DERECHO SUCESORIO1

CUESTIONES GENERALES
La sucesión por causa de muerte se relaciona íntimamente con el
patrimonio2.
Toda persona, mientras vive, mantiene una serie de relaciones jurídicas que,
al fallecer, subsistirán. La sucesión por causa de muerte hace posible que, en
general, estas relaciones jurídicas no se extingan al fallecimiento de su titular y
pasen a radicarse en manos de sus herederos, que son considerados los continua-
dores jurídicos de la persona del difunto.
Si el ser humano no pensara que a su muerte sus esfuerzos serán
aprovechados por otras personas, principalmente sus hijos, no tendría interés en
hacer sacrificios con el objeto de reunir una fortuna.
En este sentido la sucesión por causa de muerte viene a ser una verdadera
subrogación personal, ya que los herederos pasan a ocupar la misma situación
jurídica que en vida tuvo el causante en esas relaciones jurídicas.

Intereses que convergen en una sucesión.

1°) El interés individual del titular del patrimonio, en mérito al cual éste puede
disponer de sus bienes para después de sus días.

2°) El interés familiar, dado que en la adquisición del conjunto de derechos y

obligaciones dejados por una persona al morir ha tenido una parte importante la
familia del causante y el ambiente en que éste ha vivido. Este interés está
representado en la herencia por las asignaciones forzosas, que son aquellas que el
testador está obligado a efectuar, y que el legislador suple aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas.

3°) El interés social. El causante, al acumular una masa de bienes y formar su

patrimonio, necesitó del concurso de la sociedad, y es por ello que existe
comprometido en dicho conjunto de derechos y obligaciones un evidente interés
general, el cual se manifiesta en dos aspectos principales:
a) En la sucesión intestada la ley establece las personas que van a suceder. A falta
de los demás herederos abintestato, el Fisco, como representante económico del
Estado y de la sociedad, pasa a heredar al causante;
b) Se manifiesta este interés social, también, en el impuesto de herencia que deben
pagar herederos y legatarios.

El problema de la libertad de testar.

El causante puede disponer, con mayor o menor libertad, del patrimonio
que formó. Respecto a esta facultad del causante, las opiniones se dividen en:
1°) El de la libertad absoluta de testar, en que el causante sin limitaciones de
1
Apuntes extraídos del libro “Derecho Sucesorio”, Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René
Abeliuk, Séptima edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, año 2005.
2
Conviene repasar el concepto de patrimonio, las diversas teorías que tratan de explicar su
naturaleza jurídica y como el patrimonio se relaciona a una persona.
ninguna especie puede disponer de sus bienes en la forma que estime
conveniente; y
2°) El de la libertad restringida de testar o del establecimiento de herederos
forzosos, a quienes el testador debe respetar ciertos derechos, pudiendo disponer
libremente del resto.
En algunos países, como por ejemplo Inglaterra, existe libertad absoluta de
testar, pero el grueso de las legislaciones se inclina en favor del sistema contrario.
En nuestro Código no existe libertad absoluta para testar, pues el causante debe
respetar las asignaciones forzosas que establece la ley, dentro de las cuales las más
importantes son las legítimas y las mejoras que están destinadas a beneficiar, en
términos generales, al cónyuge y descendientes del causante. Sólo en el caso que
el causante no tenga asignatarios de legítimas o de cuarta de mejoras podrá
disponer libremente de todos sus bienes.

Formas de suceder a una persona.

Se puede suceder a una persona por testamento o por la ley (artículo 952,
inciso primero). En el primer caso, la sucesión se llama testamentaria y, en el
segundo, intestada o abintestato.
En la sucesión testamentaria es el causante el que, al otorgar testamento,
distribuye sus bienes y designa a sus herederos y legatarios.
En la intestada o abintestado, es el legislador quien indica a las personas
que van a suceder al causante, tratando de interpretar la voluntad del causante. Por
eso se la llama también sucesión legal.
Pero la sucesión puede ser parte testada y parte intestada (artículo 952,
inciso final) y ello ocurrirá en el caso de que el causante en el testamento no haya
dispuesto de todos sus bienes.
Jurídicamente tiene primacía la sucesión testamentaria, ya que la intestada
se aplica precisamente cuando por cualquier motivo no existe testamento.

LOS PACTOS SOBRE SUCESIÓN FUTURA.

