto, el control de convencionalidad es una actividad judicial respecto de los
hechos y de las leyes, que hace efectivo el carácter normativo de la Convención Americana de
Derechos Humanos y de todos aquellos que comprenden el Sistema Interamericano de
derechos humanos.
120
La Corte Interamericana en 2006 se refirió a este control de la siguiente manera :
“la corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la
ley y, por ello, está obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella. Lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos... En otras palabras, el poder judicial
debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la convención Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana” (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
2014)
Para concluir, la Corte Constitucional y en general el Estado Colombiano debe
acogerse a las directrices de la Comisión y de la Corte Interamericana en virtud del bloque de
constitucionalidad, ya que es un tratado internacional debidamente ratificado por el congreso
y por tanto son principios constitucionales mas amplios vigentes en la normatividad interna.
También, tendrá que acatar las decisiones y cumplir las sanciones de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana cuando el Estado haya sido demandado ante esta jurisdicción ya
que al aceptar este tratado internacional, también Colombia se obligo a su jurisdicción y por
tanto a su tutela.
121
Casos de Consulta previa en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
1. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua.
Hechos
La comunidad Awas Tingni, es una comunidad indígena de la etnia Mayagna o Sumo,
asentada en la costa atlántica de Nicaragua; esta comunidad se encuentra conformada por mas
de 600 personas; los miembros de la Comunidad subsisten de la agricultura familiar y
comunal, de la recolección de frutas y plantas medicinales, la caza y la pesca. Estas
actividades, así como el uso y goce de la tierra que habitan, son llevadas a cabo dentro de un
espacio territorial de acuerdo con un esquema de organización colectiva tradicional. (Corte
Interamericana de Derechos humanos,2001)
Existen “traslapes” o sobreposiciones de las tierras comunales reclamadas por las
comunidades indígenas de la Costa Atlántica. Algunas comunidades alegan derechos sobre las
mismas tierras reclamadas por la Comunidad Awas Tingni; Además, el Estado sostiene que
parte de las tierras reclamadas por la Comunidad Awas Tingni son de su propiedad.
La Comunidad no tiene un título real de propiedad sobre las tierras que reclama; el 26
de marzo de 1992 se firmó un contrato para el manejo integral del bosque entre la Comunidad
Awas Tingni y Maderas y Derivados de Nicaragua, S.A. (MADENSA).
El 13 de marzo de 1996 el Estado, a través del MARENA, otorgó una concesión por
30 años a la empresa SOLCARSA para el manejo y aprovechamiento forestal en un área de
aproximadamente 62.000 hectáreas ubicadas en la RAAN, entre los municipios de Puerto
122
Cabezas y Waspam sin la consulta previa ni consentimiento previo de las comunidades allí
presentes.
En marzo de 1996 la Comunidad presentó un escrito ante el Consejo Regional de la
RAAN, mediante el cual solicitó “que el Consejo Regional iniciara un proceso de estudio que
llevara a una demarcación territorial adecuada” con la participación de la Comunidad Awas
Tingni y de las otras comunidades interesadas, “con el fin de asegurar sus derechos de
propiedad en sus tierras comunales ancestrales”, y que impidiera el otorgamiento de
concesiones para el aprovechamiento de recursos naturales dentro del área en cuestión sin el
consentimiento previo de la Comunidad”.
Con dicho fin propusieron que se realizara: a) una evaluación del estudio etnográfico
presentado por la Comunidad y, de ser necesario, un estudio suplementario; b) un proceso de
concertación entre la Comunidad Awas Tingni y las comunidades aledañas obre los límites de
sus tierras comunales; c) una identificación de las tierras estatales en el área; y d) una
“delimitación de las tierras comunales de Awas Tingni”. (Corte Interamericana de Derechos
humanos,2001)
La Comunidad manifestó que la solicitud se presentaba en razón de la falta de
recursos administrativos disponibles dentro del ordenamiento legal nicaragüense a través del
cual comunidades indígenas puedan asegurar los derechos de propiedad sobre sus tierras
comunales
Pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de
protección de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables
123
y, de conformidad con el artículo 29.b de la Convención - que prohíbe una interpretación
restrictiva de los derechos - , la Corte considera que el artículo 21 de la Convención protege el
derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los
miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual también
está reconocida en la Constitución Política de Nicaragua.
Respecto a los territorios la Corte se pronuncia precisando que:
“Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la
propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en
un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia
existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación
que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la
base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una
cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben
gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras.” (Corte Interamericana de Derechos humanos,2001)
En su escrito de alegatos finales la Comisión alegó que dada la naturaleza de la
relación que tiene la Comunidad Awas Tingni con su tierra tradicional y los recursos
naturales, el Estado es responsable por la violación de otros derechos protegidos por la
Convención Americana. La Comisión manifestó que, al ignorar y rechazar la demanda
territorial de la Comunidad y al otorgar una concesión para aprovechamiento forestal dentro
de la tierra tradicional de la Comunidad sin consultar su opinión, “el Estado violó una
124
combinación” de los siguientes artículos consagrados en la Convención: 4 (Derecho a la
Vida), 11 (Protección de la Honra y de la Dignidad); 12 (Libertad de Conciencia y de
Religión), 16 (Libertad de Asociación); 17 (Protección a la Familia); 22 (Derecho de
Circulación y de Residencia); y 23 (Derechos Políticos). (Corte Interamericana de Derechos
humanos,2001)
La Corte considera que el Estado debe adoptar las medidas legislativas,
administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo
efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades
indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas.
Asimismo, como consecuencia de las violaciones señaladas de los derechos
consagrados en la Convención en el presente caso, la Corte dispone que el Estado deberá
proceder a delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los miembros de la
Comunidad Awas Tingni, en un plazo máximo de 15 meses, con la plena participación, y
tomando en consideración el derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres de la
Comunidad.
También, se ordena que no se podrá intervenir dentro de los territorios indígenas de
ninguna manera sin la consulta previa o el consentimiento previo de estas comunidades.
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
 Declara que el Estado violó el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 21 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los miembros de
la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni.
125
 Decide que el Estado debe adoptar en su derecho interno, de conformidad con el
artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las medidas
legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear
un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades
de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores,
usos y costumbres de éstas.
Puntos Importantes.
En primer lugar, la Corte reconoce la relación espiritual y cultural tan especial que une
a los pueblos indígenas con sus territorios y afirma que esa relación debe ser tenida en cuenta
por los distintos poderes del Estado a la hora de reconocer y proteger los derechos de los
pueblos indígenas.
En segundo lugar el derecho a la tierra de los pueblos indígenas se fundamenta en su
propio derecho consuetudinario y en sus prácticas tradicionales, por lo que los pueblos
indígenas tienen derechos sobre sus territorios tradicionales independientemente de que
cuenten o no con un título formal de propiedad y por encima del reconocimiento que pueda
hacer un Estado.
Otra consecuencia muy importante de la sentencia de la Corte es que con esta
sentencia queda claro que los Estados violan los derechos territoriales de los pueblos
indígenas cuando autorizan el uso y aprovechamiento de las tierras indígenas o realizan
concesiones para que terceros se beneficien sin consultar previamente a los pueblos indígenas
y tener su consentimiento.
126
Después de esta sentencia se puede afirmar que, independientemente de la existencia o
no de un título de propiedad, nadie tiene derecho a ocupar las tierras de los pueblos indígenas
ni a usar sus recursos sin haber consultado a los pueblos indígenas y contar con su
consentimiento.
2. Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador
Hechos
La nacionalidad Kichwa de la Amazonía ecuatoriana comprende dos Pueblos que
comparten una misma tradición lingüística y cultural: el Pueblo Napo-Kichwa y el Pueblo
Kichwa del Pastaza; el Pueblo Kichwa de Sarayaku se encuentra ubicado en la región del
Ecuador Amazónico, en el área del bosque tropical, en la provincia de Pastaza, en diferentes
puntos y en las riberas del Río Bobonaza. Es uno de los asentamientos Kichwas de la
Amazonía de mayor concentración poblacional y extensión territorial, que según censo del
Pueblo se compone de alrededor de 1200 habitantes. (Corte Interamericana de Derechos
humanos,2012)
Los Sarayaku subsisten de la agricultura familiar colectiva, la caza, la pesca y la
recolección dentro de su territorio de acuerdo con sus tradiciones y costumbres ancestrales.
Un promedio del 90% de sus necesidades alimenticias son satisfechas con productos
provenientes de su propia tierra y el 10% restante con bienes que provienen del exterior de la
comunidad.
A partir de la década de 1960 el Estado intensificó el desarrollo de la actividad
hidrocarburífera, concentrando su interés en la Región Amazónica del Ecuador. El Estado
manifestó al respecto que en 1969 se descubrieron las primeras reservas de crudo liviano en la
127
zona nororiental y tres años más tarde comenzó su exportación, con lo que dicha región cobró
gran importancia geopolítica y económica. (Corte Interamericana de Derechos humanos,2012)
El 12 de mayo de 1992 el Estado adjudicó, a través del Instituto de Reforma Agraria y
Colonización (IERAC), en la provincia de Pastaza y en forma indivisa, un área singularizada
en el titulo que se denominó Bloque 9, correspondiente a una superficie de 222.094 Ha.63 o
264.625 Ha.64, a favor de las comunidades del Río Bobonaza, entre las cuales se encuentra el
Pueblo Kichwa de Sarayaku66. Dentro de ese Bloque 9, el territorio Sarayaku consiste en
135.000 Ha.
El 26 de julio de 1996 fue suscrito, ante el Notario Tercero de San Francisco de Quito,
un contrato de participación para la exploración de hidrocarburos y explotación de petróleo
crudo en el bloque No. 23 de la Región Amazónica entre la Empresa Estatal de Petróleos del
Ecuador (PETROECUADOR) y el consorcio conformado por la Compañía General de
Combustibles S.A. y la Petrolera Argentina San Jorge S.A.
El espacio territorial otorgado para ese efecto en el contrato con la CGC comprendía
una superficie de 200.000 Ha., en la que habitan varias asociaciones, comunidades y pueblos
indígenas: Sarayaku, Jatun Molino, Pacayaku, Canelos, Shaimi y Uyuimi. De las
mencionadas poblaciones indígenas, Sarayaku es la más grande en términos de población y
extensión territorial, pues su territorio ancestral y legal abarcaba alrededor de un 65% de los
territorios comprendidos en el Bloque 23.
La Compañía General de Combustibles en consorcio con la Petrolera Argentina San
Jorge suscribieron un contrato con la empresa consultora Walsh Environmental Scientists and
128
Engineer, Inc. para la realización de un plan de impacto ambiental para la prospección sísmica
que no llego a ejecutarse nunca según el Ministerio de energía.
El 15 de mayo de 1998 el Ecuador ratificó el Convenio No. 169 sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo.
El consorcio quiso hacer un procedimiento de consulta con información errada y
puntos que jamás se concretaron y no se llego a acuerdo alguno.
El consorcio ante la negación de la comunidad indígena a la actividad petrolera
contrato un equipo de sociólogos y antropólogos para hacer relaciones comunitarias.
Miembros de la comunidad afirman que esto solo consistió en manipular a los dirigentes y
dividir a las comunidades .
El 2 de diciembre de 2002 fue adoptado el Reglamento de Consulta de Actividades
Hidrocarburíferas. El Reglamento disponía “un procedimiento uniforme para el sector
hidrocarburífero para la aplicación del derecho constitucional de consulta a los pueblos
indígenas.
Se cito a una reunión con el fin de acordar que se paralizaran las actividad petroleras
en el territorio y esta reunión no tuvo acuerdo alguno; posterior a esto, personal de seguridad
del consorcio en complot con el ejercito nacional detuvieron ilegalmente a miembros de la
comunidad indígena por supuesta peligrosidad.
Pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
 La obligación de garantizar el derecho a la consulta en relación con los derechos
a la propiedad comunal indígena e identidad cultural del Pueblo Sarayaku
129
La Corte Interamericana se pronuncio sobre la Convención Americana haciendo
alusión al articulo 21 afirmando que la Convención protege la vinculación estrecha que los
pueblos indígenas tienen con sus tierras, como también los recursos naturales dentro de
sus territorios ancestrales. “Por ello, la protección de su derecho a la propiedad es
necesaria para garantizar su supervivencia física y cultural y que su identidad cultural,
estructura social, sistema económico, costumbres, y tradiciones distintivas serán
respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.”
La Corte estableció que el reconocimiento del derecho a la consulta previa, libre e
informada de las comunidades y pueblos indígenas y tribales consignado en el Convenio 169
de la OIT está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o
identidad cultural, los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad
pluralista, multicultural y democrática. (Corte Interamericana de Derechos humanos,2012)
El Tribunal estableció que la obligación de consultar a las Comunidades y Pueblos
Indígenas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos,
reconocidos en la normatividad interna e internacional, implica el deber de organizar
adecuadamente todo el aparato gubernamental y las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, en particular sus normas e instituciones, de tal forma
que la consulta pueda llevarse a cabo efectivamente de conformidad con los estándares
internacionales en la materia.
El tribunal afirma que :
“Los Estados deben incorporar estándares dentro de los procesos de consulta previa, desde
las primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida propuesta, a modo de
130
generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los pueblos indígenas en
los procedimientos de consulta y participación a través de sus instituciones representativas.
En esta línea, el Estado debe asegurar que los derechos de los pueblos indígenas no sean
obviados en cualquier otra actividad o acuerdos que haga con terceros privados o en el
marco de decisiones del poder público que afectarían sus derechos e intereses” (Corte
El consorcio petrolero inició actividades de prospección sísmica a partir de julio de
2002, con posterioridad a la fecha en la que el Estado adquirió el compromiso internacional
de garantizar el derecho a la consulta con la ratificación en 1998 del Convenio 169 de la OIT
y después de que se consagraron constitucionalmente los derechos colectivos de los Pueblos
indígenas, al entrar en vigor la Constitución Política del Ecuador de 1998. Dado que el
Convenio No 169 de la OIT aplica en relación con los impactos y decisiones posteriores
originados en proyectos petroleros, aún cuando éstos hubieran sido contratados con
anterioridad a la entrada en vigor del mismo, es indudable que al menos desde mayo de 1999
el Estado tenía la obligación de garantizar el derecho a la consulta previa al Pueblo Sarayaku,
en relación con su derecho a la propiedad comunal e identidad cultural, para asegurar que los
actos de ejecución de la referida concesión no comprometieran su territorio ancestral o su
supervivencia y subsistencia como pueblo indígena.
Teniendo en cuenta el Convenio 169 de la OIT, la corte afirma que la consulta debe
tener las siguientes características:
 La consulta debe ser realizada con carácter previo.
 La consulta debe realizarse de buena fe.
131
 La consulta debe tener un fin de llegar a un acuerdo.
 La consulta debe ser adecuada y accesible.
 La consulta debe ser informada.
 La consulta debe tener un estudio de impacto ambiental.
 La consulta debe proponer medidas de control y mitigación de daños.
La corte precia que el Estado, al no consultar al Pueblo Sarayaku sobre la ejecución del
proyecto que impactaría directamente en su territorio, incumplió sus obligaciones, conforme a
los principios del derecho internacional y su propio derecho interno, de adoptar todas las
medidas necesarias para garantizar que Sarayaku participara a través de sus propias
instituciones y mecanismos y de acuerdo con sus valores, usos, costumbres y formas de
organización, en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que incidían o podían incidir
en su vida cultural y social, afectando sus derechos a la propiedad comunal y a la identidad
cultural. (Corte Interamericana de Derechos humanos,2012)
En consecuencia, la Corte considera que el Estado es responsable por la violación del
derecho a la propiedad comunal del Pueblo Sarayaku, reconocido en el artículo 21 de la
Convención, en relación con el derecho a la identidad cultural.
 El Estado es responsable por la violación de los derechos a la consulta, a la propiedad
comunal indígena y a la identidad cultural.
 El Estado es responsable por haber puesto gravemente en riesgo los derechos a la vida
e integridad personal.
132
 El Estado debe consultar al Pueblo Sarayaku de forma previa, adecuada, efectiva y de
plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a la materia, en el
eventual caso que se pretenda realizar alguna actividad o proyecto de extracción de
recursos naturales en su territorio, o plan de inversión o desarrollo de cualquier otra
índole que implique potenciales afectaciones a su territorio.
 El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que
sean necesarias para poner plenamente en marcha y hacer efectivo, en un plazo
razonable, el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas y
tribales y modificar aquellas que impidan su pleno y libre ejercicio, para lo cual debe
asegurar la participación de las propias comunidades
 El Estado debe pagar las cantidades fijadas en la sentencia por concepto de
indemnizaciones de daños materiales e inmateriales y por el reintegro de costas y
gastos. (Corte Interamericana de Derechos humanos,2012)
3. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam
Hechos
El pueblo Saramaka es uno de los seis grupos distintivos maroon de Surinam, cuyos
ancestros fueron esclavos africanos llevados a la fuerza a Surinam durante la colonización
europea en el siglo XVII; Sus ancestros se escaparon a las regiones del interior del país donde
establecieron comunidades autónomas.
El pueblo Saramaka está organizado en doce clanes de linaje materno y se estima que
el número actual de la población Saramaka va de 25,000 a 34,000 miembros, quienes se
dividen en 63 comunidades situadas en la región superior del Río Surinam y en algunas
133
comunidades desplazadas que están ubicadas al norte y al oeste de dicha región. (Corte
Su cultura es muy parecida a aquella de los pueblos tribales en tanto los integrantes del
pueblo Saramaka mantienen una fuerte relación espiritual con el territorio ancestral que han
usado y ocupado tradicionalmente. La tierra significa más que meramente una fuente de
subsistencia para ellos; también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la
identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka.
Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social,
ancestral y espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y recogen
agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados están
distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio en sí tiene un valor sagrado para
ellos.
La Corte considera que los miembros del pueblo Saramaka conforman una comunidad
tribal cuyas características sociales, culturales y económicas son diferentes de otras secciones
de la comunidad nacional, particularmente gracias a la relación especial existente con sus
territorios ancestrales, y porque se regulan ellos mismos, al menos en forma parcial, a través
de sus propias normas, costumbres y tradiciones. Consecuentemente, la Corte procederá a
analizar si, y en qué medida, los integrantes de pueblos tribales requieren de ciertas medidas
especiales que garanticen el pleno ejercicio de sus derechos. (Corte Interamericana de
Derechos humanos,2007)
Aún cuando el Estado es el propietario de los territorios y recursos ocupados y
utilizados por el Pueblo Saramaka, por aprobación tácita del Estado, éste ha obtenido cierto
134
grado de autonomía para gobernar sus tierras, territorios y recursos. No obstante, el Estado
empezó a otorgar concesiones a terceros para actividades madereras y de minería en la zona
del Rio Suriname Superior y el territorio del Pueblo Saramaka. Asimismo, las concesiones
madereras otorgadas dañaron el medio ambiente.
El Pueblo Saramaka carecía de estatuto jurídico en Suriname y por tanto no era
elegible para recibir títulos comunales en nombre de la comunidad o de otra entidad colectiva
tradicional que posea la tierra. A pesar de haber solicitado que se establezca o reconozca un
título de propiedad sobre sus territorios, el Estado no realizó mayores acciones para ello.
Durante la década de los 60 la inundación proveniente de la construcción de una
reserva hidroeléctrica desplazó al pueblo Saramaka (una comunidad tribal) y creó los
llamados pueblos de ‘transmigración’” (Corte Interamericana de Derechos humanos,2007)
La falta de consentimiento del pueblo Saramaka para dicha construcción; la falta de
acceso a la electricidad en los pueblos de "transmigración"; la reducción en los recursos de
subsistencia del pueblo Saramaka; la destrucción de los sitios sagrados Saramaka; el impacto
ambiental causado por las empresas extranjeras a las que se les ha otorgado concesiones
mineras en el área, y el plan del Estado de incrementar el nivel de la reserva para aumentar los
suministros de energía, que presuntamente causaría el desplazamiento forzoso de más
Saramakas son hechos que constituyen la formulación del escrito de acusación.
Pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Los integrantes de los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de ser titulares de
los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio por las mismas
135
razones por las cuales tienen el derecho de ser titulares de la tierra que han usado y
ocupado tradicionalmente durante siglos.
Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está
en riesgo. De allí la necesidad de proteger las tierras y los recursos que han usado
tradicionalmente: para prevenir su extinción como pueblo. Es decir, el objetivo y el fin de
las medidas requeridas en nombre de los miembros de los pueblos indígenas y tribales es
garantizar que podrán continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad
cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas
serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados. (Corte Interamericana de
Derechos humanos,2007)
La Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes
del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado
tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y
tradiciones.
Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una
comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través
de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un
acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus
propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no
únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si
éste fuera el caso.
136
El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las
comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo,
debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles
riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de
desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último,
la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la
toma de decisiones.
 El Estado violó, en perjuicio de los miembros del pueblo Saramaka, el derecho de
propiedad, reconocido en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en relación con las obligaciones de respetar, garantizar y hacer efectivo a
nivel interno dicho derecho.
 El Estado violó el derecho a la protección judicial, reconocido en el artículo 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con las obligaciones de
respetar y garantizar el derecho a la propiedad en perjuicio de los miembros del pueblo
Saramaka.
 Delimitar, demarcar y otorgar titulo colectivo del territorio de los miembros de la
comunidad indígena de Saramaka.
 Reconocimiento legal de la capacidad e identidad jurídica.
137
 El proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que
sean necesarias a fin de reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de
los integrantes del pueblo Saramaka a ser titulares de derechos bajo forma colectiva
sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado.
 El proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que
sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser
efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres. (Corte
Postura y pronunciamiento de las Corte Constitucional respecto a pronunciamientos de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos frente a la Consulta Previa.
La Consulta Previa en Colombia es un mecanismo que ha evolucionado y se ha ido
desarrollando a través de los años en Colombia. Si bien es cierto que la Consulta Previa tiene
legislación interna cabe resaltar de manera importante que su clímax evolutivo ha sido por
vía jurisprudencial a cargo de la Corte Constitucional.
La Corte Constitucional desarrolla este mecanismo haciendo uso de sus facultades y
teniendo en cuenta los tratados internacionales y demás directrices que se incorporan al
derecho interno por medio del bloque de constitucionalidad y fundamentalmente apreciando
tanto las normas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos como los
pronunciamientos de sus organismos como lo son la Comisión y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
138
Es amplia la jurisprudencia de la Consulta Previa en determinar su objetivo, alcances,
finalidades, procedimientos, sustentos normativos como también es amplia a la hora de
fundamentarse en la Corte Interamericana acogiendo esos principios y conceptos de carácter
internacional que sirven de marco jurídico a la hora de precisar y determinar temas como este.
Consulta Previa.
En la sentencia C-175 de 2009 el Tribunal Constitucional (Tribunal) se refirió a la
consulta previa haciendo alusión a los pronunciamientos de la Corte Interamericana ( Corte),
afirmando que la Corte ha recalcado el carácter de procedimiento conducente a la información
adecuada y de buena fe y la exigencia de que la misma sea un procedimiento que este acorde
con las costumbres y tradiciones de la comunidad consultada.
En este sentido el tribunal consagro que (Corte Constitucional, C-175 de 2009) :
“la Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del
pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado
tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y
tradiciones; Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una
comunicación constante entre las partes.”
