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1. Antecedentes
Baste decir que, tal como se recoge en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley
3663/2018-PE, de acuerdo a la información proporcionada por el Centro de
Investigaciones Judiciales del Poder Judicial, los procesos de desalojo por ocupación
precaria que deberían finalizar a los cinco meses, dada la carga procesal que el Poder
Judicial afronta, duran en promedio cuatro años y tres meses, con lo cual tienen una
duración real de 49 meses más del plazo establecido en el Código Procesal Civil; plazo
que se ve incrementado luego de la sentencia consentida o ejecutoriada, en razón del
tiempo de demora para ejecutar la sentencia a través del lanzamiento del ocupante
precario, o lograr el pago efectivo de las obligaciones vencidas por parte de éste último.
Ante ello, y siendo que aún el proceso curiosamente denominado “sumarísimo” resulta
ser, en la práctica, “lentísimo”, se han intentado y aún aprobado ya varias normas que
buscan reducir el plazo necesario para lograr el desalojo y ulterior lanzamiento. A modo
de resumen, podemos enunciar las dos últimas:
1. La Ley 30201 que creó el Registro de Deudores Judiciales Morosos y que modificó el
artículo 594º del Código Procesal Civil, tratando de alguna manera, de resolver el
problema que afecta a muchos y que tiene por finalidad restituir en forma inmediata
los predios arrendados. Esta norma dispuso que en los contratos de arrendamiento de
bienes inmuebles, que contengan la cláusula de allanamiento futuro por parte del
arrendatario para la restitución del inmueble arrendado en favor de su arrendador y
que cuente con firmas certificadas por Notario o Juez de Paz (en los lugares donde no
haya Notario) el propietario podrá recurrir al Juez competente del lugar donde se
ubica el inmueble a fin de que, se le otorgue al arrendatario un plazo de seis (6) días
hábiles desde que le es notificada la demanda, para que éste acredite el pago de las
mensualidades vencidas o que el contrato de arrendamiento sigue vigente; vencido
dicho plazo el Juez ordenaría el lanzamiento en quince (15) días hábiles, de
conformidad con el artículo 593º del Código Procesal Civil, mandato que se ejecutaría
contra todos los que ocupen el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no
aparezcan en el acta de notificación.; y,
2. El Decreto Legislativo 1177, que establece el Régimen de Promoción del
Arrendamiento para Vivienda.La norma dispone para su aplicación que los contratos
de arrendamiento estén contenidos en el Formulario Único de Arrendamiento de
inmueble destinado a vivienda (FUA), el Formulario Único de Arrendamiento con
Opción de Compra de inmueble destinado a vivienda (FUAO) o en el Formulario
Único de Arrendamiento – Financiero (leasing) de inmueble destinado a vivienda
(FUAL), los cuales tienen mérito de ejecución siempre que estén suscritos ante
Notario o en su defecto, Juez de Paz Letrado y se encuentren inscritos en el Registro
Administrativo de Arrendamiento para Vivienda (RAV). Este dispositivo legal, en su
artículo 14º establece que el arrendador puede demandar contra el arrendatario o
contra quien posea el inmueble arrendado, la restitución del mismo a través de un
Proceso Único de Ejecución de Desalojo o el denominado “Desalojo Express”. Este
proceso se tramita ante el Juez de Paz Letrado de la jurisdicción donde se ubique el
inmueble arrendado, dicho juez debe notificar la demanda en el inmueble materia de
desalojo para que el arrendatario o quien se encuentre ocupándolo, dentro del plazo de
cinco (5) días hábiles, se allane o conteste la demanda; vencido el plazo para
contestar, con la contestación o sin ella, el juez debe sentenciar en un plazo máximo
de tres (3) días hábiles, bajo responsabilidad. En caso de incumplimiento o resistencia
al mandato judicial, el Juez debe notificar a la Policía Nacional del Perú para que en
un plazo de tres (3) días hábiles presten apoyo para la ejecución del desalojo. Sin
perjuicio de lo anterior, el Juez debe remitir la resolución judicial que dispone el
desalojo y la orden de cumplimiento de la obligación demandada al RAV en el plazo
de tres (3) días hábiles, para su correspondiente inscripción, bajo responsabilidad.