Nuestro legislador no acepta la sucesión contractual, esto es, que se suceda
a una persona en virtud de una convención celebrada con ella o sus herederos
antes de su fallecimiento. Son los llamados pactos sobre sucesión futura (artículo
1463). La prohibición abarca tanto a los actos onerosos como a los gratuitos,
relativos al derecho de suceder por causa de muerte a una persona que aún vive.
Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesión toda
clase de actos.
El único caso de excepción en que el legislador acepta la celebración de un
pacto sobre sucesión futura es el contemplado en el artículo 1204, al cual no
referiremos más adelante. En términos generales, consiste en que un legitimario
comprometa al causante a no disponer de la cuarta de mejoras. El objeto de este
pacto es privar al testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de
mejoras. Lo anterior produce el efecto de que dicha cuarta de mejoras respecto de
la cual el testador no dispuso se reparte entre todos los legitimarios que tengan
derecho a concurrir a ella.
 El fundamento de esta prohibición radica en que se dice que tales pactos
son inmorales y peligrosos; inmorales, porque en ellos se especula con la muerte
de una persona, y peligrosos, dado que pueden impulsar al interesado a atentar
contra la vida del causante, lo que es bastante discutible, porque son muchos los
contratos e instituciones jurídicas en que está en juego la vida de una persona y,
sin embargo, el legislador los acepta expresamente (Ej.: el usufructo que se
extingue por la muerte del usufructuario; la renta vitalicia).
Por ello la legislación actual, aunque con ciertas limitaciones, tiende a
aceptar estos contratos. Así, el Código alemán distingue tres clases de pactos sobre
sucesión futura:
1°) El pacto de institución, en que una persona se compromete a dejar como
heredero a otra; este pacto puede ser recíproco;
2°) El pacto de renuncia, en que una persona renuncia anticipadamente a sus
posibles derechos hereditarios en la sucesión del causante; y
3°) El pacto de disposición, por el cual el futuro heredero en vida del causante,
dispone de sus derechos en la sucesión, los enajena a un tercero.
El Código alemán prohíbe únicamente esta última clase de pactos sobre
sucesión futura, y acepta los de institución y renuncia.
Sin embargo, el moderno Código italiano, en su artículo 458, volvió al
criterio tradicional declarando nula "toda convención por la que alguno dispone de
la propia sucesión" y "todo acto por el cual alguien dispone de los derechos que le
pueden corresponder sobre su sucesión no abierta todavía o renuncia a los
mismos".

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

Acepciones de la expresión "sucesión por causa de muerte".

Suele usarse esta expresión tanto en un sentido subjetivo como objetivo.
Desde un punto de vista objetivo, la sucesión de una persona es la masa de
bienes, el caudal hereditario, dejada por ella al morir.
Se emplea la expresión sucesión, en un sentido subjetivo, para designar a
los herederos del causante.
Más propiamente, la sucesión por causa de muerte es la transmisión del
patrimonio de una persona o de bienes determinados, en favor de otras personas
también determinadas, constituyendo un modo de adquirir el dominio, reconocido
en el artículo 588 del Código Civil
En este último sentido y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 588
y 951 del Código Civil, podemos definirla como un modo de adquirir el dominio
del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y
obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un
medio, o especies o cuerpos ciertos, o cosas indeterminadas de un género
determinado.
La sucesión por causa de muerte, como modo de adquirir, presenta las
siguientes características:
1°) Es un modo de adquirir derivativo;
2°) Es un modo de adquirir por causa de muerte;
3°) Es un modo de adquirir a título gratuito, y
4°) Es un modo de adquirir tanto a título universal como a título singular.

La sucesión por causa de muerte es un modo derivativo.

Los modos de adquirir se clasifican, en primer lugar, en originarios y
derivativos, según que el dominio derive o no del titular anterior del derecho.
Pues bien, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir típicamente
derivativo, porque el dominio no nace espontáneamente para el asignatario, sino
que se transmite del causante al heredero o legatario.
Conforme al principio de que nadie puede transmitir más derechos de los
que tiene, el heredero o legatario adquirirá el dominio por sucesión por causa de
muerte sólo si el causante era realmente dueño de las especies adquiridas; de lo
contrario, pasarán a ser simplemente poseedores, en situación de llegar a adquirir
el dominio por otro de los modos de adquirirlo: la prescripción, y siempre que
concurran las demás exigencias legales.

Es un modo de adquirir por causa de muerte.

