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NOCIONES
FUNDAMENTALES
PRIMERA
LECCIÓN
LA
ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
I.
INTRODUCCIÓN.
II.
EL
CONCEPTO
DE
ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA:
VISIÓN
DE
LAS
PRINCIPALES
TEORÍAS:
A.
El
Estado
persona
jurídica
interna.
B.
Breve
visión
de
las
teorías
sobre
la
Administración
pública:
1.
Criterios
funcionales;
2.
La
concepción
jurídico
formal;
3.
Criterio
subjetivo:
a)
vertiente
orgánica;
b)
Vertiente
personalista;
4.
Concepciones
mixtas.
III.
CONCEPTO
DE
ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
QUE
SE
ADOPTA:
A.
Su
consideración
como
organización
con
Poder
público:
1.
La
Administración
pública
debe
ser
una
organización;
2.
La
Administración
pública
es
Poder
público:
a)
Sobre
las
«personas
jurídicas
bajo
el
régimen
privado»:
primeras
consideraciones:
i)
La
distinción
entre
función,
gestión
económica
y
servicio
público;
ii)
La
actividad
administrativa
de
personas
jurídico-‐privadas
de
titularidad
pública:
empresas
del
Estado
de
Derecho
privado
y
empresas
de
economía
mixta;
iii)
La
actividad
administrativa
de
personas
jurídico-‐privadas
de
titularidad
privada;
iv)
Gestión
de
servicios
públicos
por
concesión;
v)
Ejercicio
de
funciones
administrativas
por
delegación.
b)
La
innecesariedad
de
la
calificación
como
persona
jurídica
para
ser
Administración
pública.
B.
Su
actuación
en
virtud
de
potestades
administrativas:
1.
La
Administración
pública
y
el
Poder
Legislativo;
2.
La
Administración
pública
y
Poder
Judicial.
IV.
GOBIERNO
Y
ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA.
V.
CLASES
DE
ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS
EN
EL
PERÚ:
A.
Generales;
B.
Especiales:
1.
Institucionales:
a)
Sin
personalidad
jurídica
propia:
i)
De
apoyo
a
Poderes
públicos
principales
distintos
del
Poder
Ejecutivo;
ii)
Auxiliares.
b)
Con
personalidad
jurídica
propia:
i)
Auxiliares;
ii)
Instrumentales;
iii)
Representativas;
iv)
Independientes.
2.
Corporativas
sectoriales.
I. INTRODUCCIÓN1
Lo
más
sencillo
que
podemos
decir
de
nuestra
asignatura
es
que
trata
del
Derecho
de
la
Administración.
Es
decir,
el
Derecho
que
regula
la
actividad,
funciones,
constitución,
etc.
de
la
Administración.
Pero
esto
no
nos
resuelve
nada,
pues
inmediatamente
nos
surge
el
primer
problema:
¿y
qué
es
la
Administración?
Si
hablamos
en
general,
el
concepto
de
Administración
es
muy
amplio,
pues
se
puede
aplicar
a
organizaciones
de
muy
distinta
naturaleza.
Así,
por
ejemplo,
el
concepto
alcanza
tanto
a
organizaciones
públicas
―en
general
se
denomina
de
esta
manera
a
los
Poderes
y
organizaciones
del
Estado―,
como
a
personas
privadas:
personas
naturales
(por
ejemplo,
el
albacea
que
administra
la
herencia
del
causante),
o
personas
jurídicas
(por
ejemplo,
la
administración
de
una
sociedad
anónima).
Por
consiguiente,
es
necesario
delimitar
el
campo
de
nuestro
estudio.
Sólo
nos
interesa
la
Administración
que
conocemos
como
pública:
Administración
o
administraciones
públicas,
no
así
la
administración
o
administraciones
privadas.
Nos
interesan,
por
tanto,
aquéllas
administraciones
que
están
encuadradas
en
el
sector
público
y
que
por
esto
tienen
una
regulación
jurídica
especial.
Quizá,
la
materia
de
cada
una
de
esas
administraciones
sea
igual
a
la
materia
de
las
administraciones
privadas,
por
ejemplo:
constitución,
organización,
funciones,
contratos,
etc.,
pero
unas
y
otras
poseen
un
régimen
jurídico
diferente.
Esto
se
comprueba
desde
el
mismo
nacimiento
de
esas
personas
así,
por
ejemplo:
una
empresa
pública
en
la
que
por
su
actividad
no
hay
diferencia
con
una
empresa
privada,
por
su
nacimiento
―usualmente
por
un
acto
de
voluntad
de
una
organización
pública
de
la
que
1
Los
profesores
del
curso
han
elaborado
unas
Notas
al
curso
de
Derecho
administrativo
peruano,
notas
que
no
tienen
categoría
de
apuntes
ni,
mucho
menos,
libro;
son
simplemente
eso,
notas.
La
finalidad
de
estas
notas
es
facilitar
el
dictado
de
clases,
la
comprensión
del
Esta
nota,
por
ejemplo,
está
elaborada
en
base
al
libro
Delimitación
Jurídica
de
la
Administración
Pública
en
el
Ordenamiento
Peruano,
Palestra
editores,
Lima,
2010
cuyo
autor
es
el
profesor
de
la
materia.
Se
han
incluido
algunas
partes
pero
se
ha
quitado
la
mayoría
de
las
anotaciones
con
el
fin
de
facilitar
su
lectura,
aún
así
se
han
dejado
algunas
notas,
las
que
se
han
considerado
indispensables,
por
tratarse,
por
ejemplo,
de
citas
textuales
o
por
servir
para
aclarar
los
temas
que
se
exponen
en
el
texto.
depende―
comprobamos
su
diversidad.
Y
así,
en
nuestro
Ordenamiento
si
una
organización
pública
quiere
crear
una
empresa
necesitará
una
norma
habilitante
y
seguir
un
procedimiento
específico:
en
este
sentido
el
artículo
60
CP,
por
el
que
se
exige
ley
expresa
para
que
el
Estado,
subsidiariamente,
pueda
realizar
una
actividad
empresarial:
“...
sólo
autorizado
por
ley
expresa,
el
Estado
puede
realizar
subsidiariamente
actividad
empresarial...”.
Por
tanto,
y
en
primer
lugar,
sólo
nos
interesa
lo
que
denominamos
Administración
o
administraciones
públicas.
Delimitado
el
objeto
de
nuestro
estudio,
debemos
acotar
aún
más
todavía
nuestro
campo
de
trabajo,
pues
el
estudio
de
una
administración
puede
abordarse
desde
diferentes
puntos
de
vista:
sociológico,
económico,
jurídico,
político,
técnico,
etc.
Pero
al
Derecho
administrativo
sólo
le
interesa
el
estudio
jurídico
de
lo
que
denominamos
Administración
pública.
Por
tanto,
en
segundo
lugar,
el
estudio
de
la
Administración,
en
nuestro
caso,
debe
ser
un
estudio
jurídico.
La
siguiente
pregunta
que
debemos
responder
es
por
qué
es
necesario
estudiar
la
Administración
pública
desde
el
punto
de
vista
jurídico,
y
la
respuesta
es
que
necesitamos
conocer
el
sujeto
para
aplicarle
un
determinado
régimen
jurídico
y
no
otro.
Así,
por
ejemplo,
el
régimen
jurídico
que
se
aplica
a
los
actos
provenientes
del
Poder
Legislativo
es
distinto
del
que
se
aplica
al
Poder
Judicial.
Resueltos
estos
primeros
problemas,
nos
surge
una
vez
más
la
primera
pregunta,
aunque
en
este
caso
más
concreta:
¿qué
es
la
Administración
pública,
objeto
de
estudio
del
Derecho
administrativo?
La
respuesta
no
es
fácil,
entronca
con
el
nacimiento
de
esta
disciplina
y
ha
evolucionado
junto
con
el
propio
Derecho
administrativo
que
la
estudia
y,
en
definitiva,
es
el
contenido
de
nuestra
materia.
Es
por
esto,
que
no
se
puede
entender
la
Administración
pública
actual
sin
conocer
las
diferentes
respuestas
que,
a
lo
largo
de
la
existencia
del
Derecho
administrativo,
se
han
dado
de
ella.
*
*
*
II. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: VISIÓN DE LAS PRINCIPALES TEORÍAS
2
BOQUERA
OLIVER,
J.
M.,
“Criterio
conceptual
del
Derecho
administrativo”,
RAP,
n°
42,
septiembre
–diciembre
1963,
p.
21.
3
LÓPEZ
GUERRA,
L.,
“Sobre
la
personalidad...”,
cit.,
p.
2.
4
SANTAMARÍA
PASTOR,
J.
A.,
Principios...,
I,
cit.,
p.
372.
Para
GARRIDO
FALLA,
F.,
la
atribución
de
personalidad
jurídica
al
Estado
no
es
sólo
una
técnica
es,
sobre
todo,
reconocer
que
el
Derecho
público
es
fundamentalmente
organización
y,
por
tanto,
«no
puede
hablarse
ni
de
pueblo,
ni
de
derecho,
sino
dentro
de
un
todo
organizado»
(cfr.
“Reflexiones...”,
cit.,
p.
14).
Por
el
contrario,
sus
negadores,
cuyo
más
claro
exponente
en
la
doctrina
es,
como
se
ha
dicho,
GARCÍA
DE
ENTERRÍA,
afirman
que
es
la
Administración
pública
quien
posee
personalidad
jurídica.
El
Parlamento,
por
su
parte,
es
el
órgano
del
pueblo
y
el
Poder
Judicial,
el
juez,
es
un
órgano
del
Derecho5.
Sólo
tiene
sentido
referirse
al
Estado
para
las
relaciones
externas.
En
consecuencia
el
órgano
relacional
interno
por
excelencia
es
la
Administración
pública
y
por
ello
se
le
atribuye
personalidad
jurídica.
En
términos
generales
y
salva
esta
posición
introducida
por
GARCÍA
DE
ENTERRÍA,
la
doctrina
europea-‐continental
así
como
la
iberoamerica
y
sus
ordenamientos,
en
general,
no
plantean
dudas
sobre
la
personalidad
jurídica
del
Estado.
5
GARCÍA
DE
ENTERRÍA,
E.,
“El
concepto
de
personalidad
jurídica...”,
cit.,
p.
200;
también,
GARCÍA
DE
ENTERRÍA,
E.
y
FERNÁNDEZ,
T-‐R.,
Curso...,
I,
cit.,
pp.
29
y
ss.
6
GARCÍA
DE
ENTERRÍA,
E.-‐FERNÁNDEZ,
T-‐R.,
Curso
de...,
V.
I,
cit.
pp.
24-‐25.
7
BOQUERA
OLIVER,
J.M.,
Derecho...,
cit.,
p.
58.
8
La
exposición
de
la
citada
teoría
se
puede
consultar
en
BOQUERA
OLIVER,
J.
M.,
“Criterio
conceptual...”,
cit.,
y
en
Derecho...,
cit.,
pp.
63-‐67.
9
Idem,
pp.
124-‐125.
10
Idem,
pp.
128-‐130
y
Derecho...,
cit.,
pp.
64-‐65.
BOQUERA
no
lo
expresa
exactamente
así,
nosotros
lo
hacemos
por
orden
pedagógico,
para
ver
con
exactitud
como
lo
expresa
acudir
a
las
referencias
y
a
nuestro
libro,
pp.
53
y
ss.
11
Idem,
cfr.
para
verlo
con
exactitud.
viene
de
la
ley,
pero
siempre
y
cuando
se
adecúe
estrictamente
a
los
límites
y
exigencias
impuestos
por
ésta12.
Nos
encontraremos,
por
tanto,
ante
la
presencia
de
una
Administración
pública
siempre
que
observemos
la
existencia
de
un
acto
dictado
con
potestad
administrativa,
es
decir,
en
ejercicio
del
poder
público,
unilateralmente
dotado
de
una
presunción
iuris
tantum
de
legalidad,
independientemente
de
su
contenido
material,
aún
si
quien
lo
dicta
fuese
un
sujeto
jurídico-‐privado
que,
en
este
caso,
actuaría
como
sujeto
de
Derecho
público.
3.
Criterio
subjetivo
La
mayor
parte
de
la
doctrina
actual
considera
imposible
categorizar
a
la
Administración
pública
por
medio
de
una
función
típica,
lo
que
la
ha
llevado
a
adoptar
nuevamente
criterios
subjetivos,
aunque
completando
el
planteamiento
inicial
que
simplemente
identificaba
a
la
Administración
con
el
Poder
Ejecutivo.
Ahora
bien,
aunque
coincidiendo
en
lo
fundamental,
también
los
autores
discrepan
al
momento
de
caracterizarlo.
En
la
actualidad,
son
dos
las
vertientes
principales
que
adopta
este
criterio:
orgánica
y
personalista:
a)
vertiente
orgánica
Para
la
concepción
orgánica,
la
Administración
pública
es
una
serie
de
conjuntos
orgánicos:
el
Poder
Ejecutivo,
y
otros
órganos
y
sujetos
personalizados
dotados
de
poder
público,
distintos
de
quienes
gozan
del
estatuto
de
Poderes
legislativos
o
judiciales
o
de
otros
Poderes
a
los
que
la
Constitución
somete
a
un
régimen
jurídico
distinto
(Tribunal
Constitucional,
por
ejemplo).
Algunos
de
estos
conjuntos
orgánicos
son
instrumentales
del
propio
Poder
Ejecutivo
(por
ejemplo
Indecopi)
o
de
otros
conjuntos
orgánicos
y
se
les
dota
de
personalidad
jurídica
para
el
mejor
desempeño
de
sus
funciones.