En la sentencia T-129 de 2011, el Tribunal cita a la Corte para afirmar que en virtud
del Convenio 169 de la OIT, se da la necesidad de adicionar a la mera consulta el
consentimiento previo libre e informado, para que así los Estados y las entidades obligadas
en la proteccion de los derechos de las comunidades indigenas deban buscar el
consentimiento de estos mismos para llevar acabo planes de desarrollo e inversion que
tengan impacto en sus territorios.
139
Tambien, cita el articulo 21.2 de la Convencion explicando que se pueden entender la
participacion en los beneficios como una forma de indemnizacion razonable y en equidad
que deriva de la explotacion de las tierras y recursos naturales necesarios para lo
sobrevivencia del pueblo.
Concluye, que en el caso concreto según el Convenio 169 de la OIT y la
Jurisprudencia de la Corte, Colombia debe proteger los derechos de los pueblos de Embera
Katio por asentarse en territorios ancestrales.
En la sentencia T-698 de 2011, el Tribunal Constitucional colombiano menciona a la
Corte Interamericana recordando el caso de la comunidad Saramaka, para precisar sobre
consultar activamente en las comunidades indigenas en la etapa de elaboracion de los
planes de desarrollo o inversion dandoles informacion clara y detallada sobre que riesgos
podria generar el proyecto.
Dentro de la sentencia T-824 de 2014, el tribunal cita textualmente a la Corte,
haciendo alusion al caso Kichwa de Sarayaku de Ecuador donde la Corte fija los
parametros y conceptos de las comunidades indigenas frente al derecho de propuedad
privada explicando que:
“el sentido distinto que frente a la pertenencia de la tierra, los recursos naturales y los
elementos incorporales que se desprende de ellos tienen las comunidades indígenas en
virtud de su cosmovisión, y la necesidad que la Convención Americana sobre Derechos
Humanos proteja a través del derecho a la propiedad privada esa noción, pues no
hacerlo implicaría desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los
bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, y equivaldría
140
a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez
significaría hacer ilusoria la protección de tal disposición para millones de personas”
(Corte Consitucional T-824 de 2014)
“Debido a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos indígenas y
tribales tienen con su territorio, la protección del derecho a la propiedad, uso y goce
sobre éste es necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el derecho a usar y
gozar del territorio carecería de sentido en el contexto de los pueblos indígenas y
tribales si dicho derecho no estuviera conectado con la protección de los recursos
naturales que se encuentran en el territorio. Por ello, la protección de los territorios de
los pueblos indígenas y tribales también deriva de la necesidad de garantizar la
seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo
que a su vez permite mantener su modo de vida. Esta conexión entre el territorio y los
recursos naturales que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas y tribales y que
son necesarios para su supervivencia física y cultural, así como el desarrollo y
continuidad de su cosmovisión, es preciso protegerla bajo el artículo 21 de la
Convención para garantizar que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional
y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias
y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados”.
(Corte Consitucional T-824 de 2014)
La sentencia T-661 de 2015 el Tribunal cita la jurisprudencia de la Corte para concluir
que en el caso Sowhamayaxa V.S Paraguay, el derecho a la propiedad colectiva del territorio
se desprende de la especial relación ancestral que mantienen los pueblos indígenas con sus
tierras y territorios. Esa relación involucra a sus antepasados, sus cultivos, sus dioses.
141
Propone tambien que la idea de propiedad colectiva del territorio por parte de los pueblos
indígenas se opone, a la idea del derecho privado que concibe la tierra como objeto de
disposición, apropiación, uso y abuso, una concepción de pertenencia mutua entre ser humano
y territorio.
En la sentencia C-389 de 2016, el Tribunal alude a la Corte para determinar que en
Colombia al igual que en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.
Nicaragua:
“la consulta siempre tiene como propósito alcanzar el consentimiento de los pueblos
interesados; que si bien existe una subregla según la cual no hay un derecho al veto, esta
no implica tampoco que el Estado pueda adoptar cualquier medida que los afecte, a
pesar de su oposición, pues la consulta debe ser efectiva, la decisión estatal razonable y
proporcionada y porque no toda decisión que afecte (configure o interfiera en) un
derecho fundamental es válida. Y, finalmente, tiene plenamente establecido que las
medidas que no sólo afectan directamente, sino intensamente, a los pueblos indígenas y
las comunidades afro descendientes, raizales y rom, sólo resultan procedentes si se
obtiene efectivamente su consentimiento.” ( Corte Constitucional, C-389 de 2016)
Conclusiones.
1. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es una organización que se crea para
garantizar y proteger los derechos fundamentales en el continente Americano y regular
las relaciones entre los Estados miembros.
2. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos tiene dos organismos la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, la cual emite conceptos y recomendaciones a
142
los Estados miembros y filtra las socilitudes a la Corte; y el segundo organismo es la
Corte Interamericana de Derechos Humanos la cual es el organo jurisdiccional del
Sistema y se encarga de interpretar y aplicar el convenio.
3. El control de convencionalidad integra al Sistema Intermaericano de Derechos
Humanos al ordenamineto interno; esta es una actividad que todos los jueces deben
hacer para revisar la exequibilidad de las leyes internas y decidir sobre esta teniendo
en cuanta las directrices de la Convencion Americana de Derechos Humanos.
4. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es la ultima instancia que tienen los
particulares para acceder a la justicia y velar por la proteccion de derechos cuanto
estos sean derechos fundamentales.
5. La Corte Interamericana alude fundamentalmente al Convenio 169 de la OIT para
decidir sobre los casos de cosnulta previa y proteccion a la propiedad en Comunidades
Indigenas cuando estos derechos se ven vulnerados.
6. La Corte Constitucional colombiana hace amplia mencion a la Corte Interamericana
en su jurisprudencia para fallar y dedcidir a la hora de proteger y amparar derechos
fundamentales de las comunnidades indigenas cuando estos junto con sus territorios se
vean vulnerados y tambien cita los proncunciamientos de esta respecto al Convenio
169.
143
CAPITULO IV
IDENTIFICAR LAS DIFERENCIAS NORMATIVAS SUSTANTIVAS Y PROCESALES DEL
MECANISMO DE CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA Y EN LOS PAÍSES PERÚ Y
ECUADOR EN PROCESOS DE EXPLOTACIÓN MINERA SOBRE TERRITORIOS
INDÍGENAS
Es importante a la hora de definir y emitir un juicio de valor sobre la efectividad, la correcta
aplicación o la materialización de derechos de las comunidades indígenas, el analizar como se
protege y se salvaguarda estas comunidades y territorios en otros países de la región, con similares
números de indígenas, similares protecciones en el ordenamiento jurídico y similares modelos de
legislaciones.
Por tanto, Ecuador y Perú, son naciones precisas para hacer este estudio de derecho
comparado con Colombia y poder precisar y determinar si verdaderamente Colombia esta tanto
constitucional como legislativamente a la vanguardia de las protecciones y de la entrega de derechos a
la hora de proteger las culturas de las comunidades indígenas y mas importante aun sus territorios
cuando se vean susceptibles de sufrir alguna afectación.
Después de analizar las Constituciones Políticas de los países, revisar la legislación actual
sobre gestión ambiental y ahondar mas precisamente sobre las normatividades que regulan
directamente la consulta previa en temas sustantivos y procesales se verificara y se pondrá en contraste
mediante un esquema de derecho comparado la legislación colombiana frente a la peruana y
ecuatoriana con el fin de observar los alcances y las limitantes que tienen los Estados en cuestión a la
hora de explotar sus recursos naturales, siendo Estados los cuales son dueños de los recursos naturales
por Constitucion.
144
ECUADOR
Ecuador es un Estado que constitucionalmente se reconoce como un Estado Plurinacional, como
se puede observar en el articulo 1 de la constitución ecuatoriana que versa “ Ecuador es un: “Estado
constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario,
intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera
descentralizada”. ( Constitucion Política de Ecuador, 2008, art 1)
De esta forma Ser un Estado plurinacional y declararse como tal es aceptar y platearse dos pilares
fundamentales; el primero de estos es el respeto por el otro y el reconocimiento del otro; y el segundo
es la de plantearse un modelo político, económico y jurídico que garantice a las minorías nacionales
sus necesidades y le permita a la Nación su estabilidad.
Así mismo, Un Estado plurinacional nace de un modelo que alivia las tensiones entre corrientes
nacionalistas y minoritarias del Estado en cuestión. En este mismo Estado, estas minorías culturales
se auto determinan y se auto definen como naciones pequeñas o nacionalidades pertenecientes a un
Estado Nación con un proceso complejo y duradero de civilización donde dichas comunidades tienes
una ancestralidad con sus territorios, una cosmovisión definida y un modelo social particular con
lenguas y economías determinadas.
Por tanto, un Estado Plurinacional, como decía Margot Mariaca es: “un Estado plurinacional es la
organización política y jurídica de una sociedad de varias naciones unidas en un solo Estado con
Gobierno de representación plurinacional y sujetas a una única Constitución Política” (Mariaca, 2018)
CONSTITUCION POLITICA DEL ECUADOR
Como ya se dijo anteriormente, desde el preámbulo de la Constitución Política del Ecuador se
plantea un Estado Plurinacional donde se reconocen todas las civilizaciones, comunidades indígenas y
145
pequeñas nacionalidades como parte contundente de la participación política y democrática del Estado
de Ecuador.
Al determinar este modelo estatal, se abre paso a preocupaciones, protecciones y garantías
para toda esta clase de comunidades indígenas ancestrales existentes en el Ecuador, para proteger y
maximizar su cultura, idiosincrasia, cosmovisión y sobretodo sus territorios, los cuales son la
verdadera raíz cultura y el pilar fundamental de su vida e historia.
En razón a lo anterior, la Constitución Política del Ecuador ha dictaminado y dedicado muchos
de sus artículos a estas protecciones para estas comunidades determinadas, lo cual es de gran
importancia ya que al igual que Colombia, Ecuador tiene un esquema legal piramidal donde la
constitución esta por encima de la legislación interna e irradia estas leyes con sus principios.
Según lo proponía Kymlincha 2003:
“Estos logros de la constitución de 1998, que luego fueron ratificados y ampliados por la
Constitución del 2008, suponen asumir desde el Estado una política de reconocimiento de la
diferencia y, por lo mismo, la protección de varias culturas en un espacio territorial común. Lo
cual no implica asumir una postura etno-culturalmente neutral, sino más bien construir una
sociedad nacional solidaria entre los distintos grupos y abierta a brindar oportunidades para todos,
reconociendo cierto grado de autonomía, lo cual implica realizar cambios en la distribución del
poder y los recursos” (Kymlincha, 2003, 74).
Es por eso, que en el articulo 56 de la Carta Magna Ecuatoriana, encontramos el reconocimiento
formal de estas comunidades al versar “Las comunidades, pueblos, y nacionalidad indígenas, el pueblo
afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado ecuatoriano, único e
indivisible.” ( Constitucion Política Ecuador, 2008, art 56)
146
Y seguido a esto, el articulo 57 propone que se reconoce y garantizara a todas estas
comunidades anteriormente mencionadas, de conformidad con la constitucion y la ley ciertos derechos
colectivos, en los cuales encontramos en el numeral 7 la consulta previa, propuesta de la siguiente
manera:
“ Articulo 7: La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y
programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se
encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los
beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales,
culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades
competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad
consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley.” ( Constitucion Politica Ecuador,
2008, art 7)
Y en este mismo articulo, en el numeral 17 encontramos uno de los objetivos de la consulta
previa el cual consiste en que estas comunidades tienen el derecho de ser consultadas antes de la
adopción de cualquier medida legislativa que pueda afectar cualquier de sus derechos colectivos,
derechos colectivos que como sabemos protegen su cultura y lo mas importante sus territorios.
Por tanto, con este articulo anterior, las comunidades indígenas del Ecuador, quedan
protegidas siendo consultadas antes de cualquier programa o proyecto legislativo o administrativo que
pueda contener explotación y exploración de recursos dentro de territorios donde habiten estas
comunidades.
Tratadistas jurídicos ecuatorianos como Joaquín López Abad, reconocen 2 tipos de consulta
formuladas constitucionalmente en Ecuador; la primera de estas es la consulta previa dirigida a las
comunidades indígenas ecuatorianas plasmada en al articulo 57 anteriormente mencionado; y la
segunda consulta es aquella regulada en el articulo 398 de la Carta Política Ecuatoriana, la cual es un
147
derecho ambiental general aplicable a toda comunidad que deba ser consultada cuando pueda existir
un riesgo ambiental dentro de sus territorios.
Este articulo 398 versa lo siguiente:
“Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la
comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado.