Los modos de adquirir son los hechos materiales a los que la ley atribuye el
efecto de hacer nacer o traspasar el dominio; se les clasifica, en segundo lugar, en
modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte, según si el hecho que hace
nacer o traspasar el dominio es un acto entre vivos o la muerte de una persona. En
la sucesión por causa de muerte es precisamente el fallecimiento del causante lo
que trae consigo la transmisión de su patrimonio. Y esta muerte puede ser tanto la
real como la presunta, ya que la ley no distingue.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir a título gratuito.

Los modos de adquirir son a título gratuito o a título oneroso, según que
signifiquen o no un sacrificio económico para el adquirente del dominio. La
sucesión por causa de muerte es típicamente un modo de adquirir a título gratuito,
puesto que el asignatario no realiza ningún sacrificio económico para percibir la
asignación.
Esto no significa que necesariamente toda asignación suponga un
enriquecimiento para el heredero, pues pueden existir herencias que no le
reporten una ventaja económica o pecuniaria.

La sucesión por causa de muerte puede ser a título universal o a título

singular.
Un modo de adquirir el dominio puede ser a título universal o a título
singular, según si mediante él se adquiere una universalidad jurídica o una cosa
determinada. La sucesión por causa de muerte puede ser, según los casos, a título
singular o a título universal (artículo 951, en relación con los artículos 1097 y 1104).
 DEFINICIONES DE TÉRMINOS DE USO CORRIENTE
EN MATERIA DE SUCESIÓN.

HEREDERO Y LEGATARIO; HERENCIA Y LEGADO.

El artículo 953 define lo que debe entenderse por asignación por causa de
muerte y por asignatario. Respecto de las primeras, dice que son "las que hace la
ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes", y agrega
que cada vez que la ley hable de asignaciones debe entenderse asignaciones por
causa de muerte. En cuanto al asignatario, lo define como "la persona a quien se
hace la asignación".
En conformidad al artículo 954, cuando el título es universal, la asignación
recibe el nombre de herencia, y el asignatario de heredero, y cuando es singular, la
asignación se llama legado, y el asignatario, legatario.

LOS ASIGNATARIOS
 LOS ASIGNATARIOS A TÍTULO UNIVERSAL O HEREDEROS.
El artículo 1097 dispone que "los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique
de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son también
obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas".
Ellos representan a la persona del causante en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles y suceden en todo el patrimonio del difunto, o sea, en
el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles que lo componen, o en una
cuota de él. El heredero no recibe bienes determinados, sino que la universalidad
jurídica que constituye el patrimonio, ya sea la totalidad de éste o una cuota de él.
Desde el punto de vista activo del patrimonio son intransmisibles los
derechos personalísimos y el de usufructo. Los derechos personalísimos de que era
titular el causante no pasan a sus herederos; como derechos personalísimos reales,
podemos citar los de uso y habitación, y entre los derechos personalísimos
personales, el de alimentos. Existe otro derecho real que sin ser personalísimo es
intransmisible: el usufructo.
Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las intuito persona, o sea,
las contraídas en consideración a la persona. Por regla general, son intransmisibles
las obligaciones de hacer, porque miran a la persona del deudor. También el
mandato se extingue por la muerte del mandatario; igual cosa ocurre con el
albaceazgo, etc.

Clasificación de los herederos.

Entre los herederos hay que distinguir fundamentalmente dos categorías:
los herederos universales y los herederos de cuota (artículo 951).
Son herederos universales los que suceden en el patrimonio del causante sin
designación de cuota. Y el heredero de cuota es aquel a quien se le indica la
porción o cuota alícuota en que sucede, como un medio, un tercio o un cuarto.
Respecto de la designación de heredero universal, debemos tener presentes
tres advertencias de orden general:
1°) Que puede existir pluralidad de herederos universales.
2°) Que no debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal. De
estos dos términos el más amplio es el de asignatario universal; es el género. La
especie es el heredero universal. Todo heredero universal es asignatario a título
universal, pero no todo asignatario a título universal será necesariamente heredero
universal, ya que puede ser un heredero de cuota.
3°) Que no necesariamente el beneficio en la herencia del heredero universal es
mayor que el del heredero de cuota.
En conclusión, la calificación de un heredero como universal o de cuota,
depende únicamente de la forma en que son llamados, y no del beneficio que
llevan en definitiva en la herencia.
La importancia de esta clasificación dice relación con el derecho de acrecer
que existe entre los herederos universales, pero no a favor de los herederos de
cuota. En lo demás, ambas clases de asignatarios universales se rigen por las
mismas normas jurídicas.
El derecho de acrecimiento consiste, en términos generales, en que la
porción del heredero que falta y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los
otros asignatarios.