Empero, dichas normas no obstante estar vigentes y plenamente aplicables como
soluciones especialmente diseñadas para atender la problemática planteada, no han
logrado su finalidad, entre otros puntos por cuanto:
Es bajo este contexto, que debemos evaluar la incorporación de una nueva alternativa que
reiteramos no es un desalojo notarial sino judicial que busca superar es estas limitaciones,
sobre la base de una de “Acta Notarial de Constatación de Causales de Desalojo” y una
ejecución anticipada de ese título ejecutivo. Debemos recalcar, entonces, que no debemos
hablar de “Procedimiento No Contencioso de Competencia Notarial de Desalojo” sino de
“Proceso Especial de Desalojo con ejecución anticipada en mérito a Acta Notarial de
Constatación”.
Así también, contempla la intervención del Juez de Paz Letrado del distrito donde se
ubica el predio, para la segunda etapa, constituida por la ejecución judicial del desalojo y
en consecuencia la recuperación de la propiedad en favor del propietario, el arrendador,
el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un bien
inmueble, pudiendo incuso el interesado, solicitar ante el mismo Juez el pago de las
costas y costos del proceso, así como de los servicios notariales derivados del desalojo.
4. Requisitos de procedibilidad
Sobre este tema, vemos que en el Proyecto se insiste, como una alternativa para poder
aplicar el Proceso Especial, en la exigencia que el contrato de Arrendamiento conste en
un Formulario Único de Arrendamiento de Inmueble destinado a Vivienda (FUA), que
como ya indicamos previamente no tiene sentido y ha fracaso rotundamente en su
aplicación, más aún si sólo es exclusivo para inmuebles destinados a vivienda. Ello, nos
lleva a sostener que, en la práctica, el requisito para la aplicación del Proceso Especia,
para toda clase de inmuebles será que el Contrato de Arrendamiento conste en Escritura
Pública, la que, por modificación simultánea que se introduciría en el Decreto
Legislativo del Notariado, no requeriría minuta. Especial atención merecería, en una
eventual reglamentación, la precisión del concepto y requisitos para que el inmueble “se
encuentre individualizado de manera inequívoca”, sobre todo en el caso de los predios
que no cuenten con titulación inscrita o cuando las unidades no se encuentran
debidamente independizadas.[1]
Además debe tenerse en cuenta que el contrato de arrendamiento, en este caso, debe
cumplir con determinadas características fundamentales: la primera, contener una
cláusula de allanamiento a futuro, del arrendatario para la restitución del bien inmueble
por vencimiento del plazo del contrato o la resolución del mismo por falta de pago de la
renta. La segunda, es que debe constar el sometimiento de las partes de manera expresa e
indubitable al procedimiento especial de desalojo, para que ante la configuración de
cualquiera de las causales de desalojo previstas en el texto aprobado, se someten a la
competencia del notario para la constatación de dicha causal y la ejecución del desalojo
por parte del Juez de Paz Letrado. En tercer lugar, las partes deben haber consignado en
el contrato el número, tipo y moneda de la cuenta de abono abierta en una empresa del
sistema financiero o en una cooperativa de ahorro y crédito supervisada por la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
(SBS), para que el arrendatario abone la renta convenida en el contrato de arrendamiento.
En caso de que la cuenta de abono sea modificada, el arrendador debe poner en
conocimiento del arrendatario el hecho mediante comunicación de fecha cierta. Mientras
no se efectúe dicha comunicación, los pagos realizados en la cuenta primigenia son
considerados válidos.
6. Causales de desalojo
El procedimiento Especial de Desalojo con intervención del Notario opera frente a las
siguientes causales: 1) Vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento; o, 2)
Incumplimiento del pago de la renta convenida de acuerdo a lo establecido en el contrato
de arrendamiento. Si no se ha establecido plazo alguno, se aplica lo dispuesto en el inciso
1 del artículo 1697 del Código Civil.
Como puede apreciarse, y aunque ya hemos planteado que en nuestra opinión la etapa
notarial es una fase previa al proceso destinada a la formación del título ejecutivo, el
proyecto encarga al Notario ante el que se inicie el “proceso”, verificar la concurrencia
de todos los requisitos del mismo para, luego, proceder a la notificación y recibir la
eventual oposición, precisando que la causales de dicha “oposición” serán solo tres, dos
de las cuales parecen claramente objetivas (prórroga del contrato o pagos en la cuenta
de abono) y otra (incumplimiento de formalidades establecidas) de evaluación sólo sobre
la base de una simple constatación de la documentación presentada. Ello, en principio,
no debería presentar grandes dificultades al Notario, pero estamos seguros que el
“ingenio procesal” de algunos arrendatarios de mala fe podría complicar la verificación
a través de la presentación de constancias de pago de renta parciales, desordenadas o
confusas para aparentar que cubren períodos distintos o inclusive falsificadas, aspectos
estos que, también consideramos podrían ser solucionados mediante una precisa
reglamentación.
