DERECHO ADMINISTRATIVO

LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

1. El contrato administrativo

Para cumplir sus fines, el Estado necesita de la provisión de bienes y de servicios, por ejemplo necesita
comprar carpetas para los centros educativos, llantas para los vehículos oficiales, uniformes para los
policías, estudios técnicos y proyectos para construcciones, inversiones Etc. los cuales en algunas
oportunidades puede proveerse por sus propios medios, es decir que puede hacerlo con su propio
personal y su propia infraestructura, como cuando con su propio personal confecciona un expediente
técnico para la construcción de una obra, pero en la mayor de las veces estas operaciones resultan muy
lentas, no cuenta con el personal especializado, o tal vez el copio de implementos resulta muy costoso,
en tal circunstancia necesita los servicios de un tercero para a esta actividad la denominamos
contratación administrativa.

No existe uniformidad de criterios para definir que se entiende por contrato administrativo, y eso se debe
a los diversos enfoques que este instituto tiene.

Para Forsthofftn, contratos administrativos "son todos aquellos en que aparece la imposición
unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de creación normativa y ejecutiva
que se complementan por actos jurídicos bilaterales en forma de contratos, convenios, acuerdos
etc., todos los cuales tienen de común el emanar de la manifestación de una voluntad coincidente
de las partes".

Para Bielsa el contrato administrativo es una convención que crea derechos y obligaciones para el
Estado, como persona de Derecho público, con otra persona pública o privada con un fin público es un
contrato de Perecho público, de lo que resulta que "el contrato administrativo es el que la
Administración celebra con otra persona pública o privada, física o Jurídica, y que tiene por
objeto una prestación de utilidad pública".

Para Marienhoff el contrato administrativo es un "acuerdo de voluntades generador de obligaciones,

celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le
competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer
necesidades públicas".

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Cassagne expresa que es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por
un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen
exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos, con relación a terceros".

Escola define los contratos administrativos como los que son "celebrados por la administración
pública con una finalidad de interés público y en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas
exorbitantes del Derecho Privado o que coloquen al contratante de la administración pública en
una situación de subordinación respeto de ésta".

Podríamos continuar citando las opiniones de distinguidos juristas sin embargo debemos concluir con un
definición práctica, sencilla y aplicable a nuestro sistema jurídico, de modo tal que podemos decir que los
contratos administrativos no son mas que la concertación de voluntades entre una entidad del Estado y
un administrado donde este hace renuncia expresa al fueron común para someterse a la justicia
administrativa, y que tiene por finalidad la provisión de bienes o servicios en favor de las entidades
públicas.

Es oportuno señalar que no todos los contratos que suscribe el Estado o las entidades que lo integran
son necesariamente contratos administrativos, pueden ser también contratos civiles, dependiendo de la
presencia de la cláusula exorbitante, pues si esta no se ha incluido será simplemente un contrato civil en
el que se ha adoptado el procedimiento público de selección.

En un artículo publicado por el profesor Manuel de la Puente y Lavalle señala que la diferencia de los
contratos administrativos con los contratos civiles radica no solo en los contratos administrativos están
sometidos a los tribunales administrativos sino que la diferencia sustancial radica en que esta clase
contratos presenta una característica que los diferencia de los contratos civiles y es la desigualdad pues
en los contratos civiles encontramos a los dos partes en igualdad de condiciones en tanto que en los
contratos administrativos los contratantes reconocen la desigualdad uno representa el interés general y
otro que representa el interés privado.

CARACTERÍSTICAS:

Es un contrato de adhesión: En este tipo de contratos, el contratista no puede negociar ni modificar las
condiciones del contrato, su voluntad es libre pero solo para adherirse o para rechazar la contra
contratación.

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Las Cláusulas exorbitantes: Es el sometimiento expreso del contratista a la justicia administrativa en

caso de controversias, lo cual implica la renuncia a llevar dichos conflictos ante los jueces de la
judicatura ordinaria.

Formalidad: Todos los contratos administrativos se celebran por escrito.

Supremacía de la entidad pública: No existe igualdad jurídica entre las partes contratantes, lo cual no
debe entenderse como la desprotección del contratista y como la privación del derecho a la legítima
retribución.

Son personales: Las prestaciones y contraprestaciones no pueden ser cesionarse, salvo pacto expreso,
con el caso de la sub contrata.

Procedimiento de selección: Aún en el caso de las adjudicaciones directas se necesita por lo menos
invitar a dos o más postores.

Legítima utilidad: Pese de que el contratista se convierte en un colaborador del Estado, no por eso
debe dejar de percibir la utilidad o lucro que por su actividad persigue.

