1-A Análisis de La STC Exp 047-2004-AI-TC - Hugo Gómez

I
NOCIONES FUNDAMENTALES
PRIMERA LECCIÓN
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

I. INTRODUCCIÓN. II. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: VISIÓN DE LAS PRINCIPALES TEORÍAS: A. El
Estado persona jurídica interna. B. Breve visión de las teorías sobre la Administración pública: 1. Criterios
funcionales; 2. La concepción jurídico formal; 3. Criterio subjetivo: a) vertiente orgánica; b) Vertiente
personalista; 4. Concepciones mixtas. III. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA QUE SE ADOPTA: A. Su
consideración como organización con Poder público: 1. La Administración pública debe ser una organización;
2. La Administración pública es Poder público: a) Sobre las «personas jurídicas bajo el régimen privado»:
primeras consideraciones: i) La distinción entre función, gestión económica y servicio público; ii) La actividad
administrativa de personas jurídico-‐privadas de titularidad pública: empresas del Estado de Derecho privado y
empresas de economía mixta; iii) La actividad administrativa de personas jurídico-‐privadas de titularidad
privada; iv) Gestión de servicios públicos por concesión; v) Ejercicio de funciones administrativas por delegación.
b) La innecesariedad de la calificación como persona jurídica para ser Administración pública. B. Su actuación en
virtud de potestades administrativas: 1. La Administración pública y el Poder Legislativo; 2. La Administración
pública y Poder Judicial. IV. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. V. CLASES DE ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS EN EL PERÚ: A. Generales; B. Especiales: 1. Institucionales: a) Sin personalidad jurídica propia: i) De
apoyo a Poderes públicos principales distintos del Poder Ejecutivo; ii) Auxiliares. b) Con personalidad jurídica
propia: i) Auxiliares; ii) Instrumentales; iii) Representativas; iv) Independientes. 2. Corporativas sectoriales.
I. INTRODUCCIÓN1
Lo más sencillo que podemos decir de nuestra asignatura es que trata del Derecho
de la Administración. Es decir, el Derecho que regula la actividad, funciones, constitución,
etc. de la Administración. Pero esto no nos resuelve nada, pues inmediatamente nos surge el
primer problema: ¿y qué es la Administración? Si hablamos en general, el concepto de
Administración es muy amplio, pues se puede aplicar a organizaciones de muy distinta
naturaleza. Así, por ejemplo, el concepto alcanza tanto a organizaciones públicas ―en
general se denomina de esta manera a los Poderes y organizaciones del Estado―, como a
personas privadas: personas naturales (por ejemplo, el albacea que administra la herencia
del causante), o personas jurídicas (por ejemplo, la administración de una sociedad
anónima).
Por consiguiente, es necesario delimitar el campo de nuestro estudio. Sólo nos
interesa la Administración que conocemos como pública: Administración o administraciones
públicas, no así la administración o administraciones privadas. Nos interesan, por tanto,
aquéllas administraciones que están encuadradas en el sector público y que por esto tienen
una regulación jurídica especial. Quizá, la materia de cada una de esas administraciones sea
igual a la materia de las administraciones privadas, por ejemplo: constitución, organización,
funciones, contratos, etc., pero unas y otras poseen un régimen jurídico diferente. Esto se
comprueba desde el mismo nacimiento de esas personas así, por ejemplo: una empresa
pública en la que por su actividad no hay diferencia con una empresa privada, por su
nacimiento ―usualmente por un acto de voluntad de una organización pública de la que
1
Los profesores del curso han elaborado unas Notas al curso de Derecho administrativo peruano, notas que no tienen categoría de
apuntes ni, mucho menos, libro; son simplemente eso, notas. La finalidad de estas notas es facilitar el dictado de clases, la comprensión del
Esta nota, por ejemplo, está elaborada en base al libro Delimitación Jurídica de la Administración Pública en el Ordenamiento Peruano,
Palestra editores, Lima, 2010 cuyo autor es el profesor de la materia. Se han incluido algunas partes pero se ha quitado la mayoría de las
anotaciones con el fin de facilitar su lectura, aún así se han dejado algunas notas, las que se han considerado indispensables, por tratarse,
por ejemplo, de citas textuales o por servir para aclarar los temas que se exponen en el texto.
Antonio Abruña/Víctor Baca

Universidad de Piura. Facultad de Derecho
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depende― comprobamos su diversidad. Y así, en nuestro Ordenamiento si una organización
pública quiere crear una empresa necesitará una norma habilitante y seguir un
procedimiento específico: en este sentido el artículo 60 CP, por el que se exige ley expresa
para que el Estado, subsidiariamente, pueda realizar una actividad empresarial: “... sólo
autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial...”.
Por tanto, y en primer lugar, sólo nos interesa lo que denominamos Administración
o administraciones públicas.
Delimitado el objeto de nuestro estudio, debemos acotar aún más todavía nuestro
campo de trabajo, pues el estudio de una administración puede abordarse desde diferentes
puntos de vista: sociológico, económico, jurídico, político, técnico, etc. Pero al Derecho
administrativo sólo le interesa el estudio jurídico de lo que denominamos Administración
pública. Por tanto, en segundo lugar, el estudio de la Administración, en nuestro caso, debe
ser un estudio jurídico.
La siguiente pregunta que debemos responder es por qué es necesario estudiar la
Administración pública desde el punto de vista jurídico, y la respuesta es que necesitamos
conocer el sujeto para aplicarle un determinado régimen jurídico y no otro. Así, por ejemplo,
el régimen jurídico que se aplica a los actos provenientes del Poder Legislativo es distinto del
que se aplica al Poder Judicial.
Resueltos estos primeros problemas, nos surge una vez más la primera pregunta,
aunque en este caso más concreta: ¿qué es la Administración pública, objeto de estudio del
Derecho administrativo? La respuesta no es fácil, entronca con el nacimiento de esta
disciplina y ha evolucionado junto con el propio Derecho administrativo que la estudia y, en
definitiva, es el contenido de nuestra materia. Es por esto, que no se puede entender la
Administración pública actual sin conocer las diferentes respuestas que, a lo largo de la
existencia del Derecho administrativo, se han dado de ella.
* * *

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II. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: VISIÓN DE LAS PRINCIPALES TEORÍAS
A. EL ESTADO PERSONA JURÍDICA INTERNA

La Administración pública tal como hoy la conocemos nace con una clara
dependencia del principio de separación de poderes y, como consecuencia, de la
diferenciación de funciones entre esos mismos poderes. Aunque en el Antiguo Régimen
existieran algunas o las mismas funciones que actualmente ejerce la Administración, esas
funciones eran ejercidas en un régimen jurídico diferente. Sucintamente, como afirma
BOQUERA OLIVER, la diferencia «... radica en que la primera no está señoreada por la Ley, y la
segunda sí»2.
En segundo lugar, en nuestro Ordenamiento, el Estado ostenta personalidad
jurídica interna (cfr. artículos 43, 45, 77, 80, 145 y 162 CP; también 4, 6, 8, 9, 10 y 75 CP) y,
dentro de él, personificados o integrados con autonomía se inscriben orgánicamente otros
Poderes que participan del Poder del Estado.
Pero no todos los autores están de acuerdo en esta premisa. Autores de la talla y
del prestigio de GARCÍA DE ENTERRÍA y, en general, toda su escuela niegan la personalidad
jurídica interna del Estado y se la atribuyen a la Administración pública.
Esta cuestión no es menor, pues se plantean las siguientes preguntas:
a) ¿A quién se atribuye la actuación y consiguiente responsabilidad del Congreso,
del Poder Judicial y de los otros órganos constitucionales previstos en nuestra Constitución?
b) Además, la solución que se adopte influirá en el concepto de Administración
pública y de Derecho administrativo y, en consecuencia, del régimen jurídico de los actos de
la Administración pública y de otros órganos del Estado no encuadrados en la clásica
Administración pública.
Pues bien, los partidarios de la personalidad jurídica del Estado sostienen que
internamente, en sus relaciones con los ciudadanos, es el Estado quien tiene personalidad
jurídica. Es a él a quien se atribuye la actuación de los Poderes Constitucionales
institucionalizados como instrumentos de una comunidad política superior, soberana, que se
constituyen por ello como órganos del Estado: así el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el
Poder Ejecutivo y, si fuera el caso, otros Poderes que así prevea la Constitución, son órganos
del Estado.
Las razones que avalan esta postura son, en primer lugar, la misma construcción del
Estado de Derecho que tiene como fundamento unas bases «formales (supremacía de la ley,
separación de poderes, legalidad de la Administración) y materiales (respeto de los derechos
fundamentales del ciudadano)»3. En segundo lugar, en que, entre las diversas técnicas
aplicables, la atribución de la personalidad jurídica al Estado «es la única solución que no
plantea problemas prácticos»4; y, por último, en que se trata de una solución avalada por la
tradición.
2
BOQUERA OLIVER, J. M., “Criterio conceptual del Derecho administrativo”, RAP, n° 42, septiembre –diciembre 1963, p. 21.
3
LÓPEZ GUERRA, L., “Sobre la personalidad...”, cit., p. 2.
4
SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Principios..., I, cit., p. 372. Para GARRIDO FALLA, F., la atribución de personalidad jurídica al Estado no es sólo una
técnica es, sobre todo, reconocer que el Derecho público es fundamentalmente organización y, por tanto, «no puede hablarse ni de
pueblo, ni de derecho, sino dentro de un todo organizado» (cfr. “Reflexiones...”, cit., p. 14).

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Por el contrario, sus negadores, cuyo más claro exponente en la doctrina es, como
se ha dicho, GARCÍA DE ENTERRÍA, afirman que es la Administración pública quien posee
personalidad jurídica. El Parlamento, por su parte, es el órgano del pueblo y el Poder Judicial,
el juez, es un órgano del Derecho5. Sólo tiene sentido referirse al Estado para las relaciones
externas. En consecuencia el órgano relacional interno por excelencia es la Administración
pública y por ello se le atribuye personalidad jurídica.
En términos generales y salva esta posición introducida por GARCÍA DE ENTERRÍA, la
doctrina europea-‐continental así como la iberoamerica y sus ordenamientos, en general, no
plantean dudas sobre la personalidad jurídica del Estado.
5
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “El concepto de personalidad jurídica...”, cit., p. 200; también, GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T-‐R., Curso..., I, cit.,
pp. 29 y ss.

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B. BREVE VISIÓN DE LAS TEORÍAS SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El nacimiento del Estado moderno se fundamenta, desde el punto de vista estructural, en la
distinción de los tradicionales Poderes públicos y la atribución a cada uno de ellos de una
función específica: legislar, juzgar, administrar. En sus comienzos, y hasta el último tercio del
siglo XIX en el contexto francés y de otros países que siguieron sus pautas, eminentemente
centralistas (el Poder público se concentra prácticamente en el Estado), la Administración
pública se identifica generalmente con el Poder Ejecutivo. En consecuencia, la función
ejecutiva y la administrativa también se identifican. La identidad sujeto-‐función permite
conceptualizar con nitidez tanto a la Administración pública como a la función
administrativa: la primera se identifica con el Poder Ejecutivo, la segunda consiste en la
actividad desarrollada por ese sujeto. En correspondencia con este concepto subjetivo, sólo
al Poder Ejecutivo, a la Administración pública, se le aplica el peculiar régimen jurídico del
Derecho administrativo.
A partir del último tercio del siglo XIX la doctrina comienza a plantearse por diversas razones
que planteamos detenidamente más adelante (entre ellas, la descentralización o el
reconocimiento del autogobierno y de la autoadministración locales, que no habían dejado
de existir en los países germánicos y anglosajones) la falta de identificación entre Poder
Ejecutivo y función administrativa. A partir de ese momento se intenta determinar cuál es el
contenido de esa función que pueda caracterizar inmediatamente a la Administración
pública. Se produce, consiguientemente, una ruptura (al menos teórica) entre el sujeto y la
función: habrá Administración pública donde se encuentre presente la función con
independencia de quién sea el sujeto que la realice. El Derecho administrativo, por tanto,
será el correspondiente a esa función típica.
En la actualidad, el concepto de Administración pública está aún lejos de ser pacífico. Esta
realidad, obliga a preguntarse, en primer lugar, si tiene sentido plantearse un concepto de
Administración pública. La respuesta no puede ser otra que afirmativa, pues dependiendo de
cuál sea el concepto de Administración pública, su naturaleza jurídica, le aplicaremos o no
un régimen jurídico determinado a ciertos sujetos .
La doctrina, en su intento de determinar quién y bajo qué circunstancias puede ser
considerado Administración pública, ha pretendido identificar ésta atendiendo a diferentes
criterios que se pueden resumir en los siguientes: subjetivos, funcionales y mixtos. Pasamos
a examinarlos.
1. Criterios funcionales
Esta concepción de la Administración pública, en parte para salvar los problemas
que hemos mencionado, pretende definirla atendiendo a las funciones. Así, después de
distinguir tres funciones esenciales en el Estado, (legislativa, judicial y administrativa) se
esfuerza en delimitar qué sea esta función administrativa y procura definirla otorgándola un
contenido material: «la acción, o acción singular y concreta, o acción organizada, o acción de
conformación social, o gestión de los servicios públicos, o actuación bajo formas jurídicas
peculiares»6, o, «la concreción, la parcialidad y la subordinación»7; o una finalidad
determinada: interés público, misión; o, en fin, otorgarle a la función administrativa un
6
GARCÍA DE ENTERRÍA, E.-‐FERNÁNDEZ, T-‐R., Curso de..., V. I, cit. pp. 24-‐25.
7
BOQUERA OLIVER, J.M., Derecho..., cit., p. 58.

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contenido residual, es decir: el Poder Legislativo y el Poder Judicial tienen un contenido

positivo: legislar y juzgar, respectivamente y, todo lo que no se puede reducir a éstos, será
poder administrativo.
De esta manera, al no tener que ser, necesariamente, la Administración pública, un
complejo orgánico, podrán actuar sujetos al Régimen jurídico-‐administrativo, los órganos de
apoyo del Poder Judicial, del Poder Legislativo, otros Poderes públicos e, incluso, hasta los
particulares, siempre y cuando actúen funciones administrativas.
El gran problema de la concepción funcional de la Administración es la imposibilidad
de definir exactamente cuál debe ser el contenido material o la finalidad de la función
administrativa, pues todo Poder público (Legislativo, Judicial, Ejecutivo) persigue, por
ejemplo, en su actividad el interés público o ejerce una misión. Por otro lado al tratar de
definir así la función administrativa, no es posible solucionar la actividad paralegislativa
(reglamentos) y parajudicial (recursos) que sin lugar a dudas, realiza la Administración.
2. La concepción jurídico formal
Tiene mayor trascendencia, por su valor para identificar las funciones de los
diferentes poderes el criterio jurídico-‐formal. En el ámbito iberoamericano este criterio es
sostenido destacadamente por BOQUERA-‐OLIVER8.
Esta concepción parte del concepto de acto jurídico, pues lo que tiene
trascendencia en el Derecho son las consecuencias jurídicas de los actos. Es por medio de
actos jurídicos como se crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones, tanto en el
Derecho privado como en el Derecho público, pero con una diferencia esencial: el acto de
Derecho privado para producir consecuencias jurídicas necesita la aceptación del
destinatario del acto; mientras que, por el contrario, las consecuencias jurídicas de un acto
de Derecho público se imponen al destinatario independientemente de su voluntad9.
Distingue luego BOQUERA en el Derecho público los diferentes modos de imponerse
de cada uno de los actos correspondientes a las diferentes funciones estatales (legislativa,
judicial, política y administrativa): el acto legislativo se impone con la mayor fuerza pues solo
podrá ser anulado por el Tribunal Constitucional si éste interpreta que la ley en
cuestión, o una parte de ella, no se ajusta a alguna disposición constitucional; es la
ley constitucional la que otorga a la ley parlamentaria su fuerza, dotándola
precisamente de una presunción iuris tantum de constitucionalidad 10.
Por su parte, la ley —o, más bien la Constitución— otorga al acto procedente del
Poder Judicial (la sentencia) la calidad de cosa juzgada y por esto el acto judicial está dotado
de una presunción iuris et de iure de legalidad11.
Finalmente, el acto administrativo es el que posee menor fuerza de imponerse.
Puede ser destruido si se comprueba su inadecuación a la ley. Por esto, el acto
administrativo sólo está dotado de una presunción iuris tantum de legalidad. Su fuerza le
8
La exposición de la citada teoría se puede consultar en BOQUERA OLIVER, J. M., “Criterio conceptual...”, cit., y en Derecho..., cit., pp. 63-‐67.
9
Idem, pp. 124-‐125.
10
Idem, pp. 128-‐130 y Derecho..., cit., pp. 64-‐65. BOQUERA no lo expresa exactamente así, nosotros lo hacemos por orden pedagógico, para
ver con exactitud como lo expresa acudir a las referencias y a nuestro libro, pp. 53 y ss.
11
Idem, cfr. para verlo con exactitud.