Forman
parte
de
esos
conjuntos
orgánicos,
pero
con
autonomía
mayor
o
menor
respecto
del
Poder
Ejecutivo
del
Estado,
los
entes
territoriales
menores,
como
los
regionales
y
locales.
Sólo
a
este
conjunto
de
diversos
conjuntos
orgánicos
se
les
aplica
con
propiedad
el
Derecho
administrativo13.
En
consecuencia,
para
los
partidarios
de
la
vertiente
orgánica,
la
Administración
pública
es
un
conjunto
orgánico,
el
Poder
ejecutivo
y
los
entes
territoriales
menores,
que
realiza
una
actividad
—en
palabras
de
GARRIDO
FALLA—
no
homogénea
y
que
reúne
a
una
serie
de
entes
y
órganos.
Ahora
bien,
al
estudiar
la
actividad
de
este
Poder,
se
observa,
por
un
lado
que,
aparentemente,
no
toda
su
actividad
es
propiamente
administrativa,
y,
por
otro,
que
la
actividad
de
ésta,
así
conceptuada,
no
es
la
única
actividad
administrativa
existente,
de
tal
manera
que:
a)
la
Administración
pública,
no
se
puede
identificar
exclusivamente
con
el
Poder
ejecutivo,
«en
cuanto
poder
directo
o
centralizado
del
Estado,
ya
que
también
parecían
formar
parte
de
ella
poderes
o
Entidades
o
Corporaciones
menores
como...
los
Municipios...
12
BOQUERA
OLIVER,
J.
M.,
“Criterio
conceptual...”,
cit.,
pp.
136-‐139
y
Derecho...,
cit.,
pp.
66-‐67.
13
GARRIDO
FALLA,
F.,
Tratado...,
I,
cit.,
p.
39;
“Reflexiones...”,
cit.
passim
y
ENTRENA
CUESTA,
R.,
Curso
de
Derecho
administrativo,
I/I,
13ª
Ed.,
Tecnos,
Madrid
1999,
pp.
30
y
ss.
(que)
no
podían
considerarse
como
simples
piezas
del
aparato
centralizado
del
Estado...
además,
se
destaca
la
importancia
de
la
configuración
de
Instituciones
o
Corporaciones
públicas,
que
tampoco
parecían
considerarse
en
todo
caso
parte
integrante
de
la
estructura
del
Poder
ejecutivo
del
estado
(en
nuestro
ordenamiento
por
ejemplo
la
Defensoría
del
Pueblo
o
la
Contraloría
General
de
la
República)
...»14.
b)
hay
actividad
de
relación
con
otros
poderes
constitucionales,
con
la
consiguiente
distinción
entre
Gobierno
y
Administración;
y,
además,
existen
actividades
que,
en
su
momento,
dieron
lugar
a
los
llamados
actos
políticos
o
de
gobierno.
c)
alguna
actividad
que
desarrollan
otros
Poderes
públicos,
como
el
Poder
legislativo
o
el
judicial,
no
es
propiamente
la
actividad
que
estos
poderes
tienen
encomendada,
así,
por
ejemplo:
toda
la
materia
de
funcionarios,
contratos
y
en
general
toda
su
actividad
de
apoyo.
Actividad
que
es
verdaderamente
administrativa
(formal
y
materialmente)
pero
que,
al
no
estar
encuadrada
dentro
de
una
administración,
no
se
la
puede
configurar
como
administrativa.
Al
mismo
tiempo,
se
observa
también
que
la
Administración
pública,
además
de
las
actividades
administrativas,
desempeña
actividades
que
la
doctrina
denomina
«paralegislativas»,
(es
el
caso
de
los
reglamentos),
y
«parajudiciales»
(la
resolución
de
contenciosos).
d)
en
alguna
de
sus
actividades,
la
Administración
pública
actúa
sometida
al
Derecho
público,
en
otras
al
Derecho
privado.
¿Cuál
es
el
criterio
para
establecer
en
qué
casos
debe
someterse
a
una
u
otra
jurisdicción?
Para
solucionar
estos
problemas,
los
partidarios
de
esta
teoría
manifiestan:
La
actividad
materialmente
«legislativa»
o
«judicial»
que
ejerce
la
Administración
pública
se
explica,
«como
competencias
normales»,
a
las
que
se
les
aplica,
por
tanto,
el
Derecho
administrativo
y
se
diferencian
por
sus
efectos
y
régimen
de
las
funciones
propiamente
legislativa
o
judicial,
respectivamente.
Por
esta
razón
se
califica
el
contenido
de
la
actividad
administrativa
como
heterogénea
(o
no
homogénea)15,
que
no
tiene
mayor
trascendencia
que
la
de
fundar
algunas
especificidades.
La
actividad
de
relación
con
otros
poderes
se
explica
porque
el
Gobierno
tendría
una
doble
faz,
gubernativa
y
administrativa;
a
las
manifestaciones
jurídicas
de
la
segunda
se
les
aplicará
el
Derecho
administrativo
y
a
las
de
la
primera
el
derecho
que
corresponda
(constitucional,
internacional,
etc.).
En
cuanto
a
determinada
actividad
que
realizan
el
Poder
Legislativo,
el
Poder
Judicial
y
algunos
otros
órganos
constitucionales
de
reciente
creación,
como
por
ejemplo,
el
Tribunal
Constitucional,
piénsese
en
las
cuestiones
de
personal,
contratación
y
régimen
patrimonial
que
aparentemente
han
de
resolver
cada
uno
de
esos
Poderes
y
a
las
que
se
aplica
el
Derecho
administrativo,
en
principio,
y
consecuentemente
con
la
teoría
subjetiva,
no
serían
actividad
administrativa,
pero
se
las
califica
de
«mediales
e
instrumentales
con
respecto
a
la
función
constitucional
que
les
está
atribuida»
y
se
explica
su
sujeción
al
14
Cfr.
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ,
J.
L.,
Proyecto
docente
y
de
investigación.
cit.,
p.
32.
(Pro
manuscripto).
15
GARRIDO
FALLA,
F.,
Tratado...,
I,
cit.,
pp.
47
y
ENTRENA
CUESTA,
R.,
Curso...,
I/I,
cit.,
pp.
31-‐32.
16
GARRIDO
FALLA,
F.,
Tratado...,
I,
cit.,
p.
46.
Es
decir,
la
jurisdicción
contencioso-‐administrativa
—según
la
normativa
general
hoy,
y
las
correspondientes
leyes
especiales—
conoce
de
los
actos
emanados
de
estos
órganos
constitucionales
si
se
refieren
a
personal,
contratos
y
régimen
patrimonial.
Y
ello,
sin
que
proceda
del
complejo
orgánico
que
es
la
Administración
pública,
al
margen,
en
principio,
del
Derecho
Administrativo.
17
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ,
J.L.,
Introducción
al...,
cit.
pp.
88-‐89.
18
GARCÍA
DE
ENTERRÍA,
E.
y
FERNÁNDEZ,
T-‐R.,
Curso...,
I,
cit.,
p.
30.
19
Ibidem,
p.
29.
como
persona
jurídica
única
por
considerarlo
con
las
propias
palabras
del
Profesor
GARCÍA
DE
ENTERRÍA,
como
un:
«supuesto
ente
místico
transpersonal»20.
Bajo
este
aspecto
se
considera,
en
primer
lugar,
la
Administración
pública
estatal
pero,
junto
con
ella,
se
admiten
las
administraciones
regionales
y
locales,
así
como
otras
de
carácter
instrumental
que
dependen
de
ellas,
todas
personificadas.
Hay,
por
tanto,
pluralidad
de
administraciones21,
a
las
que
se
aplica
el
Derecho
administrativo,
y
éste,
por
aplicarse
a
unas
determinadas
personas
jurídicas,
es
«un
Derecho
de
naturaleza
estatutaria»22.
Como
el
criterio
para
identificar
una
actividad
administrativa
es
su
procedencia
de
una
Administración
pública,
no
hay
problema
para
considerar
como
administrativa
la
actividad
materialmente
legislativa
y
judicial,
siempre
que
emane
de
la
Administración23.
Los
actos
que
realizan
otros
órganos
del
Estado
y
que
se
pueden
identificar
como
correspondientes
a
la
función
administrativa,
no
serían
actos
«propiamente
administrativos,
por
cuanto
no
[son]
imputables
a
la
organización
personificada»24
y
su
sujeción
al
Derecho
administrativo
es
solamente
en
cuanto
a
los
efectos
de
garantizar
a
los
posibles
terceros
afectados25.
Finalmente
distingue
el
Gobierno
de
la
Administración
pública,
pues
en
aquél
concurre
al
propio
tiempo
su
pertenencia
a
la
Administración
pública
junto
con
la
«condición
de
comisionados
del
propietario
del
poder»,
por
lo
que
además
realiza
funciones
propias
de
su
naturaleza
gubernativa
no
sujetas
al
Derecho
administrativo26,
aunque
sea,
no
lo
olvidemos,
el
órgano
supremo
de
la
Administración.
El
Estado,
afirman
los
críticos,
es
uno
y
persona
jurídica
interna,
y
a
él,
por
tanto,
se
le
atribuye
las
actuaciones
de
los
otros
órganos
del
mismo.
Lo
contrario,
sólo
genera
más
problemas
de
lo
que
se
trata
de
resolver.
Lo
cual
no
es
óbice
para
que
alguna,
o
muchas,
Administraciones
públicas
estén
personificas,
justamente
porque
la
personificación
es
solamente
una
técnica
que
utiliza
el
ordenamiento.
4.
Concepciones
mixtas
Hoy
día
es
difícil
encontrar
una
concepción
de
lo
que
es
la
Administración
pública
que
sea
estrictamente
subjetiva
o
funcional,
como
es
el
caso
que
ya
hemos
señalado
de
la
tesis
jurídico-‐formal
de
BOQUERA.
La
mayoría
de
los
autores
ven
en
esto
una
imposibilidad.
Es
por
ello
que
a
la
hora
de
definirla
conjugan
en
su
concepión
de
la
Administración
pública
partes
subjetivas
(la
Administración
es
un
conjunto
orgánico),
con
partes
funcionales
(que
actúa
con
concreción,
por
interés
publico,
que
posee
una
misión,
que
su
actuación
tiene
unas
características
jurídico-‐formales
precisas,
etc.).
Aún
así,
como
ya
se
ha
señalado
precedentemente,
me
parece
que
no
es
ocioso
plantearse
una
definición
de
Administración
20
Cfr.
GARCÍA
DE
ENTERRÍA,
E.-‐FERNÁNDEZ,
T-‐R.,
Curso...,
V.
I,
cit.,
p.
28.
21
Ibidem,
p.
38.
22
Ibidem,
p.
42.
23
ESCRIBANO
COLLADO,
P.
“¿Crisis...”,
cit.,
p.
170.
24
GARCÍA
DE
ENTERRÍA,
E.,
y
FERNÁNDEZ,
T-‐R.,
Curso…,
I,
cit.,
p.
37.
25
Ibidem,
p.
36-‐37.
26
GARCÍA
DE
ENTERRÍA,
E.,
y
FERNÁNDEZ,
T-‐R.,
Curso...,
I,
cit.,
p.
35.
pública
porque
es
a
ella,
y
sólo
a
ella
a
quien
debe
aplicarse
el
régimen
jurídico
administrativo.
Es
decir,
efectivamente,
el
Derecho
administrativo
es
el
derecho
de
la
Administración
pública.
Pero,
sin
lugar
a
dudas,
lo
que
es
necesario
plantearse
es
qué
es
lo
que
el
Derecho
interno
peruano
entiende
por
tal.
*
*
*
27
Aunque
lo
expresemos
de
diferente
manera,
en
todo
lo
relativo
al
concepto
de
la
Administración
pública,
seguimos
a
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐
MUÑIZ,
J.
L.,
cfr.,
Introducción...,
cit.,
pp.
83-‐108,
“El
concepto...”,
cit.,
pp.
179-‐233
y
“Dos
sentencias...”
cit.,
pp.
221-‐240.
28
Aunque
decimos
Poder
Judicial,
en
realidad
sería
más
preciso
hablar
de
Administración
del
Poder
Judicial,
pues
al
Poder
Judicial
en
estricto
sólo
pertenecen
los
órganos
jurisdiccionales,
de
cualquier
manera
esta
denominación
no
se
da
en
el
texto
constitucional.
Lo
mismo
se
podría
decir
del
Tribunal
Constitucional.
El
Congreso,
por
el
contrario,
está
conformado
por
el
órgano
del
Poder
Legislativo
o
Parlamento
y
por
otros
órganos
que
conforman
la
Administración
pública
del
mismo.
29
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ,
J.L.,
“El
concepto
de...”,
cit.,
p.
231.
que
se
convierte
así
en
el
sustrato
necesario
para
ejercerlas.
En
otras
palabras,
en
este
sentido,
podemos
decir
que
el
Derecho
público
es,
primeramente,
organización.
Por
otro
lado,
y
se
trata
de
una
discrepancia
con
algunas
teorías
funcionales,
no
parece
posible
definir
a
la
Administración
pública
jurídicamente,
sólo
a
partir
de
un
criterio
material.
Además,
la
experiencia
demuestra
que
es
imposible
abarcar
desde
este
punto
de
vista
la
multiplicidad
y
heterogeneidad
de
actos
de
que
es
capaz
la
Administración
pública.
En
cuanto
a
la
finalidad
pública
como
caracterizadora
de
la
función
administrativa,
se
puede
observar
inmediatamente
que
ésta
es
propia
también
de
cualquier
poder
público,
no
sólo
de
la
función
administrativa.
Finalmente,
conceptuarla
desde
un
punto
de
vista
negativo
es,
simplemente
renunciar
a
conceptuar.