La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y
los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta. El Estado
valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos
internacionales de derechos humanos. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición
mayoritaria dela comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por
resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de
acuerdo con la ley.” ( Constitucion Política de Ecuador, 2008, art 398)
En conclusión, como lo observamos anteriormente, el Estado de Ecuador, brinda contundente
y directamente protecciones y garantías amplias a las comunidades indígenas habitantes en el Ecuador,
cuando dentro de sus territorios, por proyecto legislativo o decisión administrativa se quiera realizar
actividades de exploración y explotación de recursos hidrocarbuferos dentro de sus territorios, siendo
consultados de manera libre, previa e informada y en un tiempo razonable; asegurando así, sus
derechos colectivos y participativos pronunciados también por la Constitucion Política Ecuatoriana.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.
Es preciso determinar los tratados internacionales que obligan al Estado de Ecuador a brindas
protecciones y garantías fundamentales a las comunidades indígenas presentes en su territorio y así
poder establecer los marcos y presupuestos de la legislación ecuatoriana.
148
El bloque de constitucionalidad ecuatoriano en la pirámide kelseniana, se encuentra por debajo
de la constitucion política e igualmente es fuente de irradiación para las leyes y el ordenamiento
jurídico en general del Ecuador.
El Estado de Ecuador ha reconocido el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y
tribales, suscrito por el en Ginebra en 1989 y ratificado en 1998.
Allí el Estado ecuatoriano se obliga a las directrices de este convenio sobre la consulta previa
y las protecciones y garantías a los pueblos indígenas. Por estas mismas ordenes internacionales, tanto
en la constitucion de 1998 como en la actual de 2008, se introdujo la consulta previa como mecanismo
garante y protector de los territorios de estas comunidades y los derechos colectivos en general.
Respecto a los recursos naturales que se encuentren en territorios de comunidades indígenas,
el Convenio 169 de la OIT, prevé una protección ya que fundamenta el derecho a participar en la
utilización y participación de la administración y conservación de estos recursos. En caso de que la
propiedad de los minerales pertenezca al Estado, como lo es en el Estado de Ecuador, los gobiernos
deben establecer procedimientos con el objetivo de consultar a los pueblos interesados con la finalidad
de que los pueblos, el Estado y las mineras analices y decidan en conjunto los intereses de estos
pueblos.
También, entre otros mecanismos internacionales que influencian mucho la legislación
ecuatoriana esta la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
la cual fue aceptada en 2007.
Esta declaración, constituye normas para la supervivencia y conservación de la dignidad y
bienestar de las comunidades indígenas ecuatorianas, de forma que los gobiernos tienen la obligación
de consultar y hacer una participación efectiva de estas comunidades para la implementación de
cualquier decisión que pueda afectar a estos pueblos.
149
La declaración propone que:
“los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados
por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e
informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales,
hídricos o de otro tipo” ( Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, 2007, art 19)
También, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha emitido fallos donde condena al
Estado de Ecuador por vulneraciones de la normatividad internacional relacionada con las
comunidades indígenas y por el atropello total a los mismos derechos fundamentales inherentes a los
seres humanos; tal es el caso del pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador enunciado en el
capitulo anterior, donde el Estado Ecuatoriano no consulto al pueblo indígena afectado como tampoco
ejerció una veeduría correcta y eficiente para la no vulneración de los derechos colectivos y respecto a
esto el tribunal interamericano preciso que el Estado, al no consultar al Pueblo Sarayaku sobre la
ejecución del proyecto que impactaría directamente en su territorio, incumplió sus obligaciones,
conforme a los principios del derecho internacional y su propio derecho interno, de adoptar todas las
medidas necesarias para garantizar que Sarayaku participara a través de sus propias instituciones y
mecanismos y de acuerdo con sus valores, usos, costumbres y formas de organización, en la toma de
decisiones sobre asuntos y políticas que incidían o podían incidir en su vida cultural y social,
afectando sus derechos a la propiedad comunal y a la identidad cultural. (Corte Interamericana de
Derechos humanos,2012).
También, en la misma sentencia, la Corte señala que el hecho de asegurar la participación
adecuada de las comunidades implica la obligación estatal de aceptar y brindar información entendible
y accesible a las comunidades.
150
En conclusión, el Estado del Ecuador, a través del Bloque de Constitucionalidad, tiene tanto
tratados internacionales como organizaciones que blindan y protegen de manera directa las
comunidades indígenas en procesos de extracción de minerales dentro de sus territorios y al reconocer
estos anteriores se somete y se obliga a cumplir esta normatividad y en caso de no hacerlo tiene
consecuencias jurídicas y castigos internacionales.
LEGISLACION INTERNA.
LEY Nº 37/1999, DE GESTIÓN AMBIENTAL.
La ley de gestión ambiental se trata de una ley especial que establece principios y directrices
de la política ambiental del Estado de Ecuador.
Desde su articulo 12 numeral F y G propone la participación de las comunidades indígenas
previa a la formulación de proyectos tendientes a invadir el medio ambiente:
“f. Promover la participación de la comunidad en la formulación de políticas para la protección del
medio ambiente y manejo racional de los recursos naturales; y,
g. Garantizar el acceso de las personas naturales y jurídicas a la información previa a la toma de
decisiones de la administración pública, relacionada con la protección del medio ambiente.” ( Ley
37, 1999, art 12)
También, propone los participantes y las sanciones del incumplimiento de la consulta previa, libre e
informada en el capitulo de los mecanismos de participación social:
“Art. 28.-Toda persona natural o jurídica tienederecho a participar en la gestión ambiental, a través
de los mecanismos que para el efecto establezca el Reglamento, entre los cuales se incluirán
consultas, audiencias públicas, iniciativas, propuestas o cualquier forma de asociación entre el
sector público y el privado. Se concede acción popular para denunciar a quienes violen esta
151
garantía, sin perjuicios de la responsabilidad civil y penal por acusaciones maliciosamente
formuladas.
El incumplimiento del proceso de consulta al quese refiere el artículo 88 de la Constitución Política
de la República tornará inejecutable laactividad de que se trate y será causal de nulidad de los
contratos respectivos.” ( Ley 37, 1999, art 12)
“Art. 29.-Toda persona natural o jurídica tiene derecho a ser informada oportuna y suficientemente
sobre cualquier actividad de las instituciones del Estado que conforme al Reglamento de esta Ley,
pueda producir impactos ambientales. Para ello podrá formular peticiones y deducir acciones de
carácter individual o colectivo ante las autoridades competentes.” ( Ley 37, 1999, art 12)
En conclusión, la ley de Gestión Ambiental, propone procedimientos y mecanismos de
consulta a las comunidades indígenas cuando dentro de su territorio se quiere hacer alguna gestión
ambiental con el fin de asegurar una participación efectiva y oportuna de las mismas en la toma de
decisiones que pueda afectarles.
LEY DE HIDROCARBUROS.
La ley de hidrocarburos en Ecuador es la norma que regula todo lo que concierne a actividades
mineras ya sea en territorios de comunidades indígenas o no y por tanto es objeto de estudio y análisis
para precisar la forma en que Ecuador guía la actividad minera para salvaguardar tanto el medio
ambiente como los territorios indígenas.
La ley de hidrocarburos emite directrices concretas sobre como se debe realizar todas las
intervenciones mineras de exploración y explotación no solo en territorios indígenas sino también en
todo el territorio nacional ecuatoriano.
152
Estas directrices están planteadas en el marco del desarrollo sostenibles y de la conservación
del medio ambiente, como también de hacer estas actividades sin desmedro a la naturaleza ni a la
cultura ecuatoriano.
Y también, hace referencia a la obligatoriedad de hacer consulta antes de cualquier plan y
cualquier acción de exploración y explotación de hidrocarburos en comunidades indígenas. Así se
encuentra versado en el articulo 93D
“Consulta. Antes de la ejecución de planes y programas sobre exploración o explotación de
hidrocarburos, que se hallen en tierras asignadas por el Estado ecuatoriano a comunidades
indígenas o pueblos negros o afroecuatorianos y, que pudieren afectar el ambiente, Petroecuador
sus filiales o los contratistas o asociados, deberán consultar con las etnias o comunidades. Para ese
objeto promoverán asambleas o audiencias públicas para explicar y exponer los planes y fines de
sus actividades, las condiciones en que vayan a desarrollarse, el lapso de duración y los posibles
impactos ambientales directos o indirectos que puedan ocasionar sobre la comunidad o sus
habitantes. De los actos, acuerdos o convenios que se generen como consecuencia de las consultas
respectode los planes y programas de exploración y explotación se dejará constancia escrita,
mediante acta o instrumento público.” ( Ley de Hidrocarburos de Ecuador, 1994, art 93)
En conclusión, la ley de hidrocarburos ofrece garantías materiales para proteger el medio
ambiente en general y los territorios de las comunidades indígenas junto con su cultura al darle la
exigencia al Estado Ecuatoriano de consultar a estas comunidades en procesos de extracción minera.
Estas garantías se ven reflejadas en directrices concretas tales como la etapa previa al
proyecto; primero las empresas deben tramitar el debido permiso para poder hacer la actividad minera
y dentro de este tramite se debe exponer todos los impactos ambientales y así mismo medidas que
puedan llevar a contrarrestar y disminuir estos mismos.
153
Una vez se haya aprobado el proyecto, se tendrá que someter a estudios tanto de instituciones
publicas como privadas para hacer una consideración seria sobre como debería desarrollarse el
proyecto para evitar el desmedro del medio ambiente y también formular obligaciones que tiene que
tener la empresa a cargo de la actividad minera para contribuir al medio ambiente una vez explotado
este mismo, es decir, hacer donaciones a empresas ambientales, cultivar o enriquecer otra zona
protegida ambiental con el fin de una retribución ambiental.
Registro Oficial Suplemento 175 de 20 de abril de 2010
En esta ley se determina la Ley Orgánica de Participación Ciudadana la cual como lo dice su
articulo 1 tiene el objetivo de propiciar, fomentar y garantizar el ejercicio de los derechos de
participación de las comunidades indígenas y proponer mecanismos e instrumentos para demostrar la
expresión de estos últimos, logrando así, una participación material en los asuntos que les competan.
Es por esto que estas ley le dedica todo el segundo capitulo de la ley a reglamentar la consulta
previa, libre e informada en temas de prospección, explotación y comercialización de recursos no
renovables que se encuentren en sus territorios ancestrales.
En los principal, la ley se refiere a la consulta previa en su articulo 81 proponiendo lo
siguiente:
“ Se reconocerá y garantizara a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas,
pueblos afro ecuatoriano y montublo, el derecho colectivo a la consulta previa, libre e informada,
dentro de un plazo razonable.
154
Cuando se trate de la consulta previa respecto de planes y programas de prospección, explotación y
comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus territorios y tierras, las comunas,
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, pueblos afro ecuatoriano y montublo, a atraves de
sus autoridades legitimas, participaran en los beneficios que esos proyectos reportaran; así mismo
recibirán indemnizaciones por los eventuales perjuicios sociales, culturales y ambientales que les
causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no
se obtuviese el consentimiento del sujeto colectivo consultado, se procederá conforme a la
constitucion y la ley” (Registro Oficial Suplemento 175, 2010, art 81)
Concluyendo así, se observa que este suplemento va encaminado a fundamentar y regular la
consulta previa desde el derecho fundamental a la participación ciudadana que se tiene desde la
misma constitucion y desde el mismo Estado plurinacional.
Al hacer esto, se materializa el derecho fundamental de la consulta previa junto con toda una
serie de derechos de las comunidades indígenas y de protecciones a su cultura y territorios y se dan
reglas generales de procedimiento para que se aplique de forma correcta y se vuelva efectiva la
participación ciudadana y de las comunidades en actividades mineras.
INSTRUCTIVO PARA LA APLICACIÓN DE LA CONSULTA PRELEGISLATIVA.
El objetivo del análisis de este instructivo es poner en evidencia los parámetros y reglas a la
hora de aplicar la consulta previa para asegurar derechos tales como la participación, una consulta
libre, previa e informada, hacer efectivas protecciones a territorios indígenas y en general que la
consulta no adolezca de vicio alguno y así mismo esta lleve a un consentimiento y una decisión que
beneficie a las partes del proceso.
Este instructivo legislativo fundamentado en el Convenio 169 de la OIT y en la constitucion
regula todo el aspecto procesal y aplicativo de la consulta previa en procesos y proyectos que
puedan afectar los intereses de las comunidades indígenas dentro de sus territorios y sus culturas.
155
Este ley en aspectos generales contiene el objeto y sujetos de la consulta, la finalidad, los