3. Diferencia entre Contratos Civiles y Contratos Administrativos

a) Criterio Subjetivo: El criterio subjetivo consiste en comprobar si en el contrato es parte la

Administración del Estado. No se requiere necesariamente que sea el gobierno central, sino una persona
jurídica pública perteneciente a la Administración pública. De acuerdo al criterio subjetivo, basta dicha
condición para que se produzca la contratación administrativa; este enfoque es seguido por Laferriere, y
Brandao Calvalcanti.

b) Criterio de la Jurisdicción: El criterio de la jurisdicción consiste en establecer que hay contratación

administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la jurisdicción administrativa por disponerlo
un precepto legal, por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias,
que corresponde a la Jurisdicción administrativa.

c) Criterio formal: El criterio formal: se ha sustentado ciñéndose al procedimiento empleado por la

administración pública para su concertación, como explica el profesor Fernández de Velasco.

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d) Teoría del servicio público: La teoría del servicio público es sostenida por León Duguit para quien lo
que importa es el fin, y si el contrato tiene como fin un servicio público o contribuye a un servicio público,
pues allí hay contrato administrativo. Esta teoría es compartida por Gastón Jeze.

e) Teoría del Contrato Administrativo por su naturaleza: La sostiene León Blum para quien contrato
administrativo todo aquel que se realiza con un entidad pública.

f) Teoría de la utilidad pública: Tiene relación con la teoría del servicio público. Esta teoría la expone
"que lo determinante del contrato administrativo es una prestación de utilidad pública, sin
perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervención de un sujeto de derecho
público y la posibilidad de que la administración pueda variar unilateralmente el convenio".

g) Teoría de la cláusula exorbitante del derecho común: La diferencia radica en la existencia de

cláusulas especiales insertadas, exorbitantes del Derecho Privado que testimonian un régimen jurídico
especial de Derecho público con exclusión del Derecho común. Este es el sentido original de la
contratación administrativa, para mayor referencia hay que remitirse a los Consejo de Estado de la
Justicia Administrativa Francesa, han sentado las bases de esta teoría de la cláusula exorbitante, como
el del 23 de diciembre de 1921, el del 23 de julio de 1925 y el del 21 de enero de 1938, en los que se
menciona que allí donde se encuentran poderes, facultades, atribuciones especiales de la entidad que
representa a la Administración en la contratación, tenemos un contrato administrativo.

3. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVO

a) Por el objeto: Los contratos administrativos pueden ser:

Contrato de obra.

Contrato de servicios no personales.

Contrato de función pública.

Contrato de suministros.

Contrato de consultoría.

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b) Por la parte a cargo de la prestación:

Colaboración: La prestación principal está a cargo del particular ( suministro de bienes, realización
de una obra pública).

Atribución: La prestación principal la hace la Administración. Por ejemplo, en la concesión de un

bien de dominio público. la prestación la realiza el organismo estatal que concede a un particular el
uso de una porción del público por un término limitado, mediante el pago de una tasa ( derecho )
por parte del particular.

c) Por el técnica jurídica:

Nominados: Tienen un nombre específico y generalmente son típicos. Por ejemplo el contrato de
obra pública es un contrato típico porque está regulado por una ley propia, es decir tiene su propio
régimen jurídico.

Innominados: No tienen ni nombre ni régimen jurídico específico.

4. Principios de los contratos administrativos:

a) Moralidad.- Cualidad de las acciones humanas apreciadas como buenas, dentro de la ética. Los
actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben ser ante todo honrados.

b) Libre Competencia.- La economía social de Mercado persigue la mayor, más amplia, objetiva e
imparcial concurrencia, pluralidad y participación de de postores potenciales.

c) Imparcialidad.- Proceder con rectitud y sin designio anticipado. Tratando a todos los postores y
personas en igual condiciones. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias
responsables de las adquisiciones y contrataciones se adoptan de me manera estricta a la Ley y el
Presente Reglamento, atendiendo criterios técnicos que permitan la objetividad en el tratamiento.

d) Transparencia.- No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y contrataciones sean
públicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea claro para los ciudadanos. Además todas
las contrataciones deben realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores.

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e) Eficiencia.- Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad posible, cumpliendo
los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y usando las mejores condiciones para su uso final.

f) Economía.- Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados. Siguiendo los principios de
simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos en todas las etapas del
proceso.

g) Vigencia tecnológica.- Búsqueda y obtención de bienes y servicios de punta, o sea, de mayor

adelanto y garantía de recuperación en caso necesario.

h) Trato justo e igualitario.- Procesar las posturas con el más amplio criterio de calificación para
garantizar la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas, salvo que lo diga la ley.