 ASIGNATARIOS A TITULO SINGULAR O LEGATARIOS.

Los asignatarios a título singular se llaman legatarios y la asignación, legado.
Lo que caracteriza esencialmente a los legatarios es que no suceden como los
herederos en la universalidad del patrimonio, sino que en bienes determinados.
El artículo 1104 dispone que "los asignatarios a título singular, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique
de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni
cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual, sin
embargo, se entenderá, sin perjuicio de su responsabilidad, en subsidio de los
herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma".
En principio, y como veremos más adelante, el legatario no tiene
responsabilidad alguna por las deudas hereditarias, con dos excepciones:
1°) El legatario responde en subsidio del heredero. De modo que el acreedor
hereditario debe entablar su acción primero en contra del heredero y, a falta de
éste, podrá perseguir al legatario.
2°) También puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la acción de
reforma. Como el testador efectúa sus legados con cargo a la parte de sus bienes
de que puede disponer libremente, es muy posible que el testador, al efectuar tales
legados, exceda la parte de libre disposición, con perjuicio de la mitad legitimaria o
de la cuarta de mejoras. Como el testador estaba en la obligación de respetar
dichas asignaciones forzosas, los herederos en el caso propuesto pueden reclamar
contra los legatarios mediante la acción de reforma del testamento.
Clasificación de los legatarios.
En los actos jurídicos los bienes pueden estar determinados en dos formas:
en especie o cuerpo cierto o en género. En la determinación específica el objeto es
una especie determinada de un género también determinado. En la determinación
en género, el objeto es una especie indeterminada de un género determinado.
Esta misma forma de determinación se aplica a los legados que, en
consecuencia, pueden ser de dos clases: de especie o cuerpo cierto o de género
(artículo 951). De modo que el legatario podrá ser también de especie o cuerpo
cierto y de género.
El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado se
halla individualizado como especie; y sucede en un género cuando el bien legado
está individualizado genéricamente.
La importancia de la distinción hecha estriba en que el legatario de especie
adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que fallece el causante,
directamente de éste por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de
muerte. Tratándose de un legado de género, en cambio, no se adquiere
inmediatamente por este modo de adquirir el dominio del objeto legado; lo que el
legatario adquiere por sucesión por causa de muerte es nada más que un derecho
personal para exigir a los herederos o a aquel a quien el testador impuso la
obligación de pagar el legado, el cumplimiento de éste. En definitiva, la especie
misma se adquiere por la tradición que de ella hagan los herederos al legatario. La
determinación de los legados de género en especie se hace al efectuarse la
tradición, según lo veremos más adelante.
Esta diferencia que existe en cuanto a la adquisición del dominio en los
legados de especie y de género trae consigo consecuencias del más alto interés:
1°) En cuanto a la acción de que goza el legatario. Como el legatario de especie
o cuerpo cierto se hace dueño en el momento en que se produce el fallecimiento
del causante, puede perseguir el bien legado, invocando la acción reivindicatoria,
incluso, en contra de los herederos, porque es un propietario que no está en
posesión.
En cambio, como el legatario de género no se hace dueño por el solo
fallecimiento del causante, sólo goza de una acción personal en contra de los
herederos para reclamar el pago del legado.
2°) En cuanto a la adquisición de los frutos. El legatario de especie o cuerpo
cierto se hace dueño de los frutos de la cosa legada desde el fallecimiento del
causante (artículo 1338, número 1°), conforme al principio de que las cosas produ-
cen y perecen para su dueño. Y el modo por el cual se hace dueño de los frutos es
la accesión.
En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de género desde el
fallecimiento del causante, sino desde que los herederos le efectúen la tradición o
queden constituidos en mora de cumplir el legado (artículo 1338, número 2°).
 LA APERTURA DE LA SUCESIÓN
CONCEPTO.
Es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes
hereditarios y se los transmite en propiedad. En consecuencia, la apertura de la
sucesión da lugar a la sucesión por causa de muerte.

Momento en que se produce la apertura de la sucesión.