principios, el organismo responsable de hacerla y ejercer veeduría, las fases de la consulta y los
resultados que se debe obtener de esta :
“Artículo 1.- Objeto y sujetos de consulta.- El presente instructivo regula el ejercicio del
derecho de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, el pueblo
afroecuatoriano y el pueblo montubio, titulares de derechos colectivos, a ser consultados antes
de la adopción de una medida legislativa que podría afectar de manera objetiva tales derechos.
Son sujetos de consulta, las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas,
elpueblo afroecuatoriano y el pueblo montubio, por si mismos y a través de sus organizaciones
representativas, que podrían verse afectados en sus derechos colectivos por la aplicación de
una medida legislativa.” (Instructivo Para La Aplicación De La Consulta Prelegislativa, 2012,
art 1)
Artículo 2.- Finalidad de la consulta.- La consulta prelegislativa tiene como finalidad la
realización de un proceso de participación ciudadana que permita a las comunas,
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, al pueblo afroecuatoriano, al pueblo
montubio y a las organizaciones de los titulares de derechos colectivos ser consultados para
pronunciarse sobre temas específicos incluidos en los proyectos de ley a ser expedidos por la
Asamblea Nacional, que podrían afectar de manera objetiva sus derechos colectivos
contemplados en la Constitución de la República”. (Instructivo Para La Aplicación De La
Consulta Prelegislativa, 2012, art 2)
156
DECRETO 1247
Este decreto tiene importancia sobresaliente en toda la legislación ecuatoriana concerniente a
la consulta previa ya que este mismo dicta el reglamento para la ejecución de la consulta previa, libre e
informada en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburíferos.
En este decreto se aprecia mas el aspecto procesal sobre el aspecto sustancial; ya que se centra
en el procedimiento puro que se tiene que seguir para que su aplicabilidad no resida en nulidad alguna
y designa supervisores, sujetos, la convocatoria, plazos, mecanismos, informaciones, intervenciones
especiales, financiamiento etc.
COLOMBIA EN DERECHO COMPARADO CON ECUADOR.
Ecuador, como se demostró anteriormente, tiene amplias protecciones constitucionales,
internaciones, legislativas y judiciales. Desde la misma Carta Política ecuatoriana, al reconocer al
Estado de Ecuador como un Estado Plurinacional desenlaza una serie amplia y suficiente de garantías
y protecciones para las comunidades indígenas pertenecientes a ese Estado Plurinacional entre ellas la
consulta previa versada en el articulo 57 constitucional y en el 358 posteriormente.
Colombia, si bien es cierto reconoce la diversidad étnica y cultural en su articulo 7 de la
Constitucion Política, no tiene ningún articulado constitucional que verse, proponga o estipulé la
consulta previa como mecanismo y derecho fundamental de las comunidades indígenas en Colombia,
ya que fundamento de este es puramente legal y su desarrollo eminentemente jurisprudencial.
También, la Carta Magna de Ecuador propone diversos artículos sobre la protección intensa al
medio ambiente y al desarrollo sostenible, como también a los territorios ancestrales indígenas y las
culturas pertenecientes a todas las comunidades integrantes del Estado Plurinacional Ecuatoriano.
157
Colombia, constitucionalmente ha propuesto tan solo un articulo donde se propone a proteger
el medio ambiente, el cual esta contemplado en el articulo 330 constitucional, que habla sobre la
explotación de los recursos naturales en territorios indígenas, disponiendo que esta debe hacerse sin
desmedro de la integridad cultura, social y económica de las comunidades.
Respecto al ordenamiento jurídico, encontramos amplias protecciones y garantías similares
legislativas en ambos ordenamientos; protecciones en temas de leyes ambientales, de licencias
exploratorias, de reconocimientos de tratados internacionales integrados a través del bloque de
constitucionalidad, de procedimiento, etc.
Encontramos también que los Tribunales Constitucionales de ambas naciones reconocen
jurisdicción en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos al acatar y dar cumplimiento a los
parámetros, directrices y mandatos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos emite en su
jurisprudencia cuando falla casos en los que se vulneran derechos fundamentales de las comunidades
indígenas y a su vez condena a los Estados por esas vulneraciones y propone recomendaciones y
ordenes para evitar posibles violaciones.
En la legislación ecuatoriana encontramos en el registro oficial numero 304 del viernes 24 de
Abril de 1998, la ley que ratifica el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes, el cual es el convenio fundamental de la consulta previa a nivel internacional y
en cuanto a protecciones a comunidades indígenas; Colombia por su lado, a través de la ley 21 de
1991 aprueba y ratifica el mismo Convenio para aplicarlo y someterse al ordenamiento internacional.
A su vez, observamos que Ecuador tiene una Ley de Gestión Ambiental donde rige todos los
procedimientos propicios para hacer actividad minera con conservación del medio ambiente y
desarrollo sostenible como también con la participación de las comunidades indígenas afectadas por
esta; en Colombia, tenemos la ley 99 de 1993, la cual también se encarga de los procedimientos de
extracción de hidrocarburos y las mínimos cuidados que se debe tener para hacer esta clase de
158
actividades como también la participación, la voz y voto que las comunidades deben tener antes de
cualquier intervención dentro de sus tierras.
En ambas naciones existe un decreto que regula todo lo relacionado con la consulta previa,
tanto lo sustancial como lo procesal; en Ecuador es el Decreto 1247 de 2012 y en Colombia el Decreto
1320 de 1998. Estos apartados jurídicos, les es útil a ambas naciones a la hora de elaborar un
procedimiento consultivo a las comunidades indígenas cuando de actividad minera se trate.
Y por ultimo, encontramos una especia de guía legislativa de cómo aplicar la consulta previa
en ambas legislaciones; en el Estado de Ecuador se reconoce como instructivo para la Aplicación de la
Consulta Prelegislativa; y en Colombia encontramos esto mismo el la Directiva Presidencial 01 de
2010; en estos apartados jurídicos encontramos las etapas para la realización efectiva y correcta de
procesos consultivos.
En conclusión, Ecuador y Colombia, brindan amplias garantías legislativas e internacionales a
la hora de proteger las comunidades indígenas en actividades mineras dentro de sus territorios;
Ecuador por su lado, tiene una protección amplísima comparado con la de Colombia a nivel
constitucional, ya que desde su articulo 1 al declarar Plurinacional a Ecuador y en su articulo 57 y 358
pone como principio constitucional la consulta previa, característica que Colombia no tiene inmersa en
su Constitucion Política de 1991.
159
PERU
Proponer esta nación para el desarrollo de este objetivo es de total importancia, ya que Perú es
uno de los países de la región latinoamericana con mayor población indígena y con una constante
historia política guiada y propuesta entorno a la protección y efectiva participación de estas
comunidades en la tutela del país. Por tanto, es nutritivo para la investigación analizar las protecciones
y las salvaguardas constitucionales, internacionales y legislativas encaminadas a la protección de las
comunidades indígenas frente a la explotación de la tierra en el Estado peruano y así concluir el
alcance de estas mismas y compararlas posteriormente con las protecciones colombianas.
CONSTITUCION POLITICA
En la Constitucion Política de Perú en su articulo 2 numeral 19 se reconoce la diversidad étnica y
cultural y su protección:
“A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la
Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un
intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.”
(Constitucion Política de Perú, 1993, art 2)
También, en el capitulo del ambiente y los recursos naturales, determina categóricamente que
el Estado es soberano en el aprovechamiento de estos y que así mismo, el Estado determina la política
nacional de ambiente y que este mismo esta obligado a velar por la conservación de la diversidad
biológica y arenas naturas del Estado de Perú.
Como se puede observar, Perú al interior de su articulado constitucional no tiene
reglamentaciones o directrices propiamente sobre la consulta previa, por lo que es menester hacer
160
mención que al igual que Colombia, su desarrollo constitucional es por vía jurisprudencial del
Tribunal Constitucional Peruano.
En el expediente 0022-2009-PI/TC se establecieron los primeros alcances sobre el contenido
constitucional del derecho a la consulta previa, libre e informada determinando que existen tres
elementos primordiales del contenido constitucional de la consulta previa, los cuales son el acceso a la
consulta, el respeto de las características esenciales del proceso de consulta y la garantía del
cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. (Tribunal Constitutional Peruano, expediente
0022, 2009)
El Tribunal Constitucional respecto a los tres puntos clave anteriormente mencionados se
refiere textualmente de la siguiente forma:
“- En lo que al primer supuesto se refiere, resulta evidente que si se cumple la condición
establecida en el convenio. Esto, si se prevé que una medida legislativa o administrativa será
susceptible de afectar en forma directa a algún pueblo indígena y no se realiza la consulta,
quedando de manifiesto que el derecho de consulta sería pasible de ser afectado.
- En lo que respecta al segundo supuesto indicado, debe comprenderse que si la consulta se lleva a
cabo sin que se cumpla con las características esenciales establecidas, es evidente que se estaría
vulnerando el derecho de consulta. Por ejemplo: la realización de la consulta sin que la información
relevante haya sido entregada al pueblo indígena o que no se le haya dado un tiempo razonable
para ponderar los efectos de la medida materia de la consulta. De generarse estas situaciones,
procedería su cuestionamiento ante las entidades respectivas.
-El tercer supuesto implica proteger a las partes de la consulta, tutelando los acuerdos arribados en
el proceso. La consulta realizada a los pueblos indígenas tiene como fin llegar a un acuerdo; ello no
implica otorgar un derecho de veto a los pueblos indígenas. En tal sentido, si es que una vez
alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado por haberse transgredido por ejemplo el
161
principio de buena fe, los afectados podrán interponer los recursos pertinentes para que se cumplan
los acuerdos producto de la consulta. Así, si bien los pueblos indígenas no pueden vetar la
ejecución de la medidas consultadas, los consensos arribados en la negociación deben ser
respetados; de lo contrario, se estaría desvirtuando la esencia misma del proceso de consulta.”
(Tribunal Constitutional Peruano, expediente 0022, 2009)
NORMATIVIDAD INTERNACIONAL.
Perú ratifico el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo el 5 de diciembre
de 1993 a través de la Resolución Legislativa numero 26253. Constitucionalmente, Perú le da a los
tratados internacionales debidamente ratificados fuerza de ley y los eleva al mismo rango
constitucional solo aquellos que traten sobre derechos humanos y por tanto las directrices de la OIT
tiene carácter vinculante para el ordenamiento jurídico peruano.
LEGISLACION INTERNA PERUANA
LEY GENERAL DEL AMBIENTE – LEY 28611
Hacer análisis de la Ley General de Ambiente de Perú es necesario ya que desde esta norma se
desprende el marco sobre el cual se va a dar trato a la explotación de los recursos naturales en todo
el territorio peruano y en su articulado de forma breve establece los parámetros y las limitantes que
tendrá todo proyecto cuando este se localice en territorios indígenas.
Esta ley fue la primera ley de rango constitucional en proponer el derecho a la consulta previa
de las comunidades indígenas de una manera somera; pero fue precedente legal para
posteriormente legislar leyes y decretos propiamente de la consulta previa.
162
La Ley General del Ambiente establece en el articulo 72 numeral 2 que:
“En caso de proyectos o actividades a ser desarrollados dentro de las tierras de poblaciones
indígenas, comunidades campesinas y nativas, los procedimientos de consulta se orientan
preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de éstas, a fin de resguardar sus
derechos y costumbres tradicionales, así como para establecer beneficios y medidas
compensatorias por el uso de los recursos, conocimientos o tierras que les corresponda según la
legislación pertinente” ( Ley 28611, 2005, art 72)
Esta ley se fundamenta fuertemente en derechos y principios como el acceso a la información,
el derecho a la participación ciudadana en la gestión ambiental, en la sostenibilidad y en la
responsabilidad ambiental.
Así los vemos reflejado en el articulo 50 donde se enuncian los deberes del estado en materia
de participación ciudadana:
“Las entidades públicas tienen las siguientes obligaciones en materia de participación ciudadana:
a. Promover el acceso oportuno a la información relacionada con las materias objeto de la
participación ciudadana.
b. Capacitar, facilitar asesoramiento y promover la activa participación de las entidades dedicadas a
la defensa y protección del ambiente y la población organizada, en la gestión ambiental.
c. Establecer mecanismos de participación ciudadana para cada proceso de involucramiento de las
personas naturales y jurídicas en la gestión ambiental.
d. Eliminar las exigencias y requisitos de forma que obstaculicen, limiten o impidan la eficaz
participación de las personas naturales o jurídicas en la gestión ambiental.
163
e. Velar por que cualquier persona natural o jurídica, sin discriminación de ninguna índole, pueda
acceder a los mecanismos de participación ciudadana.
f. Rendir cuenta acerca de los mecanismos, procesos y solicitudes de participación ciudadana, en
las materias a su cargo.” ( Ley 28611, 2005, art 50)
En conclusión, esta ley general del ambiente en Perú es una norma que si bien es cierto se creo