No
obstante,
podría
interpretarse
que
nuestro
ordenamiento
acoge
la
teoría
funcional
al
determinar
el
ámbito
subjetivo
de
aplicación.
Así,
el
artículo
I
LPAG,
dice
textualmente:
«la
presente
Ley
será
de
aplicación
para
todas
las
entidades
de
la
Administración
Pública.
Para
los
fines
de
la
presente
Ley,
se
entenderá
por
‘entidad’
o
‘entidades’
de
la
Administración
Pública:
1.
El
Poder
Ejecutivo,
incluyendo
Ministerios
y
Organismos
Públicos
Descentralizados;
2.
El
Poder
Legislativo;
3.
El
Poder
Judicial;
4.
Los
Gobiernos
Regionales;
5.
Los
Gobiernos
Locales;
6.
Los
Organismos
a
los
que
la
Constitución
Política
del
Perú
y
las
leyes
confieren
autonomía;
7.
Las
demás
entidades
y
organismos,
proyectos
y
programas
del
Estado,
cuyas
actividades
se
realizan
en
virtud
de
potestades
administrativas
y,
por
tanto
se
consideran
sujetas
a
las
normas
comunes
de
derecho
público,
salvo
mandato
expreso
de
ley
que
las
refiera
a
otro
régimen;
y
8.
Las
personas
jurídicas
bajo
el
régimen
privado
que
prestan
servicios
públicos
o
ejercen
función
administrativa,
en
virtud
de
concesión,
delegación
o
autorización
del
Estado,
conforme
a
la
normativa
de
la
materia».
Pareciera
que
a
través
de
los
incisos
1
a
8
de
este
artículo
en
relación
con
el
artículo
II.1
LPAG
que
señala
que
«la
presente
Ley
regula
las
actuaciones
de
la
función
administrativa
del
Estado
y
el
procedimiento
administrativo
común
desarrollados
en
las
entidades»,
ha
querido
incluir
en
el
ámbito
de
su
aplicación
a
las
organizaciones
enumeradas
y
a
todas
aquellas
que
puedan
realizar
función
administrativa.
Si
así
hubiese
sido,
el
camino
más
corto
para
ello
era
dar
una
definición
meramente
funcional,
por
ejemplo:
«esta
Ley
alcanza
a
todo
organismo
que
desarrolle
función
administrativa».
Esto
no
lo
dice
la
Ley,
confirmándose
con
lo
afirmado
por
el
Presidente
de
la
Comisión
redactora
del
Anteproyecto
de
no
haber
pretendido
dar
una
definición
de
lo
que
es
la
Administración
pública30.
Por
consiguiente,
pareciera
que
a
primera
vista
la
enumeración
que
se
hace
en
este
artículo
I
LPAG
no
nos
dice
en
realidad
a
quién
se
le
aplica
ni
qué
es
la
Administración
pública.
Debemos
analizarla
con
más
detenimiento
para
poder
extraer
de
ella:
a)
los
organismos
a
los
que
realmente
se
aplica;
y,
como
consecuencia,
b)
los
elementos
que
sirvan
para
saber
si
efectivamente
contiene
o
no
un
criterio
caracterizador
de
la
Administración
pública.
30
DANÓS
ORDÓÑEZ,
J.,
“Comentarios
al
proyecto
de
la
nueva
ley
de
normas
generales
de
procedimientos
administrativos”,
THÉMIS,
n°
39,
1999,
p.
238.
31
Sin
embargo,
hay
que
tener
en
cuenta
que
esta
afirmación
se
puede
hacer
sólo
refiriéndose
a
los
Poderes
públicos
en
general,
pues
la
característica
de
imposición
coactiva,
por
ejemplo,
no
es
definitoria
del
Poder
Legislativo.
decimos
que
la
Administración
pública
debe
ser
una
organización
con
Poder
público,
debemos
resolver
previamente
si
una
persona
jurídico
privada,
puede
actuar
como
Poder
público.
a)
Sobre
las
«personas
jurídicas
bajo
el
régimen
privado»:
primeras
consideraciones
Ya
hemos
apuntado
algunas
de
las
dudas
que
surgen
de
la
lectura
del
inciso
8
del
artículo
I
LPAG.
Para
poder
resolverlas,
debemos
preguntarnos,
en
primer
lugar,
cuáles
son
los
entes
«bajo
régimen
privado»
a
los
que,
aparentemente,
es
posible
extender
el
ámbito
subjetivo
de
esta
Ley
y,
en
segundo
lugar,
comprobar
para
cada
caso
concreto
si
esto
es
o
no
adecuado.
Es
necesario
examinar
el
texto:
«personas
jurídicas
bajo
régimen
privado
que
prestan
servicios
públicos
o
ejercen
función
administrativa,
en
virtud
de
concesión,
delegación
o
autorización
del
Estado,
conforme
a
la
normativa
de
la
materia»,
para
comprobar
a
qué
personas
se
refiere.
Se
exigen
dos
condiciones.
La
primera,
que
se
trate
de
una
persona
jurídica
bajo
régimen
privado.
Es
una
expresión
que
puede
convenir
tanto
a
personas
privadas
como
a
organizaciones
públicas32.
La
segunda
condición,
ostentar
un
título
en
virtud
del
cual
se
gestiona
el
servicio
público
o
se
ejerce
la
función
administrativa.
Este
título
a
tenor
del
inciso
8
puede
ser:
a)
concesión:
que
es
el
modo
ordinario
en
que
la
Administración
pública
encomienda
la
gestión
de
un
servicio
público
a
una
«persona
jurídica
bajo
régimen
privado»
de
titularidad
privada;
b)
delegación:
tiene
dos
sentidos
uno
amplio
y
otro
estricto.
El
sentido
amplio
es
más
propio
del
ordenamiento
francés,
en
virtud
del
cual
son
susceptibles
de
delegación
no
sólo
las
funciones
públicas
en
órganos
administrativos
sino
también
la
gestión
indirecta
de
los
servicios
públicos
en
sujetos
privados.
En
sentido
estricto
es
la
técnica
que
permite
la
transferencia
de
funciones
entre
organizaciones
de
la
propia
Administración
pública.
En
el
ordenamiento
peruano
pareciera
que
se
acoge
más
bien
el
sentido
estricto,
puesto
que
el
propio
artículo
I.8
LPAG
así
lo
indica,
al
diferenciar
claramente
entre
concesión
y
delegación.
Sin
embargo,
aunque
lo
normal
es
la
delegación
entre
organismos
públicos,
a
tenor
del
artículo
67
LPAG
en
relación
con
el
artículo
I.8
LPAG,
pareciera
que
en
el
ordenamiento
peruano
también
es
posible
la
delegación
de
funciones
públicas
en
entes
privados
de
origen
privado;
y,
c)
autorización:
en
sentido
estricto
es
la
técnica
en
virtud
de
la
cual
se
levanta
a
un
sujeto
privado
la
prohibición
del
ejercicio
de
un
derecho
siempre
que
se
cumplan
unas
condiciones
legales
o
reglamentarias
mínimas.
32
Efectivamente,
hay
empresas
cuyo
capital
pertenece
total
o
parcialmente
al
Estado,
que
están
organizadas
bajo
formas
jurídico-‐privadas,
así
se
encuentran
recogidas
en
el
artículo
4
del
D.
Leg.
N°
1031:
«La
Actividad
Empresarial
del
Estado
se
desarrolla
bajo
alguna
de
las
siguientes
formas:
4.1
Empresas
del
Estado
de
accionariado
único:
Empresas
organizadas
bajo
la
forma
de
sociedades
anónimas
en
las
que
el
Estado
ostenta
la
propiedad
total
de
las
acciones
y,
por
tanto,
ejerce
el
control
íntegro
de
su
Junta
General
de
Accionistas.
4.2
Empresas
del
Estado
con
accionariado
privado:
Empresas
organizadas
bajo
la
forma
de
sociedades
anónimas,
en
las
que
el
Estado
ostenta
la
propiedad
mayoritaria
de
las
acciones
y,
por
tanto,
ejerce
el
control
mayoritario
de
su
Junta
General
de
Accionistas,
existiendo
accionistas
minoritarios
no
vinculados
al
Estado.
4.3
Empresas
del
Estado
con
potestades
públicas:
Empresas
de
propiedad
estatal
cuya
ley
de
creación
les
otorga
potestades
de
derecho
público
para
el
ejercicio
de
sus
funciones.
Se
organizan
bajo
la
forma
que
disponga
su
ley
de
creación.
El
accionariado
estatal
minoritario
en
empresas
privadas
no
constituye
Actividad
Empresarial
del
Estado
y
se
sujeta
a
las
disposiciones
de
la
Ley
General
de
Sociedades
y
demás
normas
aplicables
a
tales
empresas».
Si
se
admitiera
un
sentido
amplio
del
servicio
público
,
en
el
que
incluyéramos
como
tales,
por
ejemplo,
los
servicios
educativos
y
de
sanidad
(actividades
que,
constitucionalemnte,
deben
poder
ser,
al
menos
en
parte,
propiamente
privadas),
la
autorización
sería
una
técnica
adecuada
para
el
reconocimiento
del
ejercicio
de
estas
actividades.
Y,
aunque
en
apariencia,
salvo
una
excepción
puntual,
en
el
ordenamiento
peruano
actual
no
se
reconocería
el
servicio
público
en
sentido
estricto,
un
estudio
más
detallado
nos
lleva
a
concluir
su
admisión
en
las
diferentes
leyes
sectoriales.
Por
su
propio
contenido,
la
autorización
no
es
técnica
adecuada
para
otorgar
el
ejercicio
de
funciones
públicas
de
ningún
estilo,
pues,
como
hemos
dicho,
su
objeto
es
hacer
posible
el
ejercicio
de
actividades
en
principio
privadas
por
sujetos
privados.
Son
dos
las
consecuencias
de
esto
que
señalamos.
La
primera
es
que
«personas
jurídicas
bajo
régimen
privado»
pueden
ser
tanto
personas
jurídicas
de
titularidad
privada
como
pública.
La
segunda,
que
el
título
de
gestión
del
servicio
público
o
de
ejercicio
de
función
administrativa
sólo
puede
ser,
respectivamente,
la
concesión
o
la
delegación.
Por
tanto,
deberemos
estudiar
los
casos
de
las
personas
jurídicas
«bajo
régimen
privado»
de
titularidad
pública
o
privada,
que
gestionan
servicios
públicos
y/o
ejercen
funciones
administrativas33.
Hemos
de
poner
de
relieve
que
no
es
suficiente
para
caracterizar
a
la
Administración
pública,
que
la
organización
pública
se
encuentre
sujeta
al
Derecho
administrativo.
Efectivamente,
una
parte
importante
de
la
actividad
de
algunas
personas
jurídico-‐privadas
se
realiza
normalmente
sujeta
al
derecho
administrativo.
Así,
por
ejemplo,
el
título
de
concesionario
de
un
servicio
público,
obliga
a
sujetarse
a
las
reglamentaciones
del
mismo,
normas
que
son
de
Derecho
administrativo.
Ahora
bien,
la
realidad
de
esa
sujeción
no
significa
en
principio
otorgamiento
al
concesionario
de
poder
público
y,
tampoco
comporta
la
obligación
de
éste
de
ajustar
sus
procedimientos
internos
a
las
normas
generales
del
procedimiento
administrativo.
Hay
que
recordar
nuevamente
que
el
ordenamiento
jurídico
otorga
prerrogativas
y,
como
contraparte,
impone
límites
sólo
al
ejercicio
del
poder.
La
pregunta
esencial
que
hemos
de
responder,
por
tanto,
es
cuándo,
en
qué
condiciones
y
con
qué
títulos
unos
determinados
sujetos
son
titulares
del
poder
administrativo.
i)
La
distinción
entre
función,
gestión
económica
y
servicio
público
Es
importante,
antes
de
seguir
adelante,
hacer,
aunque
sea
muy
resumidamente,
algunas
distinciones
que
se
presentan
como
fundamentales
para
entender
el
tema
que
nos
ocupa.
Se
trata
de
la
distinción
entre
función
pública,
gestión
económica
del
Estado
y
servicio
público.
La
función
pública,
señala
ARIÑO,
es
«aquella
que
se
desarrolla
en
la
consecución
de
los
fines
esenciales
[del
Estado],
en
su
actividad
propiamente
soberana...,
supone
normalmente
régimen
autoritario
y
se
ejerce
a
través
de
actos
jurídicos»,
es
actividad
propia
33
La
norma
no
es
aplicable
a
las
personas
físicas
cuando
ejercen
algunas
funciones
administrativas
por
delegación,
como
son
los
casos
de
capitán
de
buque,
comandante
de
aeronave,
notarios,
árbitros,
agentes
de
cambio
y
bolsa
y
determinadas
personas
que
realizan
servicios
de
vigilancia.
Estas
personas,
cuando
realizan
esas
funciones,
¿son
Administración
pública?
Ciertamente,
aunque
necesita
un
estudio
más
detenido,
en
principio
hemos
de
responder
afirmativamente:
aunque
sea
por
delegación,
actúan
como
Administración
pública
y
ejercitan
poder
público.
34
ARIÑO
ORTIZ,
G.,
Principios...,
cit.,
pp.
491-‐493.
35
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ,
J.
L.,
¿Sociedades
públicas
para
construir
y
contratar
obras
públicas?
(A
propósito
de
algunas
innovaciones
de
la
Ley
de
acompañamiento
de
los
presupuestos
del
Estado
para
1997),
RAP,
septiembre-‐diciembre
1997,
pp.
60-‐62.