La sucesión en los bienes de una persona se abre en el momento de su
muerte (artículo 955). Tanto la muerte real como la presunta dan lugar a la
apertura de la sucesión.
En el caso de la muerte presunta, la apertura de la sucesión se produce al
dictarse el decreto de posesión provisional de los bienes (artículo 84); si no ha
existido posesión provisional, al dictarse el decreto de posesión definitiva (artículo
90).

Importancia que tiene determinar el momento preciso del fallecimiento del

causante.
Determinar el momento preciso de la muerte puede tener importancia en
varios aspectos:
1°) El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer el causante. El
momento preciso de la muerte del causante determina cuáles son sus herederos.
Las incapacidades e indignidades para suceder deben ser entendidas en relación
con el momento del fallecimiento. Es decir, el asignatario debe ser capaz y digno
de suceder al producirse la muerte del causante.
2°) La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relación con la
legislación vigente al momento de la muerte del testador, como se desprende de
los artículos 18 y 19 de la Ley de Efecto Retroactivo.
3°) Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones se retrotraen a la
fecha de la muerte del causante (artículo 1239).
4°) Pueden celebrarse pactos sobre derechos en una sucesión. En el instante
mismo en que fallece el causante, pasa a ser perfectamente lícito celebrar toda
clase de actos y contratos relacionados con la sucesión (artículos 1909 y 1910).
5°) Nace la indivisión hereditaria. Si existe pluralidad de herederos, al fallecer el
causante se forma entre ellos una comunidad y el patrimonio del causante pasa a
pertenecer en común, pero indiviso, a los herederos. A ella se pone fin mediante la
partición. La adjudicación de los bienes hecha en la partición opera
retroactivamente al momento en que nació la indivisión, o sea, al fallecimiento del
causante (artículo 1344).

Situación de los comurientes.

Se habla de comurientes en el caso de que dos o más personas fallezcan en
un mismo acontecimiento sin que pueda determinarse quién murió primero.
Al respecto, el artículo 79 del Código Civil chileno dispone que en el caso de
los comurientes, se procederá siempre como si estas personas hubieren perecido
en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las otras. Por
expresa disposición del precepto, la misma regla se aplica en el caso en que, por
cualquier causa, no pueda saberse el orden en que han fallecido dos o más
personas.
Por su parte, el artículo 958 establece que "si dos o más personas llamadas a
suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá
en los bienes de las otras". Así, como se entiende que fallecen al mismo tiempo,
ninguna hereda a la otra.

Lugar en que se abre la sucesión.

En conformidad al artículo 955, la sucesión se abre en el último domicilio del
causante.
Consecuencias:
1°) Es juez competente para conocer de todo lo relacionado con la sucesión por
causa de muerte, el del último domicilio del causante (artículo 148 del C.O.T.).
2°) Ante él se pide la posesión efectiva, la que se inscribe en el Registro del
Conservador de dicho domicilio (artículo 883 del C. de P. C.).
3°) Este mismo juez es competente para conocer de la apertura y publicación del
testamento (artículo 1009 Código Civil).
4°) El último domicilio del causante determina la legislación aplicable a la sucesión.

Ley que rige la sucesión. Regla general y excepciones.

La sucesión se regla por la ley del último domicilio en que se abre, salvas las
excepciones legales (el artículo 955). Así, si el causante tuvo su último domicilio en
Chile, rige la ley chilena; y si lo tuvo en el extranjero, la ley del país en que incidió
dicho último domicilio.
El artículo 955 llega a ser así una marcada excepción al principio contenido
en el artículo 16 del Código, en cuya virtud, los bienes situados en Chile se rigen
por la ley chilena; si el último domicilio del causante no estaba en Chile, pero aquél
deja bienes de la sucesión ubicados en nuestro país, estos bienes se van a regir por
la ley extranjera, en conformidad al artículo 955, y no por la chilena, como hubiera
correspondido aplicando el artículo 16. 3 En fallo de la Excma. Corte Suprema de 8
de junio de 2004 se precisó el alcance de esta disposición resolviendo que en el
caso de una sucesión abierta en Chile, el estado civil de un heredero, constituido
fuera de Chile, se establece conforme a la ley del país en que se constituyó, y no se
extiende el art. 955 al estado de las personas, porque forma parte del estatuto
personal correspondiente.
Excepciones al artículo 955 del Código Civil.
1°) Caso del chileno que fallece en el extranjero;
2°) Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos;
3°) Caso de la muerte presunta;
4°) Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesión se abre
en el extranjero.