7
viene de la ley, pero siempre y cuando se adecúe estrictamente a los límites y exigencias
impuestos por ésta12.
Nos encontraremos, por tanto, ante la presencia de una Administración pública
siempre que observemos la existencia de un acto dictado con potestad administrativa, es
decir, en ejercicio del poder público, unilateralmente dotado de una presunción iuris tantum
de legalidad, independientemente de su contenido material, aún si quien lo dicta fuese un
sujeto jurídico-‐privado que, en este caso, actuaría como sujeto de Derecho público.
3. Criterio subjetivo
La mayor parte de la doctrina actual considera imposible categorizar a la
Administración pública por medio de una función típica, lo que la ha llevado a adoptar
nuevamente criterios subjetivos, aunque completando el planteamiento inicial que
simplemente identificaba a la Administración con el Poder Ejecutivo. Ahora bien, aunque
coincidiendo en lo fundamental, también los autores discrepan al momento de
caracterizarlo. En la actualidad, son dos las vertientes principales que adopta este criterio:
orgánica y personalista:
a) vertiente orgánica
Para la concepción orgánica, la Administración pública es una serie de conjuntos
orgánicos: el Poder Ejecutivo, y otros órganos y sujetos personalizados dotados de poder
público, distintos de quienes gozan del estatuto de Poderes legislativos o judiciales o de
otros Poderes a los que la Constitución somete a un régimen jurídico distinto (Tribunal
Constitucional, por ejemplo).
Algunos de estos conjuntos orgánicos son instrumentales del propio Poder Ejecutivo
(por ejemplo Indecopi) o de otros conjuntos orgánicos y se les dota de personalidad jurídica
para el mejor desempeño de sus funciones.
Forman parte de esos conjuntos orgánicos, pero con autonomía mayor o menor
respecto del Poder Ejecutivo del Estado, los entes territoriales menores, como los regionales
y locales. Sólo a este conjunto de diversos conjuntos orgánicos se les aplica con propiedad el
Derecho administrativo13.
En consecuencia, para los partidarios de la vertiente orgánica, la Administración
pública es un conjunto orgánico, el Poder ejecutivo y los entes territoriales menores, que
realiza una actividad —en palabras de GARRIDO FALLA— no homogénea y que reúne a una
serie de entes y órganos.
Ahora bien, al estudiar la actividad de este Poder, se observa, por un lado que,
aparentemente, no toda su actividad es propiamente administrativa, y, por otro, que la
actividad de ésta, así conceptuada, no es la única actividad administrativa existente, de tal
manera que:
a) la Administración pública, no se puede identificar exclusivamente con el Poder
ejecutivo, «en cuanto poder directo o centralizado del Estado, ya que también parecían
formar parte de ella poderes o Entidades o Corporaciones menores como... los Municipios...
12
BOQUERA OLIVER, J. M., “Criterio conceptual...”, cit., pp. 136-‐139 y Derecho..., cit., pp. 66-‐67.
13
GARRIDO FALLA, F., Tratado..., I, cit., p. 39; “Reflexiones...”, cit. passim y ENTRENA CUESTA, R., Curso de Derecho administrativo, I/I, 13ª Ed.,
Tecnos, Madrid 1999, pp. 30 y ss.

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(que) no podían considerarse como simples piezas del aparato centralizado del Estado...
además, se destaca la importancia de la configuración de Instituciones o Corporaciones
públicas, que tampoco parecían considerarse en todo caso parte integrante de la estructura
del Poder ejecutivo del estado (en nuestro ordenamiento por ejemplo la Defensoría del
Pueblo o la Contraloría General de la República) ...»14.
b) hay actividad de relación con otros poderes constitucionales, con la consiguiente
distinción entre Gobierno y Administración; y, además, existen actividades que, en su
momento, dieron lugar a los llamados actos políticos o de gobierno.
c) alguna actividad que desarrollan otros Poderes públicos, como el Poder
legislativo o el judicial, no es propiamente la actividad que estos poderes tienen
encomendada, así, por ejemplo: toda la materia de funcionarios, contratos y en general toda
su actividad de apoyo. Actividad que es verdaderamente administrativa (formal y
materialmente) pero que, al no estar encuadrada dentro de una administración, no se la
puede configurar como administrativa. Al mismo tiempo, se observa también que la
Administración pública, además de las actividades administrativas, desempeña actividades
que la doctrina denomina «paralegislativas», (es el caso de los reglamentos), y
«parajudiciales» (la resolución de contenciosos).
d) en alguna de sus actividades, la Administración pública actúa sometida al
Derecho público, en otras al Derecho privado. ¿Cuál es el criterio para establecer en qué
casos debe someterse a una u otra jurisdicción?
Para solucionar estos problemas, los partidarios de esta teoría manifiestan:
La actividad materialmente «legislativa» o «judicial» que ejerce la Administración
pública se explica, «como competencias normales», a las que se les aplica, por tanto, el
Derecho administrativo y se diferencian por sus efectos y régimen de las funciones
propiamente legislativa o judicial, respectivamente. Por esta razón se califica el contenido de
la actividad administrativa como heterogénea (o no homogénea)15, que no tiene mayor
trascendencia que la de fundar algunas especificidades.
La actividad de relación con otros poderes se explica porque el Gobierno tendría
una doble faz, gubernativa y administrativa; a las manifestaciones jurídicas de la segunda se
les aplicará el Derecho administrativo y a las de la primera el derecho que corresponda
(constitucional, internacional, etc.).
En cuanto a determinada actividad que realizan el Poder Legislativo, el Poder
Judicial y algunos otros órganos constitucionales de reciente creación, como por ejemplo, el
Tribunal Constitucional, piénsese en las cuestiones de personal, contratación y régimen
patrimonial que aparentemente han de resolver cada uno de esos Poderes y a las que se
aplica el Derecho administrativo, en principio, y consecuentemente con la teoría subjetiva,
no serían actividad administrativa, pero se las califica de «mediales e instrumentales con
respecto a la función constitucional que les está atribuida» y se explica su sujeción al
14
Cfr. MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ, J. L., Proyecto docente y de investigación. cit., p. 32. (Pro manuscripto).
15
GARRIDO FALLA, F., Tratado..., I, cit., pp. 47 y ENTRENA CUESTA, R., Curso..., I/I, cit., pp. 31-‐32.

9
Derecho administrativo señalando, por ejemplo, que «el ámbito competencial de la

jurisdicción contencioso-‐administrativa y el del Derecho administrativo no coinciden»16.
Como vemos, definir a la Administración pública atendiendo simplemente a un
criterio subjetivo es insuficiente. Los correctivos que se deben aplicar a la misma, (doble faz
Gobierno-‐Administración; actuación materialmente administrativa y consiguiente
sometimiento al Derecho administrativo y control judicial, de esta actividad de otros
poderes del Estado, etc.), aunque resuelven en alguna manera los problemas enumerados,
en el fondo no dan razón, con exactitud, de lo que es la Administración pública y, es que: «El
que constituya un Poder público diferenciado, personificado o no, es ciertamente el primer
dato imprescindible, la conditio sine qua non, el requisito básico y esencial, pero no hace
más que situarnos en el género próximo al que pertenece la Administración: aún no nos da la
diferencia específica y distintiva de lo que sea la Administración»17.
b) Vertiente personalista
Esta tesis, encuadrada dentro de la concepción subjetiva de la Administración
pública, ha sido sustentada por el profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA. En síntesis, su visión
de la Administración pública, se concreta en señalar que: «Para el derecho administrativo la
Administración pública es una persona jurídica... La personificación de la Administración
pública es así dato primario y sine qua non del Derecho administrativo»18.
Para llegar a esta concepción, previamente ha desechado las concepciones
objetivas de la Administración pública; ha negado, la consideración del Estado como persona
jurídica interna al que se le atribuye, como tal persona jurídica, la actividad de los diversos
órganos que lo componen, pues estima que —al menos en España—, el Poder Legislativo es
un órgano del pueblo (y no del Estado), el Poder judicial es un órgano del Derecho (y no del
Estado) y el Poder ejecutivo (la Administración pública) una organización puesta al servicio
del pueblo que, justamente para realizar ese servicio, se personifica. Finalmente, concluye
afirmando que: «...la Administración Pública, aparece con una personalidad jurídica propia, y
para el Derecho Administrativo, al que está sometida, es, ante todo, un sujeto de relaciones
jurídicas. El dato primario ante el Derecho de la Administración Pública es este de su
personalidad jurídica, personalidad que es una nota que la comprende a ella sola como
organización y que deja fuera, como hemos tratado de subrayar, a los órganos legislativos y
judiciales»19.
Esta tesis que cuenta como principales seguidores a los propios discípulos del
profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, ha sido, en síntesis, criticada por reducir el Estado, en su
vertiente interna, a prácticamente la Administración pública, consecuencia, por otra parte,
de abandonar la tradicional consideración, en el derecho continental europeo, del Estado
16
GARRIDO FALLA, F., Tratado..., I, cit., p. 46. Es decir, la jurisdicción contencioso-‐administrativa —según la normativa general hoy, y las
correspondientes leyes especiales— conoce de los actos emanados de estos órganos constitucionales si se refieren a personal, contratos y
régimen patrimonial. Y ello, sin que proceda del complejo orgánico que es la Administración pública, al margen, en principio, del Derecho
Administrativo.
17
MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ, J.L., Introducción al..., cit. pp. 88-‐89.
18
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T-‐R., Curso..., I, cit., p. 30.
19
Ibidem, p. 29.

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como persona jurídica única por considerarlo con las propias palabras del Profesor GARCÍA DE
ENTERRÍA, como un: «supuesto ente místico transpersonal»20.
Bajo este aspecto se considera, en primer lugar, la Administración pública estatal
pero, junto con ella, se admiten las administraciones regionales y locales, así como otras de
carácter instrumental que dependen de ellas, todas personificadas. Hay, por tanto,
pluralidad de administraciones21, a las que se aplica el Derecho administrativo, y éste, por
aplicarse a unas determinadas personas jurídicas, es «un Derecho de naturaleza
estatutaria»22.
Como el criterio para identificar una actividad administrativa es su procedencia de
una Administración pública, no hay problema para considerar como administrativa la
actividad materialmente legislativa y judicial, siempre que emane de la Administración23.
Los actos que realizan otros órganos del Estado y que se pueden identificar como
correspondientes a la función administrativa, no serían actos «propiamente administrativos,
por cuanto no [son] imputables a la organización personificada»24 y su sujeción al Derecho
administrativo es solamente en cuanto a los efectos de garantizar a los posibles terceros
afectados25.
Finalmente distingue el Gobierno de la Administración pública, pues en aquél
concurre al propio tiempo su pertenencia a la Administración pública junto con la «condición
de comisionados del propietario del poder», por lo que además realiza funciones propias de
su naturaleza gubernativa no sujetas al Derecho administrativo26, aunque sea, no lo
olvidemos, el órgano supremo de la Administración.
El Estado, afirman los críticos, es uno y persona jurídica interna, y a él, por tanto, se
le atribuye las actuaciones de los otros órganos del mismo. Lo contrario, sólo genera más
problemas de lo que se trata de resolver. Lo cual no es óbice para que alguna, o muchas,
Administraciones públicas estén personificas, justamente porque la personificación es
solamente una técnica que utiliza el ordenamiento.
4. Concepciones mixtas
Hoy día es difícil encontrar una concepción de lo que es la Administración pública
que sea estrictamente subjetiva o funcional, como es el caso que ya hemos señalado de la
tesis jurídico-‐formal de BOQUERA. La mayoría de los autores ven en esto una imposibilidad. Es
por ello que a la hora de definirla conjugan en su concepión de la Administración pública
partes subjetivas (la Administración es un conjunto orgánico), con partes funcionales (que
actúa con concreción, por interés publico, que posee una misión, que su actuación tiene
unas características jurídico-‐formales precisas, etc.). Aún así, como ya se ha señalado
precedentemente, me parece que no es ocioso plantearse una definición de Administración
20
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.-‐FERNÁNDEZ, T-‐R., Curso..., V. I, cit., p. 28.
21
Ibidem, p. 38.
22
Ibidem, p. 42.
23
ESCRIBANO COLLADO, P. “¿Crisis...”, cit., p. 170.
24
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, T-‐R., Curso…, I, cit., p. 37.
25
Ibidem, p. 36-‐37.
26
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, T-‐R., Curso..., I, cit., p. 35.

