39594060-44892475-Filosofia Del Derecho

Filosofía del Derecho 2018-2019
TEMA I: INTRODUCCIÓN: LOS DOS PLANOS DEL SABER: PLANO ONTOLÓGICO Y EL PLANO
CRITICO O EPISTEMOLÓGICO..................................................................................................................................4
1.- DISTINTOS PLANOS DEL DISCURSO: PLANOS LOGICO, ONTOLOGICO Y EPISTEMOLOGICO.............4
2.- LOS PLANOS DEL DISCURSO EN EL AMBITO JURÍDICO...............................................................................4
3.- ¿CABE PRIMAR UN PLANO DEL DISCURSO JURIDICO SOBRE LOS DEMAS? LA TESIS DE REALE......5
4. UN PASO MAS: LOGICA UNIVOCA Y LOGICA ANALOGICA...........................................................................5
TEMA II: LA CIENCIA Y LA CIENCIA JURIDICA: MODELOS DE CIENCIA JURIDICA................................7
1.- CIENCIA FILOSÓFICA. SENTIDOS DEL TERMINO CIENCIA..........................................................................7
2.- LA CIENCIA JURIDICA. LOS MODELOS DE CIENCIA JURIDICA: SENTIDOS DEL TERMINO CIENCIA
DEL DERECHO...............................................................................................................................................................7
TEMA III: LOS MODELOS DE CIENCIA JURÍDICA EN EL POSITIVISMO.......................................................9
1.- POSITIVISMO FILÓSOFICO Y POSITIVISMO.....................................................................................................9
Sombreado:..................................................................................................................................................................9
2.- CARACTERES GENERALES DEL POSITIVISMO JURIDICO.........................................................................10
3.- LA DOGMÁTICA JURÍDICA.................................................................................................................................11
4.- LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO........................................................................................................................11
TEMA IV: LA CRISIS DEL POSITIVISMO................................................................................................................12
MONISMO METODOLOGICO.................................................................................................................................12
1.- LA QUIEBRA DEL MONISMO METODOLOGICO Y LA CRSIS DEL MODELO DE “CIENCIA” JURIDICA
EN EL POSITIVISMO...................................................................................................................................................12
2.- LA CRITICA A LOS MITOS DEL POSITIVISMO JURIDICO:.............................................................................12
TEMA V: EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRÁCTICA...............................................................................14
1.- PANORAMA GENERAL: EL LLAMADO GIRO LINGÜÍSTICO........................................................................14
2.- LOS MODELOS HERMENEÚTICOS....................................................................................................................14
Sombreado..................................................................................................................................................................14
3.- LOS MODELOS RETORICOS Y ARGUMENTATIVOS: DE LA TOPICA Y RETORICA JURIDICAS A LA
TEORIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURIDICA......................................................................................................15
A) La tópica y la retórica jurídicas............................................................................................................................15
B) La teoría de la argumentación jurídica.................................................................................................................15
4.- CONCLUSIÓN: EL REPLANTEAMIENTO DEL PAPEL DE LA CIENCIA JURIDICA....................................16
TEMA VI: PRINCIPIOS , REGLAS Y VALORES (I): LAS NORMAS EN UNA PERSPECTIVA NO FORMAL.
............................................................................................................................................................................................17
Recapitulación:..........................................................................................................................................................17
1.- PLANTEAMIENTO GENERAL: LA CUESTION DE LOS VALORES TRAS LA CRISIS DEL FORMALISMO.
........................................................................................................................................................................................17
2.- LOS PRINCIPIOS COMO “INSTANCIAS INTERMEDIAS” ENTRE REGLAS Y VALORES..........................18
SOMBREADO............................................................................................................................................................19
3.- EL DISCURSO SOBRE LOS PRINCIPIOS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.................19
4.- EL REPLANTEAMIENTO DEL VÍNCULO ENTRE LA DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.....................................................................................................................................................20
TEMA VII: PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (II): EL PAPEL DE LA JURISDICCION
CONSTITUCIONAL, LA APLICACIÓN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN............................22
Introducción:..............................................................................................................................................................22
1.- EL SENTIDO DE LA JURISDICCIÓN CONSITUCIONAL.................................................................................22
Antecedentes históricos..............................................................................................................................................22
2.- LA APLICACIÓN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: EL JUICIO DE PONDERACIÓN Y SU
PAPEL EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.........................................................23
La diferencia con el modelo positivista......................................................................................................................23
La ponderación se presenta en dos casos..................................................................................................................23
3.- EL “ACTIVISMO JUDICIAL” Y SUS RIESGOS PARA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD................................24
TEMA VIII: EL MARCO JURIDICO POLITICO DE LAS TEORÍAS CONTEMPORANEAS DE LA
JUSTICIA: EL TRANSITO DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA CRISIS DE ESTE..............25
1.- EL MODELO DE ESTADO LIBERAL...................................................................................................................25
2.- EL DESBORDAMIENTO DEL MODELO DE ESTADO LIBERAL: EL ESTADO SOCIAL.............................27
Así pues diferencias fundamentales entre ambos modelos........................................................................................27
1
3.- LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL. (COMIENZA: 2ª MITAD XX AÑO 68)......................................................28

crisis de representatividad real..................................................................................................................................28
imposibilidad de atender la demanda creciente........................................................................................................28
TEMA IX: EL PAPEL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DEBATE JURIDICO POLITICO
CONTEMPORANEO......................................................................................................................................................30
1.- LOS CONCEPTOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES..........................................30
2.- DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE UNA PERSPECTIVA DUALISTA....30
3.- DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES DESDE UNA PERSPECTIVA MONISTA................................31
Definición...................................................................................................................................................................31
consideraciones:........................................................................................................................................................31
Ventajas que presenta.................................................................................................................................................31
Clasificación según Ferrajoli...................................................................................................................................31
distinción de los derechos fundamentales de sus correspondientes garantías según FerraJOli...............................32
TEMA X: TEORÍAS CONTEMPORANEAS DE LA JUSTICIA...............................................................................33
2.- EL FUNDAMENTEO FILOSOFICO DE LOS MODELOS DE JUSTICIA INDIVIDUALISTA Y
COMUNITARISTA........................................................................................................................................................33
TEMA XI: TEORIAS CONTEMPORANEAS DE LA JUSTICIA (II). LOS MODELOS
PROCEDIMENTALISTAS.............................................................................................................................................35
1.- LAS LINEAS GENERALES DE LA TEORIA DE J. RAWLS...............................................................................35
2.- UTILITARISMO Y TEORÍA DE LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD.......................................................35
3.- LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD..............................................................................................................36
la posición original, el consenso entrecruzado y el velo de la ignorancia................................................................36
Los principios de la justicia.......................................................................................................................................37
El argumento del maximin.........................................................................................................................................38
TEMA XII: TEORIAS CONTEMPORANEAS DE LA JUSTICIA (III). LOS MODELOS
PROCEDIMENTALISTAS: HABERMAS....................................................................................................................39
1.- LA RAZÓN COMUNICATIVA...............................................................................................................................39
Crisis de las filosofías de base teológica o metafísica,..............................................................................................39
La crisis de legitimación del Estado contemporáneo, …...........................................................................................39
La incapacidad del positivismo jurídico,…...............................................................................................................39
2.- FACTICIDAD Y VALIDEZ.....................................................................................................................................41
TEMA XIII: TEORIAS CONTEMPORANEAS DEL JUSTICIA (IV). LA HERMENEUTICA............................43
1.- PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA HERMENEUTICA.................................................................................43
2.- COMPRENDER Y EXPLICAR: LA HERMENÉUTICA NO ES SOLO UNA EPISTEMOLOGÍA.....................43
3. LA VERDAD Y EL METODO: LA HERMENEUTICA NO ES SOLO UN METODO..........................................44
4.- LA OPCIÓN HERMENEUTICA POR LA “VERDAD”.......................................................................................45
5.- EL PREJUICIO DE LA ELIMINACION DEL PREJUICIO...................................................................................45
6.- SENTIDO DE LA HERMENEUTICA JURIDICA,.................................................................................................46
TEMA XIV: TEORÍAS CONTEMPORANEAS DE LA JUSTICIA (V). EL RETORNO A LO JUSTO
MATERIAL......................................................................................................................................................................47
PROLOGO: RECORRIDO DESDE LA CRISIS DEL MODELO POSITIVISTA Y EL RETORNO A LA
RACIONALIDAD PRACTICA :....................................................................................................................................47
1.- INTRODUCCION....................................................................................................................................................47
2.- JUSTO FORMAL Y JUSTO MATERIAL DESDE UN PLANTEAMIEN TO DE COSAS DIFERENTES:...........47
3.- LO JUSTO SEGÚN LA FILOSOFIA JURIDICA ARISTOTELICA......................................................................48
4.- LA CONSIDERACION FORMAL DE LO JUSTO Y EL INTENTO DE RECUPERAR UN CRITERIO
MATERIAL DEL MISMO.............................................................................................................................................49
TEMA XV: PLURICULTURALISMO Y MULTICULTURALISMO........................................................................51
1.- EL PROBLEMA DE LA INTEGRACIÓN DE LOS INMIGRANTES........................................................................................51
2.- EL PROBLEMA DE LA INTEGRACIÓN DE LAS MINORÍAS.............................................................................................51
3.-EL PROBLEMA GENERAL: LA “INCLUSIÓN DEL OTRO”. LA TENSIÓN ENTRE LA TENDENCIA A LA IGUALDAD Y EL
RECONOCIMIENTO DE LA DIVERSIDAD............................................................................................................................51
4.- LIBERALISMO RADICAL, LIBERALISMO MODERADO Y COMUNITARISMO...................................................................52
5.- PLURICULTURALISMO Y MULTICULTURALISMO.........................................................................................................53
TEMA XVI: LA MUNDIALIZACIÓN Y LA UNIVERSALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.........54
2
1.- LA MUNDIALIZACIÓN.........................................................................................................................................54
2.- ALGUNAS PERSPECTIVAS CRÍTICAS SOBRE EL PROCESO DE MUNDIALIZACIÓN..............................54
3.- LA CRISIS DE LA UTOPIA ILUSTRADA.............................................................................................................55
4.- DERECHOS HUMANOS, DERECHOS FUNDAMENTALES Y CIUDADANÍA. EL
CONSTITUCIONALISMO MUNDIAL........................................................................................................................56
TEMA XVII. LOS LLAMADOS DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIÓN................................58
1.- NATURALEZA Y ORIGEN HISTÓRICO DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LA TERCERA GENERACIÓN...........................58
2.- EL PRINCIPIO SOLIDARIDAD Y LOS DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIÓN..............................................58
3.- LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS. EL PROBLEMA DE LOS LLAMADOS DERECHOS COLECTIVOS................................59
4.- LOS DERECHOS HUMANOS DE LA TERCERA GENERACIÓN MAS IMPORTANTES..........................................................59
A) EL derecho a la autodeterminación de los pueblos..............................................................................................59
B) El derecho al desarrollo........................................................................................................................................60
C) El derecho a un medio ambiente saludable..........................................................................................................60
D) El derecho a la paz................................................................................................................................................60
TEMA XVIII. DERECHO Y ÉTICA: CUESTIONES ACTUALES...........................................................................61
1.- LAS RELACIONES ENTRE LA ÉTICA Y LA MORAL.......................................................................................................61
2.- LAS RELACIONES ENTRE LA ÉTICA Y EL DERECHO....................................................................................................61
3.- Las relaciones entre la moral y el derecho...........................................................................................................61
4.- NUEVAMENTE SOBRE LA ONTOLOGÍA JURÍDICA........................................................................................................62
3
TEMA I: INTRODUCCIÓN: LOS DOS PLANOS DEL SABER:

PLANO ONTOLÓGICO Y EL PLANO CRITICO O
EPISTEMOLÓGICO.
1.- DISTINTOS PLANOS DEL DISCURSO: PLANOS LOGICO,

ONTOLOGICO Y EPISTEMOLOGICO.
En una primera aproximación al derecho sabemos que es algo, pero ciertamente ¿qué es el derecho?
 En un sentido amplio la contestación a qué es el derecho la encontramos en el saber metafísico u
ontológico. Pues bien, lo propio de estos saberes radica en la cosa propia, es decir lo que es, sin
atender a cualidades, métodos, etc. Así pues, referirse a lo que es la cosa (la cosa en tanto que tal y no
según algún aspecto determinado) es propio del plano metafísico del saber.
A partir del plano metafísico u ontológico se nos abre, en la materia de derecho, todos los demás
aspectos o interrogantes del derecho, los que nos conduce a dos cuestiones:
a) lo que nos permite articular conceptualmente y lingüísticamente este saber global o universal del
ser, esto es, el plano lógico del saber, expresado a través del lenguaje.
b) de otro lado, las diversas lógicas materiales que determinan los diversos aspectos de algo conforme
a unos criterios de conocimiento constituyen finalmente el plano epistemológico del saber.
Por lo tanto, con lo dicho hasta ahora tenemos:
1.- La especulación sobre lo que son las cosas (metafísica)
2.- la forma adecuada en que el lenguaje puede referirse a ellas (lógica)
3.- y las diferentes perspectivas o criterios desde lo que se puede hablar de ellos (epistemología).
Para entenderlo un ejemplo: tomamos como referencia la siguiente frase: “se trata de una amistad
interpersonal que tiene como fin el placer, bien la utilidad, bien la virtud”.
1. metafísica.- lo dicho, pues estamos diciendo que es la amistad. Plano amplio
2. análisis lógico. que se entiende por virtud, placer.., tomados tanto por separado como en su conjunto.
3. epistemológicamente.- criterios que utilizamos para enjuiciar y en, consecuencia, preferir cada uno de
estos que hemos distinguido lógicamente: epistemología utilitarista, la amistar es esencialmente útil;
epistemología tipo ético, la amistad como virtud…
2.- LOS PLANOS DEL DISCURSO EN EL AMBITO JURÍDICO.

Partimos por preguntarnos qué es el derecho en una forma amplia (metafísica), sin atender a sus aspectos
(hecho social, aspecto, normativo, ético), es decir que es propiamente el Derecho conforme a su naturaleza;
de ello se suscita la necesidad de definirlo (lógica). Ahora bien cabe una única definición de derecho? Pues
no, siendo consecuencia de ello que el derecho implica siempre una relación entre seres o cosas, de lo que
constatamos que el derecho no forma un algo único e independiente de los demás y , por lo tanto,
susceptible de ser definido en sentido propio.
- Conforme al positivismo jurídico.- Consecuencia del positivismo jurídico que nos embarga nos lleva a
atribuir al derecho la consideración de norma jurídica por encima de otra cosa, siendo los otros
aspectos jurídicos participaciones de esta consideración esencial; la de ser norma jurídica.
- Desde la perspectiva iusnaturalista, se puede tomar otra concepción, esto es, el derecho con una
esencia de contenido moral, producto de la naturaleza humana.
- Desde una perspectiva social.- refractaria al positivismo, estaríamos ante una naturaleza del ser
jurídico conforme a un hecho social, debiendo conjugarse las demás determinaciones en torno a esta.
El problema que se nos plantea pues, es cuál de estas concepciones del derechos - social, iusnaturalista,
norma jurídica - pueda ser exclusiva del derecho o incompatible con las demás, es decir:
1.- sí el derecho puede ser definido recurriendo solo a un sistema de normas positivas.
2.- si puede serlo recurriendo a un conjunto de hechos sociales,
3.- o sólo a un principio moral
4
Conforme a todo ello, cabe pues preguntarse ¿en que plano del saber son ciertas tales premisas?
3.- ¿CABE PRIMAR UN PLANO DEL DISCURSO JURIDICO SOBRE LOS

DEMAS? LA TESIS DE REALE.
Desde el plano ontologico o metafísico, no puede primar un plano del discurso jurídico sobre los demás.
Consideraciones al respecto:
 La ontología tiene por objeto lo que es en tanto que es, comprendiendo universalmente todos sus
aspectos; conforme a ello, si el derecho fuera ontologicamente una norma, bien un hecho social, bien
un valor moral, al elegir de manera excluyente un solo aspecto de estos tres, los otros dos
aspectos no podrán constituir lo que el derecho es en tanto que es, sino, a lo mas, una
participación o accidente de lo que es realmente derecho, al habérsele apartado los restantes aspectos.
 Por otra parte, conforme a la lógica , hemos de afirmar la conclusión de diversas definiciones a cada
uno de los planos – el social, el positivita y el moral.
No pudiendo ser el derecho pues, ontólogicamente norma de forma exclusiva, o un tipo moral o un tipo
social, nos planteamos la siguiente preguntas: ¿Que es entonces el derecho? ¿será acaso la suma de estos
tres rasgos o sentidos? Pues bien, esta es precisamente la tesis de Reale. Quien dice que estos tres
elementos del derecho –hecho, valor y norma- no existen separados unos de otros, sino que coexisten en
una unidad concreta. No obstante , lejos de solucionar el problema lo que hace es complicarlo aun mas;
las consideraciones de ello son:
- Lejos del punto de vista ontológico – lo que es el derecho en tanto que es- Reale nos hace referencia,
no al ser jurídico, a su esencia, sino que se esta refiriendo a un compuesto accidental, una mera
agregación o suma.
- Tal accidente, suma o adición, no es la sustancia ni la esencia y, conforme a ello, Reale no nos da una
respuesta ontologica sobre el derecho.
4. UN PASO MAS: LOGICA UNIVOCA Y LOGICA ANALOGICA.

Como introducción a esta pregunta, un breve resumen de lo dicho hasta ahora:
- Plano ontológico o metafísico del saber.- se trata de responder a la pregunta ¿Qué es el derecho?
Sobre todos aquellos aspectos universales en su conjunto (social, positivista, moral ético).
- Plano del lenguaje, articulando lógicamente este saber con el fin de comprenderlo.
- Plano epistemológico para llevar a cabo la delimitación lógica, que nos va a obligar a referirnos a los
diversos modos o criterios en virtud de los cuales considéranos esta definición, esto es, las diversas
perspectivas epistemológicas que tomamos en consideración, en caso del derecho (hecho social,
positivismo, moral)
- Visto en epígrafe 4: el derecho solo puede definirse desde la perspectiva unitaria de todos sus aspectos,
pues implica una relación de cosas; esto es así porque el derecho no admite un único sentido sino
varios. Asi pues, cuando hablamos de derecho no hablamos de varias cosas, sino de varios sentidos
en que se puede decir la misma cosa; conforme a todo ello concluimos en decir que una definición del
derecho:
1. no podrá articularse desde un plano ontologico conforme a una lógica univoca (con arreglo a
un único sentido),
2. sino en razón de un lógica analógica (la que admite varios sentidos en relación de semejanza
entre sí)
Ciertamente, si queremos dar respuesta a la cuestión de lo que sea el derecho, tendremos que acudir a los
diversos sentidos que se le puedan atribuir: todos ellos son, sin duda, realmente derecho, pero cada uno lo
es según una perspectiva epistemológica propia.
Conforme a ello, podemos decir que el ser del derecho se articula lógicamente, pero no por una definición
estricta, sino por una lógica que implica varios sentidos entrelazados entre sí (esta lógica es la que hemos
denominado analogía) y concluir así que cada uno de estos logoi o sentidos que se puedan atribuir al
derecho son propia, total u ontologicamente derechos, pero no sin más y excluyendo a los demás, sino cada
uno desde su perspectiva epistemológica concreta y determinada.
De este modo, si el derecho no es una cosa realmente distinta de los diversos sentidos que le atribuimos,
pero tampoco exclusivamente uno de sus sentidos, ni tampoco la suma de todos ellos, entonces,
5
necesariamente habrá que distinguir entre lo que sea propiamente derecho (perspectiva ontologica)
y los diversos sentidos particulares que se le puedan atribuir (perspectiva epistemologica).
Esto (y aquí llega la cuestión crucial de este tema, de la cual traen causa muchas de las que veremos en los
temas posteriores) supone un paso decisivo para hacernos cargo de la complejidad de la cuestión, pues
nos evita:
- La reducción de los diversos sentidos en que puede ser dicho el derecho a un primer y único sentido ,
anterior a ellos y, por tanto desconocido. Esto supondría una separación entre el ámbito del ser del
derecho y ámbito del decir del derecho, otorgando preferencia absoluta al primero (reducción de tipo
ontologico). Sería el caso de concepciones irracionalistas o no congnoscitivistas del derecho que
entienden que el derecho es reducido a una suerte de sentimiento interno de justicia,
- La reducción del ser real del derecho, es decir, la cuestión ontologica del mismo, a un único de los
sentidos, de los decires que podamos atribuirle (reducción de tipo epistemológico). En este caso el
ser real del derecho quedaría reducido, por tanto, a uno de los criterios epistemológicos que podemos
utilizar para conocerlo, Por ejemplo concepciones exclusivamente normativas, sociológicas o
axiológicas del derecho,
- La reducción del ser real del derecho a la suma de todos los sentidos que podemos atribuirle
(logicismo). En este caso (contrario al primero) el ámbito del decir suplantaría absolutamente al del ser
real, pues los diversos sentidos que podamos atribuir a éste estarían como nadando en el vació, sin
referencia a ningún sustrato material real. Lo jurídico se reduciría en este caso a una suerte de suma de
concepciones normativas, sociológicas, axiológicas, etc, cuya única realidad sería teórica, olvidando,
como vimos al comienzo de este capitulo, que el derecho es una cosa y que nuestras concepciones
solo tienen sentido por referencia a ella y no pueden dejarla reducida a un mero artificio teórico sin
engarce alguno con lo real.
- Resumiendo: siendo el derecho real u ontológicamente uno, solo puede ser conocido llevándolo al
lenguaje a través de sus diversas perspectivas epistemológicas; el instrumento que nos permite articular
la unidad de lo que es realmente el derecho con la diversidad epistelogica en la que se dice o significa
es propiamente el plano del saber lógico, Esta es la única manera de evitar las reducciones que
veremos a lo largo del presente texto, cuyos tipos generales expondremos a continuación con mayor
detalle,
PARTE SOMBREADA
Resumen de las reducciones:
- Reducción del plano del ser real (o plano ontologico) al plano del ser conocido o plano
epistemológico.- al identificar ambos planos se llega a concebir el derecho como realmente múltiple en
tanto que es diversamente conocido (esta postura implica igualmente una reducción completa del plano
del ser al plano del decir, y por tanto, una reducción no solo epistemológica, sino también lógica)
- La segunda reduce los planos epistemológico y lógico del saber al plano ontológico, al entender el
derecho como una realidad anterior y separada de sus decires o sentidos diversos; realidad de la que
no podríamos decir, pues el solo intento por predicar algo de ella lo dejaría desde ese mismo momento
sin fundamento.
- La tercera implica una reducción entre las diversas perspectivas del plano epistemológico, al
configurar una de estas perspectivas (normativa, axiológica, sociológica) como aquella que dice propia y
principalmente lo que sea el derecho, siendo las otras perspectivas simples participaciones o accidentes
de aquella. Esta postura implica también una reducción del plano ontológico al plano epistemológico,
pues al considerar lo que es el derecho según un único criterio, o al menos principalmente bajo ese
criterio, dejaría de respetarse lo especifico de cada plano, pues sería ahora el plano epistemológico
(y en especial el primer criterio de este plano) lo constitutivo de lo real y, en consecuencia, el que
sustituiría al plano ontológico del saber.
6
TEMA II: LA CIENCIA Y LA CIENCIA JURIDICA: MODELOS DE

CIENCIA JURIDICA
1.- CIENCIA FILOSÓFICA. SENTIDOS DEL TERMINO CIENCIA.

La filosofía – o en el término que nos ocupa, la metafísica - tiene por objeto el estudio de las cosas en
tanto que tales, pero la determinación de lo que son estas se hacen a través del lenguaje (bajo la forma de
la lógica) y a través de las distintas perspectivas, de diferentes métodos desde los que hablamos de estos
(epistemología). La ciencia no es ajena a ella dado que es un método de conocimiento. Por ello, la reflexión
sobre los métodos de conocimiento científico tiene también un carácter filosófico, Por eso , la
epistemología se ha desarrollado, durante los últimos siglos, como una filosofía sobre la ciencia.
Gustavo Bueno, nos ofrece la siguiente clasificación de los posibles sentidos del término cocimiento
científico o ciencia, teniendo cada uno de ellos detrás un modelo epistemológico:
- Ciencia como saber hacer.- como arte o técnica especial (la practicada por el abogado o artesano)
- Ciencia como sistema de proposiciones derivadas de principios, propio de la Edad media, a el se
adecuan el teólogo o el escolástico. (El modelo epistemológico o criterio venía dado por un intento de
reducir todo a un determinado formato lógico a través de principios)
- Ciencia en sentido moderno.- se caracteriza por la aplicación de un modo experimental, con una base
matemática, a todos los campos del conocimiento. Su logro más espectacular es la física moderna.
Estamos ante la concepción más fuerte, la que ha condicionado todo el pensamiento contemporáneo
desde Kant.
La proyección de este modelo al ámbito filosófico general (s. XVIII al XX) llevó a la pretensión de
sustituir toda la filosofía por Ciencia en sentido matemático, entendida como el modelo universal de
cocimiento, lo que podemos entender o comprobar que estamos ante un caso típico de REDUCCION,
DE UN EPISTOLOGISMO. Quepa destacar que no otra cosa intentó el positivismo.
- Ciencia en sentido contemporáneo, de ciencias humanas, sociales, culturales (Ciencias de la
Educación, C. económicas, de la información, etc.) responde a un modelo epistemológico o criterio que
venía dado por el resultado de las clasificaciones Académicas Administrativas.
2.- LA CIENCIA JURIDICA. LOS MODELOS DE CIENCIA JURIDICA:

SENTIDOS DEL TERMINO CIENCIA DEL DERECHO.
Ciertamente, el concepto de “ciencia del derecho” o “Ciencias” jurídicas es muy problemático. Conforme a
las diversas formulaciones de tal término, sigamos con la clasificación de Bueno:
- Como saber hacer, podemos mencionar la jurisprudencia romana, puesto que se trata de un actividad
sujeta a reglas, de un saber hacer cuya finalidad es la resolución de problemas.
- Asimismo, la concepción del derecho propia del iusnaturalismo racionalista moderno constituye una
clara muestra del segundo sentido, ya que se basa en un conjunto de deducciones a partir de un
principio (una determinada concepción de la naturaliza humana), no sometible a discusión.
- La concepción de “ciencia del derecho” defendida por la dogmática jurídica alemana del sigo XIX, la
Jurispudez, puede asimilarse al tercer de los sentidos, pues se pretende auténtica ciencia que trabaja
con los conceptos extraídos de las normas jurídicas, . El caso más extremo fue el de la teoría pura
del derecho de Kelsen, que profundizó en ese empeño de crear una “ciencia” jurídica cuyo patrón
metodológico proviene del de las ciencias naturales, libre de cualquier valoración moral, Estos intentos
de trasladar a lo jurídico modelos de conocimiento ajenos tropezaron con un escollo importante: los
modelos metodológicos de las ciencias físico-naturales no son aplicables a las llamadas “ciencias
humanas”, que recaen sobre objetos muy diferentes. Para clarificar la cuestión- enlazando con el tema
I- reducimos todas estas versiones de la expresión “ciencia del derecho” a las tres siguientes:
 Reduccionalismo de tipo epistemológico.- Subordinación del ser real del derecho al modo
(cientítifico) de conocerlo. Desde esta perspectiva , el derecho se concibe como un material previo
sobre el que se construye la ciencia correspondientes. Por tanto:
- se afirma la separación absoluta entre el plano de lo que es el derecho (ontólogico) y el de la
ciencia o más propiamente, el modo científico de conocerlo (epistemológico) y se reduce el
primero al segundo.
7
- La aplicación de este procedimiento ha llevado a reducir la complejidad de lo jurídico