Trascurridos los cinco días hábiles desde la notificación al arrendatario, el Notario, con la
respuesta del arrendatario, constatará si se configura alguna de las causales de desalojo
previstas: vencimiento del plazo pactado en el contrato o el incumplimiento del pago de
la renta; de ser así, el Notario realizará las siguientes acciones:
Cabe señalar que el Notario podrá dar por finalizado el trámite de desalojo notarial si no
se configura alguna de las causales de desalojo ya mencionadas, para la cual comunicará
el hecho al solicitante. Otra causal de conclusión del procedimiento estaría configurada,
sin lugar a dudas, cuando las partes acuerdan su finalización, ese supuesto podrá darse en
cualquier momento del procedimiento, levantándose un acta en el Registro Notarial de
Asuntos No Contenciosos en la que se declare la conclusión del trámite. Sin embargo, no
se ha previsto expresamente cual sería la acción del Notario si el arrendatario no
contestara dentro del plazo señalado de cinco días hábiles constados desde la
notificación, aunque parecería evidente que ello implicaría una tácita conformidad del
arrendatario respecto a la existencia de la causal.
En esta etapa del proceso se aprecia que el Notario tiene que adoptar una decisión, es
decir declarar si se ha constatado o la existencia de la causal de vencimiento del
contrato o resolución del mismo por falta de pago. Ello, no es una decisión jurisdiccional
como algunos sostienen, sino una operación de verificación jurídica y fáctica en función
a la solidez y claridad de los documentos presentados. Y es esta verificación y
constatación, la que dotará al Acta de la calidad de Título Ejecutivo con especial y
anticipada ejecución. Y dicho ya en términos estrictamente notariales, nos encontramos
ante una denominada doctrinalmente “Acta Notarial de Notoriedad” que, por ejemplo,
se encuentra regulada en la legislación notarial española, en el Artículo 209° del
Reglamento Notarial Español, indicando que ella tienen por objeto: “la comprobación y
fijación de hechos notorios sobre los cuales pueden ser fundados y declarados derechos
y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica”. Sobre
las principales características de este tipo de actas en el Derecho hispano indican
JIMÉNEZ Y LEYDA que “son actuaciones que no tienen carácter jurisdiccional (….)” y
que “después de la reforma introducida por el RD 457/2007 de 19 de enero como
verdaderos procedimientos que se inician a instancia de parte y en los que la
intervención del Notario en la instrucción de los mismo es independiente y autónoma del
requerimiento inicial”[3]. De lo expresado se colige que, en principio, la operación del
Notario de declarar constatada o no la existencia de las referidas causales, al igual que
toda acta notarial no sería una operación judicial ni podría ser objeto de impugnación
alguna. Es una declaración notarial de notoriedad, que habilitará al Juez para, previa
verificación, aplicar una ejecución judicial anticipada.
Todo lo expresado nos hace pensar que, a pesar de sus diversos errores y problemas de
enfoque, la norma pendiente de promulgación podría funcionar adecuadamente. Creemos
que si se corrigen varias imperfecciones en el proyecto aprobado, con la creación
del Procedimiento Especial de Desalojo con Intervención Notarial, en algunos casos
se logrará reducir sustancialmente los plazos para que el propietario recobre su
propiedad. Pero, ello no será por una “mágica” intervención notarial sino por lograr un
título ejecutivo más fiable, al que la Ley le atribuye una célere ejecución anticipada
inmediata.[4] Y es que, como es evidente la verdadera dificultad son las posibilidades
procesales que aún se le otorga al arrendatario para dilatar injustificadamente por meses
(o a veces años) la desocupación del inmueble. Por el contrario, una vez efectuado el
lanzamiento se verá que en el 99% de los casos, el arrendatario que no tiene la razón ni
tiene el incentivo de seguir ocupando el predio, ni siquiera se tomará la molestia de
impugnar el lanzamiento.
[1]Ello, sobre todo teniendo en cuenta que la brevedad del proceso de desalojo que
generaría podría afectar a terceros ocupantes, sobre todo en caso de “connivencia” o
“concertación” entre el presunto arrendador y el arrendatario.
[2] Esto en concordancia con el Artículo 4° del Decreto Legislativo 1049, Decreto
Legislativo del Notariado, que establece que la competencia notarial es provincial, sin
perjuicio de la localización distrital del oficio notarial (oficina del Notario)
[3]JIMÉNEZ CLAR, Antonio y LEYDA ERN, Catalina (2008), Temas de Derecho
Notarial, Tirant Lo Blanch, Valencia, p. 306-307