11
pública porque es a ella, y sólo a ella a quien debe aplicarse el régimen jurídico
administrativo. Es decir, efectivamente, el Derecho administrativo es el derecho de la
Administración pública. Pero, sin lugar a dudas, lo que es necesario plantearse es qué es lo
que el Derecho interno peruano entiende por tal.
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III. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA QUE SE ADOPTA
En las páginas anteriores, al tratar de los diferentes criterios que la doctrina ha

utilizado para conceptuar a la Administración pública, hemos afirmado que es posible y
necesario categorizar a la Administración pública pues es sólo a ella a quien debe aplicarse el
régimen jurídico que el Ordenamiento prevé para esta organización: el Ordenamiento
jurídico administrativo, el Derecho administrativo.
Es el momento de dar nuestra concepción con los elementos que desarrollaremos a
continuación: en contra de lo que afirman los partidarios de posturas funcionalistas,
pensamos que la Administración pública debe ser necesariamente un tipo de organización
determinada, aunque debemos rescatar, por parecernos esencial para identificarla, el
concepto de potestad pública.
Nos adscribimos, por tanto, a una concepción de la Administración pública, que la
identifica como algo subjetivo, como determinado tipo de organización definida a su vez por
un elemento jurídico-‐formal. La Administración pública es, en consecuencia, una
organización del poder público que actúa con potestad administrativa27. Sin duda, por ser
poder público se le podrán aplicar otros elementos como el de su fin público, su servicio
objetivo a los intereses generales, la necesidad de su eficacia, etc., que son, en efecto,
aspectos predicables, de una u otra forma, de todos los poderes públicos.
Como veremos, tanto la Constitución como las normas legales confieren la
capacidad de ejercer potestades administrativas sólo a organizaciones con poder público. Es
decir que para identificar propiamente la naturaleza jurídica de la organización es necesario
valorar la vinculación entre ésta y la actividad para la que está capacitada jurídicamente;
entre naturaleza (desde una perspectiva jurídico-‐formal) de la organización y régimen
jurídico-‐formal de los actos.
Estas organizaciones son indistintamente, el Poder Ejecutivo, algunos órganos al
sevicio del Congreso (artículos 94 CP y 34 RC), o del Poder Judicial (artículos 143 CP, 81 y 82
LOPJ) y del Tribunal Constitucional (artículo 2 LOTC)28 y otras organizaciones constitucionales
(artículos 20, 82, 84, 87, 150, 151, 158, 161, 176, 178, 182, 183, 191 y 197 CP). Además, se
incluirían todos los entes que legalmente son autónomos, instrumentales o no,
independientes o dependientes de otras Administraciones públicas (cfr., por ejemplo,
artículo 1 del D. Leg. n° 1033 Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Proteccion de la Propiedad Intelectual-‐INDECOPI).
Por tanto, los entes jurídico-‐privados, de titularidad pública o privada, no son
Administraciones públicas, porque la forma es el primer criterio definidor o determinante de
la capacidad jurídica, aunque, por excepción, y previa habilitación legal, podrán ejercer por
delegación potestades administrativas, actuando entonces a ciertos efectos como
Administraciones públicas.
27
Aunque lo expresemos de diferente manera, en todo lo relativo al concepto de la Administración pública, seguimos a MARTÍNEZ LÓPEZ-‐
MUÑIZ, J. L., cfr., Introducción..., cit., pp. 83-‐108, “El concepto...”, cit., pp. 179-‐233 y “Dos sentencias...” cit., pp. 221-‐240.
28
Aunque decimos Poder Judicial, en realidad sería más preciso hablar de Administración del Poder Judicial, pues al Poder Judicial en
estricto sólo pertenecen los órganos jurisdiccionales, de cualquier manera esta denominación no se da en el texto constitucional. Lo mismo
se podría decir del Tribunal Constitucional. El Congreso, por el contrario, está conformado por el órgano del Poder Legislativo o Parlamento
y por otros órganos que conforman la Administración pública del mismo.

13
En consecuencia, las organizaciones que se constituyen como Administración

pública son tales porque, además de ostentar la capacidad de ejercer poder público, éste
tiene unas características jurídico-‐formales determinadas que lo diferencian de otros tipos
de poder: el poder administrativo se impone con una presunción iuris tantum de legalidad.
Este poder público administrativo se traduce en potestades administrativas cuyo
ejercicio se concreta en actos administrativos (en sentido amplio). Estos actos no son
homogéneos, pues pueden consistir tanto en actos, en sentido estricto, como en normas,
denominadas por esto administrativas, o en decisiones parajurisdiccionales resolutorias de
conflictos.
Ciertamente, algunos órganos administrativos ejercen por delegación otras
funciones no administrativas, pero en estos casos no actúan como Administración pública,
actúan como delegados del Poder delegante, es decir, actúan como el Poder delegante. Esto
ocurre principalmente con la Administración pública gubernativa estatal cuando, por
delegación constitucional o legislativa, dicta normas con rango de ley.
Por tanto, existe una pluralidad de Administraciones públicas. Las más
características carecen, en buena medida, de dependencia respecto de otras (en cuanto al
presupuesto, nombramientos de órganos directivos, controles de legalidad y oportunidad,
etc.): la denominada Administración pública gubernativa estatal, las Administraciones
públicas de apoyo a los Poderes del Estado, otras Administraciones públicas diseñadas por
nuestras normas constitucionales, y, las Administraciones públicas Regionales y Locales.
Además hay Administraciones públicas dependientes de otras Administraciones públicas
superiores: las Administraciones públicas instrumentales, que coinciden normalmente con la
llamada Administración pública institucional derivada de la descentralización funcional que
no política.
Cualquiera que sea la Administración pública sólo ejerce, como tal, función
administrativa. No legisla, aunque dicta normas, ni juzga, aunque expide resoluciones que
solucionan conflictos. Pasamos a examinar a continuación los elementos de esta definición.
A. SU CONSIDERACIÓN COMO ORGANIZACIÓN CON PODER PÚBLICO
1. La Administración pública debe ser una organización
La Administración pública, necesariamente debe estar constituida primeramente,
de alguna manera, como una organización. En otras palabras, es necesario un fundamento
subjetivo en que anclen sus funciones y les sirva de sustento.
Es ésta nuestra primera discrepancia con las teorías funcionales. El punto de
conflicto es la organización, y se prescinde de ella. Es cierto que la Administración pública se
puede analizar desde la organización que dicta el acto o desde el acto mismo, pero sólo en la
medida que sirve para su análisis, puesto que, entre otras razones, es «imprescindible a
cualesquiera órganos u organizaciones, para su misma existencia, la asignación de unas
funciones material y jurídicamente determinadas, [pero] no podrá separarse en la práctica la
dimensión subjetiva y objetiva»29. Lo que primeramente se percibe en la realidad es la
necesidad del ejercicio de determinadas funciones pero, una vez comprobada esa necesidad,
la naturaleza material de ellas y sus propiedades, reclaman su adscripción a un Poder público
29
MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ, J.L., “El concepto de...”, cit., p. 231.

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que se convierte así en el sustrato necesario para ejercerlas. En otras palabras, en este
sentido, podemos decir que el Derecho público es, primeramente, organización.
Por otro lado, y se trata de una discrepancia con algunas teorías funcionales, no
parece posible definir a la Administración pública jurídicamente, sólo a partir de un criterio
material. Además, la experiencia demuestra que es imposible abarcar desde este punto de
vista la multiplicidad y heterogeneidad de actos de que es capaz la Administración pública.
En cuanto a la finalidad pública como caracterizadora de la función administrativa,
se puede observar inmediatamente que ésta es propia también de cualquier poder público,
no sólo de la función administrativa. Finalmente, conceptuarla desde un punto de vista
negativo es, simplemente renunciar a conceptuar.
No obstante, podría interpretarse que nuestro ordenamiento acoge la teoría
funcional al determinar el ámbito subjetivo de aplicación. Así, el artículo I LPAG, dice
textualmente: «la presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la
Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por ‘entidad’ o
‘entidades’ de la Administración Pública: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y
Organismos Públicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los
Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitución
Política del Perú y las leyes confieren autonomía; 7. Las demás entidades y organismos,
proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades
administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público,
salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las personas jurídicas bajo
el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud
de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia».
Pareciera que a través de los incisos 1 a 8 de este artículo en relación con el artículo
II.1 LPAG que señala que «la presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa
del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades», ha
querido incluir en el ámbito de su aplicación a las organizaciones enumeradas y a todas
aquellas que puedan realizar función administrativa.
Si así hubiese sido, el camino más corto para ello era dar una definición meramente
funcional, por ejemplo: «esta Ley alcanza a todo organismo que desarrolle función
administrativa». Esto no lo dice la Ley, confirmándose con lo afirmado por el Presidente de
la Comisión redactora del Anteproyecto de no haber pretendido dar una definición de lo que
es la Administración pública30.
Por consiguiente, pareciera que a primera vista la enumeración que se hace en este
artículo I LPAG no nos dice en realidad a quién se le aplica ni qué es la Administración
pública. Debemos analizarla con más detenimiento para poder extraer de ella: a) los
organismos a los que realmente se aplica; y, como consecuencia, b) los elementos que sirvan
para saber si efectivamente contiene o no un criterio caracterizador de la Administración
pública.
30
DANÓS ORDÓÑEZ, J., “Comentarios al proyecto de la nueva ley de normas generales de procedimientos administrativos”, THÉMIS, n° 39,
1999, p. 238.

15
Pues bien, es en la enunciación de las organizaciones a las que se aplica la Ley

cuando nos encontramos con dificultades, de mayor o menor entidad. Pasamos a
enumerarlas:
i) qué significado tienen los sustantivos que en el texto del 2° párrafo del artículo I
LPAG se aplican a la Administración pública: «para los fines de la presente Ley, se entenderá
por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública...»;
ii) qué significado tienen los incisos 2 y 3 del Artículo I LPAG: ¿realmente la norma
se aplica a los Poderes Legislativo y Judicial?;
iii) en el inciso 6 del artículo I la ley señala que se aplica a todos «los Organismos a
los que la Constitución... confieren autonomía», ¿también al Tribunal Constitucional?;
iv) ¿cuál es el alcance del inciso 8 del artículo I?: «Las personas jurídicas bajo el
régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud
de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia»,
pues personas jurídicas «bajo el régimen privado» puede referirse a:
iv.1) organizaciones públicas que actuan bajo régimen privado;
iv.2) sujetos constituídos bajo régimen privado por organizaciones públicas, que
actúan sometidos al Derecho privado; y,
iv.3) sujetos privados que realizan funciones públicas.
No son sólo dificultades menores, pues son principalmente los problemas que la
doctrina y la jurispudencia se vienen planteando en los últimos años a la luz del nuevo
constitucionalismo y de las nuevas soluciones aportadas por el Derecho positivo en torno al
Derecho administrativo y su ámbito. Por tanto, debemos despejar estas incógnitas para
saber con precisión a qué organismos se aplica la Ley y si el ordenamiento legal peruano
contiene o no un concepto caracterizador de la Administración pública.
2. La Administración pública es Poder público
La Administración pública debe ser primeramente una organización que participa
del poder público en su sentido jurídico, es decir, capacidad de crear, modificar o extinguir
unilateralmente derechos y obligaciones y posibilidad de imponerlos, incluso, cuando fuera
necesario, coactivamente31. Este poder, por otro lado, se manifiesta en una multiplicidad de
aptitudes funcionales denominados potestades públicas; cada una de ellas conveniente a
cada tipo de Poder en que se diversifica el Estado. Ciertamente esa organización no recibe
todo el poder del Estado o, más ampliamente, todo lo que puede incluir el Poder público en
toda su amplitud, pues si así fuera se identificaría con él, sino una parte, justamente, en
nuestro caso, la necesaria para identificarse como organización Administración pública y
alcanzar, mediante el ejercicio de sus funciones, la finalidad que le está asignada.
Y es aquí donde debemos resolver antes de seguir adelante algunas de las
cuestiones que planteábamos más arriba, pues ¿pueden ser Administraciones públicas y
actuar como tales «las personas jurídicas bajo régimen privado que prestan servicios
públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización
del Estado, conforme a la normativa de la materia»? La pregunta no es ociosa pues si
31
Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta afirmación se puede hacer sólo refiriéndose a los Poderes públicos en general, pues la
característica de imposición coactiva, por ejemplo, no es definitoria del Poder Legislativo.

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decimos que la Administración pública debe ser una organización con Poder público,
debemos resolver previamente si una persona jurídico privada, puede actuar como Poder
público.
a) Sobre las «personas jurídicas bajo el régimen privado»: primeras consideraciones
Ya hemos apuntado algunas de las dudas que surgen de la lectura del inciso 8 del
artículo I LPAG. Para poder resolverlas, debemos preguntarnos, en primer lugar, cuáles son
los entes «bajo régimen privado» a los que, aparentemente, es posible extender el ámbito
subjetivo de esta Ley y, en segundo lugar, comprobar para cada caso concreto si esto es o no
adecuado.
Es necesario examinar el texto: «personas jurídicas bajo régimen privado que
prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión,
delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia», para
comprobar a qué personas se refiere.
Se exigen dos condiciones. La primera, que se trate de una persona jurídica bajo
régimen privado. Es una expresión que puede convenir tanto a personas privadas como a
organizaciones públicas32.
La segunda condición, ostentar un título en virtud del cual se gestiona el servicio
público o se ejerce la función administrativa. Este título a tenor del inciso 8 puede ser:
a) concesión: que es el modo ordinario en que la Administración pública
encomienda la gestión de un servicio público a una «persona jurídica bajo régimen privado»
de titularidad privada;
b) delegación: tiene dos sentidos uno amplio y otro estricto. El sentido amplio es
más propio del ordenamiento francés, en virtud del cual son susceptibles de delegación no
sólo las funciones públicas en órganos administrativos sino también la gestión indirecta de
los servicios públicos en sujetos privados. En sentido estricto es la técnica que permite la
transferencia de funciones entre organizaciones de la propia Administración pública.
En el ordenamiento peruano pareciera que se acoge más bien el sentido estricto,
puesto que el propio artículo I.8 LPAG así lo indica, al diferenciar claramente entre concesión
y delegación. Sin embargo, aunque lo normal es la delegación entre organismos públicos, a
tenor del artículo 67 LPAG en relación con el artículo I.8 LPAG, pareciera que en el
ordenamiento peruano también es posible la delegación de funciones públicas en entes
privados de origen privado; y,
c) autorización: en sentido estricto es la técnica en virtud de la cual se levanta a un
sujeto privado la prohibición del ejercicio de un derecho siempre que se cumplan unas
condiciones legales o reglamentarias mínimas.
32
Efectivamente, hay empresas cuyo capital pertenece total o parcialmente al Estado, que están organizadas bajo formas jurídico-‐privadas,
así se encuentran recogidas en el artículo 4 del D. Leg. N° 1031: «La Actividad Empresarial del Estado se desarrolla bajo alguna de las
siguientes formas: 4.1 Empresas del Estado de accionariado único: Empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas en las que
el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto, ejerce el control íntegro de su Junta General de Accionistas. 4.2 Empresas
del Estado con accionariado privado: Empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas, en las que el Estado ostenta la
propiedad mayoritaria de las acciones y, por tanto, ejerce el control mayoritario de su Junta General de Accionistas, existiendo accionistas
minoritarios no vinculados al Estado. 4.3 Empresas del Estado con potestades públicas: Empresas de propiedad estatal cuya ley de creación
les otorga potestades de derecho público para el ejercicio de sus funciones. Se organizan bajo la forma que disponga su ley de creación. El
accionariado estatal minoritario en empresas privadas no constituye Actividad Empresarial del Estado y se sujeta a las disposiciones de la
Ley General de Sociedades y demás normas aplicables a tales empresas».