para proteger el medio ambiente aun con mas ímpetu se legislo para efectivizar y materializar la
participación ciudadana, incluyente y total de los ciudadanos de Perú junto con las comunidades
indígenas presentes en todo el territorio nacional.
También, de esta ley se desprende un derecho a consultar a las comunidades indígenas cuando
estas se vean afectadas por un proyecto dentro de sus territorios con el fin de proteger sus costumbres
y cultura; y de esta consulta se propone que sea informada y libre para así llegar a un consentimiento.
DECRETO SUPREMO NUMERO 012-2008-EM
Este decreto fue en primera instancia en donde se completo lo que se trato de hacer en la Ley
General de Ambiente con la consulta previa; ya que en su articulo 2 establece que:
“La consulta es una forma de participación ciudadana que tiene por objeto determinar si los intereses
de las poblaciones que habitan en el área de influencia directa de un proyecto de hidrocarburos podrían
verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividad, se
conozca y analice las principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles impactos
sociales, económico, ambientales y culturales que podrían generarse a partir de su elaboración o
ejecución.” (Decreto Supremo Numero 012, 2008)
164
LEY 29785 DE 2011
Esta ley regula el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios,
reconocidos en el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.
En este ley se desarrolla los principios y el procedimiento del derecho a las consulta previa a
los pueblos indígenas respecto a las medidas legislativas o administrativas que les afecten
directamente.
Esta ley define el derecho a la consulta como:
“El derecho que los pueblos indígenas tienen a ser consultados de forma previa sobre las medidas
legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia
física, identidad cultura, calidad de vida o desarrollo. También corresponder efectuar la consulta
respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten
directamente estos derechos.” ( Ley 29785, 2011, art 2)
A su vez, establece que los sujetos del derecho de consulta previa son los pueblos indígenas y
propone ciertos criterios de identificación de los pueblos indígenas y originarios para hacer una
consulta sin vicios y efectiva.
En la misma ley encontramos las fases de realización de la consulta y como debe ser la
información suministrada y el dialogo intercultural con el único fin de llegar a un acuerdo o de
expresar un consentimiento sobre el objeto de la consulta.
En conclusión, esta es la ley base que desarrolla la totalidad de la consulta previa que se debe
aplicar en el Estado peruano regulando aspectos tanto sustantivos como procesales basándose
165
objetivamente en el Convenio 169 de la OIT; y propone sujetos, etapas, principios y obligaciones,
objetivos, finalidad y las obligaciones y responsabilidades que el Estado debe asumir en estos
procesos.
REGLAMENTO DE LA LEY 29785.
Esta ley establece concretamente el aspecto procedimental y aplicativo de la consulta previa
en Perú; propone que la consulta debe tener ciertas obligaciones las cuales son:
“a) Las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse un
verdadero diálogo entre las autoridades gubernamentales y el o los pueblos indígenas, caracterizado
por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo
o consentimiento; buscando que la decisión se enriquezca con los aportes de los o las
representantes del o de los pueblos indígenas, ormulados en el proceso de consulta y contenidos en
el Acta de Consulta;
b) Deben establecerse mecanismos apropiados, realizándose las consultas de una forma adaptada a
las circunstancias y a las particularidades de cada pueblo indígena consultado;
c) Las consultas deben realizarse a través de los o las representantes de las organizaciones
representativas del o de los pueblos indígenas directamente afectados, acreditados conforme al
numeral 10.1 del artículo 10º del Reglamento;
d) Las consultas deben realizarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
sobre las medidas administrativas o legislativas propuestas. No obstante, el no alcanzar dicha
finalidad no implica la afectación del derecho a la consulta;
e) El derecho a la consulta implica la necesidad de que el pueblo indígena, sea informado,
escuchado y haga llegar sus propuestas, buscando por todos los medios posibles y legítimos,
previstos en la Ley y en el Reglamento, llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
166
medidas consultadas mediante el diálogo intercultural. Si no se alcanzara el acuerdo o
consentimiento sobre dichas medidas, las entidades promotoras se encuentran facultadas para
dictarlas, debiendo adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos
colectivos de los pueblos indígenas y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo;
f) La consulta debe tener en cuenta los problemas de accesibilidad que pudieran tener los miembros
de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas, y sus representantes, de llegar al
lugar en donde se realice el proceso de consulta. Debe optarse por lugares que por su fácil acceso
permitan lograr el máximo de participación;
g) Atendiendo a la diversidad de pueblos indígenas existentes y a la diversidad de sus costumbres,
el proceso de consulta considera las diferencias según las circunstancias a efectos de llevar a cabo
un verdadero diálogo intercultural. Se presta especial interés a la situación de las mujeres, la niñez,
personas con discapacidad y los adultos mayores;
h) El proceso de consulta debe realizarse respetando los usos y tradiciones de los pueblos
indígenas, en el marco de lo establecido por la Constitución y las leyes. La participación de las
mujeres, en particular en funciones de representación, se realizará conforme a lo señalado en este
inciso;
i) Los pueblos indígenas deben realizar los procedimientos internos de decisión o elección, en el
proceso de consulta, en un marco de plena autonomía, y sin interferencia de terceros ajenos a
dichos pueblos, respetando la voluntad colectiva;
j) La obligación del Estado de informar al pueblo indígena, así como la de apoyar la evaluación
interna, se circunscribe sólo a las organizaciones representativas de los pueblos indígenas que
participen del proceso de consulta.
k) Las normas de carácter tributario o presupuestario no serán materia de consulta;
167
l) No requieren ser consultadas las decisiones estatales de carácter extraordinario o temporal
dirigidas a atender situaciones de emergencia derivadas de catástrofes naturales o tecnológicas que
requieren una intervención rápida e impostergable con el objetivo de evitar la vulneración de
derechos fundamentales de las personas. El mismo tratamiento reciben las medidas que se dicten
para atender emergencias sanitarias, incluyendo la atención de epidemias, así como la persecución
y control de actividades ilícitas, en el marco de lo establecido por la Constitución Política del Perú
y las leyes vigentes;
m) Son documentos de carácter público, disponibles, entre otros medios, a través de los portales
web de las entidades promotoras: El Plan de Consulta, la propuesta de la medida administrativa o
legislativa a consultar, el nombre de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas y
el de sus representantes, el nombre de los representantes estatales, el Acta de Consulta y el Informe
de Consulta;
n) La dación de medidas administrativas o legislativas que contravengan lo establecido en la Ley y
el Reglamento, vulnerando el derecho a la consulta, pueden ser objeto de las medidas
impugnatorias previstas en la legislación.” ( Reglamento de Ley 29785, 2012, art 5)
Seguido a esto, establece el proceso consultivo con las siguientes fases: el inicio del proceso,
reuniones preparatorias, el plan de consulta, etapa de evaluación interna, etapa de dialogo, acta de
consulta, etapa de decisión y veeduría del cumplimiento de lo pactado en la consulta.
COLOMBIA EN DERECHO COMPARADO CON PERÚ Y ECUADOR.
Colombia en su Constitucion Política ofrece diversas protecciones integras a las comunidades
indígenas y al medio ambiente poniéndolos en su preámbulo y su escala de derechos fundamentales de
168
la Carta Magna. Prueba de esto lo observamos en los siguientes artículos: (Constitucion Política de
Colombia, 1991)
“Artículo 7: El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana.
Artículo 8: Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y
naturales de la Nación
Artículo 10: Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios,
la enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe
Articulo 330: La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, en las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación
de los representantes de las respectivas comunidades.”
Por su parte, Ecuador desde el preámbulo y en gran parte de su articulado establece
obligaciones, protecciones, garantías y salvaguardas tanto de las comunidades indígenas para asegurar
su Estado Plurinacional como del medio ambiente como tal, por eso encontramos las siguientes
directrices:
“Articulo. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. Se
declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la
biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y
la recuperación de los espacios naturales degradados.
169
Articulo. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás
instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
1.Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones
ancestrales y formas de organización social.
2.No ser objeto de racismo y de ninguna forma de discriminación fundada en su origen, identidad
étnica o cultural.
4.Conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables,
inembargables e indivisibles. Estas tierras estarán exentas del pago de tasas e impuestos.
5.Mantener la posesión de las tierras y territorios ancestrales y obtener su adjudicación gratuita.
6.Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales
renovables que se hallen en sus tierras.
7.La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de
prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus
tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos
proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales
que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y
oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme
a la Constitución y la ley.
8.Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. El
Estado establecerá y ejecutará programas, con la participación de la comunidad, para asegurar la
conservación y utilización sustentable de la biodiversidad.
170
9.Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de generación
y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de
posesión ancestral.
11.No ser desplazados de sus tierras ancestrales.
12.Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologías y
saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la
agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina tradicional, con inclusión del derecho a
recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así como plantas, animales,
minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y propiedades
de la fauna y la flora. Se prohíbe toda forma de apropiación sobre sus conocimientos, innovaciones
y prácticas.
13.Mantener, recuperar, proteger, desarrollar y preservar su patrimonio cultural e histórico como
parte indivisible del patrimonio del Ecuador. El Estado proveerá los recursos para el efecto.
15.Construir y mantener organizaciones que los representen, en el marco del respeto al pluralismo
y a la diversidad cultural, política y organizativa. El Estado reconocerá y promoverá todas sus
formas de expresión y organización.
16.Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, en la
definición de las políticas públicas que les conciernan, así como en el diseño y decisión de sus
prioridades en los planes y proyectos del Estado.
17.Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de
sus derechos colectivos.
Articulo. 398.-Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser
consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante
171
será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto
consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta.” (
Constitucion Política Ecuador, 2008)
En el Estado de Perú encontramos una Constitucion Política fundada en la dictadura de
Alberto Fujimori guiada directamente hacia una neoliberalismo extractivista; por tanto, respecto a la
Constitucion Política de 1979 hubo un notable cercenamiento de derechos y protecciones de las
comunidades indígenas en sus territorios.
Esta constitucion le suprimió el carácter de inalienable, imprescriptible e inembargable de las
tierras indígenas y las dejo abiertas a una posible privatización.
Por esto mismo, el Tribunal Constitucional Peruano se ha encargado de extender y otorgar de
nuevo estos derechos y protecciones a las comunidades por vía jurisprudencial y ha sido un tribunal
que vela ante posibles vulneraciones de los territorios ancestrales de estas comunidades sentando una
posición categórica de defensa e inviolabilidad de estos.
Así mismo, la Constitucion actual de Perú tiene ciertos artículos guiados a dar una igualdad y
protección formal y no material a estos territorios y son los siguientes:
“ Articulo 2 # 19: Toda persona tiene derecho A su identidad étnica y cultural. El Estado
reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un
intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier
autoridad.”
Artículo 89: Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas
jurídicas.
172
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus
tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La
propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo
anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas” ( Constitucion
Política de Perú, 1993)
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo es la herramienta y el tratado
internacional que desarrolla y determina todo lo concerniente a la consulta previa y otras protecciones
para las comunidades indígenas.
El convenio se fundamenta en el respeto a las culturas y costumbres de los pueblos indígenas y