36
En
el
ordenamiento
peruano
cfr.
artículos
IV.1.2
y
3.5
LPAG.
37
ARIÑO
ORTIZ,
G.,
Principios...,
cit.,
pp.
491-‐492.
38
Cfr.
artículo
4
D.
Leg.
1031.
39
El
«nuevo
servicio
público»,
se
caracteriza,
paradójicamente,
por
su
despublificación,
con
la
consecuente
devolución
al
ámbito
de
la
libertad
de
esos
servicios
y,
en
su
caso,
también
por
la
presencia
de
las
así
llamadas
«obligaciones
de
servicio
público»,
que
comportan
«el
establecimiento
singularizado
de
obligaciones
especiales
a
algún
agente
de
un
servicio
esencial
o
de
interés
general
mediante
su
imposición
ablatoria
con
la
correspondiente
compensación
económica,
o
bien,
alternativamente,
mediante
su
contratación
voluntaria,
asimismo
con
su
correspondiente
contraprestación
económica
compensatoria».
El
ordenamiento
peruano
ha
incorporado
estos
conceptos
en
las
nuevas
normas
regulatorias
de
los
servicios
públicos
y
promotoras
de
la
inversión,
pero
de
su
contenido,
como
hemos
señalado,
en
ningún
momento
se
concluye
la
necesidad
de
que
el
concesionario
tenga
una
39
obligación
de
aplicar
las
normas
generales
de
procedimientos
administrativos .
Por
ejemplo,
artículo
11
del
D.
Leg.
n°
757,
Ley
Marco
para
el
crecimiento
de
la
Inversión
Privada
(LMCIP):
«El
Estado
asegura
la
prestación
de
servicios
públicos
básicos
promoviendo
la
participación
del
sector
privado,
a
fin
de
mejorar
la
calidad
de
los
servicios»;
también
los
artículos
2,
3,
6,
30
y
43
del
Texto
Único
Ordenado
(TUO)
de
la
Ley
de
Telecomunicaciones,
D.
S.
n°
013-‐93-‐TCC
de
28-‐04-‐93:
«declárase
de
interés
nacional
la
modernización
y
desarrollo
de
las
telecomunicaciones,
dentro
del
marco
de
libre
competencia.
Su
fomento,
administración
y
control
corresponde
al
Estado
de
acuerdo
a
la
presente
Ley»,
(cfr.
artículo
2);
«toda
persona
tiene
derecho
a
usar
y
prestar
servicios
de
telecomunicaciones
en
la
forma
señalada
por
las
disposiciones
que
regulan
la
materia»,
(cfr.
artículo
2)
y
«el
Estado
fomenta
la
libre
competencia
en
la
prestación
de
los
servicios
de
telecomunicaciones,
regula
el
mercado
de
forma
que
se
asegure
su
normal
desenvolvimiento,
se
controle
los
efectos
de
situaciones
de
monopolio,
se
evite
prácticas
y
acuerdos
restrictivos
derivados
de
la
posición
dominante
de
una
empresa
o
empresas
en
el
mercado.
Igualmente,
el
Estado
fomenta
la
participación
de
los
usuarios
de
servicios
de
telecomunicaciones,
en
el
establecimiento
de
tarifas
y
en
la
prestación
y
control
de
estos
servicios»,
(cfr.
artículo
6);
«los
servicios
de
valor
añadido
se
prestan
en
régimen
de
libre
competencia»,
(cfr.
artículo
30);
y,
«los
servicios
portadores
serán
considerados
necesariamente
servicios
públicos»,
(cfr.
último
párrafo
del
43).
40
Cfr.
artículo
4.3
del
D.
Leg.
1031.
Estado,
el
reparto
del
mismo
se
lleva
a
cabo
—y,
por
cierto,
muy
estrictamente—
por
la
propia
Constitución
o
por
Ley.
Sería
sorprendente
que
al
amparo
de
una
disposición
genérica,
pueda
atribuirse
ejercicio
de
poder
público
a
quien
no
está
previamente
capacitado.
4.
La
necesidad
de
no
identificar
«eficacia
jurídico-‐pública»
de
algunos
actos
privados
con
la
presencia
de
actos
administrativos.
En
aquéllas
la
eficacia
es
otorgada
por
el
ordenamiento,
ciertamente
en
virtud
de
algunas
condiciones
especiales
comprobadas
previa
o
posteriormente,
pero
no
por
su
calidad
de
verdadero
y
propio
acto
administrativo41.
En
conclusión,
a
nuestro
entender,
puede
admitirse
la
delegación
de
función
pública
en
un
sujeto
jurídico-‐privado
con
dos
condiciones:
a)
que
el
instrumento
de
delegación
tenga
rango
de
ley,
o
que
previamente
se
haya
habilitado
por
ley
al
organismo
respectivo;
y,
b)
que
en
el
ejercicio
de
la
función
se
cumplan
con
los
requisitos
formales
propios
del
ejercicio
de
poder
público.
En
consecuencia
sólo
son
poderes
públicos
los
indicados
en
los
incisos
1
a
6
del
artículo
I
LPAG
y
los
sujetos
privados
actúan
como
tal
cuando
ejercen
por
delegación
expresa,
con
las
condiciones
establecidas,
funciones
públicas
administrativas.
b)
La
innecesariedad
de
la
calificación
como
persona
jurídica
para
ser
Administración
pública
El
componente
subjetivo
hará
posible
la
diversificación
y
diferenciación
de
organizaciones;
y
al
estar
investido
de
poder
público
lo
caracterizará
apropiadamente
mediante
una
potestad
determinada.
En
definitiva,
no
es
otra
cosa
lo
que
en
el
nacimiento
del
Estado
moderno
se
pretendió
con
la
división
de
poderes
y
distinción
de
personas:
separación
de
poderes
y
división
de
funciones
con
el
fin
de
limitar
y
controlar
su
ejercicio.
De
lo
dicho
se
sigue
una
consecuencia:
que
esta
organización
puede
estar
integrada
con
autonomía
en
una
persona
jurídica
superior
como,
ejemplarmente,
ocurre
con
la
Administración
pública
gubernativa
estatal
con
relación
al
Estado,
de
aquí
su
calificación
como
órgano,
conjunto
orgánico
u
organización
del
Estado.
Pero
también
puede
estar
personalizada,
como
es
el
caso,
en
otro
plano,
de
las
instituciones
instrumentales
de
las
que
se
sirven
las
Administraciones
territoriales
para
alcanzar
sus
fines.
En
el
primer
caso,
el
sujeto
de
imputación
de
la
actividad
de
esos
órganos
es
el
propio
Estado,
en
el
segundo
la
misma
persona
jurídica
administrativa
de
que
se
trate.
En
conclusión,
la
Administración
pública
puede
ser
tanto
una
organización
integrada
con
autonomía
en
una
persona
juridica
superior,
o
una
organización
que
ella
misma
esté
personalizada.
La
Administración
pública
es,
en
cualquier
caso,
un
conjunto
de
organizaciones
heterogéneas
que
tienen
elementos
estructurales
y
funcionales
esenciales
en
común.
No
hay
Administración
pública
sino
Administraciones
públicas
en
los
actuales
sistemas
jurídico
públicos42.
41
Así,
por
ejemplo,
un
certificado
académico
tiene
eficacia
jurídico-‐pública
pero
no
es
necesariamente
un
acto
administrativo.
42
En
mayo
de
2008,
con
D.
Leg.
nº
1013,
se
creó
el
Ministerio
del
Ambiente
«como
organismo
del
Poder
Ejecutivo,
cuya
función
general
es
diseñar,
establecer,
ejecutar
y
supervisar
la
política
nacional
y
sectorial
ambiental,
asumiendo,
la
rectoría
con
respecto
a
ella»
(artículo
2.1),
curiosamente
en
el
siguiente
epígrafe
(artículo
2.2),
se
lo
instituye
como
«persona
jurídica
de
derecho
público».
Esta
consideración
del
Ministerio
como
persona
jurídica,
es
novedosa
en
nuestro
ordenamiento
e,
incluso,
me
atrevería
a
afirmar
que
en
los
ordenamientos
de
tradición
europea-‐continental.
Ciertamente
contradice
lo
que
venimos
exponiendo,
pero,
más
aún,
pareciera
que
contradice
la
estructuración
que
de
los
poderes
del
Estado
hace
nuestra
Constitución.
Ésta,
prevé
como
órganos
del
Estado,
fundamentalemente,
a
los
Poderes
Legislativo,
Judicial
y
Ejecutivo
y,
justamente,
los
considera
como
órganos
y
no
como
personas
jurídicas,
porque
es
el
propio
Estado,
persona
jurídica,
a
quien
se
atribuye
la
actuación
de
sus
órganos
(cfr.
supra
C.2).
Por
su
parte,
el
Poder
ejecutivo,
órgano
del
Estado,
se
organiza
internamente
en
centros
de
actuación
denominados
Ministerios,
organismos
no
personificados,
dentro
de
ese
órgano
Por
ello
nos
encontramos
con
otro
problema
en
nuestras
normas,
y
es
que
el
artículo
I
LPAG
y
en
general
las
normas
que
tratan
sobre
la
Administración
pública,
cuando
se
refieren
a
ésta
o
a
los
organismos
a
los
que
alcanza
su
ámbito
de
aplicación,
los
denominan
entidades.
Esto
que
decimos
nos
lleva
a
hacer
una
distinción
de
carácter
terminológico
pues,
aunque
su
importancia
dentro
del
tema
que
estamos
tratando
puede
parecer
menor,
es
necesario
dar
su
real
significado
al
término
entidad,
ya
que
un
concepto
jurídico
refiere
a
un
régimen
jurídico.
Pues
bien,
una
entidad,
aunque
sea
una
tautología,
es
un
ente
y
esto
en
el
Derecho
tiene
un
significado
preciso:
sujeto
con
personalidad
jurídica.
Como
acabamos
de
afirmar,
la
Administración
pública
ni
tiene
por
qué
ser
necesariamente
una
persona
jurídica
ni
todo
organismo
que
ejerce
función
administrativa
es
persona
jurídica.
La
Administración
pública
puede
estar
personificada
o
integrada
con
autonomía
en
una
persona
jurídica
superior.
Sirvan
como
ejemplos
los
organismos
que
se
constituyen
como
Administración
pública
vinculados
a
los
Poderes
Legislativo,
Judicial
y
al
Tribunal
Constitucional.
La
pregunta,
después
de
leer
el
segundo
párrafo
del
artículo
I,
es
obvia,
¿el
ámbito
de
la
Ley
sólo
alcanza
a
los
entes,
es
decir,
a
las
personas
jurídicas?
Nos
parece
que
no
es
así.
Por
eso,
entendemos,
que
hubiera
sido
mejor
hablar
de
organización
u
organizaciones.
Por
tanto,
la
organización
con
Poder
público
puede
estar
personificada
pero
también
puede
estar
integrada
con
autonomía
en
una
persona
jurídica
superior.
Cabe
señalar
por
lo
demás
que
la
noción
de
organizaciones
con
poder
público
integradas
con
autonomía
en
una
persona
jurídica
superior,
como
primeros
elementos
que
integran
el
concepto
de
Administración
pública,
se
puede
predicar
también
de
cada
uno
de
los
poderes
clásicos:
no
sólo
del
Ejecutivo,
sino
también
del
Legislativo,
o
del
Judicial.
Todos
ellos
son
organizaciones
integradas
con
autonomía
en
la
persona
jurídica
Estado
e,
incluso,
esto
se
puede
afirmar
con
respecto
de
otros
órganos
autónomos
que
ha
construido
el
constitucionalismo
moderno.
En
el
caso
peruano,
como
en
tantos
otros
ordenamientos,
por
ejemplo,
el
Tribunal
Constitucional.
Por
tanto,
para
poder
caracterizar
debidamente
a
la
Administración
pública,
debemos
también
indagar
en
su
modo
de
obrar
y
en
su
posición
orgánica
cuando
no
constituye
por
sí
una
persona
jurídico-‐pública.
Sólo
identificando
la
organización
y
distinguiendo
su
modo
de
obrar
del
de
los
otros
Poderes
del
Estado,
podremos
encontrar
su
diferencia
específica.
Ésta
radica
en
el
componente
jurídico-‐formal:
la
Administración
pública
actúa
con
potestad
administrativa,
el
Poder
Legislativo
con
potestad
legislativa,
el
Poder
Judicial
con
potestad
judicial.
Trataremos
a
continuación
las
diferencias
entre
una
y
otras.
superior
que
es
el
Ejecutivo.
No
podemos
olvidar
que
la
personificación
es
una
técnica
creada
para
favorecer
la
gestión
de
determinadas
actividades
específicas
de
un
sector
del
Ejecutivo,
usualmente
de
carácter
técnico,
o
muy
especializado,
o
con
un
ámbito
territorial
limitado,
de
manera
que
su
desarrollo
pueda
ser
más
eficaz
y
eficiente;
o
al
que
se
le
quiere
dotar
de
cierto
grado
de
autonomía
(cfr.
supra
III.A.2.a.ii).
Un
Ministerio
es
un
centro
de
actuación
encargado
de
un
sector
determinado,
perteneciente
a
ese
órgano
superior
que
es
el
Poder
Ejecutivo,
al
que
se
delega
todas
las
responsabilidades
(políticas,
administrativas,
de
gestión,
etc.)
propias
del
Poder
ejecutivo
sobre
todo
el
territorio
de
la
República.
Personificar,
un
Ministerio,
al
menos
en
este
planteamiento,
no
parece
tener
sentido,
porque:
¿carecería
de
algunas
de
las
facultades
propias
del
Poder
Ejecutivo?,
¿su
actuación
se
le
atribuiría
a
él
mismo?,
¿formaría
parte
del
Consejo
de
Ministros?,
¿sería
una
persona
autónoma
dentro
de
ese
Consejo?,
¿dependiente
de
quién?