17
Si se admitiera un sentido amplio del servicio público , en el que incluyéramos como
tales, por ejemplo, los servicios educativos y de sanidad (actividades que,
constitucionalemnte, deben poder ser, al menos en parte, propiamente privadas), la
autorización sería una técnica adecuada para el reconocimiento del ejercicio de estas
actividades. Y, aunque en apariencia, salvo una excepción puntual, en el ordenamiento
peruano actual no se reconocería el servicio público en sentido estricto, un estudio más
detallado nos lleva a concluir su admisión en las diferentes leyes sectoriales.
Por su propio contenido, la autorización no es técnica adecuada para otorgar el
ejercicio de funciones públicas de ningún estilo, pues, como hemos dicho, su objeto es hacer
posible el ejercicio de actividades en principio privadas por sujetos privados.
Son dos las consecuencias de esto que señalamos. La primera es que «personas
jurídicas bajo régimen privado» pueden ser tanto personas jurídicas de titularidad privada
como pública. La segunda, que el título de gestión del servicio público o de ejercicio de
función administrativa sólo puede ser, respectivamente, la concesión o la delegación.
Por tanto, deberemos estudiar los casos de las personas jurídicas «bajo régimen
privado» de titularidad pública o privada, que gestionan servicios públicos y/o ejercen
funciones administrativas33.
Hemos de poner de relieve que no es suficiente para caracterizar a la
Administración pública, que la organización pública se encuentre sujeta al Derecho
administrativo. Efectivamente, una parte importante de la actividad de algunas personas
jurídico-‐privadas se realiza normalmente sujeta al derecho administrativo. Así, por ejemplo,
el título de concesionario de un servicio público, obliga a sujetarse a las reglamentaciones
del mismo, normas que son de Derecho administrativo.
Ahora bien, la realidad de esa sujeción no significa en principio otorgamiento al
concesionario de poder público y, tampoco comporta la obligación de éste de ajustar sus
procedimientos internos a las normas generales del procedimiento administrativo. Hay que
recordar nuevamente que el ordenamiento jurídico otorga prerrogativas y, como
contraparte, impone límites sólo al ejercicio del poder. La pregunta esencial que hemos de
responder, por tanto, es cuándo, en qué condiciones y con qué títulos unos determinados
sujetos son titulares del poder administrativo.
i) La distinción entre función, gestión económica y servicio público
Es importante, antes de seguir adelante, hacer, aunque sea muy resumidamente,
algunas distinciones que se presentan como fundamentales para entender el tema que nos
ocupa. Se trata de la distinción entre función pública, gestión económica del Estado y
servicio público.
La función pública, señala ARIÑO, es «aquella que se desarrolla en la consecución de
los fines esenciales [del Estado], en su actividad propiamente soberana..., supone
normalmente régimen autoritario y se ejerce a través de actos jurídicos», es actividad propia
33
La norma no es aplicable a las personas físicas cuando ejercen algunas funciones administrativas por delegación, como son los casos de
capitán de buque, comandante de aeronave, notarios, árbitros, agentes de cambio y bolsa y determinadas personas que realizan servicios
de vigilancia. Estas personas, cuando realizan esas funciones, ¿son Administración pública? Ciertamente, aunque necesita un estudio más
detenido, en principio hemos de responder afirmativamente: aunque sea por delegación, actúan como Administración pública y ejercitan
poder público.

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del Estado34. La función pública, siguiendo a MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ35, exige reserva al

funcionariado público de funciones que no son asignadas a los representantes del pueblo o a
sus comisionados; o lo que es lo mismo, salvaguarda de los derechos de igualdad de acceso,
mérito, capacidad, sistema de incompatibilidades y garantías de imparcialidad y en
consecuencia producción de los actos administrativos por el procedimiento adecuado36.
Por su parte, la gestión económica consiste en la «producción y dación de bienes»,
en la que no hay finalidad de servicio al público sino de «ordenación económica, de
promoción económico-‐social» a través de la participación industrial, comercial, etc. en las
actividades económicas de mercado. En ella no hay exclusividad en la titularidad pública, ni
«regularidad y continuidad del servicio», no es exigible por el ciudadano, no comporta
ejercicio de potestades y las manifestaciones de imperium, de darse, responden a la
condición del sujeto que desarrolla la actividad y no a su naturaleza.
Por último, el servicio público, es la «actividad del Estado, directa o indirecta,
encaminada a la consecución de los fines de bienestar... indispensables para la vida social en
un momento dado... cuya titularidad correspondía originariamente a los particulares..., no
supone ejercicio de poderes soberanos y se ejerce a través de prestaciones de tipo técnico»
en la que son básicas la regularidad y continuidad37.
Como se puede apreciar, estas distinciones son de rigor para adentrarnos a
examinar si las personas jurídico-‐privadas, cualquiera que sea su titularidad, pueden actuar
por concesión o delegación sometidas al Derecho público. Sólo en el ejercicio de función
pública son aplicables los privilegios, inmunidades y limitaciones propias del Derecho
público.
ii) La actividad administrativa de personas jurídico-‐privadas de titularidad pública:
empresas del Estado de Derecho privado y empresas de economía mixta
Estas empresas son controladas totalmente por el Estado38. Su objeto es la gestión
económica o los servicios públicos. ¿Se trata, entonces, de Administraciones públicas a las
que se aplica en toda su actividad las normas generales de procedimiento administrativo,
como parece sugerir el artículo I.8 LPAG, o, por el contrario, las normas de Derecho público
sólo se aplican a las relaciones que mantiene con el organismo matriz?
Las normas que las regulan son claras:
a) dependencia y dirección de la Administración pública de origen, quien se encarga
de «normar y dirigir la actividad empresarial del Estado» (Artículo 1 LFONAFE), de aprobar
«... las normas de gestión...», ejercer «la titularidad de las acciones representativas del
capital...» administrar «los recursos derivados de dicha titularidad» (Artículo 3 b) y c)
LFONAFE) y nombrar todos los miembros del Directorio (Artículo 5 LFONAFE), finalmente,
Fonafe está facultado para establecer «metas empresariales, a través de ratios de gestión y
otras herramientas…», artículo 9.1 D. Leg. 1031;
34
ARIÑO ORTIZ, G., Principios..., cit., pp. 491-‐493.
35
MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ, J. L., ¿Sociedades públicas para construir y contratar obras públicas? (A propósito de algunas innovaciones de la
Ley de acompañamiento de los presupuestos del Estado para 1997), RAP, septiembre-‐diciembre 1997, pp. 60-‐62.
36
En el ordenamiento peruano cfr. artículos IV.1.2 y 3.5 LPAG.
37
ARIÑO ORTIZ, G., Principios..., cit., pp. 491-‐492.
38
Cfr. artículo 4 D. Leg. 1031.

19
b) sometimiento a ciertos procedimientos administrativos: contratos del Estado

(Artículo 3.1 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ), Sistema Nacional de
Control (Artículo 9.2 D. Leg. 1031, 3.d LSNC) y Bienes Estatales (artículo 10.2 D. Leg. 1031);
c) Podrán recibir encargos especiales, sólo con Decreto Supremo con voto
aprobatorio del Consejo de Ministros y con condiciones estrictas (artículo 5.2 y sexta
Disposición Complementaria D. Leg. 1031);
d) Algunas empresas podrán ser titulares de potestades públicas, siempre y cuando
así lo haya previsto su ley de creación (artículo 4.3 D. Leg. 1031) ;
e) sometimiento al Derecho común de parte de su actividad, por ejemplo: en
general (artículo 3, 2do. párrafo D. Leg 1031); política de dividendos (artículo 6, D. Leg 1031);
remoción y vacancia de directores (artículo 7.5, D. Leg 1031); estados financieros auditados
(artículo 9.3, D. Leg 1031); régimen de sus bienes y variaciones en el capital social (artículo
10, D. Leg 1031); sujeción de los trabajadores al régimen laboral común de la actividad
privada (séptima Disposición Complementaria, D. Leg. 1031);
De los artículos citados se pueden extraer las siguientes consecuencias: 1) las
relaciones con el organismo matriz se regulan por el Derecho administrativo; 2) su actividad
de gestión económica o de servicio público se regula por las normas que regulen esa
actividad que, cuando se trate de gestión económica, normalmente serán de Derecho
común; 3) están imposibilitadas de ejercer función pública por delegación, excepto casos
concretos que requieren habilitación legal específica; 4) de ostentar algunos privilegios éstos
no se refieren directamente a la actividad que desarrollan.
Así, de acuerdo a lo expuesto no son Administraciones públicas. Por tanto, no se
sujetan a las normas de Derecho público que regulan la función pública, y en consecuencia,
tampoco a la LPAG. Sólo en el caso de que, por excepción, exista una delegación expresa
conferida por ley, podrán ejercer función pública y estar sometidas al Derecho público y a las
normas de la LPAG.
Este modo de configuración de parte de la actividad del Estado mediante empresas
públicas con forma societaria es manifestación de la utilización por la Administración pública
de formas y técnicas privadas con un carácter puramente instrumental. Lo que se somete al
Derecho administrativo es la actuación de las Administraciones sobre ellas. Si su actuación se
somete al Derecho administrativo es sólo en relación con esa sumisión a la Administración
matriz.
iii) La actividad administrativa de personas jurídico-‐privadas de titularidad privada
Son dos los supuestos que prevé el artículo I.8 LPAG en los que personas jurídico-‐
privadas de origen privado se deben sujetar a las normas generales administrativas: a)
gestión de servicios públicos por concesión y, b) ejercicio de función administrativa por
delegación.
iv) Gestión de servicios públicos por concesión
El contenido del servicio público se refiere a prestaciones de bienes y servicios de
tipo material técnico sin ejercicio de potestades públicas. ¿Realmente las personas jurídicas
que prestan esos servicios deben aplicar las normas generales de procedimientos
administrativos en sus actividades? ¿Significa esto que la consecuencia de ser concesionario
de un servicio público lleva consigo el ejercicio de poder público? ¿Se constituyen estas

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empresas en Administración pública? A primera vista, más bien, parecería lo contrario: la

Administración pública concedente se reserva el ejercicio del poder público, otorgando
solamente la gestión de la actividad material que debe ejercerse en conformidad con las
normas que ella misma dicta.
Ciertamente el concesionario está sujeto al contrato de concesión y a las leyes y
reglamentaciones específicas del servicio. Pero, ¿también a las normas generales de
procedimientos administrativos? Pareciera más bien que éstas sólo alcanzan a la
Administración pública concedente. En fin, esto debe ser comprobado en la realidad del
ordenamiento peruano.
Como recuerda, entre tantos, ARIÑO, el concepto francés de servicio público es
excesivamente amplio, prácticamente incluye a toda actividad que realiza la Administración
pública: incluiría tanto el ejercicio de función pública, como la gestión económica.
Hoy día, el servicio público tradicional, caracterizado por ser una actividad
administrativa de prestación, cuya titularidad ostenta la Administración pública y que se
regula en su totalidad por el Derecho público es una técnica marginal en nuestro
Ordenamiento constitucional, aunque reconocida de manera formal en los textos legales
sectoriales. Pero del examen de estos textos, no se concluye que los concesionarios ostenten
potestades públicas 39.
Con independencia de si la actividad es de servicio público o se encuentra
liberalizada, es, quizá, más problemática la relación entre el concesionario y el usuario. Esta
es una relación tradicionalmente de Derecho privado, en la que los organismos reguladores
tienen un especial interés, pues de esa relación depende en gran medida la prestación del
servicio. Lo que decimos se traduce en normas que regulan con detalle la contratación, las
condiciones de uso, la calidad del servicio, los reclamos y las sanciones que, en ejecución de
los términos del contrato, se pueden imponer. Es, por tanto, la Administración pública quien
previamente aprueba y controla en ejercicio de sus potestades como titular del servicio
público que se oferta.
En el servicio público de telecomunicaciones, es singular, por su parecido con el
procedimiento administrativo general, el procedimiento de atención de reclamos que estas
39
El «nuevo servicio público», se caracteriza, paradójicamente, por su despublificación, con la consecuente devolución al ámbito de la
libertad de esos servicios y, en su caso, también por la presencia de las así llamadas «obligaciones de servicio público», que comportan «el
establecimiento singularizado de obligaciones especiales a algún agente de un servicio esencial o de interés general mediante su
imposición ablatoria con la correspondiente compensación económica, o bien, alternativamente, mediante su contratación voluntaria,
asimismo con su correspondiente contraprestación económica compensatoria».
El ordenamiento peruano ha incorporado estos conceptos en las nuevas normas regulatorias de los servicios públicos y promotoras de la
inversión, pero de su contenido, como hemos señalado, en ningún momento se concluye la necesidad de que el concesionario tenga una
39
obligación de aplicar las normas generales de procedimientos administrativos .
Por ejemplo, artículo 11 del D. Leg. n° 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada (LMCIP): «El Estado asegura la prestación
de servicios públicos básicos promoviendo la participación del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los servicios»; también los
artículos 2, 3, 6, 30 y 43 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Telecomunicaciones, D. S. n° 013-‐93-‐TCC de 28-‐04-‐93: «declárase de
interés nacional la modernización y desarrollo de las telecomunicaciones, dentro del marco de libre competencia. Su fomento,
administración y control corresponde al Estado de acuerdo a la presente Ley», (cfr. artículo 2); «toda persona tiene derecho a usar y
prestar servicios de telecomunicaciones en la forma señalada por las disposiciones que regulan la materia», (cfr. artículo 2) y «el Estado
fomenta la libre competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se asegure su
normal desenvolvimiento, se controle los efectos de situaciones de monopolio, se evite prácticas y acuerdos restrictivos derivados de la
posición dominante de una empresa o empresas en el mercado. Igualmente, el Estado fomenta la participación de los usuarios de servicios
de telecomunicaciones, en el establecimiento de tarifas y en la prestación y control de estos servicios», (cfr. artículo 6); «los servicios de
valor añadido se prestan en régimen de libre competencia», (cfr. artículo 30); y, «los servicios portadores serán considerados
necesariamente servicios públicos», (cfr. último párrafo del 43).

21
normas establecen (Resolución N° 015-‐99-‐CD/Osiptel), el que se regula en dos fases, la

primera, denominada «vía administrativa previa» (artículo 4), que se lleva adelante ante el
concesionario y la segunda ante el organismo regulador. Pues bien, a pesar de la
denominación que le otorga la citada Resolución, este procedimiento no se constituye como
tal, porque el concesionario no es una Administración pública, y, porque del contenido de las
normas no parece que exista una «delegación» de facultades de ejecución forzosa .
En conclusión, los concesionarios de servicios públicos, por el hecho del contrato de
concesión, no ejercen poder administrativo. En consecuencia aunque en ciertos casos
pudieran aplicárseles las normas generales administrativas, ni son Administraciones públicas
ni se constituyen como tales por el mero hecho de ocuparse de la gestión de un servicio
público.
v) Ejercicio de funciones administrativas por delegación
En general, la doctrina admite que una persona jurídico-‐privada pueda ejercer
funciones público-‐administrativas por delegación. Actuarían en este caso como vicarios de la
Administración pública delegante. El caso típico sería el del concesionario de servicios
públicos que ejerciera funciones delegadas por el concedente, aunque también sería posible
la delegación en otros campos distintos al de la concesión.
Aunque, se podría afirmar que existe acuerdo más o menos general, no deja de
tener problemas su admisión por varias razones:
1. Por el propio contenido de la delegación que, en principio, implica la presencia de
dos organizaciones públicas, la delegante y la delegada. Aún así, teniendo en cuenta que a
tenor del artículo 67 LPAG «las entidades pueden delegar el ejercicio de competencia
conferida a sus órganos en otras entidades cuando existan circunstancias de índole técnica,
económica, social o territorial que lo hagan conveniente...» y el artículo I LPAG señala que
«... se entenderá por ‘entidad’ o ‘entidades’ de la Administración Pública... 8. Las personas
jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función
administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la
normativa de la materia», podría admitirse que el delegado sea una «entidad» con
personería jurídico-‐privada. Sin embargo, no deja de ser cierto que otros dispositivos sólo
admiten la delegación previa habilitación legal expresa40.
2. Las características que comporta la función pública, revestida de unos especiales
privilegios (privilegios en más), pero que obligan al mismo tiempo a sujetarse a unas
formalidades precisas (privilegios en menos): sometimiento a la Ley y al Derecho; control
contencioso-‐administrativo de los Tribunales; sometimiento al principio de igualdad;
producción de los actos administrativos por el procedimiento adecuado; actuación sometida
a las previsiones presupuestarias, etc.
3. Además, cuando hablamos de delegación de funciones propias de un organismo
con Poder, estamos hablando al mismo tiempo de dos aspectos: a) la técnica de la
delegación; b) lo que se delega: el poder público. Con previa habilitación es claro que la
facultad para aplicar la técnica se posee. Pero no es fácil admitir que por un acto sin previa
habilitación se pueda delegar «ejercicio de poder» en un organismo que no tiene atribuida
previamente esa capacidad. La razón es que, en última instancia, el titular del poder es el
40
Cfr. artículo 4.3 del D. Leg. 1031.