(recordemos tema anterior, aspectos normativos, axiológicos, facticos) a su modo más
manipulable, el que mejor permite aplicar las tesis cientificistas: su carácter normativo (teoría
general del derecho, derecho comparado, dogmáticas especificas: civil, penal, etc). Se verá en
tema III en modelo positivista.
 Reducción de tipo ontológico del derecho.- se concibe al derecho como si fuera algo
absolutamente dado, al margen de los diversos criterios epistemológicos (perspectivas científicas,
en suma), en virtud e las cuales podemos conocerlo o decirlo; es el caso de las concepciones
existencialistas, economicistas, socioligistas, etc, del derecho,
- Se produce una subordinación del modo de conocer el derecho a su ser real, se conciben los
aspecto ontologicos y epistomoligicos, no como dos saberes distintos dentro de la unidad
real que conforma lo jurídico, que es único, sino como dos realidades separadas:
a) una hace referencia al ser real del derecho
b) La otra referida a los distintos modos en que este puede ser conocido.
- Estas teorías de tipo ontológico –vistas tema I I;6, entienden el derecho como si fuera una
pretendida realidad anterior separada de todo conocimiento científico de ella. Por eso se
contempla, desde esta perspectiva, el cientificismo como una pretensión de anular la realidad
(jurídica) a favor de la violencia que sobre ella ejerce el “conocedor”
 Distinción entre el plano del ser real (ontologico) y del ser en tanto que conocido
(epistemológico), cada uno en su orden propio. Desde está perspectiva, se considera al derecho
como un objeto complejo, poseedor, por tanto, de una racionalidad, dentro de la cual caben
diversos planos epistemológicos y que, por tanto, pueden dar lugar a diversas formas de
ciencias; cada una en su ámbito especifico (la ciencia normativa del derecho, la histórica, la
sociológica…). Las consideraciones al respecto son:
 Se trata de aceptar que cada perspectiva prima un aspecto particular de lo jurídico y que
todos esos aspectos han de ser tomados cada uno en su orden propio,
 La ciencia positivista normativa del derecho, -desde esta consideración anterior- sería una
perspectiva epistemológica más, no privilegiada sobre el resto, aceptado que una auténtica
comprensión del derecho no admite primar alguno de sus aspectos sobre otro, pues todos
ellos dicen algo del ser derecho, pero cada uno en su orden propio (reducción a un solo
aspecto es igual a reducir todo el derecho a uno cualquiera de sus decires). Por poner un
ejemplo: cabe un ciencia sociológica del derecho, pero la cientificidad del derecho no se
agota en ella.
Tema este que nos introduce la los posteriores relacionados con el: POSITIVSMO.
8
TEMA III: LOS MODELOS DE CIENCIA JURÍDICA EN EL

POSITIVISMO.
1.- POSITIVISMO FILÓSOFICO Y POSITIVISMO

Es en la Edad Contemporánea, cuando surge una tendencia intelectual que se impone en Occidente a partir
del siglo XIX y que tiene en este siglo y en la primera mitad del XX su época de máximo apogeo: EL
POSITIVISMO.
 Origen.- El positivismo tienen su origen en el modelo epistemológico de las modernas ciencias físicas o
naturales. Desde este modelo se piensa que el auténtico saber científico es aquel que se basa en lo que
los positivistas denominan los hechos, lo empíricamente (basado en la experiencia) constatable; de tal
modo que se niega cualquier tipo de planteamiento metafísico. Esta doctrina considera susceptibles de
conocimiento sólo a los hechos.
 Evolución.- En su evolución posterior, el positivismo se hecho más complejo, adoptando las posiciones
del llamado empirismo lógico, el propio de los positivistas radicales del circulo de Viena. En esta versión:
- el lenguaje de la ciencia se entendía como un lenguaje ideal, formalizado, de estructura matemática,
- Se entendía que este lenguaje matematizado era el instrumento adecuado para describir no sólo
los fenómenos característicos de las ciencias empíricas de la naturaleza, sino también cualesquiera
otros en el ámbito de la ciencias humanas.
SOMBREADO:
Se trataba de una reducción de tipo lógico: el discurso sobre el ser en tanto que real era suplantado por
una formalización matemática de ese discurso. La epistemología positivista radical llegaba al extremo de
negar, por ejemplo, la posibilidad de un discurso ético, práctico, dotado de sentido, pues las proposiciones
con que éste estaba elaborado eran consideradas pseudo-proposiciones. En el ámbito de la reflexión
iusfiolófica es Kelsen, con su teoría pura del derecho, el principal ejemplo de esta tendencia.
Este modelo positivista de ciencia se concreta en lo siguientes postulados metodológicos:
- Observación de los hechos a través de un proceso inductivo que posibilita el transito del
conocimiento de lo particular a lo universal, mediante la formulación de las leyes descriptivas de
todos los hechos posibles que pudieran presentarse al observador. Estas leyes describen los hechos
estableciendo un vínculo de causalidad necesaria entre la causa y el efecto y se expresan en una
formula matemática que permite la cuantificación, para su posterior medición, del hecho que se
describe.
- Verificación posterior de la ley de causalidad necesaria mediante su comprobación experimental,
a los efectos de constatar la verdad o falsedad de la misma. Acaba sombreado.
La pretensión de esta metodología no es otra que la de describir objetivamente lo hechos, desechando
cualquier subjetividad. El problema va a ser que tal esquema funciona en el ámbito de las leyes de la
naturaleza, pero resulta muy cuestionable en el campo de las llamadas “ciencias “ humanas o culturales.
Así, los propios empiristas comprobaron que en el ámbito de las conductas humanas las variables son
infinitas y difíciles de asimilar y expresar, las fuentes de conocimiento poco fiables, los motivos del
comportamiento indiscernibles (pues no son reducibles a hechos físicos).
En el ámbito del jurídico: este modelo general positivista dominó durante mas de un siglo; se tradujo en
una determinada concepción epistemológica sobre la “ciencia” jurídica que conllevaba el rechazo y
abandono de toda discusión sobre un supuesto de derecho natural y dedicaba su atención al derecho
positivo vigente y al derecho comparado: estos eran, para los positivistas, los hechos. Las primeras
expresiones del positivismo jurídico fueron:
- La escuela de la Exégesis en Francia: code Napoleón.
- La Escuela Histórica alemana, que explicaba el derecho como una manifestación peculiar de cada
pueblo, de su espíritu.
- La jurisprudencia analítica británica, cuyo objeto de estudio eran lo mandatos singulares del
soberano expresados en el derecho positivo vigente.
9
En todos ello, se abandonó la preocupación por un supuesto de derecho natural suprapositivo para centrar
los esfuerzos en conocer y estudiar el derecho positivo vigente de cada Estado, con el fin de construir
sobre él una auténtica “ciencia del derecho”.
2.- CARACTERES GENERALES DEL POSITIVISMO JURIDICO.

El rasgo fundamental del positivismo desde un punto de vista epistemológico es su monismo. Se afirma la
sola existencia de un derecho; el positivo, negando cualquier fundamentación del mismo desde un supuesto
ordenamiento superior a él (derecho natural).
Desde esta base general, el positivismo jurídico tomó diversas direcciones (normativismo, legalismo,
sociologismo, etc). De entre ellas, la dirección históricamente predominante fue la del normativismo, esto
es, la reducción positivista de lo jurídico a las normas positivas, al ordenamiento jurídico.
En este sentido las características del positivismo en cuanto teoría del derecho (proporcionadas por
Bobbio) iusfilosófico serían las siguientes:
- Se considera a la coacción el elemento esencial del derecho.
- La ley es la expresión más acabada de lo jurídico, pues constituye la emanación de la voluntad general,
- La imperatividad es la característica esencial del derecho, que legitima el uso de la coacción si se
vulnera,
- Se considera al derecho como una construcción coherente, sin antinomias normativas.
- El derecho se entiende como una construcción completa, carente de lagunas normativas; plenitud
del ordenamiento jurídico,
- La aplicación del derecho se basa en un procedimiento lógico-silogistico mecánico, donde el operador
jurídico no es mas que la boca de la ley, lo que supuestamente elimina cualquier atisbo de subjetividad
en los procesos de aplicación e interpretación de las normas.
Pero detrás de estas normas siempre hay una ideología, tendente a asegurar una determinada concepción
de la certeza y seguridad jurídica. En la época histórica en que el positivismo jurídico normativista se
consolido, la del pensamiento liberal, se trataba ante todo de favorecer los intereses de la clase burguesa
mediante la extrema seguridad y previsibilidad de las relaciones comerciales, lo que suponía reducidos
márgenes para la interpretación.
Dicho lo anterior, no se puede olvidar que el positivismo no es la única perspectiva científica sobre el
derecho, sino una ideología que lo explica en términos cientificistas. Dicha ideología puede
presentarse en dos versiones.
- Una extrema.- afirma el deber absoluto del súbdito (ya no ciudadano) de obediencia a la ley en cuanto
tal, por el hecho de ser formalmente válida
- Una versión moderada, se sigue afirmado el deber de obediencia a la ley en tanto que valida, pero la
validez de la ley no es ya el único fundamento para su obediencia, sino que constituye un mero
instrumento para alcanzar determinadas resultados. En concreto, se concibe a la ley como el medio
más adecuado para realizar un determinado orden basado en la igualdad, la certeza y previsiblidad,
etc.; en suma como un instrumento para lograr la realización de un objetivo (concepción instrumental del
derecho). Es la versión imperante en los positivismos propios de los estados liberales democráticos.
El modelo metodológico del positivismo jurídico comienza en el siglo XIX, tras una crucial cuestión en el
ámbito de la filosofía política y jurídica, esto es ¿que gobierno es mejor, el de las leyes o el de los
hombres?. Evidentemente la contestación era la primera opción, lo que exigía objetivar, acabar con la
dispersión normativa dictando leyes uniformes para todos los ciudadanos (que habían perdido, al fin, su
condición de meros súbditos)
En este contexto, y bajo el dominio del liberalismo, apareció un modelo político-jurídico que intentaba
dar respuesta practica a la cuestión anterior: El Estado legislativo de derecho, sus características:
- un gobierno de leyes que imponía limites jurídicos al ejerció del poder, con el fin último y principal de
hacer efectivo el principio de libertad. Se atiende a las formas y no a los contenidos.
- Se trataba del Estado de derecho en sentido legal, ya que el poder debía ejercerse en forma privilegiada
de la ley parlamentaria, En este modelo, es bueno lo que está en la ley, porque esta es la expresión de
la voluntad general.
- La constitución en este sistema, vinculaba tan solo en lo relativo a quién y al como de las decisiones
(pero no al que, a su contenido), y constituía, así, poco menos que una declaración de buenas
intenciones. Así, desde un punto de vista de la jerarquía normativa no cabía distinción entre
10
Constitución y Ley: no existían diferencias entre poder constituyente y legislativo porque ambos eran
expresiones del mismo y unido poder soberano,
Ciertamente, este modelo político jurídico llegó a imponerse a lo largo del XIX por diversos motivos de
índole histórica, política, económica y social:
- domina una clase social, la burguesía, que era autentica beneficiaria de esta forma de Estado. El
sufragio era censitario por lo que las clases desfavorecidas no tenían influencia en la conformación
de la voluntada general representada por el parlamento.
- El Estado poseía aún un tamaño relativamente reducido, puesto que su dimensión prestacional era
insignificante. Hasta finales del siglo, con los movimientos obreros, no comenzó a cambiar.
Así pues, en este cuadro los problemas y las necesidades jurídicas de la burguesía eran fáciles de
satisfacer con el instrumento jurídico de la ley, el preferido del positivismo, que regulaba los marcos jurídicos
básicos mediante los códigos civiles y penales y las respectivas leyes procesales de enjuiciamiento.
Es pues, este el panorama en el que se instaura el positivismo jurídico, y que ve en la certeza del derecho el
fin supremo de lo jurídico.
3.- LA DOGMÁTICA JURÍDICA.

La ciencia jurídica, en dicho modelo jurídico-político, se limita a reproducir un objeto ya dado, el
ordenamiento jurídico, ordenándolo de manera sistemática. La expresión más clara de tal modelo es la
llamada dogmática jurídica: supone la plasmación técnica del modelo positivista de ciencia jurídica. Como
tal tienen por objeto de estudio el derecho positivo, es decir, las normas jurídicas vigentes en un tiempo y
lugar determinados. La actividad dogmático jurídica:
- Es neutral en el aspecto valorativo con respecto a su material de trabajo: las normas (función
descriptiva de las normas jurídicas, lo llaman los positivas). No se trata de realizar juicios valorativos
sobre el contenido de las normas jurídicas positivas, sino de presentarlo, exponerlo y describirlo.
- Tienen una función de ordenación y sistematización de las normas jurídicas mediante la elaboración de
un sistema lógico pretendidamente cerrado y la construcción de conceptos jurídicos como elementos de
ese sistema (ejemplo, el de sanción jurídica, sujeto de derecho, derecho subjetivo, responsabilidad
jurídica etc), sistema del cual se predica su unidad, plenitud y coherencia,
- Proporciona criterios para la interpretación y aplicación del derecho a través de métodos exegéticos
(esto es, que huyen de cualquier Interpretación finalista)
- Posee una función prescriptiva: la dogmática realiza propuestas sobre la base de los estudios
previamente realizados, que pretenden contribuir a una mayor perfección técnica del derecho positivo
vigente.
Desde estos patrones generales, se afirma el carácter nacional, particularista, de la dogmática jurídica.
4.- LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO.

La dogmática jurídica constituye el producto científico derivado de la mentalidad iuspositivista normativista,
eso es, del positivismo que entiende que los hechos llamados a ser conocidos son las normas del derecho
positivo vigente en un determinado tiempo y lugar.
En cambio, el iuspositivismo sociológico, parte del presupuesto fundamental de que los hechos que el
científico del derecho debe conocer y explicar son los hechos sociales en que consisten esas normas o que
están detrás de ellas, y no las normas jurídicas positivas, como en el caso del iuspositivismo normativista.
En este sentido, el sociologismo ha de entenderse como una reducción de tipo ontológico de lo jurídico
que privilegia ante todo la consideración del derecho como hecho social, como un factum más que se
da en la vida social, frente a la reducción de tipo epistemológico del discurso sobre lo que se entiende por
derecho, reducción que otorga primacía a la consideración del derecho como norma positiva, propia del
positivismo jurídico normativo. Estamos pues en otra dirección dentro del marco general del iuspositivismo.
Pretendiendo los mismos objetivos y con los mismos impulsos que la dogmática jurídica, en el
sociologismo jurídico el ámbito del estudio de lo jurídico está relacionado con lo social,
planteándose, pues, temas como:
- la delimitación del fenómeno jurídico en la vida social
- incidencia de aquel en la configuración general de esta o en particular de una determinada sociedad
- la incidencia de las normas jurídicas en una determinad sociedad etc.
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TEMA IV: LA CRISIS DEL POSITIVISMO

Hemos visto que el positivismo incurre en un reduccionismo que no respeta la diferenciación de los
distintos ámbitos del discurso y que, lejos de reservar a cada cual su ámbito epistemológico apropio y
plantear desde allí sus mutuas relaciones, reduce todos ellos a uno solo: el epistemológico (el ser real de
la cosa se reduce a su modo de conocerla, y , dentro de éste, al modo científico en que se conoce.)
MONISMO METODOLOGICO.
Se afirma la sola existencia de un Derecho, en el caso del positivismo jurídico: el positivo, negando
cualquier fundamentación del mismo desde un supuesto ordenamiento superior.
1.- LA QUIEBRA DEL MONISMO METODOLOGICO Y LA CRSIS DEL

MODELO DE “CIENCIA” JURIDICA EN EL POSITIVISMO.
El momento de crisis del positivismo clásico se produce, de manera general, con la quiebra del monismo
metodológico que lo caracteriza. Esta ruptura se empieza a producir a partir de la segunda posguerra
mundial, con motivo de la implantación del modelo de Estado constitucional en Europa occidental, lo que
lleva a la afirmación del modelo político-jurídico del Estado constitucional de derecho.
- Quiebra que surge a partir de profundos cambios en la estructura social.
a) a principios del siglo XX se produce la pujanza de las clases medias y la cada vez mayor
importancia de las organizaciones sindicales y los movimientos obreros.
b) Ello produjo una mayor diversificación de los ámbitos jurídicos (derecho laboral, derecho
administrativo etc.); de otro lado se produce un aumento considerable del tamaño del Estado con
sus tareas prestacionales y su intervencionismo (tras la 2GM: Estado de bienestar).
- De otro lado, El Estado legislativo de derecho se mostró pronto como un marco insatisfactorio,
que encontró su peor expresión (al mostrarse como un instrumento inadecuado, por insuficiente, para
limitar el poder del soberano) en el florecimiento de los fascismos en al época de entreguerras. Esta
situación se compadecía bien con la etapa de mayor predominio del positivismo normativista, que
consideraba a la ley como pura formalidad y rechazaba la especulación sobre valores (asociada durante
siglos al iusnaturalismo) por ajena al pensamiento jurídico. Este modelo de Estado resulta insuficiente
para limitar y controlar el poder. La Constitución, en el modelo positivista normativista, era una mera ley
de leyes y se limitaba a organizar los poderes del Estado, sin entrar en los principios a que estos
debían estar sujetos.
- El constitucionalismo de los derechos fundamentales, con posterioridad a la 2GM, acabó con este
modelo de organización y control del poder. Se garantizan los derechos, se produce su positivización
en normas de máximo rango, directamente aplicables sin necesidad de que existieran leyes que lo
desarrollasen. Queda la ley ordinaria vinculada a la constitución, tanto a su validez cono en la cadena
de fuentes y en sus contenidos materiales. De otro lado, surge el Tribunal constitucional cuya misión
es velar por la constitucionalidad de las normas.
Con este proceso se lleva a cabo una revalorización de la visión material de las normas jurídicas,
puesto que la constitución incluye además de las reglas, los principios o valores jurídicos, lo cual
desvirtúa en gran medida la visión positivista clásica. En este contexto, que es de las constituciones
rígidas no puede defenderse ya la idea de un monismo metodológico como característica esencial
de la ciencia jurídica porque ni el derecho objetivo al que se refieren los positivistas es ya tal, ni la
dogmática jurídica iuspositivista puede mantener los perfiles y caracteres que la configuraron como tal.
Los elementos centrales del actual modelo jurídico constitucional vendrán a ser:
a) los principios, que se expresan en normas
b) y que a la vez, condensan los valores o criterios con los cuales enjuiciamos las relaciones jurídicas.
Lo dicho se contrapone a lo que ocurre con las reglas, pues en ese ámbito lo postizamente
establecido es lo prevalente y un conflicto entre dos reglas diferentes no puede resolverse sino
inaplicando una de ellas, lo que no ocurre con los principios.
2.- LA CRITICA A LOS MITOS DEL POSITIVISMO JURIDICO:

- NEUTRALIDAD DE LA DOGMATICA JURIDICA,
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- PROCESO MECANICO DE APLICACIÓN DEL DERECHO, SEGURIDAD JURIDICA, PLENITUD DEL

ORDENAMIENTO JURIDICO,
Las insuficiencias epistemológicas manifestadas por el modelo monista del iuspositivismo se expresan en
las críticas realizadas contra los pilares básicos sobre los que se había sustentado. En todo caso, estas
críticas particulares derivan genéricamente de la crisis de la ley como expresión formal del derecho en la
cultura jurídica occidental.
Las principales criticas a los mitos del positivismo son las siguientes:
- Critica a la visión silogística mecanicista del proceso de aplicación del derecho. La visión positivista ve
la aplicación del derecho como mera actualización automática del contenido de la ley en el caso
concreto a través de un proceso silogístico mecánico donde el juez es simplemente la boca de la ley. La
interferencia de elementos no dogmáticos (principios y valores) es la prueba de lo engañoso de lo dicho,
que ha contribuido a desacreditar el modelo.
- Critica a al neutralidad de la dogmática jurídica, de tal manera que la misma lo que hace es consagrar el
poder vigente, que en ultima instancia constituye, se ha dicho, el lenguaje del poder, el discurso pseudo
científico que le permite justificarse, En este sentido, la dogmática sería expresión de una ideología y
no de un ciencia, puesto que presenta como una actividad cognoscitiva lo que no es más que un mero
producto de la voluntad del poder establecido.
- Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico (ausencia de lagunas jurídicas).- Actualmente,
tanto el desbordamiento del ámbito estatal como lugar exclusivo de las relaciones jurídicas como la
multiplicad de ámbitos normativos públicos y privados en su interior (municipal, autonómico,
estatal, comunitario) han puesto de manifiesto la falta de realismo de este postulado, santo y seña del
positivismo legalista. La presente situación del pluralismo de fuentes del derecho rompe con la vieja
concepción de un sistema de fuentes rígido y cerrado.
- Crítica al mito de la seguridad jurídica.- Resume las anteriores. Ahora la seguridad jurídica se entiende
desde la necesidad de justificar racionalmente las premisas de la decisión jurídica conforme a criterios
de racionalidad argumentativa, más que desde la necesidad de ajustarse al modelo, abstracto, de un
proceso lógico mecánico predeterminado por la ley.
13
TEMA V: EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRÁCTICA.
1.- PANORAMA GENERAL: EL LLAMADO GIRO LINGÜÍSTICO.

El lenguaje ha sido el problema filosófico fundamental del siglo XX, como atestigua el hecho de que todos
los pensadores de importancia de estos años lo hayan tratado más o menos directamente.
Los modelos hermenéuticos tuvieron una gran importancia teórica e influencia en el siglo XX, que, si bien
sustentados también en el predominio del lenguaje, recuperan el carácter puramente instrumental de
éste e intentan urdir un discurso no construido sobre la matriz del de las ciencia naturales sino dotado de un
ámbito propio, respetuoso con las diversas naturalezas de las cosas, acomodando el lenguaje a éstas y no
reduciendo lo real a moldes exclusivamente lógicos.
2.- LOS MODELOS HERMENEÚTICOS.

En el planteamiento anterior, la crítica fundamental al positivismo derivaba de su manera de entender el
lenguaje. Más en concreto, de la manera en que estos modelos se negaban a reconocer el carácter
fundamental del ámbito practico,
- Tales modelos negaban el carácter practico del lenguaje, su condición de instrumento referido a las
cosas,
- Así, solo les interesaba su ámbito teórico, pues, según ellos, era el único susceptible de dar cabida
a la verificación de lo hechos.
La crítica a estos modelos fue realizada por la hermenéutica filosófica, desde Husserl, pasando por Dilthey
y Heiddeger; hasta Gadamer: Para estos autores, se plantea la cuestión de si existe algo real más allá del
lenguaje a lo cual el lenguaje debe plegarse, en lugar de, como pretendían los positivistas, pretender
que todo lo real se pliegue sobre el lenguaje (formalizado).
- El lenguaje, así, sería para los hermenéuticos el medio necesario para hacerse cargo de las cosas,
respetando sus naturalezas diversas, evitando su reducción a la pura lógica.
- El lenguaje queda así ubicado en el centro de la hermenéutica, ya que la comprensión se consuma
siempre por y en él.
- En este sentido, la diferencia con la concepción positivista del lenguaje es clara: la hermenéutica
sostienen un plena compenetración entre lenguaje y mundo, siendo el lenguaje el lugar en el que
se produce la articulación de la vida social frente a la, por así decirlo, subordinación del mundo al
lenguaje formalizado que veíamos en el positivismo.
En este sentido, el sujeto no se enfrenta sin más a hechos en bruto destinados a ser manipulados por
procedimientos sociológico-científicos, sino que vive inmerso en tradiciones o culturas que no admiten ser
neutralizadas o abstraídas, pues poseen sus propias lógicas internas; culturas desde las cuales habla el
sujeto, inmerso en ellas desde una posición finita, histórica, concreta.
En el ámbito jurídico, estas tesis determinan una concepción de lo jurídico como actividad, como praxis,
como relación, lo cual desvirtúa la concepción típica del positivismo.
- En este sentido, la supuesta infalibilidad de los métodos científicos positivistas aplicados a las ciencias
humanas constituye, según la hermenéutica, una especie de petición de principio que impide todo
intento de cuestionar la propia reflexión científica del sujeto.
- En el ámbito de lo valores, la posición hermenéutica tiene una proyección indiscutible; la negación de
cualquier pretensión de una ciencia axiológicamente neutra. En referencia al derecho, no se puede
entender lo jurídico sino referencia a los valores, a los fines y a la situación concreta en que se da. Una
de las notas mas características de la hermenéutica es la insistencia en no despojar a cualquier
situación cognoscitiva de su contexto y su situación histórico-social, en no disolverla en
supuestas cadenas de hechos neutros, objetivamente descriptibles por lenguajes formalizados
(en suma, en no reducir la complejidad de lo real a formalizaciones.).
SOMBREADO
En definitiva, la diferencia radical se encuentra en que el positivismo otorga primacía a lo epistemológico
frente a lo ontológico y finalista, mientras que la hermenéutica privilegia estos dos últimos ámbitos frente a
aquél.
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3.- LOS MODELOS RETORICOS Y ARGUMENTATIVOS: DE LA TOPICA

Y RETORICA JURIDICAS A LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIÓN
JURIDICA
Junto a la hermenéutica filosófica, a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, han surgido desarrollos
similares a los de su lógica, que combate con ella el rechazo al reduccionismo positivista:
- La tópica y la retórica jurídica.
- La teoría de la argumentación jurídica
Conforme a ello podríamos decir: el discurso hermenéutico, que es la matriz, se aplica o ejercita bajo las
formas de la tópica y la retórica.
A) LA TÓPICA Y LA RETÓRICA JURÍDICAS.

En su formulación general fue Aristóteles quien expuso sus bases conceptuales:
- Un tópico es una proposición aseverativa, expresada en términos tanto positivos como negativos, en
tanto y sólo en tanto es aceptado por aquel a quien va dirigida. Conforme a ello, el uso tópico
pretende persuadir o convencer a su destinatario, de manera que sólo tienen sentido en una
situación dialógica; en consecuencia, la tópica no es propiamente una ciencia o una mera metodología,
dada su naturaleza relacional, su invocación al dialogo , al acuerdo o consenso.
- Por su parte, la retórica, sería el ejercicio concreto de los diversos tópicos en el razonamiento para
provocar determinadas efectos en un auditorio, en el ámbito de lo judicial se ejerce conforme a la
retórica forense, que se basa en la persuasión del juez a través de medios probatorios,
Desde su formulación canónica en la obra aristotélica, la tópica y la retórica jurídicas fueron desarrolladas
por multitud de autores; en lo que nos interesa, ahondan en esta perspectiva, ya durante la década de los
cincuenta del pasado siglo Viehweg y Perleman. Resurgen estas tendencias tras la 2GM donde se plantea
la exigencia del dialogo, el acuerdo, el consenso como criterio de legitimación de los actos de formación y
aplicación del derecho.
Con ello, se desvirtúan por completo los principios metodológicos propios del positivismo, ya que afirman
sin embages que no cabe aplicar al derecho los métodos lógicos de la clásicas ciencias matemáticas y
naturales. Así pues, el derecho no ha de ser estudiado desde una perspectiva científica (lógico formal) sino
retórica, dada su naturaleza relacional, dialógica y consensual, y, por tanto, alcanzable sólo
mediante técnicas de argumentación.
B) LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.