¿cómo
debería
coordinar
con
los
otros
Ministerios
que
representan
al
Estado,
cuando
él
se
representa
a
sí
mismo?
Ciertamente
es
un
tema
que
merecería
mayor
atención
por
las
diferentes
cuestiones
que
plantea,
pero
que
escapa
a
este
trabajo.
En
última
instancia,
depende
de
las
técnicas
que
se
elijan,
por
ello
justamente,
consideramos
que
la
personificación
de
un
Ministerio
no
es
adecuada,
porque
nuestra
Constitución
ha
optado
por
un
modelo
determinado,
en
el
que
el
Estado
es
también
persona
jurídica
interna.
43
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ,
J.
L.,
Introducción...,
cit.,
pp.
88-‐89.
44
STC
047-‐2004-‐AI/TC,
FJ
18
y
ss.,
de
24-‐IV-‐2006.
45
Cfr.
STC
047-‐2004-‐AI/TC,
FJ
31,
de
24-‐IV-‐2006.
46
Sin
detrimento,
lógicamente,
del
debido
control
parlamentario
que
se
ejerce
de
acuerdo
a
la
Constitución
y,
en
el
ordenamiento
peruano,
a
lo
dispuesto
por
los
artículos
90-‐92
RC.
Además,
el
control
difuso
de
constitucionalidad
que
corresponde
al
Poder
Judicial
en
el
ordenamiento
peruano,
no
significaría
sometimiento
al
Poder
Judicial,
pues
se
trata
de
la
inaplicación
para
un
caso
concreto
de
una
disposición
con
rango
de
ley.
Ley
que
seguirá
vigente
en
el
ordenamiento
pues
sólo
al
Tribunal
Constitucional
corresponde
declarar
su
nulidad.
Este
es
el
sentido
del
artículo
138,
2°
párrafo
CP.
47
STC
00002-‐2009-‐PI/TC,
FJ
83,
de
5-‐II-‐2010.
48
STC
9851-‐2006-‐PA/TC,
FJ
3,
de
12-‐04-‐2007.
ejecutivos
no
lo
tiene,
sino
porque
así
lo
indica
la
Constitución.
El
que
la
Constitución
asigne
al
Tribunal
Constitucional
el
control
de
este
tipo
determinado
de
acto,
como
es
el
Tratado
Ejecutivo,
debe
considerarse
como
una
opción
de
nuestra
Constitución
que
no
enerva
en
modo
alguno
el
carácter
administrativo
de
este
tipo
de
actos49.
Por
su
parte,
el
Reglamento
se
sujeta
completamente
a
la
ley:
está
dotado
únicamente
de
una
presunción
iuris
tantum
de
legalidad
y
es
controlable
por
el
Poder
Judicial.
En
cambio,
los
dos
primeros
tipos
de
normas
que
hemos
comentado,
proceden,
sí,
de
una
Administración
pública
pero
en
ejercicio
de
una
potestad
legislativa
distinta
a
la
potestad
administrativa.
La
fuerza
de
imponerse
los
dota
de
la
máxima
potencia
activa
y
pasiva
frente
a
todos,
gozando
además
de
presunción
iuris
tantum
de
constitucionalidad,
sólo
anulable
por
el
Tribunal
Constitucional,
en
los
sistemas
ya
indicados
como
el
seguido
en
Perú.
La
Administración,
en
estos
casos
determinados,
no
actúa
como
tal,
sino
con
potestades
delegadas
expresa
o
implícitamente
por
el
Poder
Legislativo,
por
lo
que
en
este
sentido
no
estamos
en
presencia
de
una
potestad
administrativa.
Muy
diferente
son,
pues,
los
casos
del
Tratado
ejecutivo
y
del
Reglamento
que,
al
estar
dictados
en
virtud
de
una
potestad
administrativa,
se
subordinan
a
la
ley
y
no
se
imponen
a
los
jueces
si
son
ilegales,
aunque
gocen
de
una
presunción
iuris
tantum
de
legalidad.
La
Administración
pública
actúa
con
sus
poderes
propios
en
este
caso.
Por
su
parte,
el
Congreso
dicta
Leyes
singulares,
—lo
que
puede
constituir
a
veces
actividad
materialmente
administrativa50—,
asume
personal,
contrata
y
posee
bienes,
en
fin,
realiza
función
administrativa51.
Los
actos
en
relación
con
estas
materias,
difieren
sólo
en
cuanto
a
su
fuerza
de
obligar.
Las
leyes
singulares
obligan
con
la
misma
fuerza
y
rango
formal
que
todas
las
leyes,
porque
son
leyes
formales.
Por
el
contrario,
los
actos
del
Congreso
en
relación
con
las
materias
de
personal,
contratos
y
bienes
pueden
ser
controlados
por
el
Poder
Judicial,
porque
sólo
están
dotados
de
una
presunción
iuris
tantum
de
legalidad,
es
decir,
son
dictados
en
virtud
de
una
potestad
administrativa.
Estos
actos,
los
dictados
en
virtud
de
una
potestad
administrativa,
además
proceden
de
un
organización
con
Poder
público.
Por
lo
tanto,
la
consecuencia
no
puede
ser
otra
que
la
de
que
nos
encontramos
en
presencia
de
una
Administración
pública.
Administración
pública
que
es
creada
por
el
propio
Poder
Legislativo
para
servir
de
apoyo
a
la
función
típica
que
realiza.
No
se
trata
propiamente
del
Poder
Legislativo,
pues
éste
tiene
encomendada
su
función
típica
perfectamente
caracterizada
por
la
Constitución.
Son
órganos
auxiliares
de
apoyo,
que
facilitan
la
labor
legislativa,
y
se
constituyen
como
una
verdadera
y
cierta
Administración
pública,
distinta
e
independiente,
y
por
tanto
sin
ninguna
relación
de
sujeción
ni
de
tutela
de
las
otras
Administraciones
públicas
y,
más
específicamente
para
lo
que
nos
interesa
en
este
momento,
de
la
Administración
pública
Gubernativa
Central.
49
Más
adelante,
en
el
apartado
b)
de
este
epígrafe,
planteamos
otros
casos
que
se
dan
en
nuestro
ordenamiento
y
en
ordenamientos
comparados.
50
No
es
la
única
función
materialmente
administrativa
que
cumple
el
Poder
Legislativo,
además
las
«investigaciones,
pedidos,
venias,
informes,
autorizaciones»,
también
«el
juicio
político»
(Derecho...,
cit.,
p.
133).
51
Cfr.
por
ejemplo
artículo
30.d
RC:
«El
Consejo
Directivo...
Tiene
las
siguientes
funciones
y
atribuciones:
d)
Recibir
informes
sobre
las
políticas
de
administración
de
personal
y
recursos
económicos
y
los
reglamentos
administrativos
necesarios,
así
como
la
ejecución
de
licitaciones
públicas
para
la
realización
de
obras
o
la
adquisición
de
bienes
y
servicios».
Por
lo
tanto,
la
Administración
pública
se
sujeta
a
la
ley.
Dicta
normas
en
virtud
de
su
potestad
reglamentaria,
pero
esta
potestad
no
es
propiamente
manifestación
de
una
potestad
legislativa,
pues
«resulta
que
sus
actos
y
actuaciones,
aun
cuando
implique
ejercicio
de
potestades
públicas,
revisten
la
particularidad
de
expresar
siempre
una
potestad
subordinada
a
la
ley,
medida
o
medible
por
ésta
y,
por
lo
tanto,
limitada
legalmente
y
sólo
válida
en
cuanto
se
mantenga
dentro
de
tales
límites»52.
Por
su
parte,
el
Poder
Legislativo
realiza
actividad
materialmente
administrativa,
pero
como
expresión
de
su
propia
potestad
legislativa.
No
se
trata
propiamente
de
actividad
administrativa:
es
actividad
legislativa.
Por
el
contrario,
la
actividad
administrativa
que
desarrollan
ciertos
órganos
del
ámbito
de
la
autonomía
del
Congreso
es
justamente
eso,
actividad
administrativa
que
se
sujeta
plenamente
al
Derecho
administrativo.
En
definitiva,
los
órganos
de
apoyo
al
Congreso
que
realizan
esa
función
son
«auténticas
Administraciones
públicas,
que
no
se
pueden
confundir
con
los
Poderes
públicos
a
los
que
sirven
de
apoyo,
ni
se
someten
al
régimen
jurídico
de
éstos,
y
que,
como
la
gran
Administración
que
forma
el
Poder
Ejecutivo
—la
Administración
por
antonomasia—,
forman
parte
del
conjunto
organizativo
del
Estado
y
de
su
personalidad
jurídica
única»53.
No
nos
parece
correcto,
por
eso,
el
texto
del
inciso
2
del
artículo
I
LPAG:
«La
presente
Ley
será
de
aplicación
para
todas
las
entidades
de
la
Administración
Pública.
Para
los
fines
de
la
presente
Ley,
se
entenderá
por
‘entidad’
o
‘entidades’
de
la
Administración
Pública:
2.
El
Poder
Legislativo»,
si
quien
ejerce
función
administrativa
no
es
el
Poder
Legislativo
sino
los
órganos
de
éste
que,
en
apoyo
de
su
función
básica,
el
ordenamiento
le
asigna,
es
claro
que
quien
es
Administración
pública
no
es
el
Poder
Legislativo
sino
los
órganos
de
la
llamada
en
otros
lugares
Administración
Parlamentaria,
los
órganos
de
administración
del
Congreso
(o
de
gobierno
y
administración
del
Congreso).
No
se
trata
de
una
precisión
nimia,
pues
si
no
se
distingue
correctamente
deberíamos
preguntarnos
nuevamente
en
qué
consiste
la
función
administrativa
y
así
podría
llegarse
a
que,
por
ejemplo,
para
regular
alguna
de
las
funciones
que
hemos
denominado
materialmente
administrativas
se
quisiera
aplicar,
aunque
sólo
fuera
como
supletorio,
el
ordenamiento
jurídico-‐administrativo.
Hemos
visto
que
no
es
así.
Las
funciones
que
hemos
llamado
materialmente
administrativas
son
funciones
propiamente
administrativas
cuando
las
ejerce
una
administración
pública,
pero
cuando
son
desarrolladas
por
otro
Poder
en
ejercicio
de
su
función
básica
las
calificamos
como
«materialmente
administrativas»
para
significar
que
son
similares,
pero
ya
no
son
administrativas.
Otorgar
una
pensión
a
una
persona
determinada
puede
concretarse
mediante
un
acto
administrativo.
Ahora
bien,
si
este
acto
lo
realiza
el
Poder
Legislativo
por
medio
de
una
ley
ordinaria,
la
doctrina
lo
denomina
función
materialmente
administrativa,
pero
en
realidad
es
expresión
formal
del
ejercicio
de
una
potestad
legislativa
y,
por
lo
tanto,
es
ejercicio
de
una
función
legislativa
y
no
administrativa.
Tal
como
está
redactado
el
inciso
2
del
artículo
I
LPAG,
pareciera
que
la
norma
se
aplica
al
Poder
Legislativo
como
tal.
Según
el
texto
de
la
ley,
aún
cuando
la
actividad
que
desarrollen
estos
órganos
del
Estado
sea
ejercicio
de
su
función
básica
(actos
realizados
en
52
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ,
J.
L.,
Introducción...,
cit.,
p.
91.
53
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ,
J.
L.,
“Dos
sentencias...”,
cit.,
pp.
236-‐237.
ejercicio
de
sus
potestades
legislativas)
se
encontrarían
sometidas
al
Derecho
administrativo
y,
esto,
como
sabemos,
no
es
así.
El
Anteproyecto54
presentado
por
la
Comisión
encargada
de
elaborarlo,
en
su
artículo
I.1.
precisaba
más
correctamente
que
:
«para
los
fines
a
que
se
contrae
esta
ley,
la
Administración
pública
comprende...
a
los
órganos
de
los
Poderes
Legislativo
y
judicial,
que
actúan
con
potestad
administrativa...»,
texto
que
fue
modificado
en
el
Proyecto
de
Ley55
cuyos
incisos
2
y
3
son
idénticos
al
texto
de
la
Ley
publicada.
De
las
consideraciones
expuestas
se
podrá
concluir:
a)
las
normas
administrativas
se
aplican
a
los
órganos
administrativos
del
Poder
Legislativo;
y,
b)
las
normas
administrativas
se
aplican
a
esos
organismos
de
apoyo
porque
constituyen
una
Administración
pública
distinta,
autónoma
y
dependiente
solamente
del
Poder
que
la
tiene
asignada.
Como
vemos,
examinar
el
tipo
de
organización
y
la
potestad
con
la
que
actúa
nos
ayuda
a
distinguir
con
nitidez
la
presencia
de
uno
u
otro
Poder.
No
hay
confusión
posible:
si
el
Poder
público
actúa
con
potestad
legislativa
propia
nos
encontramos
ante
el
Poder
Legislativo,
si
actúa
con
potestad
administrativa,
ante
una
Administración
pública
y
ello
aunque
eventualmente
unas
mismas
personas
puedan
constituir
total
o
parcialmente
a
veces
órganos
legislativos
y
administrativos
(el
Presidente
del
Congreso
puede
ser
a
la
vez
órgano
o
miembro
de
algún
órgano
administrativo
parlamentario).
La
potestad
administrativa
se
caracteriza,
incluso
cuando
se
manifieste
dictando
normas,
por
estar
sometida
plenamente
a
la
Ley
y
al
Derecho.