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Estado, el reparto del mismo se lleva a cabo —y, por cierto, muy estrictamente— por la
propia Constitución o por Ley. Sería sorprendente que al amparo de una disposición
genérica, pueda atribuirse ejercicio de poder público a quien no está previamente
capacitado.
4. La necesidad de no identificar «eficacia jurídico-‐pública» de algunos actos
privados con la presencia de actos administrativos. En aquéllas la eficacia es otorgada por el
ordenamiento, ciertamente en virtud de algunas condiciones especiales comprobadas previa
o posteriormente, pero no por su calidad de verdadero y propio acto administrativo41.
En conclusión, a nuestro entender, puede admitirse la delegación de función pública
en un sujeto jurídico-‐privado con dos condiciones: a) que el instrumento de delegación
tenga rango de ley, o que previamente se haya habilitado por ley al organismo respectivo; y,
b) que en el ejercicio de la función se cumplan con los requisitos formales propios del
ejercicio de poder público.
En consecuencia sólo son poderes públicos los indicados en los incisos 1 a 6 del
artículo I LPAG y los sujetos privados actúan como tal cuando ejercen por delegación
expresa, con las condiciones establecidas, funciones públicas administrativas.
b) La innecesariedad de la calificación como persona jurídica para ser Administración
pública
El componente subjetivo hará posible la diversificación y diferenciación de
organizaciones; y al estar investido de poder público lo caracterizará apropiadamente
mediante una potestad determinada. En definitiva, no es otra cosa lo que en el nacimiento
del Estado moderno se pretendió con la división de poderes y distinción de personas:
separación de poderes y división de funciones con el fin de limitar y controlar su ejercicio.
De lo dicho se sigue una consecuencia: que esta organización puede estar integrada
con autonomía en una persona jurídica superior como, ejemplarmente, ocurre con la
Administración pública gubernativa estatal con relación al Estado, de aquí su calificación
como órgano, conjunto orgánico u organización del Estado. Pero también puede estar
personalizada, como es el caso, en otro plano, de las instituciones instrumentales de las que
se sirven las Administraciones territoriales para alcanzar sus fines. En el primer caso, el
sujeto de imputación de la actividad de esos órganos es el propio Estado, en el segundo la
misma persona jurídica administrativa de que se trate. En conclusión, la Administración
pública puede ser tanto una organización integrada con autonomía en una persona juridica
superior, o una organización que ella misma esté personalizada. La Administración pública
es, en cualquier caso, un conjunto de organizaciones heterogéneas que tienen elementos
estructurales y funcionales esenciales en común. No hay Administración pública sino
Administraciones públicas en los actuales sistemas jurídico públicos42.
41
Así, por ejemplo, un certificado académico tiene eficacia jurídico-‐pública pero no es necesariamente un acto administrativo.
42
En mayo de 2008, con D. Leg. nº 1013, se creó el Ministerio del Ambiente «como organismo del Poder Ejecutivo, cuya función general es
diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la política nacional y sectorial ambiental, asumiendo, la rectoría con respecto a ella» (artículo 2.1),
curiosamente en el siguiente epígrafe (artículo 2.2), se lo instituye como «persona jurídica de derecho público». Esta consideración del
Ministerio como persona jurídica, es novedosa en nuestro ordenamiento e, incluso, me atrevería a afirmar que en los ordenamientos de
tradición europea-‐continental. Ciertamente contradice lo que venimos exponiendo, pero, más aún, pareciera que contradice la
estructuración que de los poderes del Estado hace nuestra Constitución. Ésta, prevé como órganos del Estado, fundamentalemente, a los
Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo y, justamente, los considera como órganos y no como personas jurídicas, porque es el propio
Estado, persona jurídica, a quien se atribuye la actuación de sus órganos (cfr. supra C.2). Por su parte, el Poder ejecutivo, órgano del
Estado, se organiza internamente en centros de actuación denominados Ministerios, organismos no personificados, dentro de ese órgano

23
Por ello nos encontramos con otro problema en nuestras normas, y es que el
artículo I LPAG y en general las normas que tratan sobre la Administración pública, cuando
se refieren a ésta o a los organismos a los que alcanza su ámbito de aplicación, los
denominan entidades. Esto que decimos nos lleva a hacer una distinción de carácter
terminológico pues, aunque su importancia dentro del tema que estamos tratando puede
parecer menor, es necesario dar su real significado al término entidad, ya que un concepto
jurídico refiere a un régimen jurídico.
Pues bien, una entidad, aunque sea una tautología, es un ente y esto en el Derecho
tiene un significado preciso: sujeto con personalidad jurídica. Como acabamos de afirmar, la
Administración pública ni tiene por qué ser necesariamente una persona jurídica ni todo
organismo que ejerce función administrativa es persona jurídica. La Administración pública
puede estar personificada o integrada con autonomía en una persona jurídica superior.
Sirvan como ejemplos los organismos que se constituyen como Administración pública
vinculados a los Poderes Legislativo, Judicial y al Tribunal Constitucional.
La pregunta, después de leer el segundo párrafo del artículo I, es obvia, ¿el ámbito
de la Ley sólo alcanza a los entes, es decir, a las personas jurídicas? Nos parece que no es así.
Por eso, entendemos, que hubiera sido mejor hablar de organización u organizaciones.
Por tanto, la organización con Poder público puede estar personificada pero
también puede estar integrada con autonomía en una persona jurídica superior.
Cabe señalar por lo demás que la noción de organizaciones con poder público
integradas con autonomía en una persona jurídica superior, como primeros elementos que
integran el concepto de Administración pública, se puede predicar también de cada uno de
los poderes clásicos: no sólo del Ejecutivo, sino también del Legislativo, o del Judicial. Todos
ellos son organizaciones integradas con autonomía en la persona jurídica Estado e, incluso,
esto se puede afirmar con respecto de otros órganos autónomos que ha construido el
constitucionalismo moderno. En el caso peruano, como en tantos otros ordenamientos, por
ejemplo, el Tribunal Constitucional.
Por tanto, para poder caracterizar debidamente a la Administración pública,
debemos también indagar en su modo de obrar y en su posición orgánica cuando no
constituye por sí una persona jurídico-‐pública. Sólo identificando la organización y
distinguiendo su modo de obrar del de los otros Poderes del Estado, podremos encontrar su
diferencia específica. Ésta radica en el componente jurídico-‐formal: la Administración pública
actúa con potestad administrativa, el Poder Legislativo con potestad legislativa, el Poder
Judicial con potestad judicial. Trataremos a continuación las diferencias entre una y otras.
superior que es el Ejecutivo. No podemos olvidar que la personificación es una técnica creada para favorecer la gestión de determinadas
actividades específicas de un sector del Ejecutivo, usualmente de carácter técnico, o muy especializado, o con un ámbito territorial
limitado, de manera que su desarrollo pueda ser más eficaz y eficiente; o al que se le quiere dotar de cierto grado de autonomía (cfr. supra
III.A.2.a.ii). Un Ministerio es un centro de actuación encargado de un sector determinado, perteneciente a ese órgano superior que es el
Poder Ejecutivo, al que se delega todas las responsabilidades (políticas, administrativas, de gestión, etc.) propias del Poder ejecutivo sobre
todo el territorio de la República. Personificar, un Ministerio, al menos en este planteamiento, no parece tener sentido, porque: ¿carecería
de algunas de las facultades propias del Poder Ejecutivo?, ¿su actuación se le atribuiría a él mismo?, ¿formaría parte del Consejo de
Ministros?, ¿sería una persona autónoma dentro de ese Consejo?, ¿dependiente de quién? ¿cómo debería coordinar con los otros
Ministerios que representan al Estado, cuando él se representa a sí mismo? Ciertamente es un tema que merecería mayor atención por las
diferentes cuestiones que plantea, pero que escapa a este trabajo. En última instancia, depende de las técnicas que se elijan, por ello
justamente, consideramos que la personificación de un Ministerio no es adecuada, porque nuestra Constitución ha optado por un modelo
determinado, en el que el Estado es también persona jurídica interna.

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B. SU ACTUACIÓN EN VIRTUD DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS

La concepción funcional jurídico-‐formal aporta criterios importantes (decisivos)
para identificar los actos de cualquiera de los poderes. Y, aunque insuficiente, se constituye
en un elemento clave para identificar a la Administración pública. Desde este punto de vista,
se comprende muy bien que, por ejemplo, una ley singular sea, ciertamente, un acto
legislativo, pues está revestida de la fuerza propia de una ley, es decir: está dotada de
irresistibilidad frente a todos, incluido el Poder Judicial (en sistemas de justicia constitucional
concentrada), de la presunción iuris tantum de constitucionalidad. El reglamento, que es una
norma y general, no es un acto legislativo, no tiene su fuerza de imponerse, es radicalmente
distinto, corresponde a la función administrativa, pues se subordina a la ley, sólo está
dotado de presunción iuris tantum de legalidad y no se impone a los jueces si es ilegal. Por la
misma razón la resolución que dicta un órgano administrativo resolviendo un recurso en
ningún caso puede identificarse con una sentencia judicial, pues la resolución administrativa
está dotada solamente de una presunción iuris tantum de legalidad anulable por los jueces,
mientras que la sentencia está dotada de una presunción iuris et de iure de legalidad.
De la misma manera podremos examinar los actos provenientes de cualquiera de
los poderes a los que nos hemos referido (Tribunal Constitucional, Defensoría del Pueblo,
etc.). Habrá que examinar la característica jurídico-‐formal (de qué efectos jurídicos la dota el
ordenamiento) para saber ante qué tipo de acto nos encontramos, en consecuencia no
importa tanto el contenido material como el modo de imponerse cada uno de esos actos.
Por esto, definir la Administración pública atendiendo solamente al criterio
subjetivo es insuficiente si no se complementa la tipificación de las organizaciones
administrativas con este elemento específico jurídico-‐formal. «El que se constituya un Poder
público diferenciado, personificado o no, es ciertamente el primer dato imprescindible, la
conditio sine qua non, el requisito básico y esencial, pero no hace más que situarnos en el
género próximo al que pertenece la Administración: aún no nos da la diferencia específica y
distintiva de lo que sea la Administración»43.
Además, en contra de quienes defienden la tesis personalista, se puede agregar que
reducir el Estado en su vertiente interna a prácticamente la Administración pública no está
de acuerdo con nuestro Ordenamiento ni con nuestra tradición. Afirmar que el Derecho
administrativo es un Derecho de carácter estatutario sólo se cumpliría si efectivamente la
Administración pública fuese siempre persona jurídica, algo con lo que, al menos en el
sentido que lo manifiestan los autores citados, no estamos de acuerdo.
Pues bien, para poder aislar nítidamente en qué consiste la potestad administrativa,
es necesario distinguirla de las potestades legislativa y judicial, potestades que se
encuentran inevitablemente vinculadas a la naturaleza jurídica del Poder público del que
emanan, de ahí que debamos analizar la distinción entre ellas.
1. La Administración pública y el Poder Legislativo
La Administración pública ejerce funciones legislativas. Esto es indudable. En el
Ordenamiento peruano podemos ver los siguientes casos: dicta Decretos Legislativos por
delegación del Congreso de la República; dicta Decretos de Urgencia haciendo uso de la
facultad extraordinaria otorgada por la Constitución política en circunstancias
43
MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., pp. 88-‐89.

25
perfectamente tasadas; celebra, ratifica o se adhiere a tratados sin necesidad de la

aprobación previa del Congreso y, finalmente, ejerce funciones normativas sin fuerza de ley
mediante el dictado de reglamentos, lo que está ya en otro plano muy distinto.
El Decreto Legislativo y el Decreto de Urgencia tienen fuerza de ley, los Tratados
señalados en el párrafo anterior44 y el Reglamento fuerza inferior a ella45. Los dos primeros,
sólo se sujetan a la Constitución, están dotados de una presunción iuris tantum de
constitucionalidad, y se imponen con esa fuerza a todos los poderes distintos del legislativo y
a todos los sujetos; en países como Perú o España con justicia constitucional concentrada,
sólo son controlables con efectos generales por el Tribunal Constitucional46.
Los Tratados ejecutivos se sujetan al ordenamiento constitucional en cuanto a la
materia y también a las normas con rango de ley, pues «… no pueden contener pactos que
supongan modificación o derogación de normas… que tienen rango de ley o que exijan
desarrollo legislativo para su cumplimiento…»47 y, por tanto, sólo está dotados de una
presunción iuris tantum de legalidad.
Ahora bien, a diferencia de las demás normas administrativas, cuyo control en
nuestro ordenamiento se asigna al Poder Judicial (cfr. Artículo 200.5 CP), la Constitución
sujeta el control de los Tratados ejecutivos al Tribunal Constitucional por medio de la acción
de inconstitucionalidad (cfr. Artículos 200.4 y 202 CP) y al establecer el artículo 200.4 CP que
está acción «procede contra las normas que tienen rango de ley», haciendo a continuación
una enumeración, aparentemente taxativa, de las normas que tienen este rango, se podría
plantear el rango de los tratados ejecutivos, afirmando que estos poseen rango de ley. Aún
siendo válida esta pregunta, a mi entender, no podemos olvidar, como lo ha señalado el
Tribunal Constitucional, que «las consideraciones sobre un determinado dispositivo
constitucional solo pueden darse cuando aquellas se desprenden de una interpretación
integral de la Constitución, y no de una parte o de un sector de la misma»48 y, en
consecuencia, no puede haber contradicción entre dos normas constitucionales.
Y lo que se desprende de una interpretación integral de la Constitución es que estos
tratados, denominados ejecutivos, no tienen rango de Ley como indirectamente lo afirma la
STC citada anteriormente. De lo contrario, debería entenderse que el Gobierno no sólo
ejerce la potestad legislativa cuando dicta un Decreto de Urgencia (en virtud de una expresa
previsión constitucional) y o un Decreto legislativo (en virtud de una delegación
parlamentaria), sino también cuando ratifica un tratado ejecutivo, sin intervención alguna
del Parlamento. Es decir, deduciríamos la existencia de un tercer tipo de normas con rango
de ley dictadas por el Ejecutivo, todo ello a partir de la lectura literal del art. 200.4 de la
Constitución. Ciertamente los tratados, también los ejecutivos, deben controlarse ante el
Tribunal Constitucional, pero no porque todos tengan rango de ley, que en el caso de los
44
STC 047-‐2004-‐AI/TC, FJ 18 y ss., de 24-‐IV-‐2006.
45
Cfr. STC 047-‐2004-‐AI/TC, FJ 31, de 24-‐IV-‐2006.
46
Sin detrimento, lógicamente, del debido control parlamentario que se ejerce de acuerdo a la Constitución y, en el ordenamiento
peruano, a lo dispuesto por los artículos 90-‐92 RC. Además, el control difuso de constitucionalidad que corresponde al Poder Judicial en el
ordenamiento peruano, no significaría sometimiento al Poder Judicial, pues se trata de la inaplicación para un caso concreto de una
disposición con rango de ley. Ley que seguirá vigente en el ordenamiento pues sólo al Tribunal Constitucional corresponde declarar su
nulidad. Este es el sentido del artículo 138, 2° párrafo CP.
47
STC 00002-‐2009-‐PI/TC, FJ 83, de 5-‐II-‐2010.
48
STC 9851-‐2006-‐PA/TC, FJ 3, de 12-‐04-‐2007.