La crisis del positivismo se manifiesta también en el extraordinario desarrollo que durante la segunda mitad
del siglo XX ha experimentado la teoría de la argumentación jurídica., Según esta tendencia, es en el
proceso de decisión judicial donde debemos situarnos para entender lo jurídico por ser donde se
manifiesta más claramente la necesidad de fundamentación racional que tradicionalmente ha
acompañado a lo jurídico (y, que durante el positivismo se situaba en la ley, de la cual el juez habría de ser
poco mas que un reproductor, un aplicador punto menos que mecánico).
Ello ha derivado a enfocar la actividad jurisdiccional desde un procedimiento racional de argumentación que
es el que sustenta la decisión. Esto no implica el rechazo de la vinculación del juez a la norma y a la
jurisprudencia, tan resaltada por el positivismo, sino la necesidad de que la racionalidad de la decisión
judicial se sustente en un consenso argumentativo, es decir, un acuerdo sobre la base de la argumentación
mejor fundada. En este sentido, debe entender la praxis jurídica (en especial, la jurisdiccional) como un
proceso de creación (frente a la idea positivista que concibe la aplicación del derecho como una mera
subsunción lógica que lleva a decisión) pero sin llegar a ser por ello una libre creación en el sentido
meramente discrecional.
Su trasfondo no es la libre voluntad del juez , sino la necesidad de admitir, junto con las normas jurídicas
que integran el ordenamiento, la concurrencia de principios morales y políticos que forman parte del
trasfondo normativo del orden jurídico concreto de una comunidad, si se desea entender plenamente el
sentido del proceso jurisdiccional. Lo cual significa concebir este como una actividad no meramente técnica
o mecánica, sino pragmática, eso es, dialogica, consensual, contribuyendo así a determinar qué sea, en
cada caso concreto, derecho. En este sentido, las mas señaladas concepciones son las de Ronald Dworkin
y Robert Alexy.
Resumiendo, de esta manera la introducción de la idea de racionalidad practica en el ámbito jurídico
desvirtúa la metodología positivista; pero lo hace sin reclamar a la vez un nuevo retorno al derecho
natural, puesto que no se puede calificar de iusnaturalista a esta orientación por el mero hecho de acoger
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en su seno principios morales o políticos. La necesaria referencia al derecho positivo deja de ser así
estrictamente positivista, al plantearse ineludibles cuestiones de tipo ético que sobrepasan el marco de la
concepción monista del derecho.
4.- CONCLUSIÓN: EL REPLANTEAMIENTO DEL PAPEL DE LA CIENCIA

JURIDICA.
En definitiva, las concepciones anteriores constituyen un intento de ofrecer respuestas ante las
transformaciones jurídicas del Estado y de las sociedades de nuestro tiempo, fundamentalmente las
provocadas por la globalización, la aparición y crisis del Estado social y la definitiva imposición del principio
de supremacía constitucional, el cual ha supuesto una extraordinaria revalorización de los tribunales como
mediadores sociales, sobre todo de la jurisdicción constitucional .
Debe pues replantearse el viejo papel del jurista de inspiración positivista, en aras de readaptar sus viejos
esquemas formal-estatalista y de afrontar el nuevo reto de asumir jurídicamente todo lo que trasciende “lo
dado” en el ámbito del derecho legal interno de cada Estado.
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TEMA VI: PRINCIPIOS , REGLAS Y VALORES (I): LAS NORMAS

EN UNA PERSPECTIVA NO FORMAL.
RECAPITULACIÓN:
 Pensamiento jurídico positivista:
- Desde una perspectiva reduccionistas pretendió conseguir para la “ciencia” jurídica la
objetividad característica de las ciencias matemáticas y naturales,
- En lo que a la interpretación de las normas se refiere se apartó de los aspectos finalistas y
valorativos de la reflexión sobre el derecho, se trataba de que una vez llevada a cabo la
positivización, el aplicador del derecho solo tuviera en cuenta las normas positivas y vigentes,
pertenecientes ordenamiento jurídico y vinculantes desde una mera literalidad y solo a través de
ella. El ámbito de los valores se consideraba peligroso para la “ciencia” del derecho, por su
referencia a puntos de vista no constatables, no susceptibles de verificación objetiva, el reino del
prejuicio frente al ámbito de la ciencia,
 La superación por las teorías hermenéuticas:
- retorno del discurso sobre los valores al pensamiento jurídico contemporáneo, que se aborda dentro
del marco concreto de las transformaciones del Estado durante los últimos decenios
- surge pues el vinculo entre la democracia y los derechos fundamentales o, por decirlo en pocas
palabras, la cuestión de si la democracia, además de un procedimiento de elección de los
gobernantes, lleva en su definición ciertas exigencias mininas de justicia.
1.- PLANTEAMIENTO GENERAL: LA CUESTION DE LOS VALORES

TRAS LA CRISIS DEL FORMALISMO.
No fue el positivismo lo que se vio superado, sino la misma contraposición iusnaturalismo-positivismo que
en últimos 200 años se nos presento como excluyente, de forma que no cabían sino dos posibilidades con
respecto a los valores:
 Reconocer la posibilidad de un juicio sobre las normas jurídicas en vigor, realizado desde una instancia
superior a ellas mismas y que es considerada el auténtico derecho, se denomina el iusnaturalismo.
 Estimar que no existe una instancia jurídicamente superior a las normas jurídicas (pues cualquier
reproche que se les dirigiese habría de formularse en nombre de instancias extrapositivas, como un
supuesto de derecho natural, una determinada postura moral…). Esto se denomina positivismo jurídico.
La posibilidad de invocar principios suprapositivos quedaba, así calificada automáticamente como
iusnaturalista o tendente a la confusión del discurso jurídico y el moral, por tanto, contraria a todo discurso
científico sobre el derecho,
La crisis del pensamiento iuspositivista ha reintroducido el discurso sobre los valores, que no es sino
el correlato del ya familiar retorno de la razón practica, a la que nos feriemos en el tema V.
Autores como Esser Rawls o Alexy, retoman la discusión sobre los valores jurídicos, bajo la
denominación de principios, y esencialmente sobre el principio justicia., que va asociado a la crisis de
la ley como forma normativa suprema, manifestación única de la voluntad general a través del parlamento y
fuente privilegiada de derecho (paso del Estado legislativo de derecho al Estado constituciónal de derecho)
De otro lado, el cambio en el papel de los principios no surge en las obras de los teóricos: estos se han
limitado a dar cuenta de la manera en que el panorama se ha transformado en el ámbito de las fuentes del
derecho, en el sentido que nos ocupa, reforzando la importancia de los principios frente a la de la ley:
- Se estima que los principios constitucionales son criterios que permiten realizar juicios críticos,
valoraciones sobre la ley; pero sin dejar de ser ellos mismos partes del ordenamiento jurídico; por
decirlo más concretamente, la existencia de principios del Estado constitucional de derecho plantea
la posibilidad de una critica a al ley realizada desde fuera de la ley; no desde fuera del ordenamiento
jurídico, ya que los principios pertenecen a el.
- Lo dicho, acaba con la vieja idea iusnaturalista de que todo principio que permitiera situarse por
encima de las leyes se hallaba fuera del ordenamiento jurídico. En efecto:
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a) la reducción iuspostivista: todo valor, toda norma, todo principio, todo derecho quedaban reducido
a la ley, luego no era posible concebir nada situado por encima de ella, salvo, claro esta, su propio
autor, el parlamento.
b) En contra, la reducción iusnaturalista de lo jurídico a principios extrapostivios hacia posible un
juicio crítico sobre la ley, pero realizado desde fuera del ordenamiento jurídico,
c) Frente a ambas posiciones, en el llamado derecho por principios es concebible la critica a la
ley desde los principios del propio ordenamiento jurídico.
De este modo, la reflexión sobre los principios - entendidos como formas que condensan los valores
expresados en el ordenamiento jurídico - ha asumido un carácter crucial en el pensamiento jurídico más
reciente; a veces, hasta el punto de competer el equilibrio existente en el esquema liberal entre
constitución, ley e interpretación judicial, transformando radicalmente la caracterización de los derechos,
como veremos a continuación.
2.- LOS PRINCIPIOS COMO “INSTANCIAS INTERMEDIAS” ENTRE

REGLAS Y VALORES.
Antes de profundizar en esta cuestión, es preciso aclarar que en lo sucesivo no nos referiremos a los
principios en el sentido tradicional (principios generales del derecho) en que aparecen en la doctrina civilista,
en el marco de un derecho privado circunscrito a las relaciones entre particulares: ejplo: el principio de
buena fe o el de la autonomía de la voluntad no pueden entenderse como dados en el mismo plano que el
de la igualdad real o el de la interdicción de la arbitrariedad, pues todos ellos informan la interpretación de
las normas jurídicas, pero lo hacen en muy distintos ámbitos:
- la buena fe y la autonomía de la voluntad son el producto de una época en la cual todo derecho era
derecho privado,
- mientras que la igualdad real proviene de una interpretación muy distinta, iuspublicista; el mismo
sentido tiene el principio de la interdicción de la arbitrariedad, que solo puede ser entendido en el
marco de una hipertrofia del Estado y la consiguiente necesidad de controlarlo,
- Otro tanto ocurre con los principios que rigen el derecho del trabajo, surgido en el marco de una
legislación protectora de los trabajadores que rompió con la presunción iusprivativista de la igualdad de
lo sujetos contratantes.
Todo ello muestra hasta qué punto el centro de gravedad del discurso sobre los valores jurídicos, y en
particular sobre el principio de justicia, ha ido desplazándose del ámbito de las relaciones entre
particulares (prácticamente las únicas reguladas por el sistema jurídico hasta finales del XIX) al del
derecho publico: Las relaciones entre los ciudadanos y el Estado en el marco de una administración
creciente y, al menos, hasta los años ochenta del siglo pasado, progresivamente intervencionalista. Así cabe
considerar:
- con la vieja idea Kantiana, esencialmente liberal, de acuerdo con la cual el derecho debe limitarse a
proporcionar a lo ciudadanos un marco regulador dentro del cual su libertad puede desenvolverse sin
cortapisas
- a continuación, en el ESTADO social, aparece un esquema en el cual la actuación estatal ya no se
limitaba al viejo papel de protección de los derechos fundamentales contra perturbaciones de otros
particulares o del propio Estado, sino que intervenía activamente, redistribuyendo los recursos mediante
políticas impositivas y de gasto públicos destinadas a generar los mínimos de bienestar (ESTADO
SOCIAL - la crisis de estado es uno de los problemas esenciales del debate actual sobre la justicia)
Ese marco ha de ser desarrollado ahora, en el aspecto que nos importa: la radical transformación de
unas teorías de la justicia que no surgen del vacío, sino que son siempre respuestas históricamente dadas
a las necesidades sociales concretas.
- Dice Rawls: la actual teoría de la justicia ha de asignar primacía lo social y su objeto debe ser la
estructura básica de la sociedad,
- Al contrario, en el tratamiento Kantiano, referido “… a las máximas personales de individuos sinceros y
conscientes en la vida diaria”. Esto ha llevado a enorme transformaciones en la percepción de los
derechos fundamentales, que han pasado a ser concebidos:
a) no como instrumentos para la defensa de las libertades individuales (constituciones liberales)
b) sino como las piezas básicas de una transformación social que el Estado ha de estimular
(constituciones de la segunda posguerra mundial).
18
Conforme a ello, podemos ya constatar y pasar a explicar con mas detalle, el modo (incompleto) en que
el Estado social se artículo desde el punto de vista jurídico. Ello nos permitirá establecer el sentido que
la discusión sobre la justicia ha ido adoptando durante la segunda mitad del pasado siglo,
- Las constituciones (rígidas) de los Estados intervencionistas conforman principios referidos al control de
la actuación de los órganos del Estado para ajustarla a la exigencias de la protección de tales derechos,
completamente distintas de las que reclamaba un modeló liberal.
- En cambio, los Principios del actual Estado constitucional de derecho son considerados, no como
suprapositvos (ya sean morales, ya de derecho natural) sino como parte del propio ordenamiento
jurídico, cuyo funcionamiento efectivo han de informar (desde su sede constitucional y no desde la
referencia general, meramente orientadora, que hace de ellos el Código civil) y se concretan en los
derechos fundamentales, que materializan dichos principios. Al fin y al cabo, el principio no es sino la
abstracción de un conjunto de criterios que permiten valorar las relaciones jurídicas reales (lo jurídico es
ante todo relación). El principio, no es algo independiente de lo real, aislado de las relaciones jurídicas
en cuyo seno nace. Así los derechos fundamentales solo son reales si están informados por principios.
Se desprende de todo esto que no es posible concebir principios sin derechos que los concreten ni
derechos sin principios que los informen.
SOMBREADO.
Por tanto, los principios:
- no son puramente extrapositivos (pues sólo se concretan a través de los derechos existentes en el
mismo ordenamiento)
- ni meramente positivos.- (en la medida en que no pueden reducirse a la vieja forma de la ley como
única fuente del ordenamiento.
Evitamos caer así en :
1. un reduccionismo de tipo ontológico, metafísico (que conferiría realidad natural al principio, al
margen de todo derecho expresado en normas) – eplo: los iusnaturalismos del XVII.
2. o en un reduccionismo de tipo positivista (que reducirá el derecho a la mera ley, eliminando así
cualquier tipo de fundamento… en lo que, paradójicamente, se considera fundamental). Esta paradoja
solo se elimina entendiendo que el principio es el fundamento común del cual participan todos esos
derechos, el que hace que todos adopten la denominación de fundamentales.
En conclusión, podemos resumir las cuestiones que hemos expuesto en este epígrafe en el siguiente
esquema que pone en relación principios, normas, valores y derechos fundamentales:
- Los valores de un ordenamiento jurídico no son entidades, “cosas”, sino juicios: enjuician
relaciones entre personas, o entre personas y cosas, consideradas socialmente relevantes por la
comunidad política,
- Los principios de dicho ordenamiento son el criterio de dichos juicios; luego tampoco son
entidades o “cosas” diferentes de valores, sino una abstracción y condensación de éstos que permite
expresarlos en los distintos ámbitos del ordenamiento.
- Los derechos fundamentales son la forma por excelencia en la cual se concretan los principios.
- Por último, las normas son la expresión de esos principios que informal los derechos.
(Ver un ejemplo en el libro pag 132).
3.- EL DISCURSO SOBRE LOS PRINCIPIOS EN EL ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHO.
Ahora podemos entender con mayor claridad el motivo de que nos refiriéramos, en un tema anterior, a la
crisis en el concepto tradicional de la ley, entendida durante el siglo XIX y parte del XX como forma
exclusiva de la voluntad general.
1.- la crisis del Estado legislativo de derecho culmina, ya en el siglo XX en el Estado constitucional
del Derecho, en el que la constitución sustituye a la ley como pieza fundamental y lo hace como
una auténtica regla de reglas, tanto en la forma (principios) como en contenido (derechos
fundamentales), un contenido por cuya preservación habrá de velar el TC.
- Desde el planteamiento positivista:
a) se cerraba intencionalmente a la posibilidad de una distinción jurídicamente relevante entre ley y
justicia, quizás válida en la el plano ético, pero no en el jurídico. Del mismo modo los derechos
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eran lo que la ley les reconocía como tales, la justicia era lo que la ley definía como tal. La
relación ley-justicia se adecuaba perfectamente a la relación ley-derechos.
b) Todo lo real había de ser reducido (típico reduccionismo positivista) a la voluntad general, de
modo que lo único importante seria la emanación de esa voluntad: la ley votada en el
parlamento.
- Por el contrario, con el nuevo panorama del principio justicia:
a) no cabe la especulación de entender por justo exclusivamente lo que dice la ley, pues
dicho principio esta incorporado al propio ordenamiento jurídico como un contenido (los
derechos fundamentales) que configuran el núcleo duro de la Constitución.
b) De este modo, las contraposiciones valores-reglas jurídicas, iusnaturalismo-positivismo,
extrajurídico-intrajuridico y otras similares se muestran como engañosas.
2. El discurso sobre los principios penetra así en el ordenamiento jurídico merced al Estado
constitucional de derecho, que se define:
a) gracias a su contenido material (los Derechos Fundamentales, sin que dicho contenido deba ya ser
referido a criterios suprapositivos como los que mantenía el iusnaturalismo clásico)
b) desaparece también la necesidad de remitirse a valores desprovistos de concreción en el
ordenamiento para encontrar el principio de justicia,
La rematerialización de la constitución ha cambiado radicalmente el panorama, ya no estamos ante
una mera ley de organización del Estado, la cúspide del sistema de fuentes y la garantía de la separación
de poderes. Todo ello continua siéndolo, ciertamente, pues le es esencial y es, además, necesario en un
Estado de derecho; pero resulta insuficiente en el nuevo esquema. Por el Contrario, en una Constitución
Rígida, como señala Prieto Sanchis:
- la Constitución es la norma suprema que pretende proyectarse sobre el conjunto de lo operadores
jurídicos a fin de configurar en su conjunto el orden social (no en vano, como hemos visto, este
modelo constitucional ha prosperado en el marco del Estado social de Derecho).
- La Constitución en una norma que puede ser aplicada por los jueces de manera directa, pues los
principios que la informan impregnan todo el ordenamiento jurídico,
Las consecuencias de tal transformación son:
 Se hace necesario, pues, no solo una redefinición de los derechos fundamentales, sino también del
sentido mismo de la democracia. La constitución ha de ser redefinida:
- a través de los derechos fundamentales, Ciertamente, una democracia en la que no se de el
sistema de alternancia en el poder (esto es, en la que no se establezca constitucionalmente una
serie de reglas destinadas a regular el acceso de las mayorías a aquel) no es tal;
- más para serlo habrá de respetar, asimismo, los derechos de las minorías, pues la regla última de
toda legitimad democrática en el Estado constitucional de derecho es el respeto a los
derechos fundamentales, que viene necesariamente derivada de la remateralización a la que
antes nos referimos
4.- EL REPLANTEAMIENTO DEL VÍNCULO ENTRE LA DEMOCRACIA Y

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Las consecuencias de redefinir los derechos fundamentales en términos de contenido material (aún más,
de definir la democracia en términos de la indisponibilidad de los derechos fundamentales) no son pacificas.
Anan Pintore ha hablado de derechos insaciables. Para esta autora: El precio que se paga por interpretar
la relación entre derechos fundamentales y democracia es muy alto, puesto que la difícil tensión entre el
procedimiento formal en que se resuelve en última instancia la democracia, por un lado y el contenido
que yace en los derechos fundamentales por otro, se rompe al primar absolutamente al segundo a costa del
primero:
 esto entraña sacrificar el significado mismo de democracia, al establecer de manera prácticamente
inalterable el contenido de los derechos
 lo que supone menoscabar la libertad de decidir de la voluntad general, hurtando los derechos a su
propios titulares y, en suma, entregar los derechos fundamentales, e incluso la autoridad misma, “ … a
un activismo judicial potencialmente ilimitado”.
Ahora bien, esto no quiere decir que los derechos fundaméntales son intangibles:
20
 lo son en el sentido de indisponibles, de no enajenables, pero eso remite a la característica que los
constituye, su universalidad; su carácter de difícilmente disponibles por la comunidad política es otra
cuestión, que tiene que ver con la rigidez.
 Por otra parte las mayorías fuertemente cualificadas no son un obstáculo insalvable, sino solo un
control necesario para evitar que la eventual modificación importante del contenido de los
derechos sea abordada por una mayoría política suficiente,
OJO: estamos ante una nueva concepción de los derechos fundamentales (otras cuestiones aparecerán en
temas posteriores):
- lejos de referirse solo a su relación con la Constitución y el modelo democrático, se extenderán al papel
de la ley y de los jueces en el momento de su aplicación,
- Más adelante , al referirnos a Habermas , veremos que el sentido del vinculo entre la democracia y
los derechos fundamentes es cuestión fundamental como pocas.
21
TEMA VII: PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (II): EL PAPEL

DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL, LA APLICACIÓN
NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN.
INTRODUCCIÓN:
- En el modelo liberal.- La Constitución era considerada como una ley de leyes que proporcionaba el
marco de la producción jurídica y, en consecuencia, el referente último de la actividad interpretativa ,
sin que cupiera el recurso a los principios, no era aplicable directamente sino a través de sus
desarrollos legales y reglamentarios. Como consecuencia su reforma no exigía otros requisitos que los
derivados de su condición de ley.
- En el marco del Estado Social (a partir de mediados del siglo XX).- el paso del contenido material de la
constitución al primer lugar ha cambiado, decíamos, de forma radical esta situación, arrastrando
consecuencias que tocan de cerca al vinculo entre democracia y derechos fundamentales, al sentido del
Estado de Derecho, a la concepción tradicional del sistema de fuentes y, de modo muy especial, al
papel del juez. A continuación veremos en qué sentido.
1.- EL SENTIDO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL.

Se impone, ante todo, distinguir entre la cuestión que aquí se plantea, la justicia constitucional, y su
solución en nuestro tiempo y en nuestro sistema jurídico, la jurisdicción constitucional encomendada a un
órgano judicial especifico.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
- El llamado refiere legislatif, creado por la Asamblea Nacional francesa tras la Revolución de 1798 era un
órgano parlamentario de control judicial que concurría con un Tribunal de Cassatio, igualmente
vinculado al legislativo:
a) defendían la constitución del único modo posible en el Estado legislativo: preservando la ley a
través de órganos vinculados al legislativo.
b) Tales instituciones revelan las peculiaridad de una concepción de la constitución, y por tanto de la
justicia constitucional, centrada en la ley como forma suprema de lo jurídico y en la cual la
constitución misma no era, como lo es hoy, una norma directamente aplicable, sino una norma
relativa a la organización y distribución del poder, de modo que los derechos dimanantes de ella
sólo podían ser invocados mediante la ley.
El fin del modelo revolucionario y la progresiva desaparición del recelo hacia los jueces dieron lugar a
sistemas de control constitucional radicalmente diferentes,
- La jurisdicción constitucional sujeta la interpretación de la constitución a la intervención de un órgano
especifico.- se introduce en el sistema continental con la Constitución austriaca de 1920.
a) en ese momento el control constitucional se presentaba como una forma de controlar la adecuación
de las normas, pero con un sentido muy diferente al actual, pues se limitaba:
1.- a la organización del sistema jurídico
2.- la descripción de los poderes que lo componían, su funcionamiento y la relación entre ellos
b) no establecía pues unos principios que lo atravesaran en su integridad informándolo en todas su
manifestaciones.
En consecuencia, el Tribunal constitucional en esta primera configuración:
a) no pretendía juzgar la adecuación de las normas a los contenidos materiales de la Constitución,
sino la validez de aquellas.
b) A diferencia del modelo anterior, de otro lado, encontramos su independencia judicial (no
parlamentaria) no juzgándose problemas surgidos en la aplicación de la ley, sino sobre la validez
misma de ésta relación con el conjunto del ordenamiento jurídico, persistía pues: la negativa a
entrar en cuestiones materiales, que quedaba librada al legislador, pues era este -continuábamos en
un Estado legislativo de derecho - quien poseía plena competencia para decidir sobre el contenido
de las normas emanadas del parlamento.
22
- tras las habidas transformaciones, llegamos al modelo constitucional rígido, en este la misión de los
tribunales constitucionales se ha modificado en los siguientes términos: emiten juicios de
constitucionalidad sobre la adecuación de las leyes a los principios constitucionales, frente al
juicio sobre la validez de leyes concretas que caracterizaba al primer tipo de tribunal constitucional.
2.- LA APLICACIÓN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: EL

JUICIO DE PONDERACIÓN Y SU PAPEL EN LA SALVAGUARDA DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Una de las consecuencias del nuevo modelo constitucional es el carácter de norma directamente
aplicable de la Constitución, con independencia de las leyes que la desarrollan. La eficacia directa es algo
inseparable del modelo de constitución rígida, hallándose esta consideración en la definición misma de los
derechos fundamentales. Analizando nuestra constitución tenemos (partimos de que todos los derechos son
fundamentales, pues todos concretan principios):
- núcleo duro, propiamente derechos: del art. 15 al 29 incluyendo objeción 30, esto son aplicables sin
necesidad de leyes que los desarrollen, y tienen garantía privilegiada reconocida por CE, del
procedimiento preferente y sumario ante los tribunales ordinarios y del recurso de amparo ante el TC.
- Los del capitulo III son meramente principios rectores de la política social y económica, estos
habrán de ser desarrollados por ley.
Pues bien, no es por tanto, la mera existencia de un TC la que permite realizar un juicio sobre el
ajustamiento material de una ley a la Constitución; es la propia esencia del modelo rigido de Constitución,
que la considera una norma directamente aplicable, la que lo autoriza. Solo en un derecho por principios, en
el cual el papel de la ley se halla en crisis, tal juicio resulta posible.
LA DIFERENCIA CON EL MODELO POSITIVISTA.

- la subsunción era propia del positivismo decimonónico (aplicar la ley no es sino subsumir el caso sobre
el cual se juzga en el supuesto de hecho legal).
- la ponderación, característica del constitucionalismo por principios, consiste en llevar a cabo una
relación de preferencia cuando dos derechos compiten entre si, es decir, por cual se inclina el juez
atendiendo al caso concreto. Hay que añadir que los principios no son nunca mutuamente
excluyentes, como las reglas, habiéndose de establecer caso por caso un relación de preferencia
condicionada, de manera que en ocasiones triunfará un principio y otras veces su contrario.
LA PONDERACIÓN SE PRESENTA EN DOS CASOS.

1.- Con motivo del control de la constitucionalidad de la ley por el TC;
El TC ha ejercido la ponderación en numerosísimas ocasiones en caso de conflicto entre principios o, por
decirlo más precisamente, entre distintas aplicaciones de principios. Algunas de ellas han arrojado como
resultado la inconstitucionalidad de leyes, como en el célebre caso de la LO de Armonización del proceso
autonómico, que es un caso evidente de ponderación entre lo principios de igualdad y de autonomía ,
resuelto a favor del segundo; lo que no comportaba negar el primero sino aclarar, como resultado de la
ponderación, el ámbito preciso de su aplicación en este caso,
2.- Interpretación de la ley por los jueces ordinarios (concreto y casuístico, es el más problemático).
En el caso de la interpretación por el juez ordinario de una norma concreta, la cuestión es más compleja. El
caso típico sería el de una ley que no parece salvaguardar adecuadamente los derechos en conflicto, lo que
lleva al juez a recurrir a principios para inclinarse a favor de uno u otro en el caso concreto , a veces incluso
en contra del tenor legal (por ejemplo, entre el principio democrático y el de merito y capacidad en las
elecciones a un órgano administrativo en las cuales la normativa reglamentaria solo contempla este ultimo).
Desde luego, la necesidad de interpretar las normas conforme a la constitución no libera al juez de la
vinculación a la ley (que obviamente no existe en el caso del TC, como establece el articulo 1,1 de su Ley
orgánica): se trata de determinar argumentativamente cuál de los principios que la informan
prevalece.. Por ello hay que constatar que antes de ponderar es preciso subsumir, constatar que el caso se
halla incluido en el campo de aplicación de los principios. La ponderación no elimina la subsunción, sino que
contribuye a constituir la regla o premisa mayor que la hace posible,
SOMBREADO.
La cuestión es: ¿ puede defenderse aún dicha aplicación meramente subsuntiva, que fue el ideal del
primer positivismo jurídico, en estados constitucionales? parece que no.
23
- el mito de la ley general y abstracta y el de la aplicación meramente subjuntiva corresponde a una

apoca que salía del antiguo Régimen y deseaba creer en el juez como la boca de la ley, lo que llevaba a
reducir el derecho a uno de sus decires: a la ley.
- La situación actual es de una complejidad inasumible por esquemas tan simplistas,
- El derecho, entonces como ahora, es siempre derecho por principios:; la diferencia es que hoy ya no
se considera posible la reducción a un único principio formalizador como el de la voluntad
general, lo cual hacia que el contenido de toda ley fuese irrelevante debido a sus legitimidad de origen y
que, en consecuencia, el juez no pudiera interpretarlo, ni mucho menos contradecirlo, pues todo
principio que se pretendiera invocar quedaría reducido a dicho principio formalizador de la voluntad
general, la crisis del positivismo no fue sino una constatación de la necesidad de asumir dicha
complejidad y la aparición del derecho por principio no ha hecho sino confirmarlo.
3.- EL “ACTIVISMO JUDICIAL” Y SUS RIESGOS PARA EL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD.
En suma, la radical transformación operada en los sistemas jurídicos llega hasta el punto de hacer pensable
una ponderación directa por parte del juez ordinario, invocando directamente los principios constitucionales
incluso en contra de la ley que debe aplicarse al caso, con las transformaciones que ello implica en el papel
de lo los derechos fundamentales,
- ventaja.- posibilidad de un juicio de equidad en los casos difíciles, que permita sustituir la forzada
generalidad de la ley por un ajustamiento a los principios constitucionales que deben inspirarla
- desventaja.- en nombre de esa supuesta mayor justicia, la preterición de la ley por el juez podría llevar a
una extrema inseguridad jurídica.
A primera vista, la contestación más adecuada para realizar un juicio sobre la ley no puede ser sino el
Tribunal constitucional mediante el recurso de inconstitucionalidad y no un órgano judicial ordinario con
motivo de la interpretación de un caso concreto,
El juez en muchas ocasiones se ve obligado a llenar conceptos legales mas o menos indeterminados
(buena fe, diligencia propia de un buen padre de familia…) , pero,
- en primer lugar, puede acudir a la jurisprudencia para aclarar el sentido que debe darles,
- y, en segundo lugar, hasta los autores mas claramente positivistas admiten que la norma es un marco
abierto a varias posibilidades de interpretación y que eso no comporta ningún tipo de activismo judicial.
Este se produce únicamente cuando el marco legal es rebasado.
- Por otra parte, la regulación de la cuestión de inconstitucionalidad proporciona al juez un recurso
suficiente para cohonestar su deber de aplicar la Constitución con la garantía de los derechos
fundamentales de los justiciables. Lo cual significa que el juicio de ponderación tiene siempre como
último referente la ley. Innecesario es recordar que en ausencia de la ley que desarrolle la constitución,
la eficacia directa de los derechos fundamentales se impone en todo caso, emplo: objeción de
conciencia.
Las Constituciones, la española en su articulo 9.3 reconocen el principio de legalidad y somete a el todos
los poderes públicos, incluidos, obviamente, los jueces, en este sentido y de acuerdo a tal disposición, la
ponderación no es sino otra manera de subsumir mas acorde con la evidencia de que el ordenamiento
jurídico no puede ser reducido a la ley y que la constitución, al tener un carácter normativo, es directamente
aplicable,
24
TEMA VIII: EL MARCO JURÍDICO POLÍTICO DE LAS TEORÍAS

CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA: EL TRANSITO DEL
ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA CRISIS DE
ESTE
El discurso sobre la justicia no puede separarse ya de los modelos de Estado;
- al contrario, se levanta sobre cuestiones como la justicia (re)distributiva, el espacio de lo público, los
principios constitucionales y su interpretación jurisprudencial, el sentido de los derechos fundamentales
y su relación con los bienes básicos….
- Cada visión del Estado, lejos de ser neutra, comporta una elección radicalmente ideológica sobre estas
cuestiones.
- Por supuesto, las dos a que nos vamos referir raramente se presentan puras y existen multitud de
formas mas o menos heterodoxas con respecto a las originales,
Cuando en los temas X al XIV, examinemos las principales teorías sobre la justicia, veremos en qué medida
la cuestión del modelo de Estado aflora por doquier.
1.- EL MODELO DE ESTADO LIBERAL

El modelo de Estado liberal se construye sobre varios conceptos que son fruto del pensamiento político de
la modernidad. Los más relevantes son:
- El individuo.- Se observa que los seres humanos nacen en un núcleo familiar y pertenecen a una
determinada sociedad; pero tales seres humanos presentan una serie de caracteres que los
configuran como individuos concretos al margen de esa configuración social. Capella sostiene
que el individuo es definido al margen de la sociabilidad, lo que es como decir al margen del viejo
esquema aristotélico que entendía al individuo siempre a través de la naturaleza social.
- Estado de la naturaleza.- Los seres humanos considerados como elementos individuales no tienen
sobre ellos ningún poder o institución que mediatice su ser, su voluntad, sus decisiones y, en definitiva
sus planes de vida. Con este concepto, el hombre es libre para apropiarse de todos los bienes
disponibles, haciéndolo a través de la fuerza si es necesario. Esta libertad –de todos- nos lleva - como
dijera HOBBES- a una guerra de todos contra todos. La libertad propia del Estado de naturaleza
termina por convertirse en una libertad de todos frente a todos que amenaza con autodestruirse. Se
plantea entonces el dilema de la armonización de las libertades, dilema irresoluble en ausencia de
instituciones; pues el más fuerte conseguirá apropiarse de mas bienes y, si no puede por sí solo,
siempre podrá aliarse con otros mediante un consentimiento libre e interindividual para conseguirlo.
Así pues, todos los hombres son, pues, libres e iguales para ser propietarios en el estado de
naturaleza, De modo que la igualdad de todos termina por convertirse en otro dilema. Para resolver
ambos dilemas será necesario que los hombres apelen a su razón en búsqueda de una solución que
haga viables la libertad y la igualdad.
- El pacto o contrato social.- es el modo- apelando a lo dicho en el ultimo párrafo- que los hombres
tienen de sobrevivir en paz y seguridad. La razón dicta la necesidad de constituir instituciones que
regulen y administren la libertad y la igualdad, para lo cual los individuos han de pactar y llegar a
acuerdos en orden a la generación de dichas instituciones, dando paso a la construcción de la sociedad
política y del consiguiente poder político,
La sociedad y el poder político son presentado entonces, no como algo dado en la naturaleza
humana (al modo aristotélico o tomista) sino como una construcción elaborado por el acuerdo de los
diferentes individuos, (no hay pues ningún referente natural a su existencia), nace así el
Contractualismo político.
- La soberanía.- Una vez creados por acuerdo la sociedad y el poder político, los individuos presociales
se hayan en una nueva situación; el estado político o civil: se produce una desigualdad inicial entre
súbditos y soberano;
a) el soberano gobierna y los súbditos obedecen,
b) de otro lado, los súbditos entregan al soberano su libertad y éste dejara como libertad
individual de acción aquella que quede al margen de las acciones reguladas mediante el
derecho (instrumento de gobierno del soberano, que viene a sustituir a la ley de la mera fuerza,
25
que era la única existente en el estado de naturaleza) y a garantizar mediante instrumentos

jurídicos la paz y la preservación de la propiedad,
- El pueblo.- la creciente fuerza de la burguesía consiguió desplazar al monarca o a las asambleas como
titulares de la soberanía, sustituyéndolos por el pueblo, que en adelante fue considerado nuevo
soberano,
a) el pueblo es la suma de todos y cada uno de los individuos, el concepto de pueblo soberano
es aquel en que los individuos ya no son súbditos sino ciudadanos, recuperando así la libertad y la
igualdad cedidas a los antiguos soberanos.
b) Nace así el Estado moderno, en el que la soberanía sólo le pertenece al pueblo. Como el
pueblo constituye el elemento personal de los Estados, el Estado vendrá a personificar política y
jurídicamente al pueblo, de aquí que el Estado venga jurídicamente y políticamente a ser el titular
de la soberanía, propiciando al aparición del estado soberano.
- Los ciudadanos.- desplaza el significado de súbdito, correspondiéndose con el de miembro del pueblo
soberano. Todos los ciudadanos son libres e iguales; Ahora bien, la libertad y la igualdad han de ser
aseguradas y preservada de las posibles violaciones que los órganos de gobierno, imprescindibles para
el funcionamiento del estado, pudieran llevar a cabo. Para ello hemos de introducir otro elemento : el
derecho subjetivo.
- Los derechos subjetivos naturales.- El derecho subjetivo natural es entendido como previo al
derecho positivo emanado del Estado porque ya les pertenecía a los ciudadanos antes de ser tales,
cuando eran simplemente individuos, y porque existe un ordenamiento previo y jerárquicamente
superior al derecho positivo: el derecho natural., que en la modernidad se corresponde con el concepto
propio del iusnaturalismo racionalista y es entendido como un orden jurídico emanado de la razón
humana.
1. tanto los derechos a la vida y a la propiedad (como derechos naturales de la personalidad) así,
como los demás derechos civiles y los políticos van a ser los primeros en incorporarse , ya en
calidad de derecho positivo, como limite al poder político ejercicio por el gobernó estatal.
2. Tras la institucionalización jurídica de la Revolución francesa, la visión iuspositivista de estos
derechos acabo por imponerse, hasta tal punto que fueron considerados como un producto del
estado.
- La representación.- En una sociedad desarrollada, una vez que el pueblo ha ejercido su derecho al
voto, delega su soberanía a través del mecanismo de la representación. La representación es la clave
para entender el poder en sentido moderno y, como toda teoría que lo sustenta (como el pacto social, el
individuo asocial etc) se basa un una ficción; la de que la voluntad de los ciudadanos puede verse
reproducida, por así decirlo, en pequeña escala por un cuerpo legislativo .
- La distinción entre el ámbito de lo publico y el ámbito de lo privado.
Hay que constatar que los limites establecidos por los derechos evitan la injerencia del Estado en
muchos ámbitos de la vida del ciudadano: solo dentro de estos márgenes, definidos por la común
referencia a lo privado, el ciudadano sigue siendo un individuo como los que se autogobernaban en el
estado de naturaleza. Así, como ha descrito Capella: el poder político o la esfera pública no debe
interferirse en ningún ámbito concreto o particular definido como privado, únicamente puede
determinar el marco general de las relaciones privadas, su orden publico, por decir así,
Consecuentemente nos encontramos:
a) en el ámbito privado rigen entonces los principios de libertad y desigualdad
b) en el ámbito público es la igualdad la que rige, mientras la libertad se vera restringida debido a
los ya aludidos mecanismos de representación y personificación, que en la práctica ponen en
manos del poder del Estado dicha soberanía.
Conforme a estos elementos nos encontramos con:
a) la configuración del modelo de Estado liberal como estado democrático liberal:
a. DEMOCRATICO (poder atribuido, siquiera de manera formal, al pueblo mediante la
atribución de la denominada soberanía popular, mediante el uso de la técnica de la
representación)
b. LIBERAL (en la medida eh que el poder político se ve limitado por un ámbito de liberad del
sujeto garantizado por medio de los derechos subjetivos naturales, llamados a convertirse
en los usualmente denominados derechos fundamentales).
26
b) Introducción del Estado de derecho.- (modelo democrático liberal se transformará en Estado de

Derecho)- se corresponde conceptualmente con el modelo de Estado democrático-liberal hijo de la
modernidad y la ilustración, pero con el añadido de dos nuevos elementos:
1.- La separación de los poderes del Estado, inicialmente fundidos bajo el común denominador
de la soberanía.
2.- la constitucionalización del Estado (entendida como la mera existencia de documento
constitucional, aunque este no presentara aun la características, que ya conocemos, propia de
las constituciones rígidas dotadas de principios).
2.- EL DESBORDAMIENTO DEL MODELO DE ESTADO LIBERAL: EL

ESTADO SOCIAL.
Carencia esencial del modelo de Estado democrático liberal fue: establecer exclusivamente una igualdad
que no implica a los poderes públicos en su consecución efectiva, lo que se agudizó con:
 Con la crisis de la sociedad capitalista, generada por la expansión del proletariado que la
revolución había generado (esta nueva clase, procedente de núcleos rurales, emigró masivamente a los
urbanos como mano de obra para la floreciente industria capitalista: la desigualad existente entre su
estatuto jurídico de ciudadanos libres y su condición de asalariados explotados les llevo a organizarse
para reclamar que sus derechos y libertades fueran de verdad efectivos)
 en la necesidad de una transformación del modelo jurídico político, que ya se inicio a partir de los
principios del siglo XX con la incorporación de los derechos sociales.
El denominado Estado social entraña una radical transformación: pasa a ser de un mero garante de
derechos y libertades civiles y políticos a transformarse en un prestatario de medidas y actuaciones
socio-económicas:
 unas encaminadas al reconocimiento y garantía de los denominados derechos económicos, sociales
y culturales
 otros a la prestación de medidas asistenciales o aplicación de políticas fiscales redistributivas.
Consecuencia de todo ello: el Estado se manifiesta como intervencionista en las relaciones económicas y
productivas, antes exclusivamente en manos de la burguesía capitalista. Todo esto va a suponer:
1. Una transformación en el tratamiento jurídico político de la igualdad y la libertad: efectividad en la
igualdad económica social y la igualdad se concreta en derechos que se extienden a todos los
individuos sin excepción por motivo de sexo raza religión o clase social
2. amplia la protección del concepto de ciudadano y de las libertades públicas (inclusión sufragio
femenino extensión de derechos civiles y políticos).
3. Por otra parte el Estado social amplia el horizonte de igualdad a través de nuevas políticas
económicas.
Estas medidas pues, tuvieron un efecto trasformador de primer orden. La acción intervencionista del Estado
ha hecho, desde entonces, que la igualdad deje de ser meramente jurídica para ser también económica : El
nuevo modelo se caracteriza pues, por su intervencionismo en la economía y la adopción de una serie
de funciones de tipo socio-laboral (sanidad pública, seguridad social etc)
ASÍ PUES DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE AMBOS MODELOS

1º) El estado social, es al menos en su faceta intervencionista y asistencial, diferente al modelo liberal, si
bien no puede ser tenido como un nuevo paradigma político sino como una actualización del modelo de
la modernidad, desbordado por los acontecimientos políticos, económicos y sociales de los s. XIX y
XX
2º) la teoría jurídico política, en este sentido, permanece invariable del estado liberal al estado social,
con una sola excepción: el incremento de las exigencias de llevar a un cumplimiento real los ideales
ilustrados de la libertad, justicia e igualdad en el diseño de las funciones atribuidas al poder
políticos . En resumidas cuentas, lo que varia de un modelo a toro es el fundamento de su legitimad:
a) Estado liberal.- deriva de la representatividad y la garantía de los derechos civiles y políticos ;
b) en el Estado social; se requiere , además , la efectiva satisfacción de determinadas demandas
sociales.
27
El problema es que esta diferencia fundamental no fue tenida lo suficientemente en cuenta por la teoría
política en el momento del transito del Estado liberal al Estado social, Esta ausencia teórica ha sido
señalada por, entre otros, Ferrajoli como una de las causas de la crisis del Estado social, construido sobre
un modelo teórico inadecuado para las demandas que vino a tratar de cumplir.
3.- LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL. (COMIENZA: 2ª MITAD XX AÑO 68)

Surge la crisis del Estado de derecho como consecuencia precisamente de lo que confecciona su
legitimidad:
 de la crisis de representatividad real
 imposibilidad de atender una demanda creciente.
CRISIS DE REPRESENTATIVIDAD REAL.

 se desmonta el equilibrio entre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, característicos y
fundamental en el diseño del Estado liberal (a pesar de que con su intervencionismo corrigió
desequilibrios de mercado). Las nuevas funciones de gobierno condujeron al ejecutivo a la sustracción
de parte de su actividad al control de la ley:
a) ley presupuestaria.- , en determinadas partidas, el parlamento no tienen posibilidad de control
(eplo, se camuflan partidas destinadas a tecnología militar en los capítulos de investigación)
b) actos político administrativos que el gobierno lleva a cabo de forma directa para cumplir
con sus funciones intervencionistas (supone un coste económico fuera del control
presupuestario).
 De otro lado, el desbordamiento de la economía de los Estados en la economía mundial, que
termina por controlar la actividad económica estatal, y por consiguiente también escapa de la
posibilidad del control parlamentario del Estado. Así pues, el poder legislativo queda relegado a dotar de
una apariencia de legitimidad al Estado social, esencialmente administrativo-burocrático, que no se
corresponde con una auténtica representatividad de los ciudadanos que progresivamente ven mermada
su capacidad decisión y de control sobre la actuación del gobierno
IMPOSIBILIDAD DE ATENDER LA DEMANDA CRECIENTE.

En el ámbito económico, las políticas económicas–Keynesianas- que propugnaban o se habían construido
como respuesta a la presión social llegan a un quebrantamiento. Se produce pues en la actividad
económica una disminución de los ingresos y consecuentemente las demandas de medidas sociales
aumentan, lo que va a terminar por una crisis de el sistema.
De otro lado las medidas políticas y económicas no tuvieron en cuenta los desajustes que irán produciendo
en las economías internas aquellas que se iban produciendo en el plano internacional. Así, las economías
se habían globalizado pero no asì las políticas económicas para reducir el riesgo de crisis
económica en el ámbito estatal.
Las soluciones a estas crisis:
- Desde posiciones socialistas.- introducir restricciones a la libertad del mercado propia de los sistemas
capitalistas, interviniendo económicamente en las empresas globalizadas mediante la participación
parcial del Estado en su planificación y redistribución del beneficio (no ha sido posible hasta el momento
por faltas de previsión política y económica)
- Opciones económicas neoliberales.- cuyo principio es la competitividad, proponen incrementar los
beneficios de las empresas en detrimento de los logros socio-laborales (a la vez que se reprivatizan
sectores económicos con el consiguiente aumento del beneficio empresarial privado. En este sistema
se produce el aumento en los beneficios de los empresarios que posibilita el sostenimiento o aumento
de la presión fiscal y la supervivencia del sistema de asistencia social, aunque con progresivos recortes
y al precio de una reducción en los derechos laborales (condiciones en los contratos de trabajos sufren
recortes)
- Soluciones propuestas por las denominadas políticas económicas de oferta.- cuyo objeto es la
mejora de la productividad mediante la implantación de un disminución de la presión fiscal a las
empresas. No obstante, esta solución también puede provocar la deslocalización empresarial, no
resolviéndose el problema global, todo a lo mas se salva el problema de unas regiones pero en
detrimento de otras.
28
Tras la quiebra del modelo de Estado Social de la primera mitad del siglo XX, hoy para lograr su
supervivencia serán necesarias medidas que permitieran el mantenimiento de los logros sociales y la
reformulación del marco político obsoleto del Estado moderno:
- En el que los ciudadanos recobren su soberanía.
- En el que las medidas políticas y económicas sean lo suficientemente globales como para prever el
sostenimiento de un creciente económico global que no produzca desajustes en los niveles de
desarrollo alcanzado por los países ya desarrollados, pero que permita simultáneamente el
crecimiento de aquellos países aun por desarrollar.
Si este modelo de Estado nos interesa es porque constituye la trama sobre la cual se ha transformado el
discurso sobre la justicia durante los últimos decenios. No es posible elaborar un discurso sobre la justicia
y los derechos fundamentales sin tener en cuenta que derecho, política y economía no constituyen
compartimentos estancos.
Por eso, aunque el estado constitucional del Derecho y el Estado social sean conceptualmente distintos
(uno se refiere esencialmente al marco jurídico político, otro ante todo al económico), se hallan
profundamente interrelacionados y no son concebibles sino como caras distintas del mismo fenómeno (o, si
se adopta la perspectiva que hemos planteado como hilo conductor, maneras diferentes de hablar sobre
lo real). Reducir un tema tan complejo a alguno de los modos de tratarlo (por ejemplo disolver las
cuestiones jurídicas y políticas en las económicas, o viceversa) equivaldría a perder de vista su complejidad.
29
TEMA IX: EL PAPEL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

EN EL DEBATE JURIDICO POLITICO CONTEMPORANEO.
Derecho fundamental en los distintos modelos:
- Inicialmente los derechos procuran que tanto la libertad como la igualdad política quedaran
protegidas ante el poder que, como tal, constituye una negación de ambos,
- Progresivamente y al modificarse el modelo libertad de Estado, se incorporan una serie de derechos
con contenido económico y social que suponen el único rasgo diferenciador del denominado modelo
de Estado social.
- Con la crisis del modelo de Estado social, el control económico del mercado y las políticas
intervencionistas son cada vez menos asibles para una organización como la estatal, realmente
superada por los acontecimientos, lo cual ha producido un nuevo cambio en el modelo estatal.
1.- LOS CONCEPTOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS

FUNDAMENTALES.
Todo derecho subjetivo es, estrictamente, un derecho consustancial al hombre, no obstante lo cual, se
reserva el término derechos del hombre o derechos humanos para algunos de ellos que poseen especial
relevancia jurídico-política, en la medida en que sólo estos derechos son acervo de todos los hombres con
independencia de su situación jurídica concreta; de aquí que por derechos humanos entendamos todos lo
derechos que pertenecen a los hombres por el mero hecho de serlo.
Sin embargo, esta apelación a la naturaleza humana queda negada por el ámbito de eficacia de estos
derechos en el momento en que son proclamados.
- En las primeras declaraciones de derechos el termino derechos humanos alude realmente a
derechos de los ciudadanos, aunque su fundamento sea el concepto iusnaturalista de hombre y
su pretensión sea la de ser derechos de todos los hombres,
- No obstante, cabe establecer aquí precisamente la distinción a que alude el tema que nos ocupa, la
que se establece entre los términos derechos humanos y derechos fundamentales; esta vez se,
con alusión a una auténtica diferencia conceptual. Esta distinción ha sido abordada teóricamente
desde distintas perspectivas, de las que sería imprudente pretender un clasificación con
pretensiones de exhaustividad.
2.- DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE

UNA PERSPECTIVA DUALISTA.
Desde una posición dualista, cono dice G Robles
 derechos humanos.- significa conjunto de criterios morales
 derechos fundamentales conjunto de derechos subjetivos positivados en la norma fundamental,
¿Quiere esto decir que los denominados derechos humanos, como puros criterios morales, no juegan
ningún papel en la vida social y política de lo hombres?.
 Jurídicamente, desde luego no.
 en los ámbitos moral y político sí, como criterio de justicia extrasistemática, en tanto que no forman
parte de un ordenamiento jurídico positivo.
Dichos criterios morales tienen también una dimensión política, afectan a la vida social y política del hombre,
en el establecimiento de la justicia.
Definimos pues, lo derechos humanos como el conjunto de criterios morales, con relevancia política, que
deben ser tenidos en cuenta por el legislador constituyente, para que la constitución de una sociedad
pueda ser considerada como justa, y cuyo fundamento es entonces un fundamento moral.
En cuanto a los derechos fundamentales, podemos entenderlos como el conjunto de derechos humanos
positivados de la norma fundamental y por consiguiente su fundamento es jurídico positivo.
 Tales derechos son el núcleo de justicia intrasistematica de un ordenamiento jurídico,
 Ahora bien, no todos son derechos fundamentales habiéndose de distinguir:
30
a) son fundamentales los derechos constitucionales que gozan de la especial protección procesal
que supone el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional
b) el resto de derechos que no gozan de esta especial protección no son considerados
fundamentales, sino derechos subjetivos constitucionales en algunos casos (derecho a defender
España, a contraer matrimonio, al trabajo, a la propiedad privada etc), o estaríamos ante principios
de política legislativa: protección a la salud, acceso a la cultura etc.
3.- DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES DESDE UNA

PERSPECTIVA MONISTA.
Desde una perspectiva monista, tanto los derechos humanos como los derechos fundaménteles se
fundamentan en la positivación.
DEFINICIÓN
 En el panorama actual, Ferrajoli entiende que los derechos humanos son una clase de los derechos
fundamentales, por lo que no establece una distinción entre criterios de justicia intrasistematicos y
extrasistematicos :
 En su obra Derechos y Garantías define los derechos fundamentales: “son derechos fundamentales
todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en
cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar;
entendido por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no
sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por estatus la condición de un sujeto,
prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuestos de su idoneidad para ser titular
de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de estas:
CONSIDERACIONES:
1. Ferrajoli, no hace reposar el fundamento de estos derechos de su positivación constitucional en cada
constitución concreta y mucho menos en la especial protección procesal que esta les atribuye, sino
apela a la mera positivación, sin especificaciones, es por consiguiente una definición formal y
unversalista.
2. Universal por corresponder tales derechos a todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto
ciudadanos o en cuanto capaces de obrar, atribución pues a un universo completo de personas. La
universalidad comporta también las condiciones de estos derechos como inalienables y no negociables
lo que va a ser determinante para garantizar la igualdad jurídica, aunque sea en términos reactivos:
es decir, lo que garantiza la universalidad de los derechos fundamentales es la igualdad jurídica de los
sujetos a quienes se imputan,
VENTAJAS QUE PRESENTA.

Esta definición de derechos fundamentales, en tanto que es, como ya hemos dicho, universalista y formal,
presenta según Ferrajoli dos ventajas:
1. La primera que, en tanto se presenta como una definición de teoría general del derecho porque es
independiente del derecho positivo concreto, es válida para cualquier ordenamiento, siendo indiferente
que sea un ordenamiento jurídico constitucional, totalitario, moderno o premoderno.
2. La segunda ventaja es que como su contenido es también indiferente, es neutra desde un punto de
vista ideológico y por consiguiente valida para cualquier filosofía política o jurídica, sea “postivista o
iusnaturalista, liberal o socialista e incluso antiliberal y antidemocrática.
CLASIFICACIÓN SEGÚN FERRAJOLI

A partir de los criterios de atribución de los derechos fundamentales –personalidad, capacidad de obrar y
ciudadanía- o lo que es lo mismo, personalidad jurídica plena (que incluye la capacidad jurídica y la
capacidad de obrar ) y ciudadanía, Ferrajoli distingue cuatro clases de derechos fundamentales
 Derechos de la personalidad: que corresponden a todos los ciudadanos.
 Derechos de ciudadanía: solo a los ciudadanos,
 Derechos primarios o sustanciales, corresponden a todas las personas con capacidad jurídica.
31
 Derechos secundarios o instruméntelas de autonomía: corresponden sólo a las personas con

capacidad de obrar,
Entrecruzándose estos cuatro tipos tenemos cuatro clases de derechos:
1. Derechos humanos.- Son los derechos primarios de las personas y se atribuyen a todos lo seres
humanos. (derecho a la vida, libertad personal y de conciencia.) no actúan como criterios materiales
de Justicia extrasistematica. Para Ferrajoli derechos humanos son derechos positivos y por
consiguiente fundamentales y además de extensión universal dada su atribución a todos los hombres,
por consiguiente actúan como criterio material de justicia intrasistematica cuya virtualidad, como se ha
dicho, es la eficacia de su garantía procesal,
2. Derechos públicos.- primarios que solo se reconocen a los ciudadanos, (de residencia, reunión
asociación, procesales etc)
3. Derechos civiles.- secundarios atribuidos a todos los que ostenten capacidad jurídica plena e
incluyen todos aquellos derechos potestativos, cuyo fundamento es la autonomía privada y el contenido
contractual o negocial, como el derecho a al libertad contractual o el derecho a la libertad de empresa.
4. Derechos políticos: son derechos secundarios atribuidos solamente a lo ciudadanos con capacidad
de obrar, son derechos de autonomía política y vienen a colmar las exigencias e la representación y la
democracia política, como el derecho al voto o el derecho a acceder a cargos públicos,
DISTINCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE SUS CORRESPONDIENTES

GARANTÍAS SEGÚN FERRAJOLI.
 Para Ferrajoli, el hecho de que un ordenamiento jurídico no establezca un sistema de garantías
respecto de los derechos Fundamentales no significa una ausencia de garantías sino sólo que existe
una laguna en tal ordenamiento que, como tal, debe ser subsanada.
 Del mismo modo afirma que mediante esta distinción se supera la puesta en cuestión como derechos
fundaméntalas de aquellos consagrados en las cartas internacionales de derechos, en las que
aparecen desprovistos de garantías así como de los derechos sociales (que al aparecer, como es el
caso de la CE, recogidos como principios rectores o denominaciones similares, se hallan privados de
las garantías que se establecen para aquellos),
Esta distinción nos llevaría a la inclusión dentro del marco teórico de los derechos fundamentales de un
elevado número de derechos que de otro modo no tendrían cabida en el mismo, lo que aumenta y
refuerza el valor político de dichos derechos; pues otorgarles la condición de derechos fundamentales
permite (desde luego no jurídicamente) exigir del poder legislativo la corrección de las lagunas por lo que se
refiere a las garantías ausentes del ordenamiento y que, como otras algunas esta obligado a colmar.
En efecto, Transformación de Estado liberal de derecho se ha realizado por via de hecho mediante el
progresivo aumento en intensión y en extensión de los derechos fundamentales, con la inclusión de
los denominados derechos económicos, sociales y culturales, hasta su conversión en Estado social de
derecho, conversión que en cambio si se proclama en las constituciones ¿Cómo podremos entonces negar
la existencia de tales derechos? Negar su realidad supone negar también la pretendida existencia del
Estado social de derecho.
Acaso lo más destacable de la propuesta de Ferrajoli (a la que se ha achacado no sin razón un excesivo
utopismo) es que, sin renunciar a su argumentación teórica positivista y analítica, es capaz de canalizar un
amplio sector de derechos hacia su consideración como derechos fundamentales que, precisamente en
aplicación de la misma lógica positivista y analítica son rechazados como tales por otros autores. La
conclusión a la que llega Ferrajoli es más coincidente con muchos de nuestros juicios o intuiciones de
carácter político, con nuestra percepción de que la argumentación jurídica ha de abrirse a criterios morales y
políticos aunque no responde exclusivamente en ellos; y ello sin perder un ápice de rigor metódico.
32
TEMA X: TEORÍAS CONTEMPORANEAS DE LA JUSTICIA.