1°) CASO DEL CHILENO QUE FALLECE EN EL EXTRANJERO.

3
Revista de Derecho y Jurisprudencia, torno XXX, sección primera, pág. 373.
 Del artículo 15 del Código Civil se deduce que si fallece un chileno teniendo
su último domicilio en el extranjero, los parientes chilenos tienen en esa sucesión
que se va a regir por una ley extranjera los derechos que les otorga la ley patria. El
artículo 15 no obsta, entonces, a que la sucesión en conformidad al artículo 955 se
rija por la ley extranjera, pero hace excepción a este precepto en el sentido de que
en una parte de ella, la relativa a los derechos del cónyuge y parientes chilenos, se
va a aplicar la legislación nacional, no obstante que el último domicilio del
causante haya estado en el extranjero.

2°) CASO DEL EXTRANJERO QUE FALLECE DEJANDO HEREDEROS CHILENOS.

Se refiere a esta materia el artículo 998 de Código. En síntesis dispone este
precepto que los chilenos tienen en las sucesiones abintestato de extranjeros
abiertas en el extranjero los derechos que señala la ley chilena, pudiendo pagarse
preferentemente de esos derechos en los bienes dejados por el causante en Chile.
O sea, la sucesión se rige por la ley extranjera competente por haber tenido el
causante su último domicilio en el extranjero, pero no obstante esto, los chilenos
tendrán en su sucesión los mismos derechos que si se hubiera abierto en Chile,
pues se aplica la ley chilena. En ello consiste la excepción al artículo 955, pues en
una parte de la herencia no se aplica la ley del último domicilio, sino que la chilena:
la relativa a los derechos de los herederos chilenos.

3°) CASO DE LA MUERTE PRESUNTA.

Según el artículo 81, la muerte presunta debe ser declarada por el juez del
último domicilio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo cual se deduce que la
declaración de muerte presunta se hace en Chile, no obstante que exista
constancia de que el difunto presunto tuvo su último domicilio fuera del país.
Como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se abre aquí y se rige por
la ley chilena.

4°) CASO EN QUE UNA PERSONA FALLECE DEJANDO BIENES EN CHILE, Y SU

SUCESIÓN SE ABRE EN EL EXTRANJERO.
De acuerdo al artículo 27 de la Ley N o 16.271 de Impuestos a las Herencias,
Donaciones y Asignaciones, si una sucesión se abre en el extranjero, pero el
difunto deja bienes en territorio chileno, debe pedirse la posesión efectiva de esa
herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro país.
Este trámite tiene por objeto cobrar el impuesto de herencia de esos bienes
dejados en Chile.
El artículo 149 del Código Orgánico de Tribunales señala ante quién debe
solicitarse la posesión efectiva: es competente el juez del último domicilio del
causante en Chile, y si no lo ha tenido, el del domicilio del que solicita la posesión
efectiva. Así lo reitera el inciso 2° del art. 27 de la Ley de Impuesto a las Herencias.
En relación con esto mismo, Somarriva estima que aunque la sucesión se
abra en el extranjero, deben practicarse en nuestro país las inscripciones del
artículo 688 del Código Civil en el Conservador de Bienes Raíces, pues ellas son
esenciales para conservar la historia de la propiedad raíz.
 LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES
Concepto.
Es el actual llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la
asignación (artículo 956, inciso 1°). Deferida la asignación nace para el asignatario
el derecho de aceptarla o repudiarla.

Momento en que se defiere la asignación. Regla general.

La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de
fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es
llamado condicionalmente. La delación es una consecuencia de la apertura de la
sucesión.
A partir del fallecimiento del causante, podemos distinguir
cronológicamente tres etapas:
1°) La apertura de la sucesión, que habilita a los herederos para tomar posesión de
los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad;
2°) La delación de las asignaciones, que es el actual llamamiento que la ley hace
para aceptar o repudiar la asignación, y
3°) El pronunciamiento del asignatario, en orden a aceptar o repudiar la asignación.

Delación de la asignación condicional.