reconoce una serie de derechos sobre las tierras y recursos naturales y así mismo el derecho a decidir
sus prioridades en lo que atañe a su proceso de desarrollo. El objetivo de este convenio es blindar a los
pueblos indígenas de practicas que afectan sus territorios por parte del Estado o de privados y hacer
posible que estas comunidades participen directamente en la toma de decisiones que conciernen su
vida y su cultura.
Este convenio es un tratado internacional que al ser ratificado por un Estado determinado adquiere
carácter de obligatorio cumplimiento. Estos Estados deberán aplicar el convenio de buena fe en la
legislación y en la practica y asegurar que los pueblos indígenas sean consultados y tengan
participación directa en cualquier proceso. Esto conlleva a que los Estados tendrán que revisar y
adaptar la legislación y las políticas acorde con las directrices formuladas en el convenio. Por eso, en
el articulo 2 del convenio (Organización Internacional del Trabajo,1969) encontramos que los
gobiernos deberán asumir la responsabilidad de que al planificar, desarrollar y ejecutar cualquier
actividad en especial dentro de territorios indígenas y deberán asumir un consejo bipartito y crear las
173
instituciones necesarias con miras a proteger su cultura y territorios y hacer efectiva su participación
en decisiones que afecten sus territorios.
En los países en cuestión, Colombia, Ecuador y Perú como se abordo anteriormente, son
países de la región latinoamericana que ratificaron a través del bloque de constitucionalidad y también
de su legislación el Convenio 169 de la OIT; en el caso colombiano se ratifico a través de la Ley 21 de
1991; en el caso del Estado de Ecuador se ratifico formalmente el 15 de mayo de 1998 y en Perú se
aprobó mediante la Resolución Legislativa numero 26253 del 2 de diciembre de 1993. Como se
establece, Colombia fue el primer país de los 3 que ratifico el Convenio 169 de la OIT.
En los tres países analizados anteriormente se destaca que todos tienen una normatividad seria
y determinante sobre el medio ambiente materializada en la Ley del Medio Ambiente de cada país.
Si bien es cierto, en los los países analizados esta Ley se limita mas que todo a dar directrices
de medio ambiente, de cómo realizar los proyectos, de las licitaciones y de procedimientos legales y
técnicos a la hora de aprobar licencias y empezar la actividad minera; pero también, dan ciertas
normas sobre como se debe tratar las actividades cuando sean en territorios indígenas y que clase de
procedimientos se deben realizar en estos casos.
Colombia, frente a la Ley del Medio Ambiente promulgada bajo la Ley 99 de 1993 crea el
Ministerio de Medio Ambiente y se reordena el sector publico encargado de la gestión y conservación
del medio ambiente.
En su articulo 76 establece la siguiente protección:
“La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural,
social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales, de acuerdo con
la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la
174
materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades.” ( Ley 99, 1993,
art 76)
Por otro lado, se define Desarrollo Sostenible como el que conduce al crecimiento económico, a la
elevación de la calidad de vida y al bienestar social, sin agotar la base de los recursos naturales
renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras
a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades.
Perú, por otra parte, en Perú, en la Ley General Del Ambiente – Ley 28611, establece que el
procedimiento de consulta es un mecanismo de participación ciudadana y de protección a estas
comunidades siempre y cuando se haga previamente a cualquier medida legislativa o administrativa
o incluso antes de cualquier intervención si es que esta ya fue aprobada.
También, mediante esta ley se reglamentan todo lo relacionado en materia ambiental del país.
Por un lado plantea a los ciudadanos una serie de derechos que aseguren su participación efectiva
para tener un ambiente sano, equilibrado y apropiado para el desarrollo de la vida; y por otro lado,
los deberes y obligaciones de ciudadanos, empresas y Estado a contribuir a una efectiva gestión
ambiental y protección del mismo.
Es menester anotar que uno de los objetivos principales de la ley es la regulación de los
instrumentos que contribuyen a la gestión ambiental sostenible del país y propone la
responsabilidad por daño ambiental.
Esta ley en su articulo 72 # 2 propone que:
“72.2 En caso de proyectos o actividades a ser desarrollados dentro de las tierras de
poblaciones indígenas, comunidades campesinas y nativas, los procedimientos de consulta se
orientan preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de éstas, a fin de
resguardar sus derechos y costumbres tradicionales, así como para establecer beneficios y
175
medidas compensatorias por el uso de los recursos, conocimientos o tierras que les corresponda
según la legislación pertinente.” ( Ley 28611, 2005, art 72)
Ecuador tiene su Ley de Gestión Ambiental en la Ley 37 del 30 de julio de 1999. En ella se
tratan temas como el desarrollo sustentable, las autoridades ambientales, participación estatal en los
proyectos, de requisitos de proyectos tales como que se debe evaluar el impacto ambiental y junto con
este proponer medidas de mitigación y reducción de efectos e impactos para así ejercer un verdadero y
material control ambiental en los proyectos, los mecanismos de participación social y de información
que en procesos consultivos se debe tener con todos los agentes que se involucren en la consulta.
En su articulo 12 propone que son obligaciones del Estado entre otras:
“ f. Promover la participación de la comunidad en la formulación de políticas para la protección
del medio ambiente y manejo racional de los recursos naturales;
g. Garantizar el acceso de las personas naturales y jurídicas a la información previa a la toma de
decisiones de la administración pública, relacionada con la protección del medio ambiente.” (
Ley de Gestión Ambiental, 1999, art 12)
Colombia, a través del decreto 1320 de 1998, regula completamente el aspecto tanto general
como aplicativo de la consulta previa.
La consulta previa según el articulo 1320 tiene por objeto:
“La consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural
que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales
dentro de su territorio, conforme a la definición del artículo 2o. del presente decreto, y las
medidas propuestas para proteger su integridad. (Decreto1320, 1998)”
176
Junto con estas directrices propone que la consulta previa procede para licencias ambientales,
planes de manejo ambiental, permisos de uso y aprovechamiento o afectación de recursos naturales
renovables y una pautas procesales para su correcta aplicación.
Perú, en la ley 29785 de 2011 concreta la regulación de la consulta previa propiamente dicha
proponiendo el Convenio 169 de la OIT como base fundamental para aplicar y legislar este mismo y
propone el objeto de la consulta previa en su articulo 1 afirmando que:
“La presente Ley desarrolla el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la
consulta previa a los pueblos indígenas u originarios respecto alas medidas legislativas o
administrativas que les afecten directamente” ( Ley 29785, 2011, art 1)
También, propone que el derecho a la consulta es:
“Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las
medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre
su existencia física ,identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde
efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y
regional que afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia presente
Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado.” ( Ley 29785, 2011, art 2)
Y por ultimo, propone aspectos meramente procesales de la consulta previa y su posterior
veeduría para asegurar y ejercer control de lo pactado en los acuerdos del proceso consultivo.
Ecuador, mediante la ley 1247 de 2012, desarrolla y extiende todo el derecho de la consulta
previa proponiendo su objeto y finalidad lo siguiente:
177
“La consulta previa, libre e informada como mecanismo de participación social tiene como
finalidad considerar los criterios y las observaciones de las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas para contribuir en la gestión de la política publica sectorial, así como
fomentar la participación de los colectivos en la toma de decisiones, para que las áreas o bloques
a ser licitados, que puedan afectarles en el ámbito social, cultural o ambiental se desarrollen de
manera adecuada. Por su parte, la consulta previa, libre e informada generara espacios de
participación de las comunidades en la identificación de necesidades de intervención por parte del
Estado a través de políticas y proyectos sociales comunitarios.” ( Ley 1247, 2012, art 3)
Y al final de la ley, trata aspectos procedimentales aplicativos de la consulta previa tales como
la iniciación del proceso, el llamado a los sujetos, las etapas consultivas y el financiamiento de los
procesos consultivos.
CONCLUSIONES
1. Colombia, Perú y Ecuador son países con un numero considerable de indígenas dentro
de la región latinoamericana los cuales han tenido practicas y culturas dentro de sus
territorios desde hace siglos atrás.
2. Colombia, Perú y Ecuador dan ciertas protecciones a la diversidad étnica y cultural
dentro de la nación como también reconocen la existencia y diferencia de las
comunidades indígenas y les otorgan una especial protección .
3. Colombia y Ecuador otorgan especial protección constitucional a las comunidades
indígenas y mas importante aun a sus territorios cuando de actividades de extracción
minera se traten.
178
4. Colombia, Ecuador y Perú respectivamente, ratificaron y acatan actualmente el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo el cual trata sobre pueblos
indígenas y determina la consulta previa como mecanismo fundamental de protección
de estos en procesos de extracción minera dentro de sus territorios.
5. Colombia, Ecuador y Perú legislaron concretamente una Ley de Gestión Ambiental,
la cual busca proteger el medio ambiente principalmente y también en las 3 se
desprenden derechos fundamentales tales como los de consultar a los pueblos
indígenas cuando se vaya a realizar un proyecto ambiental dentro de sus territorios.
6. Colombia, Ecuador y Perú tienen leyes que regulan y materializan el derecho
fundamental a la consulta previa y lo desarrollan tanto sustantiva como
procedimentalmente y proponen objetivos, sujetos y etapas procesales de consulta
realmente muy similares con el fin de proteger íntegramente a las comunidades
indígenas y sus territorios.
7. Los Tribunales Constitucionales de los tres países han desarrollado un papel
importante a la hora de extender y dar evolución a los alcances y protecciones de la
consulta previa siempre para favorecer y proteger al máximo las posibles
vulneraciones contra las comunidades indígenas y sus territorios.
179
Conclusiones.
1. El bloque de constitucionalidad en Colombia es una figura generosa a la hora de
ampliar los derchos fundamentales y las protecciones de estos por medio de la
Corte Constitucional cuando se apruebe o impruebe las leyes en el ordenamiento
juridico interno.
2. El control de constitucionalidad y el control de convencionalidad son dos tipos de
actividades judiciales que integran los tratados internacionales por medio del
bloque de constitucionalidad al ordenamineto juridico interno.
3. El convenio 169 de la OIT es un tratado internacional que se integra al
ordenamiento juridico interno en forma de ley por disposicion constitucional en el
articulo 93 de la constitucion para proteger y regular derechos fundamentales de
las Comunidades Indigenas en Colombia.
4. La Corte Constitucional es un organismo que se ha tomado seriamente el trabajo
de hacer el control de constitucionalidad y convencionalidad en Colombia al
integrar todas las directrices internacionales sobre la Consulta Previa para proteger
los Derechos fundamentales de los Pueblos Indigenas en Colombia.
5. Tanto la Corte Constitucional como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos han fallado casos donde se vulneran los derechos fundamentales de los
pueblos indigenas basandose de manera fundamental e importante en el Convenio
180
169 de la OIT, interpretando sus directrices y proponiendo garantias y formas de
proteccion para que estas mismas alli consagradas protejan de forma integra los
derechos de estos pueblos y a su vez resaltan la importancia de la consulta previa
como mecanismo principal para garantizar estos mismos.
REFERENTES BIBLIOGRAFICOS
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Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995
Corte Constitucional. Sentencia C-418 de 2002.
Corte Constitucional Sentencia SU-039-2007
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Corte Constitucional. Sentencia T- 698 de 2011
Corte Constitucional Sentencia T-769 de 2011
Corte Constitucional. Sentencia T-245 de 2013
181
Corte Constitucional. Sentencia C-630 de 2016
Convenio 107 OIT (1957), Ginebra
Convención 169 OIT (1989). Ginebra
Declaración Universal de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
(2007) Washington.
Decreto 2613. Guía de instrucciones para la realización de la consulta previa.(2013). Colombia.
Directiva Presidencial 01. Instrucciones para aplicar la Consulta Previa. (2013). Colombia.
Decreto 1320 de 1998. Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades
indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio. 1998.
Ley 21 de 1991. Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas
y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de
la O.I.T., Ginebra 1989
Ley 70 de 1993. Ley de las Comunidades Negras. (1993). Colombia.
Ley 99 de 1993. por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector
Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales
renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.
(1993)
182
Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam
Sentencia del 31 de agosto de 2001. Caso Comunidad Mayagna vs, Nicaragua
Sentencia 27 de Junio de 2012. Caso Comunidad indígena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador.
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184
185