Será Benjamín Constant quien por primera vez establezca la distinción entre la diferente forma de
comprender la libertad o justicia política entre los antiguos y los modernos, que es el contenido del
presente tema.
Plantea tal distinción como útil para justificar los logros de la Revolución francesa en orden al disfrute de una
libertad política, hasta ese momento desconocida, y qué se materializaba en la proclamación y garantía
de las libertades individuales, y en el establecimiento del gobierno propio del modelo liberal de Estado, es
decir el gobierno representativo y en la división de poderes, cuyo fundamento es la soberanía popular
El modelo de justicia liberal, que incorpora la tradición individualista de la Ilustración, se corresponde con el
concepto de libertad de los modernos, mientras que el modelo de justicia comunitarista tiende a incorporar
la tradición que se corresponde con el concepto de libertad de los antiguos.
 La base del modelo comunitarista (la veremos con detalle en la Unidad 3) reside en la concepción
aristotélica del cuerpo social como algo dado de modo natural, en el cual no es concebible una
existencia personas que no se vea continuamente referida a lo otro, a lo político; este modelo no
admite escisiones, por ejemplo, lo publico y lo privado. Podríamos decir que en Aristóteles, la matriz
del individuo es la sociedad.
 En el modelo liberal individualista se basa en un escisión, en una reducción producida al quebrar la
forma social de la Edad media (basada fundamentalmente en el modelo aristotélico). Como ya
sabemos por el tema VI , la disgregación de un modelo feudal, integrado y unitario pero estático, llevó a
intentar reconstruir el sentido del todo social deduciéndolo a sus componentes elementales, los
individuos. Inevitablemente, la matriz de este modelo es individualista.
2.- EL FUNDAMENTEO FILOSOFICO DE LOS MODELOS DE JUSTICIA

INDIVIDUALISTA Y COMUNITARISTA.
Parte Constant de dos afirmaciones:
 Establece que el gobierno representativo es el único que frente a otras formas de gobierno, puede
proporcionar “cierta libertad y tranquilidad”. Subraya que la finalidad del modelo liberal es la defensa de
la libertad .
 La segunda afirmación consiste en vindicar la libertad de los modernos como un logro indiscutible de la
Revolución, sin precedente histórico en ninguna organización social anterior, aunque con excepción de
la polis ateniense, de la que reconoce que como Estado es el que mas se aproxima a los estados
modernos.
Lo que en definitiva plantea Constant es la distinción entre el ámbito de lo publico y el ámbito de lo
privado, concretándolo en dos tipos de libertad , la publica y la privada, o lo que es lo mismo, la colectiva o
comunitaria y la individual,.
 De aquí que afirma que entre los antiguos el individuo era soberano solo en lo asuntos públicos, ya que
en su vida privada estaba absolutamente constreñido a la voluntad de la comunidad pues esta
establecía cuales deberían ser las opiniones, la actividad y el culto que cada miembro de la sociedad
profesase, sometiendo a todos a un estrecho control.
 en las sociedades modernas, en cambio, la importancia del individuo disminuye en lo que se refiere a
su participación en la vida pública, ya que ante la imposibilidad de asumir todos y cada uno de lo
ciudadanos las responsabilidades de los asuntos públicos, deben delegar en los gobiernos el
desempeño de estas funciones. De otro lado, habiéndose sido abolida la esclavitud los individuos ya no
disponen de tanto tiempo para la vida publica, ya que deben dedicarlo al trabajo; además ya no es la
guerra, sino el comercio, el medio idóneo para la consecución del progreso social. Consecuencia de
todo ello, la participación activa en la vida pública se ve prácticamente imposibilitada
De aquí que las sociedades se hayan visto obligadas a establecer un sistema de representación que haga
compatible el ejercicio de la soberanía de los ciudadanos en la vida pública, compensando la libertad en su
vida privada.
Dice Constant
 “el objetivo de los antiguos, era el reparto del poder social entre todos los ciudadanos de una
misma patria; a eso era a lo que llamaban libertad.
33
 El objetivo de los modernos es la seguridad en los disfrutes privados, y llaman libertad a las
garantías concedidas por las instituciones a esos disfrutes.
En definitiva:
 La libertad de los antiguos se concreta estrictamente en la libertad política
 Mientras que para los modernos la libertad se concreta tanto en las libertades individuales como en
la libertad política, sin bien poniendo el acento en las libertades individuales, ya que la libertad política,
si bien se considera indispensable, juega un papel secundario respecto de aquellas ya que su función
es la de ser garantía de las libertades individuales, lo que nos conduce al establecimiento de un nuevo
par de conceptos diferenciados por lo que respecta a la libertad políticas:
1. el que se fundamente en la distinción entre el ámbito de lo publicó y el ámbito de lo
privado, considerando la libertad política como la realización de la libertad en el ámbito de la
vida pública.
2. como la realización de la libertad en el ámbito de la vida privada (libertad individual) como
una realización de ambas,
Esta diferencia en el concepto de libertad afecta de una manera directa a dos conceptos políticos
fundamentales, la soberanía y la forma de gobierno
 En cuanto a la soberanía, la distinción entre libertad pública o política y libertad individual conduce a la
correspondiente distinción entre soberanía publica y privada. En consecuencia:
a) Cuando la libertad se concreta solamente en la libertad política, la soberanía corresponde a
todos y cada uno de los componentes del grupo social, pero solo en tanto que ciudadanos
componentes del pueblo, ya que únicamente son soberanos para los asuntos públicos, puesto
que en su vida privada son súbditos de l cuerpo social y su voluntad colectiva
b) Sin embargo, cuando la soberanía se concreta fundamentalmente en el ejercicio de las
libertades individuales, en la libertad privada (y ya que el simultaneo ejercicio de la soberanía
en el ámbito de lo publico es un presupuesto previo e indispensable para la realización de
aquella), se produce un equilibrio en la realización de la libertad que cubre el espectro que va
de la vida publica a la vida privada, lo que es lo mismo, del ciudadano y del individuo. No
obstante la dificultad de la realización de estos ámbitos de libertad estriba en su materialización,
ya que el sentido de la exigencia del ejercicio de las libertades individuales implica un
desplamazamiento previo de la actividad de los individuos hacia las actividades propias de la
vida privada, en detrimento de la posibilidad de ocuparse de los asuntos públicos.
34
TEMA XI: TEORIAS CONTEMPORANEAS DE LA JUSTICIA (II).

LOS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS.
1.- LAS LINEAS GENERALES DE LA TEORIA DE J. RAWLS

La pretensión de John Rawls es la de conseguir una teoría de la justicia fundada en la razón practica y no
en la razón cientificista. Utiliza como ideas fundamentales:
 La concepción contractualista moderna: “ la que mejor se aproxima a nuestros juicios meditados acerca
de la justicia y la que consigue la base moral más apropiada para una sociedad democrática”.
 A su vez, incorpora ciertos elementos –estos si originales- como la “posición original”, el “velo de la
ignorancia”, la regla del Maximino o el consenso entrecruzado. (neocontractualismo)
A partir de estos presupuestos Rawl elabora una teoría de la justicia que denomina “justicia como
imparcialidad” cuyo objeto primario es la estructura básica de la sociedad, su constitución política. La
estructura básica de la sociedad debe ser justa y para ello su constitución debe descansar sobre
determinados principios de justicia. Los presupuestos teóricos fundamentales pueden resumirse en lo
siguientes caracteres
1. noción procedimental de la justicia, reduciendo el bien (criterio material) a lo justo (criterio formal).
2. y su aptitud para ser compartida por individuos que profesan distintas creencias o ideologías
particulares.
Ambos perfilan una noción de la justicia no metafísica, que busca delimitar el mínimo de una noción
de la justicia asumible por todos los miembros de la sociedad política, de modo que ningún modelo
concreto de vida bueno sea tenido en consideración.
3. A la vez , Ralws apuesta por la síntesis de la tradición de la antigua polis griega –igualitaria- y de la
liberal e individualista del liberalismo moderno (ambas se pueden denominar de forma genérica, una
síntesis entre la justicia de los antiguos y la justicia de los modernos),
Resumiendo: La de Rawls es una teoría de la justicia no metafísica, de tipo formal y procedimental, cuyo
método tiene como antecedente a los modelos contractualcitas, capaz de establecer los principios de
justicia requeridos para que una sociedad democrática y pluralista pueda ser tenida como justa en
la medida en que su Constitución política este presidida por los principios que respeten la libertad y
la igualdad de todos su miembros. Rawls combate principalmente con su teoría de la justicia como
imparcialidad: el utilitarismo
2.- UTILITARISMO Y TEORÍA DE LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD.

El utilitarismo es una teoría teleológica porque hace depender lo correcto de lo bueno, propugnando que
debe hacerse lo que maximice el bien para la mayoría. Según el utilitarismo clásico el bien se define como
la satisfacción del deseo, tanto si se toma en cuenta a cada individuo como a la sociedad, y por
consiguiente:
 una sociedad será tanto más justa cuanto mas capaz sea de obtener la mayor suma de
satisfacción de los deseos del mayor numero de individuos,
 Siendo a todos los efectos indiferentes el reparto de dicha satisfacción, ya que el utilitarismo no toma en
cuenta a las personas consideradas individualmente, sino la utilidad del conjunto (consecuencia:
sacrificio e injusticias para las minorías).
Conforme a ello, el utilitarismo puede ser considerado como una teoría igualitarista:
 establece como justo aquello que así es considerado por la mayoría
 el problema fundamental de ello: es la injusticia que puede llegar a engendrar, ya que cualquier cosa
obtenida por justa por la mayoría puede implicar consecuencias claramente injustas para
minorías, como en el caso de la adopción de criterios que discriminen a ciertos individuos por razón del
sexo, raza o religión.
Rawls pretende mostrar, pues, que la teoría de la justicia como imparcialidad establece una forma más
perfecta y equitativa de justificar la estructura básica de la sociedad y los principios que deben
regirla que las teorías utilitaristas. Las diferencias las establece:
 Carácter deontológico (ciencia o tratado de los deberes)
35
o Teoría de la justicia como “justicia como imparcialidad”, es una teoría deontológica que separa
lo justo de lo bueno a fin de eliminar el carácter contingente, arbitrario y subjetivo de los criterios
utilitaristas. Pues estos no se adecuan a las pretensiones de universalidad y objetividad propias
de la autonomía moral.
o Por su parte, la teoría utilitaristas introduce un criterio de bien (el de la maximización para el
mayor numero) que comporta un sacrificio inaceptable, esto es, los intereses individuales o de
las minorías, lo que considera al individuo como un medio relativo a un fin.
Para Rawls, en una sociedad justa los derechos y libertades fundamentales de los individuos
deben estar asegurados por la justicia “no estando sujetos al regateo político ni al calculo de
intereses sociales” como ocurría en el utilitarismo. Así Rawls pretende asegurar los mínimos en la
distribución de bienes y derechos en una sociedad.
 Carácter neocontractual.
La teoría de Rawls es de corte contractualista, diferente al modelo de los teóricos clásicos del XVIII,
de modo que la noción de estado de naturaleza se sustituye por la posición original,.
Las diferencias son:
- Los utilitaristas buscan la correspondencia de sus juicios con un cierto sentido material de las cosas
(en este caso, la máxima utilidad para el máximo de individuos)
- Los procedimentalistas construyen dicho orden a partir de un procedimiento capaz de entrecruzar
los distintos intereses en juego y, de este modo, de neutralizar los supuestos valores previos a dicha
deliberación imaginaria surgida en el marco del procedimiento. Para Rawls no hay nada relevante a
los efectos de cualquier teoría de la justicia (sea intuición de valor o interés) antes del
procedimiento.
3.- LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD.

El objeto del acuerdo acerca de los términos básicos de la asociación política no es otro que el
establecimiento de determinados principios de justicia. Los presupuestos del Acuerdo que se adopta:
- entre individuos considerados como personas racionales y autointeresadas
- y, de otro lado, que están en una posición de igualdad.
Esta es la posición inicial que adopta Ralws , a la que denomina posición original y que se presenta como
un situación hipotética, no real, como si se diesen efectivamente sus condiciones “no es una reunión de
todas las personas reales y posibles” sino un punto de vista, una perspectiva que pueda adoptarse en
cualquier momento y ser suscrita por cualquiera a la hora de tener que decidir sobre cuestiones que afectan
a la justicia de las instituciones básicas de la sociedad.
los puntos capitales de la de la teoría de la justicia rawlsiana son:
- ¿de que manera es posible asegurar la equidad de la situación de deliberación, de forma que se llegar
a un acuerdo capaz de ordenar con justicia las instituciones? A esta cuestión se responde mediante la
posición original y las figuras que Rawls llama el consenso entrecruzado y el velo de la ignorancia.
- ¿Qué principios escogerían los participantes bajo el velo de la ignorancia? La respuesta nos la dan los
dos principios de justicia y el orden necesario en que Rawls los presenta
- ¿Qué argumento seria preciso para convencer a los participantes de forma que eligieran por
unanimidad los principios antedichos y no, por ejemplo, un principio de tipo utilitarista? Rawl contesta a
esta pregunta mediante la regla del maximin.
LA POSICIÓN ORIGINAL, EL CONSENSO ENTRECRUZADO Y EL VELO DE LA

IGNORANCIA.
Estos son quizás los elementos más característicos de la teoría de Rawls, los que justifican la elección de
una teoría de la justicia procedimental en lugar de una de tipo material.
 Posición original.- el acuerdo o contrato. Las partes, partimos de posición inicial o original
a) los individuos se encuentran en posición de igualdad (en creencias ideologías y en lo que
entienden por una vida buena o satisfactoria).
b) Esas doctrinas, ideológicas, etc no son compartidas por todos los miembros del grupo y, por
consiguiente:
36
Al partir las partes de una posición de igualdad, no cabe que ninguna de estas doctrinas materiales se
imponga sobre las demás. El objetivo entonces es establecer unos principios de justicia que puedan ser
aceptados por todos con independencia de la doctrina particular que cada cual profese, ya que de lo
que se trata aquí es de una concepción pública de justicia.
 El consenso entrecruzado, que va a salvar el ámbito de las creencias individuales, puesto que solo
afecta a la estructura básica de la sociedad y no tienen por que corresponderse con doctrinas morales o
religiosas ni entrar en conflicto con ellas, pues su ámbito de aplicación es diferente. El consenso va a
buscar lo que hay de común a cada una de las doctrinas, moral… sin adoptar ninguna y
desactivando así lo que cada una tiene de visión fuerte de la vida.
Resumiendo.- la opción rawlsiana es la de una doctrina de la justicia puramente procedimental en la que:
 sea cual sea el contenido material de los principios que se adopten estos puedan ser considerados
justos en la medida en que se haya respetado el procedimiento para acordarlos,
 Pero para que esto sea posible es necesario que las partes no tomen en consideración sus creencias
personales a la hora de establecer los principios de la justicia, y ese es el motivo de que Rawl
introduzca un nuevo elemento , denominado: velo de la ignorancia:
1. supone aceptar el postulado de que las partes en la posición original desconocen como
les afectaran, en sus casos particulares, cualquiera de los principios disponibles para ser
elegidos;
2. siendo así, solo les cabe elegir teniendo en cuenta los intereses generales (así, las partes
desconocerían cuales serán sus talentos o capacidades naturales, su propia concepción del
bien, su plan racional de vida etc.
Sólo así es posible establecer unos principios justos para todos, en tanto que las partes deben ser no solo
tenidas como iguales sino también consideradas como exclusión de toda circunstancia particular
que condiciones el resultado. En definitiva, lo que pretende el velo de la ignorancia es que la posición
inicial de los participantes sea imparcial.
Una vez diseñado el escenario de la justicia, Rawl procede a establecer los caracteres de los principios de
justicia a los que las partes habrán de llegar tras el acuerdo adoptado en las circunstancias de la posición
original.
LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA

Rawls afirma que las partes han de considerar al sistema de principios como tribunal supremo de
apelación en materia de razonamiento practico,
Estos caracteres generales garantizan y aseguran la estabilidad de cualquier concepción de la justicia
acordada, y por consiguiente la estabilidad social. Los principios son de su obra el liberalismo político:
 primer principio (o principio de igualdad): Todas las personas son iguales en punto a exigir un
esquema adecuado de derechos y libertades básicos iguales, esquema que es compatible con el
mismo esquema para todos, y en ese esquema se garantiza su valor equitativo a las libertades políticas
iguales, y sólo a esas libertades (estamos ante los principios rectores de los dos aspectos de la
estructura básica de toda sociedad: el civil y político que asegura las libertades básicas iguales, como
la libertad política, la de expresión, reunión, conciencia personal….)
 Segundo (o principio de diferencia): las desigualdades sociales y económicas tienen que satisfacer
dos condiciones.
a) primer, deben andar vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos en condiciones de
igualdad equitativa de oportunidades;
b) Segundo- deben promover el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la
sociedad (principio que es rector de los aspectos económico y social garantizando la igualdad de
oportunidades y la redistribución de al riqueza, de modo que aunque el reparto no sea
absolutamente igualitario, nadie sale absolutamente perjudicado por la desigualdad resultante).
Las criticas a Rawls, bajo argumentos igualitaristas y liberales en torno a las diferencias que se
producen consecuencia de los principios; conforme a ello, dice Rawls que la importancia del principio
diferencia estriba, en que es capaz de buscar la situación más compatible con la regla de unanimidad.
37
EL ARGUMENTO DEL MAXIMIN.

Por último nos preguntamos cual es la razón de que los miembros situados bajo el velo de la ignorancia
hayan de preferir los principios en el orden antedicho antes que, por ejemplo, cualquier principio de tipo
utilitarista.
 En la regla maximin, los miembros escogen la disposición que “maximiza su parte mínima”. Su tenor
es el que sigue: “si dos concepciones de la justicia están en conflicto y una de ellas hace posible una
situación que alguien no puede aceptar mientras que la otra excluiría esta posibilidad, entonces la
segunda prevalecerá”. El sentido de este argumento es claro: en una sociedad que procesara
públicamente lo principios de Rawls,
o El menos favorecido sabría que su posición obtiene la máxima ventaja dentro de las
desigualdades que percibe, dado que la disminución de dicha desigualdad, paradójicamente, le
victimizaria aún más.
o Por el contrario, el mas favorecido se vería convencido por el hecho de que la perdida relativa
que sufre (cuando se la compara con la posición más favorable que le asignaría una posición
menos equitativa) estaría compensada por la cooperación de los participantes, sin el peligro que
esto comportaría para su preeminencia,
En cambio, en una sociedad que se declarase públicamente utilitarista, no se podrá argumentar frente a los
mas desfavorecidos otras cosa que el bienestar más elevado del conjunto. Un sistema únicamente
utilitarista tendría problemas si decidiera hacer públicos sus criterios de distribución.
El propósito de la teoría de la justicia de Rawls, conforme a sus dos principios y su desarrollo posterior se
desvelaría en la siguiente manera:
 lograr un acuerdo que garantice que las instituciones básicas de una sociedad democrática satisfagan
los términos de una cooperación social equitativa (referencia social demócrata)
 O que se da entre ciudadanos libres e iguales (referencia liberal).
 O lo que es lo mismo, lograr un acuerdo que garantice que una sociedad sea regida por los principios
de la libertad e igualdad, simultáneamente y sin que ambos estén abocados a un conflicto
permanente.
38
TEMA XII: TEORIAS CONTEMPORANEAS DE LA JUSTICIA

(III). LOS MODELOS PROCEDIMENTALISTAS: HABERMAS.
1.- LA RAZÓN COMUNICATIVA

Toda la obra de Habermas se inscribe en las constantes del pensamiento jurídico-político de los
últimos decenios:
CRISIS DE LAS FILOSOFÍAS DE BASE TEOLÓGICA O METAFÍSICA,

Habermans coincide con Rawls al constatar la imposibilidad de toda forma de definición ontologica,
metafísica, finalista de lo bueno o de lo justo. Tanto en Habermas como en Rawls no existe reflexión alguna
(al menos explicita) sobre la naturaleza humana. En consecuencia lo justo no puede ser referido a la
Verdad , a lo Bueno, con mayúsculas, como algo dado o hallado mediante el ejercicio de la razón: no hay
una Verdad sino concepciones sobre ella que es necesario confrontar en un espacio discursivo:
 Esto supone un rechazo a las explicaciones ontologico-metafísicas debido a su pretensión de
proporcionar un fundamento univoco, absoluto, a lo real.
 Igualmente supone un rechazo de los modelos de tipo teolológico-religioso. Las religiones
proporcionan visiones del mundo muy regidas (en ellas importan menos las razones que las creencias
que las alientan) y por tanto propensas al enfrentamiento con otras religiones o con modo laicos de
entender la vida.
LA CRISIS DE LEGITIMACIÓN DEL ESTADO CONTEMPORÁNEO, …

….como consecuencia de la desintegración de ciertos factores de unidad que ayudaron históricamente a
respaldar las normas jurídicas, más allá de la propia capacidad del Estado para imponerlas; las viejas ideas
naciones (que sustituyeron a las de tipo teológico, religioso o metafísico desde finales del XVIII en su papel
de mantener el vinculo social) no cumplan ya adecuadamente esta tarea legitimadota. A lo cual hay que
añadir nuevos factores de inestabilidad; permeabilidad entre culturas y los inevitables roces entre ellas, .
Según este autor hay que establecer un espacio común de concurrencia de todas la visiones que no
excluya por principio ninguna de ellas.
LA INCAPACIDAD DEL POSITIVISMO JURÍDICO,….

…. que pretendió proporcionar una explicación no teológica, ni metafísica al problema de la justicia de las
normas: pues su modelo de racionalidad inspirada en el patrón científico-tecnológico, se despreocupa
totalmente del problema de los fines sociales, reduciendo la cuestión a los medios que deberán conducir a
ellos (la llamada racionalidad instrumental). Precisamente la crisis de esta postura llego a la constatación
de que el marco teórico más adecuado para solucionar estos problemas es el de la razón práctica,
La gran aportación teórica del autor alemán para solucionar este problema es la llamada teoría de la
acción comunicativa, que él considera el modelo actual de la razón practica. La citada teoría no hace
sino traducir el imperativo categórico de Kant (“obra únicamente según la máxima que hace que puedas
querer al mismo tiempo que ella se convierta en ley universal”), que está diseñado para una asignación de,
digámoslo así, “monologo interior” del sujeto moral autónomo, a una situación dialogica, es decir, aplicada
en las relaciones entre sujetos y no circunscrita al mundo moral propio de cada un de ellos. Como se
traduce esto:
A) La reformulación del imperativo categórico, para Habermas tendría el sentido siguiente: En lugar de
proponer a todos los demás una máxima como valida y que quiero que opere como una ley general,
tengo que presentarles mi teoría al objeto de que quepa hacer la comprobación discursiva de
sus aspiración a la universalidad…
B) ….El peso se traslada, desde aquello que cada uno puede querer sin contradicción alguna como ley
general , a lo que todos de común acuerdo quieren reconocer como ley universal.
Desarrollemos esto a continuación:
1. la teoría moral Kantiana se planteaba desde el monologo: el sujeto construía su universo moral desde y
para si mismo, aunque tuviera a los demás como punto ultimo de referencia.
2. por el contrario, la razón practica tiene en Habermans, un uso comunicativo; esta concebido, desde el
comienzo, como referida a una situación de comunicación que se plantea en el espacio de lo público
y cuyo objetivo es suscitar el acuerdo, el consenso universal entre los sujetos que intervienen en ella
39
(pues no otra cosa que acuerdo se puede esperar cuando se ha renunciado a todo contenido de
Verdad o de Bien). A eso se le denomina pragmática (consecuencia práctica) universal del lenguaje.
 Pragmática, porque su uso no es teórico, no esta destinado a descubrir lo verdadero (ya sea
científico, ya metafísico o religioso) y refutar lo falso, sino a proponer lo más aceptable por la
comunidad de hablantes; en el uso comunicativo (esto es, no meramente teórico, al modo de los
positivistas) del lenguaje, los enunciados no se someten a verificación alguna ni a otra prueba que
la del consenso de aquellos a quienes van dirigidos.
 Universal, puesto que Habermans considera que la función comunicativa es esencial al lenguaje
humano y, por tanto, nadie puede sustraerse a ella, todos pueden participar de ella y los acuerdos
adoptados pueden ser considerados inteligibles y aplicables universalmente,
En la concepción Habermans nada se dice sobre la verdad de los enunciados que los participantes cruzan
en el espacio de lo público, pues no se trata de aserciones teóricas tendentes a explicar lo real, sino de
discursos prácticos destinados a lograr el entendimiento,
SOMBREADO
Lo importante en el uso pragmático del lenguaje:
 no es como en el uso teórico, el contenido del discurso (por ejemplo: que establezca una verdad
universal inmutable, demostrada matemáticamente, que se expresa en un regla; o un enunciado moral
que se pretende universalmente vinculante)
 Lo importante -en el uso pragmático del lenguaje- es el hecho mismo de que se haga uso de éste de
modo dialógico, lo que evita posturas demasiado firmes, impermeables que tienden por si mismas a la
incompatibilidad con otros puntos de vista
A) lo importante es que ese dialogo siempre abierto tienda a la universalización en la medida
en que pretende ser aceptado por mayor numero posible de sujetos (en efecto, en la
política actual en lo países democráticos no importa la materia de discurso como el hecho
mismo de que el dialogo exista, incluso si los acuerdos son muy difíciles de conseguir).
B) La clave pues, esta en la forma dialogica del discurso, mas que la materia concreta de
cada uno de ellos.
Quepa constatar que se obvia aquí un reduccionismo de tipo intersubjetivo, comunicacional; en
concreto, del que llamamos procedimental, por tanto:
 Hay que renunciar, como hacia Rawls, a la pretensión de una única verdad (sea científica, teológica o
metafísica) a favor del acuerdo. Lo cual reserva la condición de validas para aquellas normas que
obtengan la adhesión de todos los participantes en ese acuerdo que, obviamente, se conseguirá en
un espacio compartido, el espacio publico. Ese es el objetivo de la pragmática de Habermans que
estima que el lenguaje humano solo es concebible como herramienta del entendimiento, luego esta es
su función primordial, la cual desde luego puede o no alcanzarse. De ahí la diferencia con Kant: dentro
de la común pretensión de universalidad de la razón practica que existe en ambos, lo que cuenta no
es ya;
A) como dice Kant, la conversión de un máxima moral en norma universal por parte del
sujeto individual,
B) sino el acuerdo íntersubjetivo (esto es pragmático) que conduce al reconocimiento de
una norma como universal, Acuerdo intersubjetivo que permite (lo que es muy Kantiano)
entender la legislación como una autolegislación: “la idea de auto legislación del ciudadano
exige que aquellos que está sometidos al derecho como destinatarios suyos, puedan
entenderse a la vez como autores del derecho”.
El objetivo de Habermas no es como el de Raws, justificar un determinado modelo jurídico –político (el
socialdemocracia) sino diseñar esa situación de diálogos sin precisar a que nos habrá de conducir.
En el espacio de dialogo, en el sentido habermasiano, no pueden existir situaciones de opresión
institucionalizada, de intolerancia, de imposición de unos criterios sobre otros:
 todos esos criterios, como en Rawls, inevitablemente van a desactivar lo que tienen de concepciones
fuertes de la vida, de visiones del mundo (como las radicales o , en sentido opuesto, las que adoptan
modelos de vida buena)…
 ….para ir ajustándose a lo que poseen de mas importantes; su carácter de concepciones de la sociedad
que persiguen, ante todo, la convivencia civilizada.
40
Así frente a la exacerbación de la libertad de los modernos –( característica del liberalismo clásico, cuyo
modelo es la negociación movida por intereses)- y de la libertad de los antiguos (típica del
comunitarismo, que se basa en la identidad comunitaria, la vida buena colectiva como fin de la
comunicación, Habermans afirma: “… La razón practica se repliega desde la noción de los derechos
universales del ser humano desde la eticidad concreta de una comunidad determinada a aquellas reglas del
discurso y formas de la argumentación que toman su contenido normativo de la base de validéz de la acción
orientada hacia el entendimiento y, en definitiva, de la estructura de la comunicación lingüística.
Aquí se ve con cierta claridad lo que la postura habermasiana conserva de radical; la negativa a aceptar
que los intereses estrictamente individuales o los fines colectivos sean un forma argumental. el fin
de la pragmática universal no es cualquier acuerdo. Si pensamos en este argumento, no lo encontraremos
muy diferente del que invocaba Ralws en su critica al utilitarismo; en última instancia se trata, en ambos
casos, de mostrar
 que hay principios que no pueden ser negociados
 y sacrificios (como el de los derechos fundamentales) que no pueden ser aceptados, ya sea en
nombre de la utilidad común, de la mayoría , de los modos de vida bueno, del libre mercado….
Al marcar este limite, al aclarar que el principio discursivo no es un mero compromiso entre intereses,
Habermans:
 rechaza la visión del liberalismo burgués clásico, precisamente la que yacía tras la doctrina
Kantiana: lo social como una multiplicidad de individualidades autónomas relacionadas entre si a través
del mercado como mediante un sistema formalizado de derechos subjetivos, para el cual todo
planteamiento de una justicia situada más allá de ese marco elemental y de su defensa se considera
una interferencia en la libertad individual (pues la concepción liberal desemboca en un individualismo
extremo)
 Pero se enfrenta también , por el lado opuesto , a la visión del comunitarismo que plantea el
discurso sobre la justicia en términos de vida buena o de virtudes éticas que va mas allá de lo individual
(pues esta visión tiende a subordinar los derechos a las formas colectivas de su ejercicio)
En esta equidistancia entre el universalismo meramente abstracto de los derechos, propio del liberalismo de
raíz kantiana, y el particularismo de los modos de vida y de los bienes concretos, que caracteriza al
comunitarismo, es donde el autor alemán sitúa la necesidad y utilidad de una pragmática universal que
busque, como su nombre indica, las condiciones del uso pragmático del lenguaje y que debe ser
considerada como la forma actual de la razón practica. “La razón comunicativa –nos dice el propio
autor- empieza distinguiéndose de la razón practica porque ya no queda atribuida al acto particular o a un
macrosujeto estatal-social- . Es más bien el medio lingüistico, mediante el cual se concatenan (unen) las
interacciones y se estructuran las formas de vida, el que hace posible a la razón comunicativa”.
2.- FACTICIDAD Y VALIDEZ