Si la asignación es condicional ella se defiere al momento de cumplirse la
condición. Al respecto, cabe distinguir tres situaciones:
1°) La asignación está sujeta a condición suspensiva.
La asignación se defiere al cumplirse la condición suspensiva.
2°) La asignación está sujeta a condición resolutoria.
Aunque el precepto se refiera a las condiciones sin hacer distinción alguna,
es obvio que él no se aplica a la condición resolutoria, porque ésta al cumplirse
precisamente extingue el derecho, el cual existía con anterioridad. En las
asignaciones sujetas a condición resolutoria la delación se produce al fallecimiento
del causante.
3°) La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no
ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario.
Es ésta una condición meramente potestativa, que depende de la sola
voluntad del asignatario, y por ello el inciso tercero del artículo 956 dispone que la
asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, siempre que el
asignatario dé caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y
frutos, en caso de contravenirse la condición.
No se aplicará lo dicho si el testador hubiere establecido que mientras
penda la condición, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. Existe entonces
un fideicomiso, y no puede entregarse la asignación al asignatario condicional,
pues ella pertenecerá a otro mientras esté pendiente la condición.

EL DERECHO DE TRANSMISIÓN
Concepto.
Puede ocurrir que después de deferida la asignación fallezca el asignatario y
en tal caso hay tres situaciones posibles:
1°) Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignación que le ha
sido deferida; entonces, de acuerdo al artículo 1239 es como si nunca hubiera sido
asignatario y nada transmite a sus herederos de dicha asignación que repudió;
2°) Que el asignatario, entre la delación y su fallecimiento, haya alcanzado a
aceptar la asignación deferida; en esta situación va a transmitir a sus herederos los
bienes comprendidos en la asignación, y
3°) Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o
legado que le ha sido deferido. En tal evento transmite a sus herederos la facultad
que él tenía de aceptar o repudiar la asignación.
El derecho de transmisión consiste en que si el heredero o legatario, cuyos
derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o
repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el
derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin
saber que se le ha deferido (artículo 957, inciso 1°).
Este derecho de transmisión es aplicación del principio general de que el
heredero adquiere por sucesión por causa de muerte el haz hereditario, esto es, el
conjunto de derechos y obligaciones que pertenecían al causante, dentro del cual
se comprende la facultad que tuvo en vida de aceptar o repudiar la asignación, y
esta facultad, conforme a las reglas generales, la adquieren por sucesión por causa
de muerte los herederos.

Campo de aplicación del derecho de transmisión. Reglas generales.

Principios fundamentales respecto de la aplicación del derecho de
transmisión:
1°) Se aplica tanto a la sucesión testamentaria como a la intestada.
a) Porque el artículo 957 se encuentra ubicado en el Título I del Libro III, intitulado
"Definiciones y Reglas Generales", reglas aplicables tanto a la sucesión
testamentaria como a la intestada.
b) El precitado precepto no hace distinción alguna al respecto.
2°) Se aplica tanto a las herencias como a los legados.
Por transmisión se puede adquirir tanto una herencia como un legado, una
asignación a título universal o a título singular. El encabezamiento del artículo 957
lo señala expresamente.
3°) El adquirente debe ser siempre heredero.
Si bien por transmisión se puede adquirir tanto una herencia como un
legado, el que adquiere la herencia o legado deberá ser siempre heredero, porque
precisamente el fundamento del derecho de transmisión es que se adquiere el
derecho de aceptar o repudiar la asignación por ir éste incluido en la universalidad
de la herencia, y esta universalidad pasa a los herederos, pero no a los legatarios.

Personas que intervienen en el derecho de transmisión.

 Estas personas son tres:
1°) El primer causante que instituyó un legado o dejó una herencia, respecto a la
cual el asignatario no alcanzó a pronunciarse;
2°) El transmitente o transmisor, a quien el causante dejó la herencia o legado y
que falleció sin haberse pronunciado respecto de la asignación, y
3°) El adquirente del derecho de transmisión, heredero del transmitente o
transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación que
perteneció a su causante, y recibe el nombre de transmitido.

Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor.

1°) El transmitente o transmisor debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la
asignación. Si éste se ha pronunciado respecto de la asignación, no opera el
derecho de transmisión; si la repudió, porque es como si nunca hubiera tenido
derecho a ella, y si la aceptó, porque entonces transmite a sus herederos la
asignación misma;
2°) El transmitente o transmisor debe ser heredero o legatario del primer causante;
3°) Es necesario que el derecho del transmitente o transmisor en la sucesión no
haya prescrito, porque si su derecho ha prescrito nada puede transmitir a sus
herederos, y
4°) El transmitente o transmisor debe haber sido digno y capaz de suceder al
primer causante. Si en el transmitente o transmisor no se reúnen dichos requisitos,
no tiene derecho a la asignación y nada puede transmitir a sus herederos.