5. Elementos esenciales del contrato administrativo:

Los elementos del contrato administrativo son:

Los sujetos; la capacidad; el objeto; la causa; la finalidad; y la forma.

Los sujetos: Para que el contrato administrativo tenga vigencia se requiere que una de las partes actúe
premunida de Administración y que haga valer esta prerrogativa frente al contratista, pues en el
supuesto contrario, estaría actuando a nivel de igualdad, entonces tendríamos un contrato privado.

La capacidad: Es un requisito para celebrar contratos válidamente, esto rige tanto para el contratante
como para el contratista.

El objeto: Debe ser la provisión de bienes o de servicios destinados a una entidad del sector público.

La causa: La causa está constituida por los motivos determinantes del acto en los que están insertos el
cuidado del servicio público y en particular el interés público.

La finalidad: Es lo que se persigue con el contrato, particularizando la generalidad del interés público y
dirigirse concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy claro en el
documento o desprenderse de él netamente.

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La forma: Por lo general el contrato debe constar por escrito, recordemos que en el caso de la compra
venta es un contrato consensual, puede no haber un contrato escrito, sin embargo debe constar por
escrito el requerimiento, las cotizaciones, las propuestas, la adjudicación, y la orden de compra.

6. Extinción del contrato administrativo:

Un contrato administrativo puede extinguirse por diversos motivos:

a) El cumplimiento: Es la manera natural de extinguir los contratos, se produce cuando la entidad recibe
el bien o servicio contratado y el contratista recibe la contraprestación correspondiente, sin embargo, el
cumplimiento no se agota en la simple entrega puede prorrogarse mas allá de la entrega de los bienes y
servicios y prolongarse durante el plazo que se establece en la garantía.

b) La revocación: Surge por una causa sobreviviente, esto es que se produce por motivo que surge
después de haberse celebrado el contrato, y que puede ser por razones de oportunidad, conveniencia,
mérito o por razones de legitimidad. Esta decisión es unilateral, en ejercicio de potestad administrativa,
sin embargo trae consigo el pago de indemnización al contratante que resulte afectado por esta decisión.

c) Nulidad: No debe confundirse la nulidad con la ilegitimidad. En la nulidad existe causa pre existente al
momento de suscribirse el contrato, en tanto que en la ilegitimidad se aprecia una causa que se presenta
después de suscrito el contrato, como por ejemplo la prohibición expresa señalada en la Ley.

7. Procedimiento interno para la contratación administrativa:

a) El plan anual de adquisiciones y contratos:

Todas las entidades deben confeccionar anualmente un plan de sus adquisiciones de bienes, servicios y
obras que se requerirán durante el ejercicio presupuestal, este plan debe especificar también el monto
de las adquisiciones presupuestadas. El Plan Anual puede sufrir modificaciones de acuerdo con la
asignación presupuestal o de la reprogramaciones del presupuesto institucional.

El Plan Anual debe contener los siguientes datos:

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El objeto de la contratación o adquisición.

Las especificaciones técnicas.

El valor estimado.

La fuente de financiamiento.

Los niveles de decisión en la facultad de adquirir y contratar.

Las fechas probables de las convocatorias.

El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones se aprueba dentro de los treinta (30) días naturales
siguientes a la fecha de aprobación del presupuesto institucional. La disposición que lo aprueba se
publica en el Diario Oficial El Peruano dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de su emisión con
copia al CONSUCODE, igualmente a Comisión de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa
( PROMPYME )

El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones aprobado debe además publicarse en la página web
de la respectiva entidad.

b) Procesos de selección:

La selección se hace mediante procedimiento público en el que puede participar cualquier persona que
adquiera y cumpla con los requisitos especificados en las bases confeccionadas por la Administración.

Los procesos de selección previstos en la Ley de Contratación del Estado son los siguientes:

Adjudicación de La Adjudicación de Menor Cuantía: Se emplea en las adquisiciones y contrataciones

cuyo monto es menor de la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley Anual de Presupuesto
para la Licitación o Concurso Público.

La adquisición, suministro o arrendamiento de bienes.

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La contratación de servicios en general.

Los servicios de consultoría.

La ejecución de obras

Adjudicación Directa, que se convoca para la adquisición, suministro o arrendamiento de bienes; para la
contratación de servicios en general, de servicios de consultoría y de ejecución de obras, conforme a los
márgenes establecidos en la Ley Anual de Presupuesto. La Adjudicación Directa puede ser pública o
selectiva.

La Adjudicación Directa Pública se convoca cuando el monto de la adquisición o contratación es mayor

al cincuenta por ciento del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en la Ley Anual de
Presupuesto. Requiere de publicación para la convocatoria del proceso y para el otorgamiento de la
Buena Pro.