En la posición habermasiana, hemos visto:
- que queda excluido el liberalismo extremo, comunitarismo, situaciones de violencia o de presión.
- también hemos visto, que no todo resultado es válido en este uso pragmático de la razón.
Nos falta por ver: lo que constituye el núcleo duro de esta posición, que viene dado por la necesidad de
ligar los dos ámbitos que en lo sistemas jurídicos contemporáneos tienen a disociarse:
 La capacidad del Estado para imponer sus normas
 Y la necesidad de fundamentarlas sin recurrir a las explicaciones tradicionales, ya iusnaturalistas, ya
positivistas (nos hemos referido en epígrafe anterior)
La vinculación entre los dos ámbitos viene dada por los derechos fundamentales, ciertamente no
concebidos al modo del iusnaturalismo clásico, pues no anteceden a legislador constitucional “ …como un
derecho natural”, sino que sólo son concebibles cuando existe una constitución y unos ciudadanos, un
Estado de derecho; si bien tampoco se reducen a la mera voluntad del legislador, al modo positivista.
SOMBREADO.
La pragmática universal sirve, así, para definir el papel de los derechos fundamentales: son el
instrumento necesario para mediar:…
 … entre el ámbito de la mera validez (que hace referencia a la necesidad de que toda norma se
imponga desde una aceptación racional por parte de sus destinatarios, que valga racionalmente para
ellos)
41
 y el de facticidad (que se refiere al puro hecho, como su nombre indica, de que el estado se halla
generalmente en condiciones de imponer coactivamente la obediencia a sus normas). Es obvio que
Habermans huye al definir ambos conceptos de reducciones ya normativas, ya positivistas, ya
sociologicas.
En suma, la visión de lo justo que Habermans proporciona se ajusta perfectamente al modelo actual de
Estado de derecho: una confluencia en la vida pública de diversas concepciones de lo bueno y lo
justo (que renuncia, por tanto, a definir un modelo de vida buena), confluencia presidida por lo que llama
este autor “sustitución del derecho natural por la idea de derecho”. Consecuencia de ello:
- Niega la imposibilidad de derivar los principios últimos de toda forma de juridicidad del modelo
iusnaturalista del contrato social (pues ese marco teórico, surgido en el siglo XVII, estaba pensado
para una economía burguesa de pequeños propietarios que no es ya la nuestra )
- También niega la imposibilidad de disolver esa pretensión en el marco, igualmente superado,
positivista (pues dicho marco renuncia a cualquier principio de justicia en nombre de una concepción
instrumental, científico-técnica de la razón).
Precisamente el derecho cumple la función de mediar entre los dos citados ámbitos de validez y de la
facticidad (del deber ser y del ser, diríamos ), permitiendo que la fundamentación del derecho se abra a la
argumentación moral, pero sin disolverse en ella,
Ante este problema, el autor alemán sostiene la imposibilidad de separar el derecho y la moral al
modo positivista:
- habla expresamente de la complementación entre moral autónoma y derecho positivo
- Por supuesto, Su invocación al discurso moral es inseparable de su concepción
procedimentalista (…un derecho procedimental y una moral procedimentalizada pueden controlarse
mutuamente).
El derecho no está pues, subordinado a la moral, como en la posición iusnaturalista, ni es ajeno a ella, como
en el modelo rawlsiano sino que actúa como un complemento funcional de ella: pues los derechos
subjetivos se abren al discurso moral, aunque no se reducen a él: Hay aquí un serio intento de no escindir
ámbitos que el positivismo separo radicalmente .
42
TEMA XIII: TEORIAS CONTEMPORANEAS DEL JUSTICIA (IV).

LA HERMENEUTICA.
1.- PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA HERMENEUTICA.

Introducción: maneja muy bien la cuestión de las Reducciones de tipo antológico, epistemológico o critico y
lógico:
 Lo importante es el ser del derecho y no su ser dicho: reducción de tipo ontologico
 Lo importante es lo dicho del derecho sobre su supuesta realidad: reducción epistemológica.
La hermenéutica pretende recuperar así la relación de lo dicho con el ser sin olvidar nunca que,
aunque el ser no puede ser reducido al lenguaje, solo puede ser comprendido en cuanto es dicho, es
eso lo que obliga a entender que la hermenéutica no es solamente una epistemología: no lo es, ya que tiene
en cuenta tanto el ser en tanto que real como el ser en tanto que dicho, tanto el plano ontológico como el
epistemológico.
2.- COMPRENDER Y EXPLICAR: LA HERMENÉUTICA NO ES SOLO UNA

EPISTEMOLOGÍA.
La hermenéutica o arte de la interpretación:
 no parte del presupuesto básico de las teorías puramente epistemológicas, que arrancan de una
supuesta situación del conocimiento (la razón teórica de los positivistas) o de comunicación (razón
práctica en la versión de algunos procedimentalistas), ambas ya vistas a lo largo de este texto.
 Por el contrario, para la hermenéutica el sujeto y el objeto de conocimiento, antes de ser tales, son dos
seres que existen realmente y que se relacionan entre si inmersos en un mundo de tradiciones y
modos culturales que ambos comparten. Este reconocimiento de la anterioridad existencial de lo que
son las cosas respecto del modo en que son conocidas (esta prioridad, podríamos decir, del ser frente
al conocimiento) nos remite de lleno, como se ve, a las distinciones establecidas en el capitulo primero.
SOMBREADO:
La diferencia entre las distinciones que realizamos en el primer capitulo y las que hacemos aquí es
exclusivamente terminológica y se manifiesta en una nueva dualidad, capital en las llamadas “ciencias”
humanas: comprensión-explicación (explicar para entender)
 el plano ontológico ( es decir, aquel en que se formula la pregunta por el ser de las cosas, por qué
estas son) hace referencia, en este contexto hermenéutico, a la pregunta por la comprensión (pues
saber lo que son las cosas es lo mismo que entenderlas o comprenderlas)
 En el plano epistemológico (es decir, aquel que se pregunta no tanto por lo que son las cosas, sino si
podemos conocerlas y bajo qué criterios) hace referencia, siempre en este contexto hermenéutico, a la
pregunta por la explicación (pues saber si y como podemos conocer lo que son las cosas es explicar lo
que son estas)
Ambos aspectos participan de la lógica hermenéutica contemporánea y evitan reducciones como las que
hemos visto, ya del plano ontologico al epistemológico (del ámbito de la comprensión al de la explicación) y
viceversa. En este sentido, según la hermenéutica:
 para comprender (es decir, para entender lo que son las cosas) es necesario explicar (saber si, y
cómo, pueden ser éstas entendidas)
 y, a la inversa, para explicar nos hace falta previamente comprender de algún modo; en terminología
hermenéutica, pre-comprender.
Comprensión y explicación (igual que antes ontología y epistemología) constituyen, pues, los dos
momentos inescindibles y recíprocos del saber hermenéutico, Luego la hermenéutica no es solo una
epistemología: y no lo es porque recupera, como algo fundamental, el momento ontológico. Un momento,
recordemos, que habían rechazado tanto los positivistas (tema 2 a 4) como los partidarios de la racionalidad
practica en clave procedimentalista (rawls, habermans).
43
3. LA VERDAD Y EL METODO: LA HERMENEUTICA NO ES SOLO UN

METODO.
La contraposición entre verdad y método manifiesta perfectamente esta doble tarea (ontológica y
epistemológica, comprensiva y explicativa, que trata de evitar reduccionismos) de la hermenéutica
contemporánea.
 La noción de verdad, en la terminología hermenéutica, hace referencia al aspecto ontológico, es decir, a
aquel que se pregunta por el ser real de las cosas, sosteniendo que ninguna forma de conocimiento
se da con abstracción de su referente histórico: siempre es un sujeto histórico inmerso en
tradiciones, formas culturales, perjuicios, etc, el que comprende, y comprende a partir de todos ellos.
 La noción método (la única relevante para los positivistas que, llevados, como sabemos, por su
reduccionismo de tipo epistemológico, redujeron toda verdad, toda relación de pertenencia, toda
historicidad, al método, es decir, a un proceso de conocimiento, mas precisamente, al científico-
tecnológico) hace referencia al aspecto epistemológico o explicativo, es decir al modo que permite
conocer esa relación fundamental de pertenencia a la experiencia. En este sentido, la hermenéutica no
rechaza el método, ni el conocimiento científico, sino sólo la pretensión de reducir toda la verdad a un
proceso de conocimiento y, en concreto, al basado en el método científico-tecnológico, olvidando los
aspectos que acabamos de ver. No es difícil comprender (ya lo decíamos en el tema V) QUE LA
HEREMENEUTICA SURGE COMO UNA REACCIÓN ANTE EL POSITIVISMO Y EL CIENTIFICISMO
DEL SIGLO XX:
SOMBREADO:
Los términos explicar y comprender, capitales para el correcto entendimiento de la hermenéutica
designan dos campos diferentes, enfrentados:
 Por un lado, la explicación designaba la tesis de la no diferenciación de la continuidad epistemológica
entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del hombre, así como la supeditación de estas última a
las primeras.
 Por otro lado, el término comprensión vindicaba (intentar recuperar) la irreductibilidad y especificidad
de las ciencias del hombre,
Representaban, en consecuencia, dos modos incompatibles de inteligibilidad,
 Por un lado, la explicación encontraba su campo paradigmático de aplicación en las ciencias
naturales, Su objeto especifico lo constituía la naturaleza, entendida como el horizonte común de
hechos, leyes y teorías, hipótesis, verificaciones, deducciones,
 Por otro, la comprensión encontraba su campo paradigmático de aplicación en las llamadas
ciencias humanas y su criterio científico, por decirlo de alguna manera, quedaba reducido al
conocimiento de la experiencia de otros sujetos,
A finales del siglo XIX y comienzos del XX, W Dilthey, el primer gran hermeneuta del siglo contemporáneo ,
intento dotar a las ciencias del espíritu de una respetabilidad igual a la de las ciencias naturales-
explicativas; tomo para ello como modelo de las “ciencias “humanas o del espíritu, el conocimiento
histórico (similar en este sentido a cualquier otro conocimiento humano o social; el derecho , la economía ,
la política), tan denostado (agravado injuriado) por los positivistas a causa de la conocida dificultad de
encontrar en el criterios de objetividad, no digamos ya leyes.
Se trataba de aplicar a las ciencias del espíritu un modelo epistemologicamente tan fuerte como el
científico-tecnológico, pero muy distinto y, desde luego, más adaptado a la naturaleza de su objeto,
- un modelo basado en al interpretación de textos y otros productos culturales que permitieron
comprender objetivamente el sentido de todas esas singularidades, conforme al procedimiento
elaborado por la hermenéutica tradicional, siguiendo unos criterios similares la los del conocimiento
científico natural, sedimentados en leyes: ley del texto, ley del encadenamiento histórico del texto, ley
del contexto, ley del medio geográfico, étnico, social etc.
- Con ello se evitaba la asimilación de las ciencias del espíritu a las ciencias naturales y a sus
reglas o leyes científicas, dejando un margen a las ciencias del espíritu para establecer sus propios
métodos, su estatuto “epistemológico” propio.
Pues bien , esta pretensión la cumplía la hermenéutica, que no es solo un método; y no lo es porque toma
en cuenta las experiencias vitales irrepetibles, las singularidades o genialidades en las que descansan las
“ciencias” del espíritu, inasimilables para los métodos científicos de las ciencias naturales, que no hacen
sino reducir la singularidad a lo universal.
44
4.- LA OPCIÓN HERMENEUTICA POR LA “VERDAD”.

Para Gadamer, el autor más importante de la hermenéutica, lo propio de las llamadas ciencias humanas o
del espíritu se halla en esa experiencia histórica ineludible, primordial, de la que el texto y el interprete
participan, puesto que tanto uno como otro son producto de ella, esto va a suponer:
o el reconocimiento de la evidencia de que todos nos encontramos, desde el comienzo de nuestra
existencia, inmersos en tradiciones y modos culturales (no olvidemos la característica de la verdad
que los hermeneutas contraponías a mero método).
o Del mismo modo, este es, para Gadamer, el aspecto ontológico de la hermenéutica, irreducible a
cualquier molde epistemológico, sea naturalista o de otro tipo, Sólo a partir de él se puede hablar de
una verdad que, como hemos visto, él contrapone al método y que se presenta los siguientes aspectos:
a) es siempre lingüística.
b) No escinde arbitrariamente el sujeto del objeto, el interprete del texto de su autor, el hecho del
derecho, y
c) No se halla determinada de antemano por el método con que acerquemos a ella,
La reconquista de la dimensión histórica la expresa Gadamer de la manera siguiente: la historia me precede
y adelanta mi reflexión; yo pertenezco a la historia antes de pertenecerme. La historia como experiencia
dada (lingüísticamente dada bajo la forma de textos, de tradiciones, de prejuicios) es, pues, el hecho
fundamental, irreductible da cualquier manipulación positivista que pretenda eliminar el carácter histórico
que nos constituye.
 Gadamer reduce así a un modesto papel la cuestión epistemológica concerniente a las llamadas
“ciencias” del espíritu o “ciencias” humanas, en beneficio de la estructura ontológica del comprender
 De otro lado, quepa decir que Gadamer persigue la hermenéutica:
a) entre los aspectos ontológicos y epistemológicos,
b) entre la verdad y el método,
c) entre la comprensión y la explicación,
Así, según la filosofía de Gadamer, mas que de verdad y método se podría hablar de verdad o método:
a) o se practica la actitud metodologica (o epistemología), lo cual llevaría a perder de vista la densidad
ontológica de la realidad estudiada
b) o se practica la actitud de la verdad, pero entonces habría que renunciar a la pretensión de la
objetividad en las ciencias humanas.
SOMBREADO
5.- EL PREJUICIO DE LA ELIMINACION DEL PREJUICIO.

(mirar libro)
La actitud de la hermenéutica de las tradiciones de Gadamer entraña,:
 según sus partidarios, un gesto humilde de reconocimiento de las condiciones históricas a las que
está sometida toda compresión,…
 … pero se le objeta por sus adversarios que asume una tradición como dada, con lo que esto pudiera
implicar de renuncia a la liberación de tradiciones perversas, ideológicas
Por el contrario, la critica de las ideologías de Habermans:
Presenta en su haber el intento de someter a critica las manipulaciones del lenguaje de la tradición,
de autoridad y del prejuicio por el poder, lo que podría esconderse por sus detractores como un gesto
soberbio de desafió dirigido contra las distorsiones de la comunicación humana,
Así pues, la contraposición hermenéutica de Gadamer-epistemologismo de Haberman
 Si nos aceptamos a la visión hermenéutica, nos insertamos (con los riesgos que ello pudiera
comportar) en el devenir histórico al cual nos sabemos pertenecientes
 Si optamos por el epistemologismo habermasiano, oponemos al estado actual de la comunicación
humana falsificada la idea de una liberación de palabra, de una liberación esencialmente política,
45
guiada, como ya hemos visto en otro lugar, por la idea-limite de la comunicación sin trabas y sin
distorsiones, que hace abstracción de la experiencia histórica.
6.- SENTIDO DE LA HERMENEUTICA JURIDICA,

Lo jurídico es uno de los ámbitos más proclives a la consideración hermenéutica, fundamentalmente debido
a su linguisticidad: lo jurídico se expresa en textos, manifestaciones de un lenguaje fijado para su
preservación en el tiempo y en el espacio. Esa condición no lo condena a la estabilidad total:
 El ámbito de lo jurídico es abierto, se proyecta más allá de las situaciones concretas que lo vieron
nacer conforme a una visión histórica particular…
 …Y lo hace a través de la interpretación: el derecho se actualiza mediante ella. Esta proviene de la
necesidad, continuamente sentida, de particularizar situaciones definidas de modo general y abstracto y
de hacerlo siempre conforme a las circunstancias de cada caso. En esta continua actualización
adquiere el derecho su realidad. En este sentido la hermenéutica jurídica: no escinde arbitrariamente
los diferentes aspectos de lo jurídico; hechos, normas , valores, pues esa actualización de una norma
abstracta en un hecho concreto, efectuado conforme a un valor suprapositivo permiten distinguir los
diferentes aspectos de este: las normas, los hechos, los valores dentro de la unidad compleja que es lo
jurídico, cuya realidad está , precisamente, en esa continua vinculación de sus distintos componentes y
sin la cual todos ellos tratarían de imponerse unos sobre otros.
SOMBREADO
Así, y sin que la enumeración sea en modo alguno exhaustiva, la hermenéutica se pone a:
 La pretensión de reducir la tarea interpretativa del juez a la simple condición de boca de la ley,
preconizada por los positivistas del XIX en nombre de la seguridad jurídica. Esto comporta, obviamente
una reducción del derecho a su sola consideración normativa (aun más, legal que solo deja margen
para interpretar en los casos difíciles, como si en la inmensa mayoría de ellos no hubiese necesidad de
otra cosa que de una mera subsunción lógica, casi maquinal, del caso (el hecho) en el tipo (las norma
legal). En este caso la realidad del derecho queda reducida a su sola consideración normativa, lo que
supone asimilar derecho a norma; nada más opuesto a la aplicación como actualización, en el sentido
hermenéutico. No muy diferente de esta reducción es:
 La reducción, igualmente extrema pero en el sentido opuesto, defendida por los antiformalistas
de comienzos del XX, que minimizaban la importancia de la ley en la decisión judicial, ya en
nombre de valores como justicia y la equidad, ya de los hechos concretos a enjuiciar, reduciendo la
norma a una suerte de casuística para la cual los hechos sociales son el aspecto más relevante; en
ambos casos, el juez adquiere un arbitrio excesivo, En este caso, la realidad del derecho queda
reducida ya al plano ético, ya al puramente fáctico.
Recordémoslo: la hermenéutica no es solo un método, Y no lo es:
a) En primer lugar porque recupera el momento ontológico frente al puramente epistemologico (positivista,
procedimental…) es decir, la comprensión de lo jurídico dentro de una tradición, de un contexto histórico
y cultural en sentido amplio que determina nuestra comprensión de lo jurídico;
b) En segundo lugar, esta integración de lo jurídico en el conjunto de las instituciones y practicas implica
entenderlo en su permanente actualización.
c) En tercer y ultimo lugar, como consecuencia de dicha actualización (de una norma abstracta en un
hecho concreto, efectuada conforme a un valor supralegal, en el sentido del tema VIII) en que consiste
la realidad, la vida misma del derecho, la hermenéutica jurídica permite entender cada uno de estos
aspectos (lo factico, lo normativo, lo axiológico) en su orden epistemológico propio, siendo todos ellos
realmente derecho.
46
TEMA XIV: TEORÍAS CONTEMPORANEAS DE LA JUSTICIA

(V). EL RETORNO A LO JUSTO MATERIAL.
PROLOGO: RECORRIDO DESDE LA CRISIS DEL MODELO

POSITIVISTA Y EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRACTICA :
OBJETO.
Comprender como se ha dado el discurso en últimos cincuenta años sobre la justicia, en ello hemos visto:
TEORIAS
Las construcciones contemporáneas de la justicia han tornado (salvo sus notas comunes):
 al procedimentalismo -de matriz Kantiana-, planteado en términos deontológico que rechazan la
otorgación de relevancia normativa a formas de vida concretas, tendentes a mermar la universalidad y
abstracción con que deben ser concebidos los derechos
 la remisión a realidades materiales (dadas en el plano de la cultura: tradiciones, historia efectual,
formas de vida buena) que intentan recuperar, de diferentes maneras un sentido ontológico-finalista en
la reflexión sobre la justicia. Desde estas posturas se considera ilusorio (engañoso, irreal, ficticio) todos
los medios de legitimación de lo social que intentan reducir lo real a los procedimientos teóricos para
validarlo,
LO QUE VAMOS A VER EN EL PRESENTE TITULO
En este capitulo, lo justo material, podría hacer pensar que cuanto en el se tratara es adscribirle, sin más a
la perspectiva ontológica, pero no es así:
 Lo que se impugnara en él es el sentido mismo de las divisiones formal-material y deontológico-
ontologico.
 Nos vamos a referir a la postura aristotélica que ha retornada con fuerza en los últimos decenios,
completando el desarrollo de las grandes líneas de la teoría de la justicia contemporánea.
1.- INTRODUCCION
La dificultad de la cuestión es doble. En primer lugar, por la simple utilización de la noción de lo justo:
 ¿cabe de algún modo definir o delimitar esta noción?
 ¿Qué relaciones pueden existir entre lo justo y lo jurídico?
 ¿ Son acaso lo mismo o son cosas diferentes?
 Nos complicamos más al introducir la noción material pues ya estamos comparándonos o habremos de
diferenciarla con lo justo formal. ¿Cuáles son la materia y la forma de lo justo? ¿son la materia y la
forma dos cosas diferentes, o son dos aspectos distintos de una misma cosa?.
TODO LO DICHO ES EL OBJETO DEL PRESENTE TITULO
2.- JUSTO FORMAL Y JUSTO MATERIAL DESDE UN PLANTEAMIENTO

DE COSAS DIFERENTES:
El hablar de lo justo material o de lo justo formal como si se tratase de dos cosas diferentes, separadas una
de la otra (y no de dos aspectos distintos de una misma cosa) no es sino el producto de un escisión
arbitraria entre uno y otro componente de lo justo, lo que nos conduce, como veremos a un reducción:
 bien de tipo epistemológico (cuando se quiere hacer primar el aspecto formal de lo justo frente al
material)
 bien de tipo ontológico, simplemente (cuando se quiere hacer primar el aspecto material, es decir,
una supuesta realidad anterior al derecho, frente a la forma de conocerlo).
Hablamos de escisión arbitraria porque no está ni mucho menos justificada.
 De hecho, en la filosofía jurídica aristotélica no se podría hablar de forma y materia separadamente,
sino de dos aspectos distintos dentro de una única realidad que es asimilable a la noción de lo jurídico.
47
 Esta noción aristotélica de lo justo material aparece en la teoría contemporánea de la justicia como
una reacción ante las formalizaciones procedimentales de éstas (vistas en los capítulos anteriores)
y como se trata de incorporar un criterio material de justicia (en el sentido de un criterio tangible, real,
particular, ético, teleológico) que evite la excesiva abstracción o formalización en la que caen las teorías
procedementalistas.
La diferencia, no obstante, entre la pretendida recuperación del carácter material de la justicia (se observa
en el comunitarismo) y en la justicia aristotélica sigue estando en que:
 Para Aristóteles- la justicia es una disposición, o la adquisición de una practica, que se concreta
realmente en lo justo de una relación (entendiendo por tal la justa parte que recibe cada uno de los
términos de dicha relación) y, por tanto, no es reducible a sus solos componentes materiales (los
términos materiales de la relación ) o formales (los criterios en virtud de los cuales se igualan esos
términos).
 Mientras que los teóricos que utilizan un criterio material o formal de la justicia presuponen la quiebra
de ésta (y, por tanto, la separación entre un tipo formal y un tipo material de justicia), tratando cada
uno desde su perspectiva reduccionista de arrastrar al otro hacia su punto de vista, o a menos de
integrarlo en el suyo propio: tanto la visión material como la formal constituyen así reduccionismos, pese
a que algunos de quienes sustentan la primera, como veremos, se dicen a sí mismos aristotélicos.
3.- LO JUSTO SEGÚN LA FILOSOFIA JURIDICA ARISTOTELICA.