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ejecutivos no lo tiene, sino porque así lo indica la Constitución. El que la Constitución asigne
al Tribunal Constitucional el control de este tipo determinado de acto, como es el Tratado
Ejecutivo, debe considerarse como una opción de nuestra Constitución que no enerva en
modo alguno el carácter administrativo de este tipo de actos49.
Por su parte, el Reglamento se sujeta completamente a la ley: está dotado
únicamente de una presunción iuris tantum de legalidad y es controlable por el Poder
Judicial.
En cambio, los dos primeros tipos de normas que hemos comentado, proceden, sí,
de una Administración pública pero en ejercicio de una potestad legislativa distinta a la
potestad administrativa. La fuerza de imponerse los dota de la máxima potencia activa y
pasiva frente a todos, gozando además de presunción iuris tantum de constitucionalidad,
sólo anulable por el Tribunal Constitucional, en los sistemas ya indicados como el seguido en
Perú. La Administración, en estos casos determinados, no actúa como tal, sino con
potestades delegadas expresa o implícitamente por el Poder Legislativo, por lo que en este
sentido no estamos en presencia de una potestad administrativa.
Muy diferente son, pues, los casos del Tratado ejecutivo y del Reglamento que, al
estar dictados en virtud de una potestad administrativa, se subordinan a la ley y no se
imponen a los jueces si son ilegales, aunque gocen de una presunción iuris tantum de
legalidad. La Administración pública actúa con sus poderes propios en este caso.
Por su parte, el Congreso dicta Leyes singulares, —lo que puede constituir a veces
actividad materialmente administrativa50—, asume personal, contrata y posee bienes, en fin,
realiza función administrativa51. Los actos en relación con estas materias, difieren sólo en
cuanto a su fuerza de obligar. Las leyes singulares obligan con la misma fuerza y rango
formal que todas las leyes, porque son leyes formales. Por el contrario, los actos del
Congreso en relación con las materias de personal, contratos y bienes pueden ser
controlados por el Poder Judicial, porque sólo están dotados de una presunción iuris tantum
de legalidad, es decir, son dictados en virtud de una potestad administrativa. Estos actos, los
dictados en virtud de una potestad administrativa, además proceden de un organización con
Poder público. Por lo tanto, la consecuencia no puede ser otra que la de que nos
encontramos en presencia de una Administración pública.
Administración pública que es creada por el propio Poder Legislativo para servir de
apoyo a la función típica que realiza. No se trata propiamente del Poder Legislativo, pues
éste tiene encomendada su función típica perfectamente caracterizada por la Constitución.
Son órganos auxiliares de apoyo, que facilitan la labor legislativa, y se constituyen como una
verdadera y cierta Administración pública, distinta e independiente, y por tanto sin ninguna
relación de sujeción ni de tutela de las otras Administraciones públicas y, más
específicamente para lo que nos interesa en este momento, de la Administración pública
Gubernativa Central.
49
Más adelante, en el apartado b) de este epígrafe, planteamos otros casos que se dan en nuestro ordenamiento y en ordenamientos
comparados.
50
No es la única función materialmente administrativa que cumple el Poder Legislativo, además las «investigaciones, pedidos, venias,
informes, autorizaciones», también «el juicio político» (Derecho..., cit., p. 133).
51
Cfr. por ejemplo artículo 30.d RC: «El Consejo Directivo... Tiene las siguientes funciones y atribuciones: d) Recibir informes sobre las
políticas de administración de personal y recursos económicos y los reglamentos administrativos necesarios, así como la ejecución de
licitaciones públicas para la realización de obras o la adquisición de bienes y servicios».

27
Por lo tanto, la Administración pública se sujeta a la ley. Dicta normas en virtud de
su potestad reglamentaria, pero esta potestad no es propiamente manifestación de una
potestad legislativa, pues «resulta que sus actos y actuaciones, aun cuando implique
ejercicio de potestades públicas, revisten la particularidad de expresar siempre una potestad
subordinada a la ley, medida o medible por ésta y, por lo tanto, limitada legalmente y sólo
válida en cuanto se mantenga dentro de tales límites»52.
Por su parte, el Poder Legislativo realiza actividad materialmente administrativa,
pero como expresión de su propia potestad legislativa. No se trata propiamente de actividad
administrativa: es actividad legislativa. Por el contrario, la actividad administrativa que
desarrollan ciertos órganos del ámbito de la autonomía del Congreso es justamente eso,
actividad administrativa que se sujeta plenamente al Derecho administrativo. En definitiva,
los órganos de apoyo al Congreso que realizan esa función son «auténticas Administraciones
públicas, que no se pueden confundir con los Poderes públicos a los que sirven de apoyo, ni
se someten al régimen jurídico de éstos, y que, como la gran Administración que forma el
Poder Ejecutivo —la Administración por antonomasia—, forman parte del conjunto
organizativo del Estado y de su personalidad jurídica única»53.
No nos parece correcto, por eso, el texto del inciso 2 del artículo I LPAG: «La
presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para
los fines de la presente Ley, se entenderá por ‘entidad’ o ‘entidades’ de la Administración
Pública: 2. El Poder Legislativo», si quien ejerce función administrativa no es el Poder
Legislativo sino los órganos de éste que, en apoyo de su función básica, el ordenamiento le
asigna, es claro que quien es Administración pública no es el Poder Legislativo sino los
órganos de la llamada en otros lugares Administración Parlamentaria, los órganos de
administración del Congreso (o de gobierno y administración del Congreso).
No se trata de una precisión nimia, pues si no se distingue correctamente
deberíamos preguntarnos nuevamente en qué consiste la función administrativa y así podría
llegarse a que, por ejemplo, para regular alguna de las funciones que hemos denominado
materialmente administrativas se quisiera aplicar, aunque sólo fuera como supletorio, el
ordenamiento jurídico-‐administrativo. Hemos visto que no es así. Las funciones que hemos
llamado materialmente administrativas son funciones propiamente administrativas cuando
las ejerce una administración pública, pero cuando son desarrolladas por otro Poder en
ejercicio de su función básica las calificamos como «materialmente administrativas» para
significar que son similares, pero ya no son administrativas. Otorgar una pensión a una
persona determinada puede concretarse mediante un acto administrativo. Ahora bien, si
este acto lo realiza el Poder Legislativo por medio de una ley ordinaria, la doctrina lo
denomina función materialmente administrativa, pero en realidad es expresión formal del
ejercicio de una potestad legislativa y, por lo tanto, es ejercicio de una función legislativa y
no administrativa.
Tal como está redactado el inciso 2 del artículo I LPAG, pareciera que la norma se
aplica al Poder Legislativo como tal. Según el texto de la ley, aún cuando la actividad que
desarrollen estos órganos del Estado sea ejercicio de su función básica (actos realizados en
52
MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., p. 91.
53
MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ, J. L., “Dos sentencias...”, cit., pp. 236-‐237.

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ejercicio de sus potestades legislativas) se encontrarían sometidas al Derecho administrativo
y, esto, como sabemos, no es así.
El Anteproyecto54 presentado por la Comisión encargada de elaborarlo, en su
artículo I.1. precisaba más correctamente que : «para los fines a que se contrae esta ley, la
Administración pública comprende... a los órganos de los Poderes Legislativo y judicial, que
actúan con potestad administrativa...», texto que fue modificado en el Proyecto de Ley55
cuyos incisos 2 y 3 son idénticos al texto de la Ley publicada.
De las consideraciones expuestas se podrá concluir: a) las normas administrativas se
aplican a los órganos administrativos del Poder Legislativo; y, b) las normas administrativas
se aplican a esos organismos de apoyo porque constituyen una Administración pública
distinta, autónoma y dependiente solamente del Poder que la tiene asignada.
Como vemos, examinar el tipo de organización y la potestad con la que actúa nos
ayuda a distinguir con nitidez la presencia de uno u otro Poder. No hay confusión posible: si
el Poder público actúa con potestad legislativa propia nos encontramos ante el Poder
Legislativo, si actúa con potestad administrativa, ante una Administración pública y ello
aunque eventualmente unas mismas personas puedan constituir total o parcialmente a
veces órganos legislativos y administrativos (el Presidente del Congreso puede ser a la vez
órgano o miembro de algún órgano administrativo parlamentario).
La potestad administrativa se caracteriza, incluso cuando se manifieste dictando
normas, por estar sometida plenamente a la Ley y al Derecho. Por el contrario la potestad
legislativa sólo se sujeta a la Constitución. En resumen como afirma con gran acierto
MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ: la Administración pública es una organización con poder público
subordinado a la ley y de suyo sin potestad legislativa.
2. La Administración pública y Poder Judicial
La Administración pública juzga. No otra cosa hace al resolver los recursos que se
interponen ante ella, o su intervención en los procedimientos trilaterales de los que tratan
los artículos 219-‐229 LPAG. Materialmente esa función es jurisdiccional. Pero la gran
diferencia con la judicial la encontramos nuevamente en la característica jurídico formal. La
fuerza de esas resoluciones no es la misma que la de las sentencias dictadas por el Poder
Judicial. La resolución administrativa puede ser revisada por el Poder Judicial y, en
consecuencia, sólo está dotada de una presunción iuris tantum de legalidad: su sujección al
Poder Judicial es plena y es que esta sujeción, «es la garantía institucional de su efectivo
sometimiento a la ley y al ordenamiento jurídico, con la consiguiente protección debida de
los derechos y libertades individuales y sociales amparados por dicho ordenamiento»56.
No otra cosa se desprende del tenor del artículo 148 CP: «Las resoluciones
administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción
contencioso-‐administrativa». Esta norma reviste una importancia fundamental para el
ordenamiento jurídico-‐administrativo. Ciertamente es insuficiente para poder concluir un
concepto de Administración pública, pero señala con claridad la universalidad del régimen a
54
Me estoy refiriendo a él por el texto Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Lima, octubre 1999.
Edición revisada por DANÓS ORDÓÑEZ, J., MORÓN URBINA, J. C. y SALAZAR CHÁVEZ, R.
55
“Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos”, El Peruano, Lima, 10 de junio de 2000.
56

29
que se sujeta el control de su actividad tanto en relación con la vía previa administrativa,
como de la necesidad, en última instancia, de su control por el Poder Judicial.
La sentencia judicial, por el contrario, agotados los recursos que prevea el
ordenamiento procesal judicial no puede ser revisada por ningún motivo, está revestida de
una presunción iuris et de iure de legalidad. Aquí radican los diferentes efectos que tienen la
cosa juzgada de la sentencias judiciales y la firmeza de los actos administrativos.
La Administración pública carece, en consecuencia, de potestad jurisdiccional, sus
actos son manifestación de una potestad administrativa y no judicial sujetos siempre a la
legalidad bajo control judicial.
Ahora bien, en contra de este sometimiento pleno al control jurisdiccional podría
señalarse lo siguiente:
1) la existencia en otros ordenamientos de un sistema distinto a la jurisdicción
contencioso administrativa judicial: el régime administratif en Francia, en donde el control
es realizado por el Consejo de Estado y los Tribunales administrativos, organismos que no
pertenecen al Poder Judicial. En realidad, sin embargo, aun siendo cierto que no pertenecen
estructuralmente a él, la función que realizan tiene el mismo valor y consecuencias que el
control realizado mediante la jurisdicción contencioso administrativa. Distinto es el caso del
sistema anglosajón, en el que el control es realizado por los órganos ordinarios del Poder
jurisdicional. Se trata, sencillamente, de técnicas diferentes. Lo importante para el régimen
administrativo es el control jurisdiccional de la sumisión de la Administración a la legalidad
por parte de órganos «de tipo judicial», es decir, con su independencia y su potestad: sean
del Poder Judicial o sean de hecho análogos (como en Francia) o sea, incluso para algunas
materias, un Tribunal como el Constitucional, en única instancia o en última instancia.
2) la existencia, en el ordenamiento peruano, de superposición entre la jurisdicción
ordinaria y la constitucional cuando la actuación de la Administración pública afecte
derechos constitucionales57, superposición que está justificada, al tratarse de materias
constitucionales y no significar una exclusión del Poder Judicial en el control de esas
materias; y, finalmente;
3) La atribución al Tribunal Constitucional de la solución de los conflictos de
competencia y atribuciones que se produzca entre el Poder Ejecutivo, gobiernos regionales y
locales y órganos constitucionales, y que también debe verse como normal, por tratarse de
materias que corresponden a la Constitución.
Por su parte, el Poder Judicial lleva a cabo actividad materialmente administrativa
—la jurisdicción voluntaria— y algunos de los órganos de su ámbito también realizan función
propiamente administrativa en materias de personal, contratos, bienes y en ejercicio de la
potestad reglamentaria que le confiere el ordenamiento58. El planteamiento que debemos
57
Cfr. artículos 4, 5.2, 5.4, 18, 19, 45 y 46 del Código Procesal Constitucional, promulgado por Ley N° 28237 de 31/05/2004.
58
La LOPJ encarga esas funciones al Consejo de Gobierno del Poder Judicial, por ejemplo: 82.2. «Aprobar el Proyecto de Presupuesto del
Poder Judicial, propuesto por la Gerencia General, y ejecutarlo una vez sancionado legalmente»; 82.5. «Resolver en última instancia las
reclamaciones contra los acuerdos y resoluciones de los Consejos de Gobierno de los Distritos Judiciales»; 82.9. «Absolver las consultas de
carácter administrativo que formulen las Salas Plenas de los Distritos Judiciales»; 82.10. «Resolver en primera instancia las medidas de
separación o destitución propuestas por la Oficina de Control Interno del Poder Judicial contra los magistrados, salvo lo dispuesto en el
artículo 80, inciso 15)»; 82.11. «Resolver en última instancia las medidas de apercibimiento, multa y suspensión, impuestos por la Oficina
de Control Interno, contra los magistrados y, en su caso, todas las dictadas contra los demás funcionarios y servidores del Poder Judicial. En
el ejercicio de esta atribución, al igual que en el inciso anterior, no interviene el Vocal de la Oficina de Control Interno, siendo reemplazado
por el llamado por ley»; 82.12. «Resolver, conforme a su Reglamento, los asuntos relativos a traslados de magistrados, funcionarios y