Modular Septimo Semestre

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ANÁLISIS DEL MECANISMO DE CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA

COMO GARANTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS

COMUNIDADES INDÍGENAS EN PROCESOS DE EXTRACCIÓN MINERA.

Trabajo de Investigación Modular Formativa

JAVIER ANDRES GELVES MEZA

SILVIA NATALIA FORERO ALDANA

MÓDULO POLITICO ECONOMICO

División de Ciencias Jurídicas y Políticas

Universidad Santo Tomás, Florida

GARANTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS COMUNIDADES

INDÍGENAS EN PROCESOS DE EXTRACCIÓN MINERA.

Trabajo de Investigación Modular Formativa

Javier Andrés Gelves Meza

Silvia Natalia Forero Aldana

División de Ciencias Jurídicas y Políticas

Universidad Santo Tomás, Florida

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 6

1.1. Descripción del problema 4

1.2. Formulación del problema 5

1.3.1. Objetivo General 8

1.3.2. Objetivos Específicos 9

2.2 Estado del Arte 19

2.3 Marco Conceptual 33

jurisprudencial y normativo de la consulta previa en Colombia, dando los principales

aspectos, su evolución y su corazón funcional y normativo.

También, se explicara y se propondrá los posibles factores determinante del mecanismo

de consulta previa en procesos de explotación minera sobre los territorios indígenas en

la consulta previa en la protección de los derechos de los pueblos indígenas.

fundamentales de las comunidades indígenas en procesos de extracción minera.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1.Descripción del problema

18 en peligro de extinción, producto de la falta de rigidez y olvido estatal y normativo a la

Colombia es un país extraordinariamente exquisito y variado en temas de recursos

heterogéneo de cultas y arraigadas culturas indígenas.

A partir de 1991, se implementan en Colombia diversos mecanismos jurídicos para

grupos étnicos a ser consultados cuando se toman medidas (legislativas y administrativas) o

iniciarlos, buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y económica y

garantizar el derecho a la participación.

territorios y acentamientos , retrasando y parando cualquier proyecto en curso hasta que se

para estas comunidades constitucionalmente amparadas.

A su vez, el organismo exponente en la defensa y principal promotor de los derechos

de estas comunidades es la corte constitucional la cual ha desempeñado una notable función

pueblos. Así, la corte ha desarrollado la insuficiencia normativa en el modelo formulado del

recurso de la consulta previa como también se ha pronunciado en varias ocasiones en fallos

A pesar de los mecanismos, recursos y jurisprudencia existente para la salvaguarda de

las comunidades indígenas en Colombia, se presenta una fricción en la forma en como se

indígena Colombiana. Entonces, como las comunidades son sujetos de derechos

fundamentales según la corte constitucional, resulta necesario analizar la consulta previa

desde su perspectiva como mecanismo garante de derechos fundamentales de este grupo

1.2.Formulación de pregunta de investigación

derechos fundamentales de las comunidades indigenas en procesos de explotacion minera

sobre sus territorios?

de los derechos de las comunidades indígenas frente a la posible transgresión de la

explotación minera en su territorio.

1.3.2. Objetivos Específicos:

1. Identificar el marco legal y jurisprudencial del mecanismo de la consulta previa en

consulta previa en la ley y la jurisprudencia constitucional en los procesos de

explotación minera sobre territorios indígenas.

en torno a la protección de sus derechos y costumbres frente a la explotación minera.

explotación minera tanto en el territorio nacional como en el territorio indígena.

afectados sus derechos o intereses por la explotación minera.

La riqueza mineral existente en Colombia, el fomento de proyectos mineros a traves

de concesiones mineras , el otorgamientos de licencias de explotacion, las variadas