Para Aristóteles no existe diferencia alguna entre lo justo y lo jurídico
Lo justo o lo jurídico se puede definir como el hecho de una relación justa (en el sentido de adecuada o
proporcionada) entre personas o entre personas y bienes.
a) en la relación que se da entre bienes y personas particulares - justicia correctiva o conmutativa- el
criterio de igualdad o justicia que permitirá adecuar esta transacción privada será de tipo aritmético; nos
encontramos pues en el ámbito privado.
b) Por el contrario en las relaciones entre personas o bienes en las que haya un componente
público (por ejemplo, las relaciones consistentes en el reparto de bienes públicos, de las
participaciones de los ciudadanos en los cargos públicos, etc) el tipo de igualdad vendrá dado por la
proporción, es decir, por una igualdad que considera los meritos y las necesidades de las personas que
participan de dicha relación con la que establecer su justa adecuación: justicia distributiva
Por tanto, la estructura de lo justo o jurídico según Aristóteles implica siempre de una relación de justicia en
el que se pueden distinguir los siguientes aspectos.
a) Un aspecto material.- consistente en el hecho mismo de la relación, esto es, algo concreto referido a
unos determinados bienes y sujetos particulares que transacionan aquí y ahora.
b) Un aspecto formal que es la norma, regla o la ley (es decir el criterio de igualdad utilizado) conforme al
cual se puede adecuar, bien aritmética o proporcionalmente, una relación particular.
c) Un aspecto eficiente que son los sujetos que participan de la relación, pero sólo en la medida en que
se relacionan entre sí. Así, aunque los sujetos de la relación son componentes materiales de ésta, el
sujeto en tanto que da la prestación es eficiente respecto de quien la recibe, y viceversa en el caso de la
contraprestación.
d) Por último, un aspecto final, que hace referencia al para qué de la relación y de los componentes de
éstas (caso de transacciones entre particulares, el fin es el justo intercambio de los bienes producto de
las necedades individuales y sociales; en las transacciones que afectan a bienes o a cargos públicos es
la distribución de estos el fin último, en atención al merito y a la necesidad de las persona). Este aspecto
es el fin que prima sobre los otros en la concepción aristotélica de la justicia. Por otro lado, para
Aristóteles:
a. todo fin presupone un bien, puesto que hacemos las cosas conforme a un fin que creemos
bueno, real o aparente; de ahí que la justicia sea considerada como una virtud (pues al igual
que las otras virtudes, valentía, templaza, etc, constituye el ejercicio de un bien (si no como la
más excelente de las virtudes, pues quien la ejerce no sólo hace un bien de modo individual,
sino con y en aras de los otros dentro del marco de las instituciones).
b. Esta concepción inescindible al bien, que constituye la justicia aristotélica, será la que
recogerán los teóricos de la justicia contemporánea para confeccionar su Criterio
material de justicia, tan opuesto al formal–procedimental,
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Ahora bien, todos los aspectos son necesarios, si cuando cada uno de estos aspectos que conforma lo que
es la justicia tienden a escindirse como si cada uno de ellos fuera en si mismo justicia, absoluta
independiente de los otros aspectos que conformar, aparecen las reducciones.
SOMBREADO
 Así, una reducción de tipo material implica una consideración de la justicia bajo el exclusivo aspecto
fáctico, material, asimilándola generalmente a un simple hecho social sin ninguna consideración
normativa (doctrina del positivismo empírico o sociológico)
 Por su parte, una reducción de tipo formal implica unas consideraciones de la justicia según el
exclusivo aspecto formal y, por tanto, bajo un punto de vista estrictamente legalista o normativo;
pues la norma o ley, que es la que permite vincular en Aristóteles los términos de la relación según un
criterio de igualdad aritmética o proporcional, cuando se independiza de los otros componentes de la
relación jurídica, separándose de ellos, adquiere una entidad propia llegando a definirse por sí misma a
través de su coactividad (es el caso de la doctrina del positivismo jurídico, que asimila lo justo a lo
legal)
 Del mismo modo una reducción eficiente implica una consideración de la justicia sustentada en la
sola voluntad de las partes que intervienen en la relación, reduciéndose el objeto de esta ultima a
aquella. El criterio que rija dicha voluntad puede ser muy variado: desde un apelación a la voluntad
divina (tal y como funda lo jurídico la vieja doctrina del derecho divino de los Sres.) hasta una doctrina
sustentada en la sola voluntad del legislador como fuente de todo derecho.
 Por ultimo, una reducción finalista implica una moralización del derecho, es decir, la indistinción
entre los planos moral y jurídico y, por tanto, la reducción de los diversos aspectos de la relación
jurídica a un supuesto bien trascendente (sea éste de tipo divino, a través de reglas divinas, externas,
expresadas en los textos sagrados; sea bajo la idea genérica de libertad expresada a través de la
conciencia moral, o bajo la idea de utilidad expresada a través del máximo interés, etc.)
4.- LA CONSIDERACION FORMAL DE LO JUSTO Y EL INTENTO DE

RECUPERAR UN CRITERIO MATERIAL DEL MISMO.
El debate contemporáneo entre estas dos concepciones se entablo por la diversa consideración que se le
podría atribuir al predicado justo:
 Para Aristóteles, lo justo es aquello que se da en la conjunción de lo bueno (aspecto material) y lo
legal o normativo (aspecto formal) y ambos son componentes inescindibles de aquél,
 Para los teóricos contemporáneos.- de la justicia el predicado justo parece ser extraído reductoramente;
a) bien del lado de lo bueno: (lo que conduce a una interpretación material del mismo)
b) o bien del lado de la legal (lo que conduce a una interpretación formal de lo justo).
(se cae en los reduccionismos antes dicho)
La primera perspectiva: la perspectiva material de la justicia (representa la corriente utilitarista y pensadores
neoaristotelicos):
 Sigue considerando la noción de justicia como una virtud, y, por tanto su relación al bien, cuyo sentido
último es el de orientar a la acción humana hacia un cumplimiento, una perfección de la que la noción
popular de felicidad ofrece un idea aproximada,
 Se circunscribe así dentro de una corriente de tipo teológico.- el “vivir bien” es, pues, el telos, el fin del
sentido ultimo de la justicia,
Ahora bien, esta concepción entraña un buen número de dificultades:
 ¿quien define como bueno aspectos de la vida social tan importantes como la participación en el reparto
de los recursos públicos o la naturaleza de las cosas susceptibles de ser repartidas?
 Como atribuir un significado relativamente unívoco a un noción, como la de bien, tan contingente, tan
variable, tan subjetiva que permitiera delimitar con relativa cereza se estamos siendo justos al hacer tal
o cual cosa?
Son estas ambigüedades relativas a la esencial equivocidad que resulta de equiparar las nociones de
justicia y bien las que animaron (tal como vimos en Rawls y Habermans) a eliminar cualquier base teológica
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de esta para garantizarles un estatuto puramente formal o deontológico, es decir, un estatuto que garantice
la inspiración de lo justo con respecto a lo bueno,
La pregunta, tal y como la plantean las corrientes de tipo formal de la justicia, Se puede formular de la
siguiente manera:
 un procedimiento estrictamente formal de reparto ¿podría ahorrar una definición sustancial de los
bienes en juego, de su valor, y consideración como bueno o valioso?. Mediante este planteamiento de
la cuestión tratan de recoger el rasgo común de todas la teorías deontologicas de la justicia a partir de
Kant: la asimilación de la justicia al deber, es decir a la ley, y no al bien (por tanto la justicia bajo una
consideración formal).
- Desde esta perspectiva toda la pretensión de aquellos, consiste, insistimos, en separar lo justo de lo
bueno, a fin de eliminar el carácter contingente, arbitrio y subjetivo de lo segundo,
- Estos caracteres no se adecuan a las pretensiones de universalidad y objetividad propias de todas
las corrientes que rigen la actualización conforme al deber, provocando una gran inseguridad
jurídica.
Este primado deontológico (o asimilación de la justicia al deber de la ley) consistente en la separación de lo
justo y de lo bueno, se ha articulado, como hemos visto en los capítulos anteriores, a través de un
procedimiento formalizado:
- que tienen como función fundamental evitar cualquier apelación a lo bueno (o, si se quiere, a criterios
éticos) a la hora de diseñar los contenidos fundamentales de la justicia,
- Pero esa excesiva formalización de la justicia ha traído como contrapartida el resurgimiento de aquella
vieja concepción aristotélica (con la diferencia, insistimos, de que esta nueva concepción presupone la
escisión entre un tipo de justicia material y un tipo de justicia formal, cosa que no admite Aristóteles)
bajo la forma nueva de la concepción de tipo material de la justicia, que trata de hacer ver como esta
reducción formal de lo justo lleva consigo implícitamente un cierto punto de vista teológico. Según ellos,
este residuo material o teológico aparece antes o después y es el único que permite comprender, junto
con el desarrollo puramente formal o deontológico de la justicia, un criterio de justicia que participa a la
vez de lo legal y de lo bueno,
MIRAR EJEMPLO DEL LIBRO: PÁGINA 221.
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TEMA XV: PLURICULTURALISMO Y MULTICULTURALISMO.
1.- EL PROBLEMA DE LA INTEGRACIÓN DE LOS INMIGRANTES

La cuestión candente viene planteada por los flujos migratorios en relación con los derechos humanos. Se
trata de poblaciones desplazadas por la miseria y/o la violencia, que poseen frecuentemente valores muy
distintos a los de la sociedad de acogida (caso de los musulmanes en Europa) y que no vienen con ansias
por integrarse.
Como indicamos en temas anteriores, la pérdida de la estabilidad y homogeneidad de las sociedades
occidentales modernas hace que la ciudadanía no funciones ya como elemento integrador sino, en cierto
sentido, como una barrera que marca la diferencia. Si el problema es la diferencia de culturas, la integración
no se conseguirá solo extendiendo la ciudadanía a todos los residentes.
En consecuencia, mas que del problema de la integración debemos hablar de proporcionar un marco
flexible y adecuado para el hecho de la coexistencia de grupos culturalmente muy diversos en el ámbito de
las sociedades democráticas. Por otro lado, una democracia no es capaz de integrar cualesquiera valores,
ya que el marco democrático excluye los valores que son antidemocráticos, los que se oponen a la libertad
o a la igualdad ante la ley. Los sistemas de creencias de algunos de estos grupos chocan frontalmente con
valores esenciales a los ordenamientos democráticos.
2.- EL PROBLEMA DE LA INTEGRACIÓN DE LAS MINORÍAS

La integración de las culturas minoritarias dentro de un estado es, en ocasiones, igualmente difícil.
Habermas sitúa el problema de la inclusión en el marco de la crisis del Estado nacional.
La Revolución había acabado con el modelo de legitimación basado en el origen divino del poder, y su lugar
lo ocuparon los derechos civiles de los ciudadanos, formalmente iguales ante la ley. En su lugar, el Estado
de Derecho es, en esta concepción, un orden querido por el pueblo mismo y legitimado por la formación
libre de su voluntad. Había que implicar entonces a los ciudadanos en este orden. Este fue el papel de la
nación o espíritu de un pueblo (volksgeist), la primera forma moderna de identidad colectiva en general,
suministra un substrato cultural a la forma estatal jurídicamente constitucionalizada.
Estado y nación son términos que tienden a oponerse cada vez mas: el primero tiene un sentido técnico-
organizativo, impersonal, vinculado sin mas a la ciudadanía, mientras que el segundo tiene un sentido
cultural y suele vincularse a la diferencia con respecto a otras naciones. Este sentido es el que conduce al
nacionalismo.
Habermas lo describe así: “”Pero esta conquista republicana se pone en peligro cuando la fuerza
integradora de la nación de ciudadanos se reduce al dato prepolítico de un pueblo cuasinatural, esto es,
algo que es independiente de la formación de la voluntad y la opinión política de los ciudadanos”. Aparece
así la tentación de exacerbar la diferencia e, incluso, centrar la identidad en torno a ella.
La exclusión de uno frente a otro en términos nacionalistas puede funcionar de diversos modos:
a) De un Estado frente a otro, por motivos de conciencia nacional.
b) Dentro de un Estado, la mayoría en él dominante frente a los que es su interior se definen como
comunidad (aspiren o no a convertirse en Estado).
c) La minoría ya independizada, convertida en nueva mayoría contra quienes dentro de ella deseen
asimilarse a la mayoría anterior.
Hay que precisar que las causas del sentimiento de exclusión con respecto a la cultura mayoritaria son
múltiples: étnicas, sexuales, morales, lingüísticas, ..., siendo la cultura el denominador común de estos
problemas, y por ello las aspiraciones nacionalistas invocan ese imaginario común como cultura propia.
En conclusión, habría que reformular la oposición Estado-nación en términos de Estado-cultura.
3.-EL PROBLEMA GENERAL: LA “INCLUSIÓN DEL OTRO”. LA TENSIÓN

ENTRE LA TENDENCIA A LA IGUALDAD Y EL RECONOCIMIENTO
DE LA DIVERSIDAD.
Habermas se refiere a esta problemática como “la inclusión del otro”.
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Aunque los grupos de problemas vistos en los párrafos anteriores presentan grandes diferencias, el
esquema general es similar: una minoría reclama un reconocimiento específico dentro de un Estado
nacional con estructuras democráticas, desde una motivación esencialmente cultural.
Hay que tener en cuenta el fenómeno de la globalización, que tiende a construir una homogeneización de
culturas y, paradójicamente, está conduciendo a la fragmentación de identidades, apareciendo nuevos
movimientos que reivindican la especificidad.
Aparecen así dos formas irreconciliables del discurso sobre la identidad:
- Una parte de los derechos concebidos de forma universal.
- Otra que se instala en la diversidad.
La contraposición entre justicia como procedimiento y justicia como invocación a la vida buena se trasluce
en estos modelos:
1. Quienes abogan porque el discurso sobre los derechos debe ser general y abstracto, por perseguir la
igualdad, y que el objetivo es la integración a partir de aquellos. El fin último es la asimilaciónj de las
minorías sobre la base de la ciudadanía, sin acepción de diferencias. Tras esta postura está el
liberalismo kantiano-rawlesiano. Sus partidarios estiman que las políticas públicas habrán de tratar a
todos por igual en aras del universalismo, considerando así perniciosas las políticas encaminadas a
reforzar las identidades, ya que tienden a perpetuarlas y, con ellas, las desigualdades.
2. Quienes afirman que la auténtica lucha por la igualdad ha de denunciar las discriminaciones y perseguir
el reconocimiento e incluso la promoción de las diferencias, debiendo articularse las políticas públicas
en torno a ambos. Lo contrario sería favorecer, bajo el argumento del universalismo, la cultura
dominante (occidental, blanca, patriarcal).
Ambas perspectivas presentan ventajas y limitaciones:
a) El universalismo de los derechos es irrenunciable como aspiración. Como afirma Nelson C. Rockefeller,
la elevación de las identidades étnicas a un grado equivalente o superior al de la dignidad universal
equivale a debilitar los fundamentos del liberalismo y abrir las puertas a la intolerancia. Habermas
sostiene que la incorporación de los derechos colectivos entraña una sobrecarga de la teoría de los
derechos, con el peligroso resultado de una “protección administrativa de las especies”. En contra, el
riesgo de esta postura es la consolidación de injusticias históricas y el olvido de que muchas minorías
sienten que sus derechos son ejercidos con mas eficacia desde unos “contextos culturales fuertes”.
b) El reconocimiento de las identidades culturales permite, dentro de ciertos límites, integrar de forma mas
eficaz a los grupos, al vincularlos a un proyecto común, del cual se sienten parte como diferentes,
evitando sentimientos de frustración. Su riesgo estriba en la excesiva promoción de la diferencia (ej.
discriminación positiva) que consolide sistemas de valores incompatibles con el de la mayoría,
derivando en ghettos culturales.
4.- LIBERALISMO RADICAL, LIBERALISMO MODERADO Y

COMUNITARISMO.
a) El liberalismo radical se caracteriza por una visión individualista de la ciudadanía y de los derechos que
la forman, inspirada en el pensamiento contractualista, para el que el Estado debe facilitar el libre
desarrollo de los sujetos, sin intervenir. La visión liberal de los derechos es “negativa” en el sentido de
que el Estado se obliga a protegerlos, no a promover trasformación alguna, y su sentido comunitario es
débil o inexistente. En este modelo, toda forma de diferencia está llamada a la pura y simple
asimilación, dada su visión universalista, inspirándose así en el mercado, entendido como la libre
concurrencia de sujetos en condiciones (supuestamente) igualitarias (Hayek, Nozick).
b) El modelo liberal moderado defiende una visión mas participativa de la sociedad. Aquí existe un
auténtico espacio de lo público, articulado en torno a un diálogo concebido como procedimental. Es
liberal al considerar que no debe prevalecer concepción alguna de la “vida buena”, sino que todas han
de confluir en lo público participativamente, “desactivando” sus divergencias. Al proponer un tipo de
ciudadano políticamente activo, se separa del liberalismo radical, acercándose a perspectivas
socialdemócratas, que buscan el aseguramiento, mediante prestaciones estatales, de unos medios de
vida mínimos para los mas desfavorecidos. Este modelo no concede beligerancia a elementos
identitarios en el espacio de lo público, sino solo en términos de bienes y derechos (Rawls, Dworkin y,
mas próximos al comunitarismo, Habermas y Kymlicka).
c) El modelo comunitarista no rechaza el ideal de la “vida buena” al hablar de la comunidad, pretendiendo
incluso construir todo el espacio público sobre el reconocimiento de la diferencia. Entiende que la
identidad humana se construye dialógicamente, vindicando las formas de vida y, además, como buenas.
52
Rechaza así el universalismo liberal de los derechos abstractos y define lo individual en términos de la
matriz social, negando la autonomía moral que predicaban los kantianos: todos somos socializados en
una cultura concreta, que nos enseña a ver el mundo a través de sus ideas y prejuicios. Es escéptico
por tanto sobre la posibilidad de establecer juicios sobre cualesquiera culturas, al no poder situarse en
una posición que las supere a todas (Taylor, moderado, Walzer, Sandel y MacIntyre).
Walzer resume las objeciones contra el liberalismo en la tendencia del liberalismo clásico a sepultar las
tradiciones, las comunidades y cualesquiera vínculos sociales que encuentra, en nombre del universalismo
abstracto de los derechos, destruyendo así las formas éticas de vida en nombre de abstracciones
procedimentales. Incluso la estructura profunda de la sociedad liberal es, de hecho comunitaria, requiriendo
el liberalismo, periódicamente, de corrección comunitarista. Esto lleva a entender ambas posturas en
contraposición mutua: tanto el liberalismo como el comunitarismo pueden tomar formas igualitarias y no
igualitarias, e igualmente la corrección comunitarista del liberalismo puede fortalecer las viejas
desigualdades tradicionales o contrarrestar las nuevas desigualdades del mercado libre y el Estado
democrático. Taylor se manifiesta en un sentido similar.
Es casi imposible imaginar un liberalismo puro, como lo es imaginar un comunitarismo absoluto. Por ello, la
contraposición liberalismo-comunitarismo debe entenderse en términos no reduccionistas, sin considerarlos
categorías cerradas y excluyentes.
5.- PLURICULTURALISMO Y MULTICULTURALISMO.

El núcleo de estos problemas es la tensión entre la identidad y la diferencia.
El reconocimiento de la diferencia en una sociedad multicultural (e incluso la promoción de ciertas
diferencias) no ha de plantearse como el punto de partida, pudiendo llegar a un “paroxismo de la diferencia”,
que desemboca en nacionalismos, con frecuencia étnicos o religiosos. Como recuerda Taylor, es necesario
un cierto equilibrio entre la ceguera total ante la diferencia y la construcción de la política sobre ella.
La desconfianza o ceguera a la diferencia liberal suele poner el guardia a las minorías, que refuerzan sus
elementos de identidad, mientras que la exasperación de dichos elementos por los antiliberales amenaza el
patrimonio común de los derechos, llevando a exasperar la propia postura y la del adversario.
Taylor se remite a Gademer para buscar el punto de equilibrio en la “fusión de horizontes”, presuponiendo el
valor del contraste de las culturas ajenas con la nuestra, mediante el desarrollo de nuevos vocabularios de
comparación, que permitan expresar estos contrastes: “la hermeneútica es capaz de aceptar que los otros
puedan tener razón”.
Este modelo es definido por algunos autores como pluriculturalismo, que entraña el afinamiento de los
instrumentos de comunicación con el otro y permite la innecesariedad de la intolerancia y su sustitución por
el pluralismo. Esa praxis permite una fusión cultural que no niegue el espacio común de derechos y
libertades esencial para el liberalismo ni menoscabe el reconocimiento de la diferencia que hace suyo el
comunitarismo, reformulando la idea de ciudadanía en un sentido cosmopolita, no nacionalista.
Habermas se refiere a este “horizonte participativo común” sosteniendo que hace posible el reconocimiento
recíproco de las pertenencias culturales únicamente a partir de la coexistencia de las formas de vida en
igualdad de derechos. La integración de los derechos abstractos con la cultura particular se produce, según
él, a través del “patriotismo constitucional”, en el que la Constitución proporciona el contenido ético común.
Habermas sostiene que la “vida buena” no se entiende solo desde el interior de una comunidad, sino
también, y principalmente, desde el marco que permite la convivencia entre comunidades. El procedimiento
proporciona, pues, un marco necesario y traza los límites, pero la fusión será siempre un entrelazamiento de
modelos de “vida buena”.
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TEMA XVI: LA MUNDIALIZACIÓN Y LA UNIVERSALIZACIÓN DE

LOS DERECHOS HUMANOS.
1.- LA MUNDIALIZACIÓN.
Tras la globalización subyacen una gran cantidad de transformaciones políticas y económicas.
- eliminación de las barreras asociadas a las fronteras, característica de la forma política que
denominamos Estado nación,
- La revolución tecnológica, característica de la ultima fase del capitalismo, ha permitido la circulación
de ideas, personas y capitales de un lugar a otro con gran facilidad y rapidez. El poder económico, por
ello, se deslocaliza, y los flujos de capital se desplazan con libertad por todo el planeta:
- En el aspecto cultural.- 1) homogeneización de costumbres en su aspecto más externo (mac-
donaldización del mundo) 2.- una agudización de las diferencias de tipo étnico
El resultado de tantas transformaciones, en el ámbito de lo sistemas jurídicos organizados como estados
nacionales (y de modo particular en los que siguen el modelo democrático occidental), es un permanente
inestabilidad de los elementos que configuraron tradicionalmente dichos estados: territorio, pueblo y
gobierno. Dentro estos de tres elementos, acaso las transformaciones más relevantes sean las que
afectan a la tarea de gobierno;
- la existencia de instituciones trasnacionales, tanto políticas (UE) como economías (Banco mundial)
han reducido sensiblemente la capacidad de maniobra de los gobiernos, su posibilidad de optar por un
modelo u otro.
- Ello ha llevado , incluso, a hablar de la única política económica posible.
2.- ALGUNAS PERSPECTIVAS CRÍTICAS SOBRE EL PROCESO DE

MUNDIALIZACIÓN.
Refirámonos, para ello, a la supuesta tendencia hacia la universalización de los derechos humanos que
suele asociarse a la mundialización:
- Tras declaración de 1948 y los pactos de 1966, tendentes a establecer un marco general de lo derechos
comunes a los seres humanos (derechos humanos, ...)
- Se produjo un proceso de particularización que buscaba extenderlos a grupos definidos por criterios
mas concretos: edad, nacionalidad emigrantes, sexo …
A este proceso parece haberse llevado un extensión de de tales derechos a toda la humanidad, con la
debida atención a las particularidades, superando así la vieja nivelación propia del pensamiento liberal, que
pretendía obviar todas las diferencias para referirse únicamente a hombres o a ciudadanos. Pero dicha
universalización atenta a las particularidades, que nadie en sus cabales censuraría como proyecto esta
lejos de ser real fuera del ámbito de declaraciones. Por el contrario, la situación actual:- más diferencias
entre ricos y pobres.- Ausencia de regimenes democráticos en la mayoría de los países, etc. etc.
Es frecuente la creencia (muy asociada a los partidarios del actual modelo de mundializacion) de que
conforme al aumento del nivel de vida en los países no occidentales vaya consolidándose, gracias al reparto
de recursos que el libre mercado mundializado genera, sus regimenes políticos irán evolucionado hacia
formas democráticas que redundarán en un progresivo respeto a los derechos.
Pues bien al respecto hay que hacer varias consideraciones que lo hacen cuestionable:
- la supresión de trabas proteccionistas al libre comercio beneficia a los países occidentales en perjuicio
de los del tercer Mundo.
- En los países beneficiados por el fenómeno mundializador la riqueza suele concentrase en pocas
manos lo que contribuye a estructuras políticas feudales absolutamente negadoras de muchos de lo
derechos más elementales,
- Asimismo, en los países occidentales, que tradicionalmente actuaron como vanguardia en la defensa de
lo derechos, la situación se ha deteriorado de manera considerable, precisamente como consecuencia
de la primacía de lo económicamente viable,
- La información tiende a concentrarse en pocas manos en el proceso de munidalización; la supuesta
libertad para fundar medios de información, de la que depende el pluralismo en que se funda toda
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democracia, resulta ilusoria ante las prácticas de unas pocas empresas que la generan y distribuyen en
régimen de oligopolio,
Por decirlo de una forma sintética, existe la sospecha de que la munidalizacion no es lo que pretende ser,
una concurrencia de todos los agentes económicos del planeta en un mercado común con capacidad para
distribuir adecuadamente los recursos, puesto que quienes dictan las reglas de esa concurrencia, las
grandes empresas transnacionales, no mirar por otros intereses que los suyos propios. Se ha hablado, por
ello, de la mundialización gobernada.
Sin dejar a un lado la complejidad del tema podemos decir que es posible que los mismos mecanismos
generados por la mundialización (o, más bien, por la manera en que esta viene desarrollándose hasta
ahora) sean, en buena parte, los responsables de la imposibilidad de conseguir una mejora de la situación
mundial en materia de derechos humanos.
3.- LA CRISIS DE LA UTOPIA ILUSTRADA.

Para Kant (1784) el progreso se encontraba en la benéfica influencia sobre los pueblos de las
constituciones que estos fueran capaces de darse a si mismo tras la liberación del Antiguo régimen; las
constituciones acabarían con las guerras, y consolidarían la tendencia del genero humano hacia lo mejor,
llevando finalmente a la sociedad universal, de la misma manera que en el contrato social entre individuos
libres se forma una sociedad por común acuerdo. La utopía Kantiana es esencialmente jurídico moral, pero
no excluye una referencia a la importancia de los factores económicos, que en su opinión colaborarían,
desde el creciente intercambio comercial de los pueblos, a la asociación pacifica de estos, (en esta visión
descansan el iusnaturalismo del XVIII y el positivismo del XIX). Las críticas a este optimismo, asumido por
el Estado liberal fueron:
- 1ª.- la marxiana.- pone de manifiesto que la mera adquisición de estructuras formalmente democráticas
(que ni siquiera lo eran en tiempos de Kant) no libera: el igualitarismo liberal es ilusorio, porque tiende a
olvidar la esencial desigualdad social que muchas veces hay en su base. Tampoco conduce a la paz
por que la expansión mundial conduce inexorablemente a la lucha por los mercados,
a) Esa critica hizo nacer a comienzos del XX el experimento soviético y, por otro lado, el Estado
social
b) También políticas de bienestar bajo el impulso del las socialdemocracias europeas que intentaron
cumplir a mediados de ese mismo siglo, en el reducido ámbito europeo, el sueño pacifista de Kant
(recordemos que teoría de la justicia como la acuñada por Rawl no pretenden sino reformular el
proyecto liberal Kantiano en términos socialdemócratas, esto es, redistributivos).
En el último cuarto de siglo ambas han entrado en crisis.
A las crisis económico-políticas del proyecto ilustrado hay que añadir una mas, que en cierta manera se
explicó en la unidad didáctica 1: la imposibilidad de concebir todavía el Estado y la sociedad, no ya en
termino uniformes, sin incluso como un todo coherente.
Resumiendo, el proyecto ilustrado (que fue, antes que nada, un proyecto jurídico, un intento de redención
de la humanidad mediante derecho) se halla sumido en una profunda crisis.
- Los intentos marxistas y socialdemócratas de paliar la insuficiencia, típicamente liberal, con que lo
planteo Kant (tendentes ambos a demostrar que la liberación jurídico política no es nada sin la libración
económica) otorgan al Estado intervencionista el papel decisivo para encarrilar, si vale decirlo así, el
proyecto ilustrado.
- Pues bien tras la crisis de la versión liberal (años 30) la marxista y socialdemócratas (setenta y
ochenta)
a) los entusiastas de la munidalización, neoliberales y también optimistas, no creen ya, como Kant,
que el derecho sea la clave de la liberación humana;
a) tampoco , como los marxistas y socialdemócratas, que dicha clave esté en un Estado fuerte. Su
utopía es económica (y solo indirectamente jurídico-político-) y se basa en los beneficios efectos del
libre mercado mundial, a la que estados y sistemas jurídicos no deben hacer sin plegarse, Pero
olvidan como Kant que el aumento del conocimiento y la riqueza no comportan su reparto
mínimamente equitativo.
55
4.- DERECHOS HUMANOS, DERECHOS FUNDAMENTALES Y

CIUDADANÍA. EL CONSTITUCIONALISMO MUNDIAL.
Centrémonos en un ejemplo crucial: la situación actual de Europa. Todos los Estados integrados en la Unión
Europea son estados democráticos, con organismos judiciales aceptablemente efectivos en la defensa de
los derechos; así, nos encontramos ante un espacio común de defensa de lo derechos.
El problema es que la presencia de grandes masas de inmigrantes parece haber cambiado el sentido de la
ciudadanía en los Estado occidentales, y particularmente en los europeos.
Pues bien, en las sociedades llenas de inmigrantes, no nos hallamos ante ciudadanos iguales en
derechos y diferentes en recursos, sino ante una diferenciación mucho más radical; ciudadanos y no
ciudadanos; de este modo:
- la ciudadanía se convierte en elemento discriminador al limitar de hecho, el ejercicio de los derechos
políticos y sociales,
- De este modo la distinción básica derechos humanos-derechos fundamentales –vista tema VII-
queda fuertemente matizada;
Conforme a tal distinción derechos humanos-Derechos fundamentales, en el ámbito de los obstáculos a la
universalización de los derechos humanos hay que decir:
- Los revolucionarios de 1789 pensaban en los términos hombre y ciudadano como equiparables y en los
derechos del ciudadano como universales “…ausencia de inmigraciones de tercer mundo a Europa que
reclamaran derechos. En torno al juicio pesimista sobre la imposibilidad de identificar persona y
ciudadano, el teórico italiano sostiene que hoy en día la ciudadanía “…ya no es, como en los orígenes
del Estado moderno, un factor de inclusión y de igualdad”.
En consecuencia, y puesto que en nuestros días:
- no resulta ya posible reducir los derechos del hombre a los derechos del ciudadano
- y dado que el status del ciudadano opera, de hecho, como factor de exclusión, si se desea tomar
en serio tales derechos habremos de
o “… desvincularlos de la ciudadanía como pertenencia a una comunidad estatal determinada
o y de su carácter estatal y por tanto tutelarlo no solo dentro sino también fuera y frente a los
estados,
Ello supone plantear de forma coherente el problema de la universalización de los derechos humanos, mas
allá de retóricas basadas en los supuestos efectos redistributivos del mercado, Esa es la pretensión del
llamado constitucionalismo mundial propuesto por Ferrajoli.
En esencia, el autor italiano sostienen que la crisis del Estado nación (en su versión liberal, marxiana y
socialdemócrata) podría encontrar su paliativo más adecuado en la evolución hacia un proyecto que
recuerda parcialmente al de la sociedad universal Kantiana, permitiendo así que la mundialización, hasta
ahora solo económica, se hiciera progresivamente extensiva a los derechos:
- Si se acepta que el obstáculo para la mundialización de los derechos, es, actualmente , el
entendimiento restrictivo del ciudadano, acaso la solución esté en revitalizar el papel del hombre
(entendido como persona, sin genero).
- La Declaración Universal de los DH se dirige a lo seres humanos como tales, no como miembros de
comunidades políticas.
- Los derechos del hombre son la clave el universalismo, mientras que los derechos del
ciudadano operan del modo restrictivo que hemos visto; y ello se debe a que, según Ferrajoli, sólo
los derechos políticos son definitorios de la ciudadanía, al contemplar al individuo en cuanto ciudadano
de un Estado determinado,
El resultado es que la crisis solo será superada “…si transfieren a las nuevas sedes políticas y decisionales
las sedes de las garantías constitucionales, y se reforma congruentemente todo el sistema de fuentes. Esto
supone:
- aceptar un reforzamiento, hacia abajo, de las autonomías locales y regionales,
- y hacia arriba, de las instituciones supranacionales, sometiendo a las segundas las garantías de los
derechos fundamentes que han caracterizado, hasta el presente, únicamente a los Estados,
El constitucionalismo de derecho internacional en que esto se traduce propone pues una limitación de la
soberanía estatal en aras ” …del establecimiento de garantías jurisdiccionales contra las violaciones de
56
paz en el exterior y de lo derechos humanos en el interior”. Los derechos de este modo deberían ser
tomados como indisponibles por el mercado, revirtiendo precisamente la tendencia instaurada por la
mundialización.
El proyecto jurídico de Ferrajoli es, como el mismo lo reconoce, utópico; en su opinión, no mas que lo era a
comienzos del siglo XVIII el proyecto ilustrado ahora en crisis. Condición utópica que pareced destinada a
mantenerse; las instituciones necesarias para convertir la utopía en realidad (ONU, La corte penal
internacional) y los principios que las alientan (cesión de soberanía en materia penal, la jurisdicción
universal en el caso de crímenes contra la Humanidad) son desprestigiados, cuando no rechazados por la
única superpotencia mundial, encasillada en una visión tradicional de la soberanía que no excluye las
intervenciones unilaterales, con el resultado de reforzar todas las supuestas amenazas que trata de
combatir.
57
TEMA XVII. LOS LLAMADOS DERECHOS HUMANOS DE