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hacer es el mismo que hemos realizado hasta ahora. La jurisdicción voluntaria, aunque
materialmente sea una actividad administrativa, al provenir de una organización con poder
público en ejercicio de una potestad judicial, es expresión de una función judicial y no
administrativa y está regulada por el Derecho procesal y no por el administrativo.
Por el contrario, los actos sobre bienes, contratos y en ejercicio de la potestad
reglamentaria que también implican claramente el ejercicio de una función administrativa
dotada de las características propias de esa función, realmente no se atribuyen a órganos del
Poder Judicial, o de la Justicia sino a una organización de apoyo al Poder Judicial dotada de
unos órganos que se ocupan de proveer y administrar los medios personales y materiales
necesarios para el ejercicio de la actividad típica que el Poder Judicial tiene encomendada.
Estos órganos, se constituyen, por tanto, en Administración pública: la Administración
pública de apoyo al Poder Judicial. Aunque, insistimos, entre estos órganos pueda darse
coincidencia personal en sus miembros con los integrantes de órganos judiciales.
Podemos concluir, que aunque la Administración pública desarrolla actividad
materialmente jurisdiccional59, ésta no es expresión de potestad judicial. No tiene, por tanto,
potestad propiamente jurisdiccional, pues sus actos son realizados en virtud de una potestad
administrativa que se encuentra revestida de una presunción iuris tantum de legalidad, a
diferencia de la presunción iuris et de iure de legalidad de la que están dotados los actos
realizados en virtud de una potestad judicial.
El Poder Judicial, por su parte, desarrolla actividad materialmente administrativa,
pero ésta es expresión de su propia potestad judicial en el ejercicio de las potestades
jurisdiccionales que tiene confiada. Determinados órganos al servicio de este Poder realizan
función administrativa propiamente tal, y forman una organización de Administración
pública con potestades administrativas y, en consecuencia, su actividad está sometida
plenamente al Derecho administrativo.
Y, al igual que lo afirmamos para el Poder Legislativo, es una incongruencia la que
expresa el inciso 3 del artículo I LPAG: «La presente Ley será de aplicación para todas las
entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por
‘entidad’ o ‘entidades’ de la Administración Pública: 3. El Poder Judicial», pues las normas
administrativas no se aplican al Poder Judicial, sino a los órganos de apoyo a este Poder que
el ordenamiento determina, y que constituyen, por tanto, otra Administración pública en el
seno del Estado.
No debe, pues, haber confusión entre ambos poderes. Si examinamos la
organización y la característica jurídico-‐formal de su actuación podemos diferenciar
nítidamente la presencia de uno u otro. Y es que «administrar, en sentido jurídico-‐público
estricto, no es hoy, además, un tipo de actuación definible desde un punto de vista
demás servidores del Poder Judicial»; 82.15. «Designar al Gerente General del Poder Judicial, al Director del Centro de Investigaciones
Judiciales y a los demás funcionarios que señale la ley y los reglamentos»; 82.16. «Nombrar y designar a los empleados de la Corte
Suprema; de la Dirección de Administración del Poder Judicial; de los Organos de Apoyo; de la Oficina de Control Interno del Poder Judicial
y de personal de confianza y auxiliar de los Vocales Supremos; en este último caso, a su propuesta»; 82.21. «Asegurar la progresiva
habilitación y adecuación de locales judiciales a nivel nacional, en los cuales funcionen los órganos jurisdiccionales con su respectivo
personal auxiliar»; 82.22. «Velar por la conservación y el mantenimiento de los locales judiciales, sus servicios públicos y demás
condiciones que garanticen el buen servicio judicial»; 82.27. «Asegurar el pago íntegro de las remuneraciones de los magistrados y demás
servidores del Poder Judicial, según lo establecido en esta Ley».
59
Esto que decimos, además, debe ser entendido con restricciones, porque la Administración pública no cumple el primer requisito que es
la independencia, es siempre juez y parte.

31
meramente material, sino que tiene una significación eminentemente jurídico-‐formal, que
vincula con nexo inescindible la naturaleza de la acción y la del sujeto o centro de
actuación»60.
En resumen, como señala MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ, la Administración pública es una
organización con poder público sometida a control judicial y sin potestad jurisdiccional
propiamente dicha.
De todo lo que hemos afirmado, se deduce que hay pluralidad de Administraciones
públicas y la Administración pública es una organización con Poder público que actúa con
potestad administrativa, potestad que se caracteriza por su sometimiento a la ley y al
control judicial aunque esté dotada de una presunción iuris tantum de legalidad. Sin
perjuicio de que, la actividad realizada en ejercicio de una potestad administrativa pueda
manifestarse en actividades materialmente legislativas o judiciales pero que no son
propiamente tales, pues son propias de la potestad administrativa.
* * *
60
MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ, J. L., “Dos sentencias...”, cit., p. 228.

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IV. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Alguna doctrina61, pretende que Gobierno y Administración pública son realidades

separadas y en este sentido afirman que el Gobierno realiza actividades que no se sujetan al
Derecho administrativo y, por tanto, que el Poder ejecutivo actúa con una doble faz: en unos
casos, cuando se sujeta al Derecho Administrativo, como Administración pública; en los
otros, como Gobierno, ―es el caso, por ejemplo62, de las relaciones internacionales
(sometidos a la Constitución y al D. Internacional público), actos constitucionales (sometidos
al Derecho constitucional ) y, en alguna medida, los actos de gracia (indultos)―.
La importancia de esta distinción es primordial. Si hay doble faz, algunas
actuaciones del «Gobierno» quedarán exentas del control judicial. En caso contrario, no será
así y, por consiguiente, toda la actuación del Gobierno estará sujeta a control judicial.
Es obvio que existe una diferencia entre Gobierno y Administración; lo que no lo es
tanto es que ésta sea de tal envergadura que lleve consigo una diferenciación en el
Ordenamiento jurídico aplicable: en unos casos el Derecho administrativo, en otros el
Constitucional o el Internacional o, en fin, podría pretenderse que ninguno ―caso de los
«actos políticos» o de gobierno―. Hay diferencia sí, pero ésta es la que «corresponde a la
relación entre la parte y el todo: el Gobierno es una parte, la superior y directiva, de esa
Administración, que es, en este orden, el todo»63, es decir la distinción existe pero no
porque no sea Administración pública sino más bien porque siéndolo es justamente el
órgano directivo de ella.
No podemos olvidar que es el mismo Estado de Derecho el que reclama que la
actuación de la Administración pública, ―y por tanto, el mismo Gobierno, parte de esa
Administración pública―, actúe «sin inmunidades ni exenciones, de los Tribunales de
Justicia (...) ¿De qué serviría todo el Derecho administrativo si no se aplicara precisamente al
Gobierno, a la cúpula misma de la Administración? (...) Las exigencias más sustantivas del
Estado de Derecho se proyectan precisamente sobre el Gobierno, y de poco serviría
aplicarlas al resto de la Administración si no se aplicasen sobre todo y principalmente a
aquél. (...) El poder democrático es, tiene que ser, un poder sometido a derecho y ese es
precisamente el papel esencial que corresponde a las Constituciones. Admitir otra cosa sería
hacer retroceder al sistema a posiciones que se creían superadas»64.
Baste, por ahora esto que decimos, más adelante, trataremos este tema en
profundidad al hablar de los actos políticos o de gobierno.
* * *
61
Por todos los que sustentan esta teoría se puede ver GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., Curso de..., vol I, 8ª Ed., Civitas. Madrid,
1998, pp. 30 y ss. También, aunque ciertamente con mucha mayor elaboración GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho administrativo, V. I,
12ª Ed., Tecnos, Madrid, 1994, pp. 51 y ss.
62
Ibidem.
63
MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ, J. L., “Gobierno y Administración...”, op. cit. p. 322.
64
Ibidem, p. 324.

33
V. CLASES DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN EL PERÚ
La Administración pública no es única, es una realidad plural, debe su organización
al ordenamiento jurídico y su actividad está informada completamente por el principio de
legalidad. Por ello reviste especial importancia una clasificación que permita identificar sus
características comunes, diferenciarlas, reconocerlas y atribuirles un determinado regimen
jurídico específico.
Si, además, a lo anterior se une la creciente intervención estatal en múltiples
campos de la vida social y económica, y el fenómeno de la huida del Derecho administrativo,
las técnicas de intervención se multiplican y también la diversidad de capacidades de cada
una de las Administraciones públicas. Por todo ello, la propia seguridad jurídica hace
necesario deslindar y agrupar las Administraciones según características comunes.
Seguiremos un triple criterio para clasificar a las Administraciones públicas: en
primer lugar, por la generalidad o especialidad de las funciones que tiene atribuidas
distinguiremos entre Administraciones generales y especiales. Ambas, a su vez, pueden
clasificarse por la naturaleza de su estructura y hablaremos de Administraciones
institucionales y corporativas y, finalmente en las institucionales distinguiremos entre
aquéllas que están personificadas y las no personificadas.
A. GENERALES
Las Administraciones públicas generales tienen asignadas sobre el territorio en el
que se asientan todas las funciones necesarias para cumplir su finalidad. Son territoriales o
pertenecen a un ente territorial. El ejercicio de sus funciones alcanza a todas aquellas
personas que, con independencia de sus posibles condiciones especiales, se asientan sobre
el territorio. Son Administraciones públicas de supremacía general, pues los destinatarios de
su actividad lo son por el mero hecho de ser ciudadanos o transeúntes, no necesitan reunir
ninguna condición especial para encontrarse sometidos a ella. Pueden o no tener
personalidad jurídica propia.
En nuestro ordenamiento no hay ninguna Administración general personificada. Son
siempre Administraciones públicas institucionales, es decir, «fundadas» (organizadas) por
una persona jurídica superior de la que forman parte y las dota de los medios personales y
materiales para desarrollar su función (universitas rerum), y a la que, finalmente, imputan su
actuación. Son la Administración Gubernativa estatal, las Administraciones públicas
Regionales y las Administraciones públicas Locales.
B. ESPECIALES
Son Administraciones públicas especiales las que sólo tienen atribuidas funciones
específicas sobre un determinado sector de actuación. Pueden tener supremacía general
sobre todos los ciudadanos o supremacía especial sobre aquéllos a los que alcanza su
actuación por encontrarse en determinadas condiciones de sujección. Se pueden subdividir
en Administraciones institucionales y corporativas sectoriales.
1. Institucionales
Las Administraciones públicas institucionales son creadas por una persona jurídica
superior o por una Administración, personificada o no, con la finalidad de gestionar un
determinado interés o conjunto de intereses públicos. «Están constituidas por una
universitas rerum, esto es, por un conjunto de medios adscritos a un fin, de conformidad con

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la voluntad constitutiva fundacional, que es una voluntad externa a la organización y a

quienes sirven»65, se les dota de un cierto grado de autonomía —variable dependiendo de
las intituciones66— y pueden o no tener otorgada personalidad jurídico-‐pública.
a) Sin personalidad jurídica propia
i) De apoyo a Poderes públicos principales distintos del Poder Ejecutivo
Estas Administraciones están puestas al servicio, y dependen completamente de los
poderes u órganos constitucionales del Estado distintos del Poder Ejecutivo. Son creadas
para facilitar (apoyar) la función específica que cada una de ellas tiene encomendada. Por
esta razón se denominan de apoyo. Son las Administraciones públicas de apoyo al Poder
Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Consejo Nacional de la
Magistratura y al Ministerio Fiscal.
ii) Auxiliares
En otros ordenamientos, como por ejemplo el español, la Defensoría del Pueblo es
un órgano administrativo de apoyo al Parlamento. Ejerce una función de control de las
Administraciones, función que es propia del Parlamento, que ejerce en su servicio, bajo su
dependencia y ante quien rinde cuentas de su actividad.
La Constitución de 1993, ha previsto también este órgano con el encargo de
«defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, y
supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los
servicios públicos a la ciudadanía» (artículo 162 CP). Pero lo ha dotado de unas
características propias que lo diferencian de las Administraciones de apoyo
fundamentalmente por el alto grado de autonomía que la Constitución le otorga,
caracterizándolo como «órgano autónomo constitucional» (artículo 161 CP).
b) Con personalidad jurídica propia
Las Administraciones públicas personificadas «coinciden plenamente con las
personas jurídicas públicas, cuya realidad institucional agotan», pueden ser auxiliares,
instrumentales, representativas e independientes. Todas ellas se caracterizan por un cierto
grado de autonomía cuyo contenido no se puede reflejar de manera general pues
dependerá de las previsiones normativas específicas.
i) Auxiliares
Las Administraciones públicas auxiliares pueden o no estar personalizadas. La
Defensoría del Pueblo, como hemos visto, es un órgano no personalizado. La Contraloría
General de la República, por el contrario es una persona jurídica.
ii) Instrumentales
Son «organizaciones dotadas de cierta autonomía relativa con respecto a una
organización pública superior, corporativa o estrictamente institucional, de la que dependen
y a la que sirven»67.
65
MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ, J.L., Introducción..., cit., p. 79.
66
El calificar a una institución como autónoma, en principio, no dice gran cosa pues el contenido de este concepto es esencialmente
variable y se concreta en cada caso por medio de las disposiciones normativas.
67

35
Son manifestación del uso de la técnica de descentralización, pero encierran en sí
un fenómeno complejo en el que con una base común, personalidad jurídica y cierta
autonomía, los fines, medios, dependencias y sujección al Derecho público pueden ser muy
diversos. Son creadas para gestionar una actividad propia de la Administración pública de la
que dependen, de ahí que se les denomine instrumentales.
En el ordenamiento peruano pertenecen a esta clasificación los denominados
organismos públicos descentralizados68 y las empresas públicas con forma pública69 creados
por la Administración Gubernativa estatal. Además, pertenecen a esta clasificación los
organismos que crean otras Administraciones públicas como, por ejemplo, la Local.
En nuestro ordenamiento son más de sesenta los entes creados por la
Administración gubernativa estatal. Los ejemplos, por tanto, son numerosos. Así, sin ánimo
de ser exaustivos tenemos: del Ministerio de la Presidencia del Consejo de Ministros
depende el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), el
Instituto Nacional de Desarrollo (INADE) y el Organismo Supervisor de Inversión Privada en
Telecomunicaciones (OSIPTEL), entre otros. Del Ministerio de la Presidencia, el Instituto
Nacional de Infraestructura Educativa y de Salud (INFES), entre otros. Del Ministerio de
Economia y Finanzas, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), la
Oficina de Normalización Previsional (ONP), entre otros. Del Ministerio de Agricultura, la
Comisión Nacional de Camélidos Sudamericanos (CONACS), entre otros. Del Ministerio de
Defensa, la Comisión Nacional de Investigación y Desarrollo Aeroespacial (CONIDA), entre
otros. Del Ministerio de Educacion, la Biblioteca Nacional del Perú, entre otros. Del
Ministerios de Energia y Minas, el Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero
(INACC), entre otros. Del Ministerio de Industria, Turismo y Negociaciones Comerciales
Internacionales, el Centro Nacional de Formación en Turismo (CENFOTUR), entre otros. Del
Ministerio de Justicia, el Archivo General de la Nación (AGN), entre otros. Del Ministerio de
Pesquería, el Instituto del Mar del Perú (IMARPE), entre otros. Del Ministerio de Promocion
de la Mujer, el Consejo Nacional de Integración de la Persona con Discapacidad (CONADIS),
entre otros. Del Ministerio de Salud, la Escuela Nacional de Salud Pública (ENSAP), entre
otros. Del Ministerio de Trabajo y Promocion Social, el Seguro Social de Salud (ESSALUD). Y,
finalmente, del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccion, el
Instituto Nacional de Desarrollo Urbano (INADUR).
Se podría calificar también como Administración institucional instrumental el
Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (CONAFU), que
68
También son denominadas instituciones públicas descentralizadas, organismos dependientes e, incluso organismos descentralizados
autónomos, todas esas expresiones, significan lo mismo: la presencia de una Administración pública descentralizada que tiene atribuida
personería jurídica de derecho público interno con el fin de ejercer una función administrativa específica, dependiente de la Administración
pública creadora y a quienes se dota de una cierta autonomía. Por ejemplo, al Cuerpo General de Bomberos se le atribuye personería
jurídica de derecho público interno (cfr. artículo 1 de la Ley n° 27063). El FONCODES (Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social)
es denominado Institución Pública Descentralizada (cfr. artículo 1 del D. Leg. n° 657 de 15-‐08-‐91 que crea el Fondo Nacional de
Compensacion y Desarrollo Social FONCODES) y también se le denomina Organismo Descentralizado Autónomo (cfr. artículo 1 de la Ley n°
26157 de 30-‐01-‐92 Ley del FONCODES). Organismo dependiente es como denomina al INDECOPI su ley de creación de 24-‐11-‐92, (cfr.
artículo 1 D. L. n° 25868) y también se le denomina organismo público descentralizado por el artículo 1 de su reglamento (cfr. D. S. n°. 025-‐
93-‐ITINCI). Por su parte, el artículo 10 de la Ley n° 26366 de 16-‐10-‐94 que crea la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos
(SUNARP) la denomina organismo descentralizado autónomo. Finalmente, aunque la ley no atribuyera expresamente personería jurídico
pública interna a alguno de estos entes, hay que considerar que la tienen atribuida pues no otra cosa se desprende de la calificación como
descentralizado, pues si no serían órganos desconcentrados. Los órganos públicos desconcentrados son un fenómeno distinto,
manifestación de la utilización de la técnica de la desconcentración, así por ejemplo, la Oficina Registral de Lima y Callao y las demás
oficinas registrales (cfr. artículo 4 Ley n° 26366).
69
Empresa pública con forma pública es el Banco de la Nación (cfr. D.S. n° 07-‐94-‐EF, Estatuto del Banco de la Nación de 29/01/94).