Por
el
contrario
la
potestad
legislativa
sólo
se
sujeta
a
la
Constitución.
En
resumen
como
afirma
con
gran
acierto
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ:
la
Administración
pública
es
una
organización
con
poder
público
subordinado
a
la
ley
y
de
suyo
sin
potestad
legislativa.
2.
La
Administración
pública
y
Poder
Judicial
La
Administración
pública
juzga.
No
otra
cosa
hace
al
resolver
los
recursos
que
se
interponen
ante
ella,
o
su
intervención
en
los
procedimientos
trilaterales
de
los
que
tratan
los
artículos
219-‐229
LPAG.
Materialmente
esa
función
es
jurisdiccional.
Pero
la
gran
diferencia
con
la
judicial
la
encontramos
nuevamente
en
la
característica
jurídico
formal.
La
fuerza
de
esas
resoluciones
no
es
la
misma
que
la
de
las
sentencias
dictadas
por
el
Poder
Judicial.
La
resolución
administrativa
puede
ser
revisada
por
el
Poder
Judicial
y,
en
consecuencia,
sólo
está
dotada
de
una
presunción
iuris
tantum
de
legalidad:
su
sujección
al
Poder
Judicial
es
plena
y
es
que
esta
sujeción,
«es
la
garantía
institucional
de
su
efectivo
sometimiento
a
la
ley
y
al
ordenamiento
jurídico,
con
la
consiguiente
protección
debida
de
los
derechos
y
libertades
individuales
y
sociales
amparados
por
dicho
ordenamiento»56.
No
otra
cosa
se
desprende
del
tenor
del
artículo
148
CP:
«Las
resoluciones
administrativas
que
causan
estado
son
susceptibles
de
impugnación
mediante
la
acción
contencioso-‐administrativa».
Esta
norma
reviste
una
importancia
fundamental
para
el
ordenamiento
jurídico-‐administrativo.
Ciertamente
es
insuficiente
para
poder
concluir
un
concepto
de
Administración
pública,
pero
señala
con
claridad
la
universalidad
del
régimen
a
54
Me
estoy
refiriendo
a
él
por
el
texto
Proyecto
de
Ley
de
Normas
Generales
de
Procedimientos
Administrativos,
Lima,
octubre
1999.
Edición
revisada
por
DANÓS
ORDÓÑEZ,
J.,
MORÓN
URBINA,
J.
C.
y
SALAZAR
CHÁVEZ,
R.
55
“Proyecto
de
Ley
de
Normas
Generales
de
Procedimientos
Administrativos”,
El
Peruano,
Lima,
10
de
junio
de
2000.
56
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ,
J.
L.,
Introducción...,
cit.,
p.
99.
que
se
sujeta
el
control
de
su
actividad
tanto
en
relación
con
la
vía
previa
administrativa,
como
de
la
necesidad,
en
última
instancia,
de
su
control
por
el
Poder
Judicial.
La
sentencia
judicial,
por
el
contrario,
agotados
los
recursos
que
prevea
el
ordenamiento
procesal
judicial
no
puede
ser
revisada
por
ningún
motivo,
está
revestida
de
una
presunción
iuris
et
de
iure
de
legalidad.
Aquí
radican
los
diferentes
efectos
que
tienen
la
cosa
juzgada
de
la
sentencias
judiciales
y
la
firmeza
de
los
actos
administrativos.
La
Administración
pública
carece,
en
consecuencia,
de
potestad
jurisdiccional,
sus
actos
son
manifestación
de
una
potestad
administrativa
y
no
judicial
sujetos
siempre
a
la
legalidad
bajo
control
judicial.
Ahora
bien,
en
contra
de
este
sometimiento
pleno
al
control
jurisdiccional
podría
señalarse
lo
siguiente:
1)
la
existencia
en
otros
ordenamientos
de
un
sistema
distinto
a
la
jurisdicción
contencioso
administrativa
judicial:
el
régime
administratif
en
Francia,
en
donde
el
control
es
realizado
por
el
Consejo
de
Estado
y
los
Tribunales
administrativos,
organismos
que
no
pertenecen
al
Poder
Judicial.
En
realidad,
sin
embargo,
aun
siendo
cierto
que
no
pertenecen
estructuralmente
a
él,
la
función
que
realizan
tiene
el
mismo
valor
y
consecuencias
que
el
control
realizado
mediante
la
jurisdicción
contencioso
administrativa.
Distinto
es
el
caso
del
sistema
anglosajón,
en
el
que
el
control
es
realizado
por
los
órganos
ordinarios
del
Poder
jurisdicional.
Se
trata,
sencillamente,
de
técnicas
diferentes.
Lo
importante
para
el
régimen
administrativo
es
el
control
jurisdiccional
de
la
sumisión
de
la
Administración
a
la
legalidad
por
parte
de
órganos
«de
tipo
judicial»,
es
decir,
con
su
independencia
y
su
potestad:
sean
del
Poder
Judicial
o
sean
de
hecho
análogos
(como
en
Francia)
o
sea,
incluso
para
algunas
materias,
un
Tribunal
como
el
Constitucional,
en
única
instancia
o
en
última
instancia.
2)
la
existencia,
en
el
ordenamiento
peruano,
de
superposición
entre
la
jurisdicción
ordinaria
y
la
constitucional
cuando
la
actuación
de
la
Administración
pública
afecte
derechos
constitucionales57,
superposición
que
está
justificada,
al
tratarse
de
materias
constitucionales
y
no
significar
una
exclusión
del
Poder
Judicial
en
el
control
de
esas
materias;
y,
finalmente;
3)
La
atribución
al
Tribunal
Constitucional
de
la
solución
de
los
conflictos
de
competencia
y
atribuciones
que
se
produzca
entre
el
Poder
Ejecutivo,
gobiernos
regionales
y
locales
y
órganos
constitucionales,
y
que
también
debe
verse
como
normal,
por
tratarse
de
materias
que
corresponden
a
la
Constitución.
Por
su
parte,
el
Poder
Judicial
lleva
a
cabo
actividad
materialmente
administrativa
—la
jurisdicción
voluntaria—
y
algunos
de
los
órganos
de
su
ámbito
también
realizan
función
propiamente
administrativa
en
materias
de
personal,
contratos,
bienes
y
en
ejercicio
de
la
potestad
reglamentaria
que
le
confiere
el
ordenamiento58.
El
planteamiento
que
debemos
57
Cfr.
artículos
4,
5.2,
5.4,
18,
19,
45
y
46
del
Código
Procesal
Constitucional,
promulgado
por
Ley
N°
28237
de
31/05/2004.
58
La
LOPJ
encarga
esas
funciones
al
Consejo
de
Gobierno
del
Poder
Judicial,
por
ejemplo:
82.2.
«Aprobar
el
Proyecto
de
Presupuesto
del
Poder
Judicial,
propuesto
por
la
Gerencia
General,
y
ejecutarlo
una
vez
sancionado
legalmente»;
82.5.
«Resolver
en
última
instancia
las
reclamaciones
contra
los
acuerdos
y
resoluciones
de
los
Consejos
de
Gobierno
de
los
Distritos
Judiciales»;
82.9.
«Absolver
las
consultas
de
carácter
administrativo
que
formulen
las
Salas
Plenas
de
los
Distritos
Judiciales»;
82.10.
«Resolver
en
primera
instancia
las
medidas
de
separación
o
destitución
propuestas
por
la
Oficina
de
Control
Interno
del
Poder
Judicial
contra
los
magistrados,
salvo
lo
dispuesto
en
el
artículo
80,
inciso
15)»;
82.11.
«Resolver
en
última
instancia
las
medidas
de
apercibimiento,
multa
y
suspensión,
impuestos
por
la
Oficina
de
Control
Interno,
contra
los
magistrados
y,
en
su
caso,
todas
las
dictadas
contra
los
demás
funcionarios
y
servidores
del
Poder
Judicial.
En
el
ejercicio
de
esta
atribución,
al
igual
que
en
el
inciso
anterior,
no
interviene
el
Vocal
de
la
Oficina
de
Control
Interno,
siendo
reemplazado
por
el
llamado
por
ley»;
82.12.
«Resolver,
conforme
a
su
Reglamento,
los
asuntos
relativos
a
traslados
de
magistrados,
funcionarios
y
hacer
es
el
mismo
que
hemos
realizado
hasta
ahora.
La
jurisdicción
voluntaria,
aunque
materialmente
sea
una
actividad
administrativa,
al
provenir
de
una
organización
con
poder
público
en
ejercicio
de
una
potestad
judicial,
es
expresión
de
una
función
judicial
y
no
administrativa
y
está
regulada
por
el
Derecho
procesal
y
no
por
el
administrativo.
Por
el
contrario,
los
actos
sobre
bienes,
contratos
y
en
ejercicio
de
la
potestad
reglamentaria
que
también
implican
claramente
el
ejercicio
de
una
función
administrativa
dotada
de
las
características
propias
de
esa
función,
realmente
no
se
atribuyen
a
órganos
del
Poder
Judicial,
o
de
la
Justicia
sino
a
una
organización
de
apoyo
al
Poder
Judicial
dotada
de
unos
órganos
que
se
ocupan
de
proveer
y
administrar
los
medios
personales
y
materiales
necesarios
para
el
ejercicio
de
la
actividad
típica
que
el
Poder
Judicial
tiene
encomendada.
Estos
órganos,
se
constituyen,
por
tanto,
en
Administración
pública:
la
Administración
pública
de
apoyo
al
Poder
Judicial.
Aunque,
insistimos,
entre
estos
órganos
pueda
darse
coincidencia
personal
en
sus
miembros
con
los
integrantes
de
órganos
judiciales.
Podemos
concluir,
que
aunque
la
Administración
pública
desarrolla
actividad
materialmente
jurisdiccional59,
ésta
no
es
expresión
de
potestad
judicial.
No
tiene,
por
tanto,
potestad
propiamente
jurisdiccional,
pues
sus
actos
son
realizados
en
virtud
de
una
potestad
administrativa
que
se
encuentra
revestida
de
una
presunción
iuris
tantum
de
legalidad,
a
diferencia
de
la
presunción
iuris
et
de
iure
de
legalidad
de
la
que
están
dotados
los
actos
realizados
en
virtud
de
una
potestad
judicial.
El
Poder
Judicial,
por
su
parte,
desarrolla
actividad
materialmente
administrativa,
pero
ésta
es
expresión
de
su
propia
potestad
judicial
en
el
ejercicio
de
las
potestades
jurisdiccionales
que
tiene
confiada.
Determinados
órganos
al
servicio
de
este
Poder
realizan
función
administrativa
propiamente
tal,
y
forman
una
organización
de
Administración
pública
con
potestades
administrativas
y,
en
consecuencia,
su
actividad
está
sometida
plenamente
al
Derecho
administrativo.
Y,
al
igual
que
lo
afirmamos
para
el
Poder
Legislativo,
es
una
incongruencia
la
que
expresa
el
inciso
3
del
artículo
I
LPAG:
«La
presente
Ley
será
de
aplicación
para
todas
las
entidades
de
la
Administración
Pública.
Para
los
fines
de
la
presente
Ley,
se
entenderá
por
‘entidad’
o
‘entidades’
de
la
Administración
Pública:
3.
El
Poder
Judicial»,
pues
las
normas
administrativas
no
se
aplican
al
Poder
Judicial,
sino
a
los
órganos
de
apoyo
a
este
Poder
que
el
ordenamiento
determina,
y
que
constituyen,
por
tanto,
otra
Administración
pública
en
el
seno
del
Estado.
No
debe,
pues,
haber
confusión
entre
ambos
poderes.
Si
examinamos
la
organización
y
la
característica
jurídico-‐formal
de
su
actuación
podemos
diferenciar
nítidamente
la
presencia
de
uno
u
otro.
Y
es
que
«administrar,
en
sentido
jurídico-‐público
estricto,
no
es
hoy,
además,
un
tipo
de
actuación
definible
desde
un
punto
de
vista
demás
servidores
del
Poder
Judicial»;
82.15.
«Designar
al
Gerente
General
del
Poder
Judicial,
al
Director
del
Centro
de
Investigaciones
Judiciales
y
a
los
demás
funcionarios
que
señale
la
ley
y
los
reglamentos»;
82.16.
«Nombrar
y
designar
a
los
empleados
de
la
Corte
Suprema;
de
la
Dirección
de
Administración
del
Poder
Judicial;
de
los
Organos
de
Apoyo;
de
la
Oficina
de
Control
Interno
del
Poder
Judicial
y
de
personal
de
confianza
y
auxiliar
de
los
Vocales
Supremos;
en
este
último
caso,
a
su
propuesta»;
82.21.
«Asegurar
la
progresiva
habilitación
y
adecuación
de
locales
judiciales
a
nivel
nacional,
en
los
cuales
funcionen
los
órganos
jurisdiccionales
con
su
respectivo
personal
auxiliar»;
82.22.
«Velar
por
la
conservación
y
el
mantenimiento
de
los
locales
judiciales,
sus
servicios
públicos
y
demás
condiciones
que
garanticen
el
buen
servicio
judicial»;
82.27.
«Asegurar
el
pago
íntegro
de
las
remuneraciones
de
los
magistrados
y
demás
servidores
del
Poder
Judicial,
según
lo
establecido
en
esta
Ley».
59
Esto
que
decimos,
además,
debe
ser
entendido
con
restricciones,
porque
la
Administración
pública
no
cumple
el
primer
requisito
que
es
la
independencia,
es
siempre
juez
y
parte.
meramente
material,
sino
que
tiene
una
significación
eminentemente
jurídico-‐formal,
que
vincula
con
nexo
inescindible
la
naturaleza
de
la
acción
y
la
del
sujeto
o
centro
de
actuación»60.