La Adjudicación Directa Selectiva se convoca cuando el monto de la adquisición o contratación es igual o

menor al cincuenta por ciento del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en la Ley Anual
de Presupuesto; y cuando una Licitación Pública o Concurso Público ha sido declarado desierto en dos )
oportunidades.

La Adjudicación Directa Selectiva no requiere de publicación. Se efectúa por invitación, debiéndose

convocar a por lo menos tres proveedores. Por excepción, el Titular del Pliego o la máxima autoridad
administrativa de la Entidad, o en quien éstos hubieran delegado la función, mediante resolución
sustentatoria, podrá exonerar al proceso de selección del requisito establecido, siempre que en el lugar
en que se realice la adquisición o contratación no sea posible contar con un mínimo de tres proveedores
y que los bienes, servicios o ejecución de obras a adquirir o contratar estén destinados a satisfacer
necesidades de la Entidad en la localidad en que se realiza el proceso.

La declaración de desierto obliga a una segunda convocatoria del mismo tipo que se utilizó en la primera.

El Concurso Público: Se produce cuando se requiere la contratación de servicios en general como por
ejemplo servicios de consultoría, servicios de limpieza, vigilancia, arrendamiento de bienes,
mantenimiento, y reparaciones. Se entiende por servicios de consultoría aquellos de carácter profesional,

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altamente calificados, prestados por personas naturales o jurídicas para investigaciones, proyectos,
estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, auditorías especiales distintas a las previstas
en el Decreto Legislativo Nº 850 y las asesorías profesionales especializadas.

Los concursos públicos pueden ser de dos clases:

Concurso Público Nacional, para la contratación de personas y/o empresas que presten servicios de
consultoría con oficinas instaladas en el país.

Concurso Público Internacional, para la contratación de servicios de consultoría que sólo se pueden
prestar contando con participación internacional.

La Licitación pública: Es una modalidad que se emplea cuando el monto de la contratación corresponde
al monto establecido en la Ley del Presupuesto Público, estas licitaciones pueden ser de dos clases:

Licitación pública nacional: para la adquisición de bienes y suministros producidos por empresas que
cuentan con planta industrial instalada en el país, así como para la ejecución de obras por empresas que
tengan instalaciones en el país.

Licitación Pública internacional: Para la adquisición de bienes y suministros que no se elaboren en el

país o, tratándose de obras, cuando las características técnicas de éstas requieran de participación
internacional.

Etapas del Proceso de Selección

Según el Artículo 49 del Reglamento las según el calendario de los procesos de selección contendrá las
siguientes etapas:

Convocatoria.

Venta de Bases.

Presentación de consultas, absolución y aclaración de las Bases.

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Formulación de observaciones a las Bases.

Presentación y entrega de propuestas.

Evaluación de propuestas.

Otorgamiento de la Buena Pro.

Se exonera de licitación los contratos:

Entre Entidades del Sector Público.

Para contratar servicios públicos sujetos a tarifa única.

Para situaciones de emergencia o de urgencia declaradas de conformidad con la Ley.

Las adquisiciones que revisten el carácter de secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional, que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa opinión favorable
de la Contraloría General de la República. En ningún caso se referirán a bienes, servicios u obras de
carácter administrativo u operativo.

Las adquisiciones de las Misiones del Servicio Exterior de la República.

Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos.

Para prorrogar el plazo de contratos de arrendamiento de inmuebles ocupados por la Entidad, siempre y
cuando la renta no se incremente en una tasa mayor al crecimiento del índice general de precios al por
mayor.

8. El contrato de obra pública:

Se entiende por obra pública a todo tipo de edificaciones que se realiza por cuenta del Estado o de las
entidades que la integran, por ejemplo: Carreteras, colegios, veredas, plazas y parques, Etc.

Los contratos de obras pueden clasificarse de varias maneras:

Por el Financiamiento:

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Con financiamiento de la entidad. Esta asume el costo de la obra, servicio, compra o suministro.

Con financiamiento de contratista. Quien asume directamente el costo total o parcial de la obra, servicio,
compra o suministro.

Con financiamiento de terceros, en condiciones similares a los dos anteriores, más los costos
financieros. El compromiso lo adquiere el tercero con el postor y con la Entidad.

Por el Alcance del Contrato:

Llave en mano. Es cuando el postor ofrece todos los bienes y/o servicios necesarios para el
funcionamiento de la prestación del objeto del contrato.

Administración controlada. Cuando el contratista se limita a la dirección técnica y económica de la

prestación.

Concurso-oferta. El postor concurre ofertando: expediente técnico, ejecución de obra, plazos y también
el terreno.

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