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sería instrumental de la Asamblea Nacional de Rectores, aunque ciertamente con una amplia
autonomía70.
También podríamos denominar así a la Oficina de Procesos Electorales (ONPE) y el
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) respecto del Jurado Nacional de
Elecciones, aunque ciertamente tienen peculiaridades que las hace dificilmente clasificables
y que les otorga una amplia autonomía de éste, pues sólo tiene obligación de coordinar
(artículo 177 CP) y, lo que parece más importante, los Jefes de estas organizaciones son
elegidos por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años
y pueden ser removidos por él (artículos 182 y 183 CP)71.
Finalmente también crean este tipo de entes las Administraciones locales.
iii) Representativas
No son corporaciones, es decir su estructura no está determinada por el conjunto
de personas que la forman, pues son organizaciones de estructura institucional, son
«fundadas» por el Estado72. Están constituidas por una universitas rerum pero, por otro lado,
se «configuran alrededor de unos intereses colectivos a los que se reconoce, a través de la
conformación de sus órganos rectores, una cierta sustantividad, con lo que se aproximan a la
noción de corporaciones»73. Tienen, por tanto, un grado muy alto, se podría decir que
máximo, de autonomía respecto de la Administración Gubernativa Estatal que se expresa en
el modo de elección de sus autoridades, en la que participan repesentantes de sus miembros
y en los modos de gestión74. El control que el Estado realiza sobre su actividad es negativo,
limitándose «a evitar que la entidad lesione intereses generales»75.
70
Ver los artículos 1: «Créase el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (CONAFU) como órgano
autónomo de la Asamblea Nacional de Rectores,...» y artículo 3: «El CONAFU está integrado por cinco ex rectores... elegidos entre los
candidatos propuestos por las universidades institucionalizadas. Tres de ellos son elegidos por las universidades públicas y los dos restantes
por las universidades privadas..... El mandato de los miembros de CONAFU es de cinco años.... En caso de vacancia, la Asamblea Nacional
de Rectores convoca al proceso electoral respectivo...».
71
La ONPE es «... un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno...» (cfr. artículo1, de la Ley n°
26487 de 21-‐06-‐95 Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales). Las funciones que tiene encomendadas son: «organizar
todos los procesos electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y
el diseño de la cédula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y demás material necesario por los escrutinios y la difusión
de sus resultados. Brinda información permanente sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio», (cfr. artículo
182 CP). El RENIEC, por su parte es, «... un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno...» (cfr. el
artículo 1 de la Ley n° 26497), y son sus funciones «la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que
modifican el estado civil. Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrón electoral. Proporciona al
Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus
funciones. Mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad» (cfr. artículo 183
CP). En el ordenamiento español, el Registro civil, es la típica función «materialmente administrativa», que corresponde al Poder Judicial,
cfr. art. 2.2 de su Ley Orgánica.
72
Cfr. el artículo 6 de la Ley n° 23733, Ley Universitaria (LU): «Las Universidades son públicas o privadas, según se creen por iniciativa del
Estado o de particulares. Las primeras son personas jurídicas de derecho público interno...».
73
Cfr. MAGIDE HERRERO, M., Límites..., cit., p. 56. En este sentido el artículo 1 LU: «Las Universidades están integradas por profesores,
estudiantes y graduados. Se dedican al estudio, la investigación, la educación y la difusión del saber y la cultura, y a su extensión y
proyección sociales. Tienen autonomía académica, normativa y administrativa dentro de la ley».
74
Cfr., entre otros, el artículo 4 LU: «La autonomía inherente a las Universidades se ejerce de conformidad con la Constitución y las leyes de
la República e implica los derechos siguientes: a) Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con él; b) Organizar su sistema
académico, económico y administrativo; c) Administrar sus bienes y rentas, elaborar su presupuesto y aplicar sus fondos con la
responsabilidad que impone la ley».
75
Cfr. MAGIDE HERRERO, M., Límites..., cit., p. 57. Se puede ver el artículo 86 LU: «Las Universidades públicas están sujetas al Sistema
Nacional de Control... La Asamblea Nacional de Rectores puede ordenar la práctica de auditorías destinadas a velar por el recto uso de los
recursos de las Universidades. Dentro de los seis meses de concluido un período presupuestal, las Universidades Públicas rinden cuenta del
ejercicio a la Contraloría General, informan al Congreso y publican gratuitamente en el Diario Oficial el balance respectivo».

37
iv) Independientes
Las Administraciones públicas independientes son «organizaciones administrativas
de carácter institucional, no representativas, que desarrollan funciones propias de la
Administración activa y que están configuradas legalmente de forma que el Gobierno y el
resto de la Administración gubernativa carecen de las facultades de dirección que configuran
típicamente su relación con la Administración Institucional instrumental, y ello con la
finalidad de neutralizar políticamente una actividad integrada en la órbita del Poder
Ejecutivo»76.
Para lo que a nosotros nos interesa en estos momentos, hemos de resaltar entre los
caracteres configuradores de su naturaleza, por un lado, el ejercicio de funciones propias de
la órbita del Poder Ejecutivo y, por otro, cierto grado de autonomía con la finalidad de
neutralizar políticamente su actividad77. Para este fin, no se otorgan al Poder Ejecutivo los
medios de dirección que son habituales en sus relaciones con sus entes instrumentales,
excepción que deberá ser considerada en las normas de creación y gestión de estas
organizaciones independientes. Entre estos medios reviste especial importancia la
imposibilidad de cesar al personal directivo de estas entidades.
Todas ellas tienen otorgada la autonomía por la Constitución y en todos los casos es
especialmente característico el modo de elección de sus órganos de gobierno.
Responden a esta clasificación las organizaciones que componen el Jurado Nacional
de Elecciones, el Banco Central de Reserva en el ejercicio de sus funciones específicas y la
Superintendencia de Banca y Seguros.
2. Corporativas sectoriales
Las Administraciones públicas corporativas, en general, están constituidas por una
universitas personarum. Son dos las características esenciales de las Administraciones
corporativas:
1) se constituyen por un conjunto de personas que, por ese mismo hecho, le
señalan sus fines, sus límites y concurren a su sostenimiento y financiación; y,
2) su dirección está encomendada a representantes directos del conjunto de
personas que forman la base material de la corporación.
Además, las Administraciones corporativas sectoriales se caracterizan porque el
conjunto de personas que la componen se unen en virtud de una actividad sectorial común,
ya sea profesional, económica o social. Esto las diferencia de las Administraciones públicas
teritoriales en las que la universitas personarum se une en virtud de un territorio. En nuestro
ordenamiento son Administraciones públicas corporativas los Colegios profesionales78.
76
Lo que afirmemos sobre estas Administraciones se puede ver más ampliamente en MAGIDE HERRERO, M., Límites..., cit., en especial pp. 33-‐
136, con quien coincidimos plenamente y a quien pertenece la definición que acabamos de sostener que se encuentra en p. 33.
77
MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ, caracteriza la neutralización política como la «conveniencia de situar algunas Instituciones públicas al margen del
juego de las mayorías políticas gobernantes o del excesivo predominio de intereses de partido o de grupo, garantizando una actuación lo
más neutral o imparcial, profesional y estable como sea posible» (cfr. Introducción..., cit., p. 117).
78
En nuestro ordenamiento, tanto las Cámaras de Comercio, como las Juntas y Comités de regantes y las Federaciones Deportivas no son
Administraciones públicas, pues están constituidas como personas jurídico-‐privadas. Ciertamente, las Cámaras de Comercio y las
Federaciones Deportivas tienen delegadas algunas funciones públicas determinadas, o son sujetos potenciales de delegación, pero en este
caso actuarán como Administración pública en el ejercicio de esa potestad delegada, con las condiciones que ya hemos expresado más
arriba. Cfr. Artículos 1, 2.e y 2.g del Estatuto de la Cámara de Comercio de Lima; Artículos 59 y 60 del D. Leg. n° 653, Ley de Promoción de
las Inversiones en el Sector Agrario de 07-‐01-‐91 y Artículos 6 y 21 de la Ley n° 27159, Ley General del Deporte de 27-‐07-‐99, el artículo 21 de

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La doctrina discute la naturaleza jurídica de los Colegios profesionales. Para unos,

los Colegios profesionales son Administraciones públicas secundum quid y no por naturaleza,
es decir, son Administraciones públicas en la medida en que ejercen potestades públicas,
pues son entes con sustancia o base privada.
Para otros, son personas públicas no estatales que no forman parte de la
Administración en sentido subjetivo pero sí en sentido objetivo y, en consecuencia, no
forman parte de la Administración pública del Estado. Ejercen funciones administrativas que
se sujetan al Derecho administrativo y funciones privadas que se sujetan al Derecho privado.
Siguiendo a MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ79, debemos afirmar que los Colegios profesionales
son corporaciones de base privada que tienen una doble finalidad, la asignada por la
autoridad pública y la propia de su asociación, tienen naturaleza jurídico-‐pública otorgada
por el ordenamiento constitucional y la asociación en ellas es, en principio, obligatoria
(artículo 20 CP)80.
Ciertamente, no forman parte de la Administración del Estado, pero esto no quiere
decir que no sean Administración pública. Con MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ hay que recordar que el
«encuadramiento en la organización del Estado no tiene por qué ser por medio de técnicas
de integración que impliquen sumisión o controles», es suficiente el ordenamiento y «no la
pertenencia a la Administración del Estado». Son por tanto, auténticas Administraciones
públicas aunque con importantes peculiaridades.
Se plantea también la constitucionalidad de la obligación de asociarse para ejercer
una profesión determinada. La Constitución reconoce el derecho de asociación, con su
contraparte, el derecho a no asociarse, y también reconoce el derecho a la libertad de
ejercicio profesional. Por tanto, como la obligación de colegiarse significa una restricción de
los derechos fundamentales sólo podrá obligarse a la colegiación por ley. Es quizá por esto
que MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ, señala que «al regularse en la Constitución, [la obligación de
colegiarse en los Colegios profesionales] tienen carácter diferente de las asociaciones» y,
«por tanto, se contemplan no como manifestación del derecho fundamental de asociación
sino como otra cosa».
En nuestro ordenamiento el artículo 20 CP, como ya hemos señalado, otorga
personalidad jurídico-‐pública a los Colegios profesionales y la ley les atribuye sus funciones
públicas. Ostentan, por tanto, potestades públicas administrativas. Por ejemplo: el artículo 4
de la Ley n° 1367, exige la inscripción obligatoria en un Colegio de Abogados para ejercer la
profesión, los incisos b) y c) del artículo 9 de la misma ley, otorga a los Colegios de abogados,
entre otras funciones, la de vigilar por la moralidad en el ejercicio de la profesión, facultando
al Colegio para adoptar medidas disciplinarias, y vigilar por el cumplimiento de las nomas a
esta Ley, denomina a las Federaciones cuando ejercen funciones delegadas «agentes colaboradores de la administración pública»,
denominación que también les da GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, en Curso..., I., p. 394, aunque es un caso distinto pues en el ordenamiento
español esas instituciones tienen reconocida la personalidad jurídico-‐pública.
79
MARTÍNEZ LÓPEZ-‐MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., pp. 64 y ss.
80
Artículo 20 CP: «Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala los casos en
que la colegiación es obligatoria». Cfr. además, artículo 286 del TUO LOPJ; Artículos 1 y 2 de la Ley n° 24993, de creación del Colegio de
Sociólogos del Perú de 21-‐01-‐89; Artículos 1 y 2 de la Ley n° 24291 de creación del Colegio Tecnológico Médico del Perú de 10-‐08-‐85;
Artículos 1 y 2 de la Ley n° 24575 de creación del Colegio Profesional de Arqueólogos del Perú de 28-‐11-‐86; Artículos 1 y 2 de la Ley n°
25189, de creación del Colegio Profesional de Bibliotecólogos del Perú de 19-‐I-‐90; Artículos 1 y 2 de la Ley n° 25231 de creación del Colegio
Profesional de Profesores del Perú de 08-‐06-‐90.

39
que deben atenerse los abogados en su ejercicio profesional. De manera similar las leyes de
creación de otros colegios profesionales les atribuyen potestades públicas administrativas81.
En consecuencia, podemos concluir que los colegios profesionales en el
ordenamiento peruano son Administraciones públicas corporativas sectoriales.

* * * * *
81
Se puede confrontar también, por ejemplo, los artículos, 1, 2 y 5 de la Ley n° 24291 de creación del Colegio Tecnológico Médico del Perú
de 10-‐08-‐85.


1-A Análisis de La STC Exp 047-2004-AI-TC - Hugo Gómez

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1-A Análisis de La STC Exp 047-2004-AI-TC - Hugo Gómez

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I

Antonio Abruña/Víctor Baca

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A. EL ESTADO PERSONA JURÍDICA INTERNA

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B. BREVE VISIÓN DE LAS TEORÍAS SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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contenido residual, es decir: el Poder Legislativo y el Poder Judicial tienen un contenido

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Derecho administrativo señalando, por ejemplo, que «el ámbito competencial de la

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III. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA QUE SE ADOPTA

En las páginas anteriores, al tratar de los diferentes criterios que la doctrina ha

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En consecuencia, las organizaciones que se constituyen como Administración

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Pues bien, es en la enunciación de las organizaciones a las que se aplica la Ley

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del Estado34. La función pública, siguiendo a MARTÍNEZ LÓPEZ-­‐MUÑIZ35, exige reserva al

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b) sometimiento a ciertos procedimientos administrativos: contratos del Estado

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empresas en Administración pública? A primera vista, más bien, parecería lo contrario: la

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normas establecen (Resolución N° 015-­‐99-­‐CD/Osiptel), el que se regula en dos fases, la

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B. SU ACTUACIÓN EN VIRTUD DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS

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perfectamente tasadas; celebra, ratifica o se adhiere a tratados sin necesidad de la

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IV. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Alguna doctrina61, pretende que Gobierno y Administración pública son realidades

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V. CLASES DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN EL PERÚ

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la voluntad constitutiva fundacional, que es una voluntad externa a la organización y a

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La doctrina discute la naturaleza jurídica de los Colegios profesionales. Para unos,

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