En
resumen,
como
señala
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ,
la
Administración
pública
es
una
organización
con
poder
público
sometida
a
control
judicial
y
sin
potestad
jurisdiccional
propiamente
dicha.
De
todo
lo
que
hemos
afirmado,
se
deduce
que
hay
pluralidad
de
Administraciones
públicas
y
la
Administración
pública
es
una
organización
con
Poder
público
que
actúa
con
potestad
administrativa,
potestad
que
se
caracteriza
por
su
sometimiento
a
la
ley
y
al
control
judicial
aunque
esté
dotada
de
una
presunción
iuris
tantum
de
legalidad.
Sin
perjuicio
de
que,
la
actividad
realizada
en
ejercicio
de
una
potestad
administrativa
pueda
manifestarse
en
actividades
materialmente
legislativas
o
judiciales
pero
que
no
son
propiamente
tales,
pues
son
propias
de
la
potestad
administrativa.
*
*
*
60
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ,
J.
L.,
“Dos
sentencias...”,
cit.,
p.
228.
61
Por
todos
los
que
sustentan
esta
teoría
se
puede
ver
GARCÍA
DE
ENTERRÍA,
E.
y
FERNÁNDEZ,
T.
R.,
Curso
de...,
vol
I,
8ª
Ed.,
Civitas.
Madrid,
1998,
pp.
30
y
ss.
También,
aunque
ciertamente
con
mucha
mayor
elaboración
GARRIDO
FALLA,
F.,
Tratado
de
Derecho
administrativo,
V.
I,
12ª
Ed.,
Tecnos,
Madrid,
1994,
pp.
51
y
ss.
62
Ibidem.
63
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ,
J.
L.,
“Gobierno
y
Administración...”,
op.
cit.
p.
322.
64
Ibidem,
p.
324.
La
Administración
pública
no
es
única,
es
una
realidad
plural,
debe
su
organización
al
ordenamiento
jurídico
y
su
actividad
está
informada
completamente
por
el
principio
de
legalidad.
Por
ello
reviste
especial
importancia
una
clasificación
que
permita
identificar
sus
características
comunes,
diferenciarlas,
reconocerlas
y
atribuirles
un
determinado
regimen
jurídico
específico.
Si,
además,
a
lo
anterior
se
une
la
creciente
intervención
estatal
en
múltiples
campos
de
la
vida
social
y
económica,
y
el
fenómeno
de
la
huida
del
Derecho
administrativo,
las
técnicas
de
intervención
se
multiplican
y
también
la
diversidad
de
capacidades
de
cada
una
de
las
Administraciones
públicas.
Por
todo
ello,
la
propia
seguridad
jurídica
hace
necesario
deslindar
y
agrupar
las
Administraciones
según
características
comunes.
Seguiremos
un
triple
criterio
para
clasificar
a
las
Administraciones
públicas:
en
primer
lugar,
por
la
generalidad
o
especialidad
de
las
funciones
que
tiene
atribuidas
distinguiremos
entre
Administraciones
generales
y
especiales.
Ambas,
a
su
vez,
pueden
clasificarse
por
la
naturaleza
de
su
estructura
y
hablaremos
de
Administraciones
institucionales
y
corporativas
y,
finalmente
en
las
institucionales
distinguiremos
entre
aquéllas
que
están
personificadas
y
las
no
personificadas.
A.
GENERALES
Las
Administraciones
públicas
generales
tienen
asignadas
sobre
el
territorio
en
el
que
se
asientan
todas
las
funciones
necesarias
para
cumplir
su
finalidad.
Son
territoriales
o
pertenecen
a
un
ente
territorial.
El
ejercicio
de
sus
funciones
alcanza
a
todas
aquellas
personas
que,
con
independencia
de
sus
posibles
condiciones
especiales,
se
asientan
sobre
el
territorio.
Son
Administraciones
públicas
de
supremacía
general,
pues
los
destinatarios
de
su
actividad
lo
son
por
el
mero
hecho
de
ser
ciudadanos
o
transeúntes,
no
necesitan
reunir
ninguna
condición
especial
para
encontrarse
sometidos
a
ella.
Pueden
o
no
tener
personalidad
jurídica
propia.
En
nuestro
ordenamiento
no
hay
ninguna
Administración
general
personificada.
Son
siempre
Administraciones
públicas
institucionales,
es
decir,
«fundadas»
(organizadas)
por
una
persona
jurídica
superior
de
la
que
forman
parte
y
las
dota
de
los
medios
personales
y
materiales
para
desarrollar
su
función
(universitas
rerum),
y
a
la
que,
finalmente,
imputan
su
actuación.
Son
la
Administración
Gubernativa
estatal,
las
Administraciones
públicas
Regionales
y
las
Administraciones
públicas
Locales.
B.
ESPECIALES
Son
Administraciones
públicas
especiales
las
que
sólo
tienen
atribuidas
funciones
específicas
sobre
un
determinado
sector
de
actuación.
Pueden
tener
supremacía
general
sobre
todos
los
ciudadanos
o
supremacía
especial
sobre
aquéllos
a
los
que
alcanza
su
actuación
por
encontrarse
en
determinadas
condiciones
de
sujección.
Se
pueden
subdividir
en
Administraciones
institucionales
y
corporativas
sectoriales.
1.
Institucionales
Las
Administraciones
públicas
institucionales
son
creadas
por
una
persona
jurídica
superior
o
por
una
Administración,
personificada
o
no,
con
la
finalidad
de
gestionar
un
determinado
interés
o
conjunto
de
intereses
públicos.
«Están
constituidas
por
una
universitas
rerum,
esto
es,
por
un
conjunto
de
medios
adscritos
a
un
fin,
de
conformidad
con
65
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ,
J.L.,
Introducción...,
cit.,
p.
79.
66
El
calificar
a
una
institución
como
autónoma,
en
principio,
no
dice
gran
cosa
pues
el
contenido
de
este
concepto
es
esencialmente
variable
y
se
concreta
en
cada
caso
por
medio
de
las
disposiciones
normativas.
67
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ,
J.
L.,
Introducción...,
cit.,
p.
115.
Son
manifestación
del
uso
de
la
técnica
de
descentralización,
pero
encierran
en
sí
un
fenómeno
complejo
en
el
que
con
una
base
común,
personalidad
jurídica
y
cierta
autonomía,
los
fines,
medios,
dependencias
y
sujección
al
Derecho
público
pueden
ser
muy
diversos.
Son
creadas
para
gestionar
una
actividad
propia
de
la
Administración
pública
de
la
que
dependen,
de
ahí
que
se
les
denomine
instrumentales.
En
el
ordenamiento
peruano
pertenecen
a
esta
clasificación
los
denominados
organismos
públicos
descentralizados68
y
las
empresas
públicas
con
forma
pública69
creados
por
la
Administración
Gubernativa
estatal.
Además,
pertenecen
a
esta
clasificación
los
organismos
que
crean
otras
Administraciones
públicas
como,
por
ejemplo,
la
Local.
En
nuestro
ordenamiento
son
más
de
sesenta
los
entes
creados
por
la
Administración
gubernativa
estatal.
Los
ejemplos,
por
tanto,
son
numerosos.
Así,
sin
ánimo
de
ser
exaustivos
tenemos:
del
Ministerio
de
la
Presidencia
del
Consejo
de
Ministros
depende
el
Consejo
Superior
de
Contrataciones
y
Adquisiciones
del
Estado
(CONSUCODE),
el
Instituto
Nacional
de
Desarrollo
(INADE)
y
el
Organismo
Supervisor
de
Inversión
Privada
en
Telecomunicaciones
(OSIPTEL),
entre
otros.
Del
Ministerio
de
la
Presidencia,
el
Instituto
Nacional
de
Infraestructura
Educativa
y
de
Salud
(INFES),
entre
otros.
Del
Ministerio
de
Economia
y
Finanzas,
la
Comisión
Nacional
Supervisora
de
Empresas
y
Valores
(CONASEV),
la
Oficina
de
Normalización
Previsional
(ONP),
entre
otros.
Del
Ministerio
de
Agricultura,
la
Comisión
Nacional
de
Camélidos
Sudamericanos
(CONACS),
entre
otros.
Del
Ministerio
de
Defensa,
la
Comisión
Nacional
de
Investigación
y
Desarrollo
Aeroespacial
(CONIDA),
entre
otros.
Del
Ministerio
de
Educacion,
la
Biblioteca
Nacional
del
Perú,
entre
otros.
Del
Ministerios
de
Energia
y
Minas,
el
Instituto
Nacional
de
Concesiones
y
Catastro
Minero
(INACC),
entre
otros.
Del
Ministerio
de
Industria,
Turismo
y
Negociaciones
Comerciales
Internacionales,
el
Centro
Nacional
de
Formación
en
Turismo
(CENFOTUR),
entre
otros.
Del
Ministerio
de
Justicia,
el
Archivo
General
de
la
Nación
(AGN),
entre
otros.
Del
Ministerio
de
Pesquería,
el
Instituto
del
Mar
del
Perú
(IMARPE),
entre
otros.
Del
Ministerio
de
Promocion
de
la
Mujer,
el
Consejo
Nacional
de
Integración
de
la
Persona
con
Discapacidad
(CONADIS),
entre
otros.
Del
Ministerio
de
Salud,
la
Escuela
Nacional
de
Salud
Pública
(ENSAP),
entre
otros.
Del
Ministerio
de
Trabajo
y
Promocion
Social,
el
Seguro
Social
de
Salud
(ESSALUD).
Y,
finalmente,
del
Ministerio
de
Transportes,
Comunicaciones,
Vivienda
y
Construccion,
el
Instituto
Nacional
de
Desarrollo
Urbano
(INADUR).
Se
podría
calificar
también
como
Administración
institucional
instrumental
el
Consejo
Nacional
para
la
Autorización
de
Funcionamiento
de
Universidades
(CONAFU),
que
68
También
son
denominadas
instituciones
públicas
descentralizadas,
organismos
dependientes
e,
incluso
organismos
descentralizados
autónomos,
todas
esas
expresiones,
significan
lo
mismo:
la
presencia
de
una
Administración
pública
descentralizada
que
tiene
atribuida
personería
jurídica
de
derecho
público
interno
con
el
fin
de
ejercer
una
función
administrativa
específica,
dependiente
de
la
Administración
pública
creadora
y
a
quienes
se
dota
de
una
cierta
autonomía.
Por
ejemplo,
al
Cuerpo
General
de
Bomberos
se
le
atribuye
personería
jurídica
de
derecho
público
interno
(cfr.
artículo
1
de
la
Ley
n°
27063).
El
FONCODES
(Fondo
Nacional
de
Compensación
y
Desarrollo
Social)
es
denominado
Institución
Pública
Descentralizada
(cfr.
artículo
1
del
D.
Leg.
n°
657
de
15-‐08-‐91
que
crea
el
Fondo
Nacional
de
Compensacion
y
Desarrollo
Social
FONCODES)
y
también
se
le
denomina
Organismo
Descentralizado
Autónomo
(cfr.
artículo
1
de
la
Ley
n°
26157
de
30-‐01-‐92
Ley
del
FONCODES).
Organismo
dependiente
es
como
denomina
al
INDECOPI
su
ley
de
creación
de
24-‐11-‐92,
(cfr.
artículo
1
D.
L.
n°
25868)
y
también
se
le
denomina
organismo
público
descentralizado
por
el
artículo
1
de
su
reglamento
(cfr.
D.
S.
n°.
025-‐
93-‐ITINCI).
Por
su
parte,
el
artículo
10
de
la
Ley
n°
26366
de
16-‐10-‐94
que
crea
la
Superintendencia
Nacional
de
los
Registros
Públicos
(SUNARP)
la
denomina
organismo
descentralizado
autónomo.
Finalmente,
aunque
la
ley
no
atribuyera
expresamente
personería
jurídico
pública
interna
a
alguno
de
estos
entes,
hay
que
considerar
que
la
tienen
atribuida
pues
no
otra
cosa
se
desprende
de
la
calificación
como
descentralizado,
pues
si
no
serían
órganos
desconcentrados.
Los
órganos
públicos
desconcentrados
son
un
fenómeno
distinto,
manifestación
de
la
utilización
de
la
técnica
de
la
desconcentración,
así
por
ejemplo,
la
Oficina
Registral
de
Lima
y
Callao
y
las
demás
oficinas
registrales
(cfr.
artículo
4
Ley
n°
26366).
69
Empresa
pública
con
forma
pública
es
el
Banco
de
la
Nación
(cfr.
D.S.
n°
07-‐94-‐EF,
Estatuto
del
Banco
de
la
Nación
de
29/01/94).
sería
instrumental
de
la
Asamblea
Nacional
de
Rectores,
aunque
ciertamente
con
una
amplia
autonomía70.
También
podríamos
denominar
así
a
la
Oficina
de
Procesos
Electorales
(ONPE)
y
el
Registro
Nacional
de
Identificación
y
Estado
Civil
(RENIEC)
respecto
del
Jurado
Nacional
de
Elecciones,
aunque
ciertamente
tienen
peculiaridades
que
las
hace
dificilmente
clasificables
y
que
les
otorga
una
amplia
autonomía
de
éste,
pues
sólo
tiene
obligación
de
coordinar
(artículo
177
CP)
y,
lo
que
parece
más
importante,
los
Jefes
de
estas
organizaciones
son
elegidos
por
el
Consejo
Nacional
de
la
Magistratura
por
un
período
renovable
de
cuatro
años
y
pueden
ser
removidos
por
él
(artículos
182
y
183
CP)71.