TERCERA GENERACIÓN.
1.- NATURALEZA Y ORIGEN HISTÓRICO DE LOS DERECHOS

HUMANOS DE LA TERCERA GENERACIÓN.
Junto a los tradicionales derechos de primera (civiles y políticos, s.XVIII-XIX) y segunda generación
(económicos, sociales y culturales, s.XIX-XX), que pretendían realizar los principios de libertad e igualdad,
respectivamente, surge en el último cuarto del s.XX la necesidad de reconocer los llamados derechos
humanos de la tercera generación, sobre la base del principio de la solidaridad, a partir de las siguientes
circunstancias:
1) La proliferación y el uso indiscriminado de nuevas tecnologías. La llamada revolución tecnológica
y las transformaciones que ha supuesto han llevado a la reformulación de derechos ya reconocidos y al
reconocimiento de otros nuevos: la degradación del medio ambiente (energía nuclear, emisiones de
CO2, ...) ha conducido a la aparición de los derechos ecológicos; el derecho a la vida clásico queda así
replanteado en términos mucho mas generales para atender a la conservación del medio ambiente, no
solo de la vida humana. El derecho a la intimidad queda en gran medida desvirtuado con la aparición
de las tecnologías de la información.
2) La crisis de legitimidad democrática del modelo clásico de Estado-Nación. La mundialización ha
llevado a la pérdida de importancia del Estado nacional como sujeto protagonista en el ámbito
internacional, así como a su decreciente influencia como sujeto político y económico. Ello ha redundado
en un cierto vaciado del concepto de democracia representativa, viéndose el ciudadano relegado en el
proceso de toma de decisiones al ampliarse las funciones de los instrumentos ejecutivos y
administrativos en detrimento de los de representación política. Además, la primacía de los esquemas
de mercado reduce la libertad de decisión del poder. Los derechos humanos de tercera generación
vienen entonces a ser un medio para la recuperación de la legitimidad democrática al afirmar una
mayor participación de los ciudadanos en la cosa pública frente al avance del capitalismo neoliberal.
3) Paradójicamente, el advenimiento de los derechos de la tercera generación se corresponde con
la crisis de las garantías de los de la segunda. La ineficacia y el incumplimiento en la práctica de las
garantías de los derechos socio-económicos y culturales, incluso en el Estado social, han llevado a su
progresiva devaluación. Ante esta situación surge la consideración de los derechos humanos en
situación, característica de los DDHH de 3ª generación, desde su realización práctica y sus garantías
por vías alternativas (ONGs, por ejemplo).
Por tales causas se replante el tema de los DDHH como derechos de los pueblos, que deben constituir el
marco para reconsiderar los derechos de 1ª y 2ª generación. La sociedad civil cobra una importancia capital,
frente al anterior protagonismo del individuo como sujeto activo y del Estado como sujeto pasivo de los
mismos. Ahora sujetos pasivo y activo son, junto a éstos, los pueblos, los grupos sociales y la comunidad
internacional.
Ciertamente constituyen una categoría difusa e indeterminada, que suscita el debate en la doctrina sobre si
son realmente DDHH o meros intereses circunstanciales. Sin embargo, es indudable que la nueva situación
exige una reformulación del orden político jurídico mas acorde con ella.
En definitiva, el reconocimiento de los DDHH de 3ª generación muestra el desplazamiento de la percepción
de los DDHH desde los países del Norte hacia los del Sur: el derecho a la paz, los derechos ecológicos, el
derecho al desarrollo, los derechos informáticos, etc, demuestran que el centro de gravedad de los DDHH
se ha desplazado del ámbito clásico del Estado (del “primer mundo”) al de la sociedad civil internacional
(abrumadoramente tercermundista).
2.- EL PRINCIPIO SOLIDARIDAD Y LOS DERECHOS HUMANOS DE

TERCERA GENERACIÓN.
La dimensión colectiva (universal en muchos casos) de los DDHH de 3ª generación se sustenta sobre el
principio solidaridad.
La solidaridad permite integrar la diversidad de intereses particulares en un interés común, desde un espíritu
de cooperación y sacrificio altruista, en aras de la consecución de las necesidades y objetivos que imponen
los derechos humanos de la tercera generación. Constituye el criterio para la interrelación entre las distintas
personas y comunidades desde la idea de la dignidad, desde su reconocimiento como iguales en el más
amplio sentido.
58
Cualquier consideración de os DDHH de 3ª generación habrá de hacerse entonces desde una perspectiva
mas amplia y abierta (la del principio de solidaridad) y cualquier tentativa de ejercicio habrá de realizarse
desde una proporción que sobrepasa la escala de los Estados nacionales. Por tanto, solo es posible hablar
de colectividad, de comunidad de intereses a escala universal, desde la idea de solidaridad, que rescata así,
desde nuevas perspectivas, la vieja idea universalista de la Ilustración: la búsqueda de la unidad del género
humano.
3.- LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS. EL PROBLEMA DE LOS

LLAMADOS DERECHOS COLECTIVOS.
La carta fundacional de las NU de 1945 afirma en su art. 1, 2º que ” todas las naciones fomentarán la
igualdad de derechos de todos los pueblos”. El art. 19 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de
los Pueblos, de 1981, señala que “todos los pueblos son iguales, gozan de la misma dignidad y los mismos
derechos. Nada puede justificar la dominación de un pueblo por otro”.
Queda pendiente el problema de dilucidar la naturaleza de estos derechos y distinguirlos de figuras afines,
como los derechos colectivos.
¿Qué entendemos por pueblo? El término aparece con la Ilustración y su uso se refuerza durante el s.XIX
(Volk como origen de toda condición individual y social humana), por el florecimiento de los movimientos
nacionalistas. Desde entonces, se ha impuesto con diversos sentidos y en distintos conceptos.
En todas sus versiones late la idea de comunidad, de colectividad. En la medida en que se afirma que los
pueblos tienen derechos, se impone una matización a la hora de distinguirlos de los llamados derechos
colectivos. Estos últimos constituyen un tipo específico de DDHH de la 3ª generación, caracterizados porque
su titularidad corresponde a determinados y concretos grupos humanos, resultando relativamente posible
concretar sus titulares y los afectado por su violación (ej., el derecho de los pueblos indígenas a que se les
respete su particular identidad cultural). Así, el derecho a un medio ambiente sano es, en principio, difuso,
pero, en la medida en que sean determinables los sujetos afectados por su violación, se adecúa mejor a la
categoría de derecho colectivo. Tal concreción muchas veces no resulta fácil.
Los derechos colectivos no son una categoría opuesta a la de los derechos individuales, ya que presuponen
que los grupos humanos están formados por personas individuales, y además propician las condiciones
para el ejercicio de los derechos individuales. Los colectivos vienen a complementar a los de las dos
generaciones anteriores. No obstante, los derechos colectivos son indivisibles, protegen al grupo y a todos y
cada uno de sus miembros individuales, y no solamente a uno o a alguno de ellos en relación con el grupo
en su totalidad. Otra cosa es que un derecho colectivo pueda colisionar con un derecho individual, cuando
los bienes jurídicos protegidos sean distintos: por ejemplo, el derecho individual a no recibir castigos físicos
frente al derecho colectivo de una comunidad indígena a que se respete su forma de administrar justicia,
que puede contemplar el castigo físico. En estos supuestos, la doctrina se inclina por proteger el derecho
individual. Aquí aflora el hecho de que la percepción comunitaria del ejercicio de los derechos se acerca a la
comunitarista, para la que tal ejercicio hay que entenderlo dentro de concepciones colectivas de la “vida
buena”.
4.- LOS DERECHOS HUMANOS DE LA TERCERA GENERACIÓN MAS

IMPORTANTES.
La opinión mas extendida en la doctrina considera los siguientes como los mas significativos:
A) EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS.

En el art. 1,1 del PIDCP y en el art. 1,1 del PIDESC de 1966 se reconoce este derecho en los siguientes
términos: “todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho, establecen
libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”. La DUDH
de 1948 no lo incluyó expresamente en su momento por los intereses de los países colonialistas. Tal
derecho presenta dos vertientes:
a) Positivamente, implica la posibilidad de libre elección de un proyecto político, económico y social de
acuerdo a los patrones culturales de cada pueblo, en el marco de la cooperación recíproca con los
demás pueblos y Estados.
b) Negativamente, impone un límite que cada pueblo plantea al resto de pueblos y Estados.
Se aprecia aquí del carácter básico de los DDHH de 3ª generación para la realización práctica de los de la
1ª y 2ª: si un individuo pertenece a un pueblo dominado política y económicamente por otro, será difícil que
pueda elegir y ser elegido, o desarrollar su actividad económica con total libertad.
59
El derecho a la libre autodeterminación de los pueblos implica en concreto:

a) El derecho a la autodeterminación política: a mantener o cambiar libremente su forma de organización
política sin interferencia ajena, y a elegir sus gobernantes y a establecer las condiciones y el
procedimiento para ello.
b) El derecho a la autodeterminación económica: a mantener o cambiar su forma de organización
económica, a establecer las relaciones de este tipo que libremente decida, a disponer de sus recursos
propios, etc.
c) El derecho a la autodeterminación social y cultural: a conservar y desarrollar su identidad cultural en
todas sus dimensiones (lengua, religión, costumbres...) y a la cooperación cultural con otros pueblos.
Los límites a su ejercicio vienen determinados por razones políticas (prudencia de los gobernantes),
económicas (obligaciones derivadas de la cooperación económica internacional) y socioculturales (respeto a
la identidad sociocultural de los demás).
Escasean las garantías institucionales; en el aspecto normativo, lo reconocen los PIDCP y PIDESC, y en el
jurisdiccional, existen pronunciamientos del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya en casos de
violación de este derecho. En Europa, cuanta con garantías normativas en el TUE.
B) EL DERECHO AL DESARROLLO
La necesidad de desarrollo económico de los países pobres para superar las enormes desigualdades con
los países ricos se reivindica, apelando a su dignidad, en la forma de derecho al desarrollo, recogido
implícitamente a través del derecho a la igualdad, y explícitamente en el Párrafo 1 del Preámbulo de la
Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales de 1960, el art. 22
de la Carta Africana de DHP de 1918 y, en especial, la Declaración de las NU sobre el Derecho al Desarrollo
de 1986. También se reconoce en el apart. 1 del art. 130U del TUE.
Para muchos autores es la proyección económica, social y cultural del derecho de autodeterminación de los
pueblos. Se entiende como el derecho que poseen todos los pueblos y sus miembros a participar en el
proceso de desarrollo y conseguir una parte justa de los beneficios derivados de éste, entendido como
desarrollo biológico (salud), económico, socio-político y cultural. Se trata de conseguir un desarrollo integral
desde todas las instancias institucionales.
C) EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SALUDABLE.

El uso incontrolado de la energía nuclear, el efecto invernadero causado por las concentraciones de gases,
la destrucción de la capa de ozono, la desertización, la contaminación atmosférica, la destrucción de la flora
y la fauna, el agotamiento de recursos naturales por sobreexplotación, la acumulación de residuos tóxicos,
etc, han llevado a un deterioro del medio ambiente en la actualidad sin precedentes. Ante esta situación
surge el reconocimiento del derecho al medio ambiente saludable como instrumento de protección: art. 12,
2b) PIDESC la Declaración de Estocolmo de NU en 1972, el art. 24 Carta Africana DHP, las Declaraciones
de Río de Janeiro (Conferencia de NU sobre Medio Ambiente y Desarrollo) de 1992 y, en Europa la Carta de
París, la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación Europea de 1990.
Este derecho pretende garantizar la conservación de las condiciones naturales necesarias para asegurar la
existencia de la vida humana en la Tierra. Representa la matriz de los derecho ecológicos y afecta a todos
los hombres por encima de su condición nacional. En razón a este derecho, se impone a todos los sujetos el
respeto al medio ambiente natural y al medio ambiente acotado por el hombre para su desarrollo propio.
D) EL DERECHO A LA PAZ.
Dado el enorme incremento de la capacidad destructiva derivada de la evolución de la industria bélica
durante el s.XX, la paz comienza a reconocerse internacionalmente como un valor social fundamental, base
de toda vida y desarrollo democrático, en la Carta de S. Francisco de 1948. Desde entonces, se considera
normativamente como un derecho humano en la Declaración sobre el Derecho de los Pueblos a la Paz de la
Asamblea de la ONU de1984 o el art. 23 de la Carta Africana DHP.
Este derecho persigue la concreción de los valores de la paz y la solidaridad en las relaciones humanas,
articulando un sistema que garantice la resolución de los conflictos a travñes de formas de acción social no
violentas. Impone la eliminación de todo conflicto bélico y el fomento del desarrollo, la igualdad y la
solidaridad en todas las dimensiones de la vida (individual, colectiva, nacional, internacinal). Se trata de una
exigencia que se impone asimismo a todos los hombres y sujetos colectivos. Garantías institucionales:
jurídico-normativas (prohibición del derecho a la guerra en el art. 2,4º CNU, en la CEDH, Convención
Americana DH), económicas (eliminación del colonialismo y la injusticia socioeconómica) y culturales
(promoción de la educación para la paz y la no violencia, ...).
60
TEMA XVIII. DERECHO Y ÉTICA: CUESTIONES ACTUALES.
1.- LAS RELACIONES ENTRE LA ÉTICA Y LA MORAL.

Ambos términos hacen referencia a los modos de comportamiento y a las costumbres, aunque cada uno de
forma distinta. La tradición positivista habla de la ética como filosofía de la moral o filosofía moral. Los dos
términos se incluyen bajo el denominador común de lo práctico, por oposición a lo teórico. Tanto la ética
como la moral (y el derecho) son discursos prácticos. Mientras que el “discurso” científico se limita a
comprobar o verificar una realidad que está perfectamente dada, el discurso práctico conduce a la
realización de una acción que produce cambios en el mundo.
Para ver la diferencia entre ética y moral, seguiremos la distinción de Ricoeur:
- La ética se reserva para referirse a la aspiración de una vida cumplida bajo el signo de acciones
consideradas desde la perspectiva de lo bueno.
- La moral se reserva para el campo marcado por las normas, las obligaciones, las prohibiciones,
caracterizadas por una exigencia de universalidad, y consideradas desde la perspectiva de lo
obligatorio.
Dicho de otro modo, la ética es teleológica (orientada al “fin” – perspectiva aristitotélica) y la moral
deontológica (orientada al “deber” – perspectiva kantiana).
2.- LAS RELACIONES ENTRE LA ÉTICA Y EL DERECHO

La ética se arraiga entonces en el deseo de todo individuo de una vida buena, en el sentido de una vida
feliz. Una vida ética estará regida por un fin natural, el bien. Este fin último resulta demasiado vago o
genérico, de ahí que el ser humano deba ir seleccionando a través de su libre albedrío el bien real que,
entre todas las cosas deseables, mejor convenga a su naturaleza. Así adquiere realidad o concreción ese fin
demasiado genérico de felicidad o vida buena, a través de actividades personales, interpersonales o
institucionales (justicia), que tratan de dar a la exigencia natural de vida buena o felicidad una realidad, una
materialidad.
Desde este punto de vista, la justicia será la realización de la vida buena en el ámbito institucional. Como el
bien de la justicia es un fin particular a realizar que está mas allá del sujeto, no es susceptible de reducirse a
un simple catálogo de deberes u obligaciones.
Cuando hablamos de la ética, es la cosa a hacer, lo real o bien particular lo que sirve de medida. Cuando
nos referimos a la moral es, por el contrario, la idea (a priori) del deber lo que sirve de medida de la cosa.
3.- LAS RELACIONES ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO

En la moral ya no se trata del discurso sobre prácticas y fines particulares que permiten ejercer en cada acto
concreto el fin natural último, sino de un discurso acerca de los deberes: la moral se ocupa de la forma en la
que se expresan los deberes a los que debe ajustarse el sujeto (no al fin de los actos).
La moral es un producto nacido de la teología del final de la Edad Media, cuando era imposible hablar de
una relación natural de la voluntad del sujeto a cualquier tipo de felicidad, de bien, de vida buena, acabando
con toda posibilidad de establecer una ética arraigada en la naturaleza. Todo orden, toda tendencia, toda
necesidad queda así imposibilitada, por el hecho de quedar condicionada a la omnipotencia divina.
Con el tiempo, eliminado Dios como causa última, el sujeto quedó liberado a una absoluta indiferencia
acerca del bien, al escepticismo moral. El sujeto moderno da la espalda a las cosas sin buscar fuera de sí el
bien que mejor se ajuste a su tendencia natural; a partir de ahora, trata de encontrar dentro de sí mismo, en
su propia autoconsciencia las reglas que establezcan lo bueno o lo malo de su conducta. Se constituye a sí
mismo en sujeto legislador de lo bueno y lo malo, ajustando su comportamiento a una serie de
formulaciones que él mismo establece y que expresan deberes y obligaciones al margen de lo real concreto
(Kant, Rawls, Habermas).
El discurso moral se expresa bajo la forma de una normatividad abstracta y a priori, representada en el
imperativo categórico, que excluye cualquier referencia a la diversidad de loso bienes en juego y se limita a
establecer un procedimiento para que la conducta del sujeto, sometida a una ley universal, no natural, sea
universalmente correcta.
La misma obligatoriedad del Derecho deriva, según Kant, de la necesidad de cohonestar a los sujetos
morales bajo reglas jurídicas que permitan su coexistencia. Distinciones entre el ámbito moral y el jurídico:
61
- El Derecho no funda mas que una obediencia exterior, una simple conformidad a la ley, mientras que la
moral implica un proceso de interiorización de la norma que implica un verdadero respeto y aceptación
de ésta.
- La legalidad jurídica admite una simple formulación exterior, mientras que la moral opone a ésta la
necesidad de una autonomía personal (una legislación que una libertad se da a sí misma).
- El Derecho asume un principio de orden positivo, empírico para regular la pluralidad humana, mientras
la moral adopta la forma de un respeto mutuo, que trata a la humanidad siempre como un fin y nunca
como un medio.
A pesar de estas distinciones, moral y Derecho obedecen a la misma estructura de pensamiento, que
rechaza toda finalidad en la acción, toda teleología toda eticidad, sustituyéndolos por un catálogo axiomático
de obligaciones y deberes que operan de manera apriorística, sin consideración a lo real concreto.
4.- NUEVAMENTE SOBRE LA ONTOLOGÍA JURÍDICA.

En este texto hemos fundamentado la ontología jurídica en los diversos sentidos del término “ser jurídico”,
siendo todos ellos Derecho, cada uno desde una perspectiva epistemológica distinta, distinguiendo:
 Un sentido ético o teleológico del Derecho, que o entiende como el objeto de la virtud por excelencia, la
justicia, cuya función es la adecuada transacción de bienes particulares, la correcta distribución de
bienes públicos, para asegurar la armonía y la paz social que conforman una “vida buena”
(iusnaturalismo aristotélico y algunos comunitaristas contemporaneos).
 Un sentido moral o deontológico del Derecho, que lo entiende como un catálogo de deberes y
obligaciones y en el cual ha de subsumirse tanto nuestro comportamiento individual como el del
legislador político (iusnaturalismo clásico).
 Un sentido normativo del Derecho, que recoge genéricamente el sentido deontológico de éste, bajo una
nueva expresión: la norma jurídica, que, creada conforme a un procedimiento válido, constituiría la única
normatividad relevante a efectos jurídicos (positivismo normativo).
 Un sentido fáctico del Derecho, que recoge genéricamente el sentido teleológico del mismo, en lo que
tiene de material, especificándolo en su consideración fáctica y social. La normatividad social, el hecho
de que una sociedad concreta opte por ciertos modos de relación, constituye lo único relevante a
efectos jurídicos (positivismo sociológico y ciertas formas de comunitarismo).
Se ha tratado de observar los diversos sentidos del Derecho dentro de la unidad compleja de éste. Ya desde
el primer tema, al distinguir entre los planos ontológico, el epistemológico y el lógico. Así, a lo largo del texto:
- En los temas VIII y IX, al establecer la categoría de los principios como intermedia entre la postura
iusnaturalista clásica, que reducía el Derecho a un valor moral, y la positivista normativa, que lo reducía
a norma jurídica: la ley. Los principios son la condensación o abstracción de los valores con los que
analizamos las relaciones jurídicas, concretados en derechos y expresados en normas. Los principios
dejaban así de ser simples derechos naturales contrapuestos al Derecho positivo, pero sin reducirse por
ello a la sola ley.
- En el tema XIV, al recuperar un criterio material de lo justo, llegamos a que una concepción plena de lo
jurídico debía considerar, junto al aspecto procedimental, un aspecto material de invocación a la “vida
buena”.
- En los temas X, XI, XII y XV, al remitir las discusiones entre antiguos y modernos, y entre comunitaristas
y liberales, a una contraposición entre finalismo y deontologismo que ahora engarza plenamente: los
comunitaristas se mueven en el ámbito de lo teleológico y de la eticidad concreta, los liberales en el de
lo deontológico y en el de la moralidad abstracta.
El problema de la ontología jurídica, del ser del Derecho, se ha abordado así, no en abstracto, sino a través
de las distinciones que permiten articularlo sin hablar en el vacío y con las herramientas de la hermeneútica
a través del instrumento lógico de la analogía.
El lector puede ya plantearse sus propias cuestiones a partir del planteamiento mas radical de dicha
hermeneútica de lo jurídico: lo jurídico se dice de muchas maneras, sin dejar de ser cada una de ellas
totalmente Derecho... en su orden epistemológico propio.
62

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Filosofía del Derecho 2018-2019

3.- LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL. (COMIENZA: 2ª MITAD XX AÑO 68)......................................................28

TEMA I: INTRODUCCIÓN: LOS DOS PLANOS DEL SABER:

1.- DISTINTOS PLANOS DEL DISCURSO: PLANOS LOGICO,

2.- LOS PLANOS DEL DISCURSO EN EL AMBITO JURÍDICO.

3.- ¿CABE PRIMAR UN PLANO DEL DISCURSO JURIDICO SOBRE LOS

4. UN PASO MAS: LOGICA UNIVOCA Y LOGICA ANALOGICA.

TEMA II: LA CIENCIA Y LA CIENCIA JURIDICA: MODELOS DE

1.- CIENCIA FILOSÓFICA. SENTIDOS DEL TERMINO CIENCIA.

2.- LA CIENCIA JURIDICA. LOS MODELOS DE CIENCIA JURIDICA:

- La aplicación de este procedimiento ha llevado a reducir la complejidad de lo jurídico

TEMA III: LOS MODELOS DE CIENCIA JURÍDICA EN EL

1.- POSITIVISMO FILÓSOFICO Y POSITIVISMO

2.- CARACTERES GENERALES DEL POSITIVISMO JURIDICO.

3.- LA DOGMÁTICA JURÍDICA.

4.- LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO.

TEMA IV: LA CRISIS DEL POSITIVISMO

1.- LA QUIEBRA DEL MONISMO METODOLOGICO Y LA CRSIS DEL

2.- LA CRITICA A LOS MITOS DEL POSITIVISMO JURIDICO:

- PROCESO MECANICO DE APLICACIÓN DEL DERECHO, SEGURIDAD JURIDICA, PLENITUD DEL

TEMA V: EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRÁCTICA.

1.- PANORAMA GENERAL: EL LLAMADO GIRO LINGÜÍSTICO.

2.- LOS MODELOS HERMENEÚTICOS.

3.- LOS MODELOS RETORICOS Y ARGUMENTATIVOS: DE LA TOPICA

A) LA TÓPICA Y LA RETÓRICA JURÍDICAS.

B) LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.

4.- CONCLUSIÓN: EL REPLANTEAMIENTO DEL PAPEL DE LA CIENCIA

TEMA VI: PRINCIPIOS , REGLAS Y VALORES (I): LAS NORMAS

1.- PLANTEAMIENTO GENERAL: LA CUESTION DE LOS VALORES

2.- LOS PRINCIPIOS COMO “INSTANCIAS INTERMEDIAS” ENTRE

3.- EL DISCURSO SOBRE LOS PRINCIPIOS EN EL ESTADO

4.- EL REPLANTEAMIENTO DEL VÍNCULO ENTRE LA DEMOCRACIA Y

TEMA VII: PRINCIPIOS, NORMAS Y VALORES (II): EL PAPEL

1.- EL SENTIDO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL.

2.- LA APLICACIÓN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: EL

LA DIFERENCIA CON EL MODELO POSITIVISTA.

LA PONDERACIÓN SE PRESENTA EN DOS CASOS.

- el mito de la ley general y abstracta y el de la aplicación meramente subjuntiva corresponde a una

3.- EL “ACTIVISMO JUDICIAL” Y SUS RIESGOS PARA EL PRINCIPIO DE

TEMA VIII: EL MARCO JURÍDICO POLÍTICO DE LAS TEORÍAS

1.- EL MODELO DE ESTADO LIBERAL

que era la única existente en el estado de naturaleza) y a garantizar mediante instrumentos

b) Introducción del Estado de derecho.- (modelo democrático liberal se transformará en Estado de

2.- EL DESBORDAMIENTO DEL MODELO DE ESTADO LIBERAL: EL

ASÍ PUES DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE AMBOS MODELOS

3.- LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL. (COMIENZA: 2ª MITAD XX AÑO 68)

CRISIS DE REPRESENTATIVIDAD REAL.

IMPOSIBILIDAD DE ATENDER LA DEMANDA CRECIENTE.

TEMA IX: EL PAPEL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1.- LOS CONCEPTOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS

2.- DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES DESDE

3.- DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES DESDE UNA

VENTAJAS QUE PRESENTA.

CLASIFICACIÓN SEGÚN FERRAJOLI

 Derechos secundarios o instruméntelas de autonomía: corresponden sólo a las personas con

DISTINCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE SUS CORRESPONDIENTES

TEMA X: TEORÍAS CONTEMPORANEAS DE LA JUSTICIA.

2.- EL FUNDAMENTEO FILOSOFICO DE LOS MODELOS DE JUSTICIA

TEMA XI: TEORIAS CONTEMPORANEAS DE LA JUSTICIA (II).

1.- LAS LINEAS GENERALES DE LA TEORIA DE J. RAWLS

2.- UTILITARISMO Y TEORÍA DE LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD.

3.- LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD.

LA POSICIÓN ORIGINAL, EL CONSENSO ENTRECRUZADO Y EL VELO DE LA