Finalmente
también
crean
este
tipo
de
entes
las
Administraciones
locales.
iii)
Representativas
No
son
corporaciones,
es
decir
su
estructura
no
está
determinada
por
el
conjunto
de
personas
que
la
forman,
pues
son
organizaciones
de
estructura
institucional,
son
«fundadas»
por
el
Estado72.
Están
constituidas
por
una
universitas
rerum
pero,
por
otro
lado,
se
«configuran
alrededor
de
unos
intereses
colectivos
a
los
que
se
reconoce,
a
través
de
la
conformación
de
sus
órganos
rectores,
una
cierta
sustantividad,
con
lo
que
se
aproximan
a
la
noción
de
corporaciones»73.
Tienen,
por
tanto,
un
grado
muy
alto,
se
podría
decir
que
máximo,
de
autonomía
respecto
de
la
Administración
Gubernativa
Estatal
que
se
expresa
en
el
modo
de
elección
de
sus
autoridades,
en
la
que
participan
repesentantes
de
sus
miembros
y
en
los
modos
de
gestión74.
El
control
que
el
Estado
realiza
sobre
su
actividad
es
negativo,
limitándose
«a
evitar
que
la
entidad
lesione
intereses
generales»75.
70
Ver
los
artículos
1:
«Créase
el
Consejo
Nacional
para
la
Autorización
de
Funcionamiento
de
Universidades
(CONAFU)
como
órgano
autónomo
de
la
Asamblea
Nacional
de
Rectores,...»
y
artículo
3:
«El
CONAFU
está
integrado
por
cinco
ex
rectores...
elegidos
entre
los
candidatos
propuestos
por
las
universidades
institucionalizadas.
Tres
de
ellos
son
elegidos
por
las
universidades
públicas
y
los
dos
restantes
por
las
universidades
privadas.....
El
mandato
de
los
miembros
de
CONAFU
es
de
cinco
años....
En
caso
de
vacancia,
la
Asamblea
Nacional
de
Rectores
convoca
al
proceso
electoral
respectivo...».
71
La
ONPE
es
«...
un
organismo
autónomo
que
cuenta
con
personería
jurídica
de
derecho
público
interno...»
(cfr.
artículo1,
de
la
Ley
n°
26487
de
21-‐06-‐95
Ley
Orgánica
de
la
Oficina
Nacional
de
Procesos
Electorales).
Las
funciones
que
tiene
encomendadas
son:
«organizar
todos
los
procesos
electorales,
de
referéndum
y
los
de
otros
tipos
de
consulta
popular,
incluido
su
presupuesto,
así
como
la
elaboración
y
el
diseño
de
la
cédula
de
sufragio.
Le
corresponde
asimismo
la
entrega
de
actas
y
demás
material
necesario
por
los
escrutinios
y
la
difusión
de
sus
resultados.
Brinda
información
permanente
sobre
el
cómputo
desde
el
inicio
del
escrutinio
en
las
mesas
de
sufragio»,
(cfr.
artículo
182
CP).
El
RENIEC,
por
su
parte
es,
«...
un
organismo
autónomo
que
cuenta
con
personería
jurídica
de
derecho
público
interno...»
(cfr.
el
artículo
1
de
la
Ley
n°
26497),
y
son
sus
funciones
«la
inscripción
de
los
nacimientos,
matrimonios,
divorcios,
defunciones
y
otros
actos
que
modifican
el
estado
civil.
Emite
las
constancias
correspondientes.
Prepara
y
mantiene
actualizado
el
padrón
electoral.
Proporciona
al
Jurado
Nacional
de
Elecciones
y
a
la
Oficina
Nacional
de
Procesos
Electorales
la
información
necesaria
para
el
cumplimiento
de
sus
funciones.
Mantiene
el
registro
de
identificación
de
los
ciudadanos
y
emite
los
documentos
que
acreditan
su
identidad»
(cfr.
artículo
183
CP).
En
el
ordenamiento
español,
el
Registro
civil,
es
la
típica
función
«materialmente
administrativa»,
que
corresponde
al
Poder
Judicial,
cfr.
art.
2.2
de
su
Ley
Orgánica.
72
Cfr.
el
artículo
6
de
la
Ley
n°
23733,
Ley
Universitaria
(LU):
«Las
Universidades
son
públicas
o
privadas,
según
se
creen
por
iniciativa
del
Estado
o
de
particulares.
Las
primeras
son
personas
jurídicas
de
derecho
público
interno...».
73
Cfr.
MAGIDE
HERRERO,
M.,
Límites...,
cit.,
p.
56.
En
este
sentido
el
artículo
1
LU:
«Las
Universidades
están
integradas
por
profesores,
estudiantes
y
graduados.
Se
dedican
al
estudio,
la
investigación,
la
educación
y
la
difusión
del
saber
y
la
cultura,
y
a
su
extensión
y
proyección
sociales.
Tienen
autonomía
académica,
normativa
y
administrativa
dentro
de
la
ley».
74
Cfr.,
entre
otros,
el
artículo
4
LU:
«La
autonomía
inherente
a
las
Universidades
se
ejerce
de
conformidad
con
la
Constitución
y
las
leyes
de
la
República
e
implica
los
derechos
siguientes:
a)
Aprobar
su
propio
Estatuto
y
gobernarse
de
acuerdo
con
él;
b)
Organizar
su
sistema
académico,
económico
y
administrativo;
c)
Administrar
sus
bienes
y
rentas,
elaborar
su
presupuesto
y
aplicar
sus
fondos
con
la
responsabilidad
que
impone
la
ley».
75
Cfr.
MAGIDE
HERRERO,
M.,
Límites...,
cit.,
p.
57.
Se
puede
ver
el
artículo
86
LU:
«Las
Universidades
públicas
están
sujetas
al
Sistema
Nacional
de
Control...
La
Asamblea
Nacional
de
Rectores
puede
ordenar
la
práctica
de
auditorías
destinadas
a
velar
por
el
recto
uso
de
los
recursos
de
las
Universidades.
Dentro
de
los
seis
meses
de
concluido
un
período
presupuestal,
las
Universidades
Públicas
rinden
cuenta
del
ejercicio
a
la
Contraloría
General,
informan
al
Congreso
y
publican
gratuitamente
en
el
Diario
Oficial
el
balance
respectivo».
iv)
Independientes
Las
Administraciones
públicas
independientes
son
«organizaciones
administrativas
de
carácter
institucional,
no
representativas,
que
desarrollan
funciones
propias
de
la
Administración
activa
y
que
están
configuradas
legalmente
de
forma
que
el
Gobierno
y
el
resto
de
la
Administración
gubernativa
carecen
de
las
facultades
de
dirección
que
configuran
típicamente
su
relación
con
la
Administración
Institucional
instrumental,
y
ello
con
la
finalidad
de
neutralizar
políticamente
una
actividad
integrada
en
la
órbita
del
Poder
Ejecutivo»76.
Para
lo
que
a
nosotros
nos
interesa
en
estos
momentos,
hemos
de
resaltar
entre
los
caracteres
configuradores
de
su
naturaleza,
por
un
lado,
el
ejercicio
de
funciones
propias
de
la
órbita
del
Poder
Ejecutivo
y,
por
otro,
cierto
grado
de
autonomía
con
la
finalidad
de
neutralizar
políticamente
su
actividad77.
Para
este
fin,
no
se
otorgan
al
Poder
Ejecutivo
los
medios
de
dirección
que
son
habituales
en
sus
relaciones
con
sus
entes
instrumentales,
excepción
que
deberá
ser
considerada
en
las
normas
de
creación
y
gestión
de
estas
organizaciones
independientes.
Entre
estos
medios
reviste
especial
importancia
la
imposibilidad
de
cesar
al
personal
directivo
de
estas
entidades.
Todas
ellas
tienen
otorgada
la
autonomía
por
la
Constitución
y
en
todos
los
casos
es
especialmente
característico
el
modo
de
elección
de
sus
órganos
de
gobierno.
Responden
a
esta
clasificación
las
organizaciones
que
componen
el
Jurado
Nacional
de
Elecciones,
el
Banco
Central
de
Reserva
en
el
ejercicio
de
sus
funciones
específicas
y
la
Superintendencia
de
Banca
y
Seguros.
2.
Corporativas
sectoriales
Las
Administraciones
públicas
corporativas,
en
general,
están
constituidas
por
una
universitas
personarum.
Son
dos
las
características
esenciales
de
las
Administraciones
corporativas:
1)
se
constituyen
por
un
conjunto
de
personas
que,
por
ese
mismo
hecho,
le
señalan
sus
fines,
sus
límites
y
concurren
a
su
sostenimiento
y
financiación;
y,
2)
su
dirección
está
encomendada
a
representantes
directos
del
conjunto
de
personas
que
forman
la
base
material
de
la
corporación.
Además,
las
Administraciones
corporativas
sectoriales
se
caracterizan
porque
el
conjunto
de
personas
que
la
componen
se
unen
en
virtud
de
una
actividad
sectorial
común,
ya
sea
profesional,
económica
o
social.
Esto
las
diferencia
de
las
Administraciones
públicas
teritoriales
en
las
que
la
universitas
personarum
se
une
en
virtud
de
un
territorio.
En
nuestro
ordenamiento
son
Administraciones
públicas
corporativas
los
Colegios
profesionales78.
76
Lo
que
afirmemos
sobre
estas
Administraciones
se
puede
ver
más
ampliamente
en
MAGIDE
HERRERO,
M.,
Límites...,
cit.,
en
especial
pp.
33-‐
136,
con
quien
coincidimos
plenamente
y
a
quien
pertenece
la
definición
que
acabamos
de
sostener
que
se
encuentra
en
p.
33.
77
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ,
caracteriza
la
neutralización
política
como
la
«conveniencia
de
situar
algunas
Instituciones
públicas
al
margen
del
juego
de
las
mayorías
políticas
gobernantes
o
del
excesivo
predominio
de
intereses
de
partido
o
de
grupo,
garantizando
una
actuación
lo
más
neutral
o
imparcial,
profesional
y
estable
como
sea
posible»
(cfr.
Introducción...,
cit.,
p.
117).
78
En
nuestro
ordenamiento,
tanto
las
Cámaras
de
Comercio,
como
las
Juntas
y
Comités
de
regantes
y
las
Federaciones
Deportivas
no
son
Administraciones
públicas,
pues
están
constituidas
como
personas
jurídico-‐privadas.
Ciertamente,
las
Cámaras
de
Comercio
y
las
Federaciones
Deportivas
tienen
delegadas
algunas
funciones
públicas
determinadas,
o
son
sujetos
potenciales
de
delegación,
pero
en
este
caso
actuarán
como
Administración
pública
en
el
ejercicio
de
esa
potestad
delegada,
con
las
condiciones
que
ya
hemos
expresado
más
arriba.
Cfr.
Artículos
1,
2.e
y
2.g
del
Estatuto
de
la
Cámara
de
Comercio
de
Lima;
Artículos
59
y
60
del
D.
Leg.
n°
653,
Ley
de
Promoción
de
las
Inversiones
en
el
Sector
Agrario
de
07-‐01-‐91
y
Artículos
6
y
21
de
la
Ley
n°
27159,
Ley
General
del
Deporte
de
27-‐07-‐99,
el
artículo
21
de
esta
Ley,
denomina
a
las
Federaciones
cuando
ejercen
funciones
delegadas
«agentes
colaboradores
de
la
administración
pública»,
denominación
que
también
les
da
GARCÍA
DE
ENTERRÍA
y
FERNÁNDEZ,
en
Curso...,
I.,
p.
394,
aunque
es
un
caso
distinto
pues
en
el
ordenamiento
español
esas
instituciones
tienen
reconocida
la
personalidad
jurídico-‐pública.
79
MARTÍNEZ
LÓPEZ-‐MUÑIZ,
J.
L.,
Introducción...,
cit.,
pp.
64
y
ss.
80
Artículo
20
CP:
«Los
colegios
profesionales
son
instituciones
autónomas
con
personalidad
de
derecho
público.
La
ley
señala
los
casos
en
que
la
colegiación
es
obligatoria».
Cfr.
además,
artículo
286
del
TUO
LOPJ;
Artículos
1
y
2
de
la
Ley
n°
24993,
de
creación
del
Colegio
de
Sociólogos
del
Perú
de
21-‐01-‐89;
Artículos
1
y
2
de
la
Ley
n°
24291
de
creación
del
Colegio
Tecnológico
Médico
del
Perú
de
10-‐08-‐85;
Artículos
1
y
2
de
la
Ley
n°
24575
de
creación
del
Colegio
Profesional
de
Arqueólogos
del
Perú
de
28-‐11-‐86;
Artículos
1
y
2
de
la
Ley
n°
25189,
de
creación
del
Colegio
Profesional
de
Bibliotecólogos
del
Perú
de
19-‐I-‐90;
Artículos
1
y
2
de
la
Ley
n°
25231
de
creación
del
Colegio
Profesional
de
Profesores
del
Perú
de
08-‐06-‐90.
que
deben
atenerse
los
abogados
en
su
ejercicio
profesional.
De
manera
similar
las
leyes
de
creación
de
otros
colegios
profesionales
les
atribuyen
potestades
públicas
administrativas81.
En
consecuencia,
podemos
concluir
que
los
colegios
profesionales
en
el
ordenamiento
peruano
son
Administraciones
públicas
corporativas
sectoriales.
*
*
*
*
*
81
Se
puede
confrontar
también,
por
ejemplo,
los
artículos,
1,
2
y
5
de
la
Ley
n°
24291
de
creación
del
Colegio
Tecnológico
Médico
del
Perú
de
10-‐08-‐85.