Requisitos que deben concurrir en el transmitido.

1°) El adquirente de una herencia o legado por transmisión debe ser heredero,
asignatario a título universal del transmitente o transmisor.
2°) El adquirente debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor,
porque el fundamento del derecho de transmisión es que la facultad de
pronunciarse sobre la asignación va incluida en la universalidad de la herencia, y si
ésta no es aceptada, tampoco puede adquirirse aquel derecho.
Pero, a la inversa, no hay inconveniente alguno para llevar la asignación
propia y repudiar la que se defiere por transmisión, porque el derecho de aceptar o
repudiar la asignación al transmitirse a los herederos se hace divisible (art. 1228 del
C.C.).
3°) El adquirente debe ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor,
ya que de no ser así no está en situación de adquirir la herencia, en la cual va
incluido el derecho a aceptar o repudiar la asignación que se transmite.
Al respecto, si se sucede por transmisión se requiere tener existencia al
tiempo de la muerte del transmitente o transmisor, no importando que el
asignatario no haya existido al fallecer el primer causante (el artículo 962).

Las sucesiones indirectas.

Se puede suceder por causa de muerte a una persona en forma directa o
indirecta. La sucesión es directa cuando la persona hereda por sí misma, sin
intervención de otra, lo cual es naturalmente lo más frecuente.
 Las sucesiones indirectas son aquellas que se adquieren por intermedio de
otra persona. El derecho de transmisión es un caso típico de sucesión indirecta,
porque el transmitido adquiere la herencia o legado a través del transmitente o
transmisor. El otro caso de sucesión indirecta se presenta en el derecho de
representación que veremos más adelante.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Concepto.
La voz "herencia" se suele usar en un sentido objetivo o subjetivo.
En un sentido objetivo la herencia está representada por la masa
hereditaria, por el patrimonio del causante; con ella se alude al conjunto de bienes
que forman la universalidad.
Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un
derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en
el patrimonio del causante o en una cuota de él.

Características del derecho de herencia.

1°) Es un derecho real.
2°) Constituye una universalidad jurídica.
3°) Tiene una vida efímera.

1°) El derecho de herencia es un derecho real.

El derecho de herencia es un derecho real distinto del de dominio, lo que es
indiscutible en nuestro Código Civil.

2°) La herencia constituye una universalidad jurídica.

Las universalidades pueden ser de hecho y de derecho o jurídicas. La univer-
salidad de hecho no difiere de los bienes que la componen; se habla de
universalidades de hecho cuando existe un conjunto de bienes que se denominan
genéricamente.
La universalidad de derecho se caracteriza, en cambio, porque es un
continente distinto de su contenido; difiere totalmente de los elementos que la
componen.
El objeto del derecho real de herencia es el patrimonio del causante o una
parte de él. Y si este patrimonio es una universalidad jurídica y pasa íntegra a los
herederos sin experimentar modificaciones, es lógico concluir que continúa siendo,
en manos de éstos, una universalidad del derecho. Como universalidad que es, la
herencia representa una verdadera abstracción jurídica, una intelectualidad.
De lo anterior deriva una consecuencia de gran aplicación práctica. La
herencia en sí misma como universalidad no puede ser considerada como un
derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria existan bienes raíces, ya que el
derecho se tiene sobre la universalidad en sí misma y no sobre bienes
determinados. Así lo ha reconocido la Corte Suprema 4. En opinión de don

4
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLI, sección primera, pág. 327.Y es la opinión de
Leopoldo Urrutia la herencia es un derecho mueble, en todo caso se rige por el
estatuto de éstos5.

3°) El derecho de herencia tiene una vida efímera.

A la indivisión hereditaria se pone término mediante la partición, es decir, la
liquidación de la comunidad y las adjudicaciones correspondientes. Una vez
practicadas éstas, sí que es indiscutible que el derecho de herencia pasa a
confundirse con el derecho de dominio. Por eso decimos que el derecho de
herencia tiene una vida transitoria, para dar paso al de dominio.

MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA.

Se puede llegar a ser titular del derecho real de herencia, por tres modos de
adquirirlo:
1°) Por sucesión por causa de muerte;
2°) Por la tradición, que es la cesión de sus derechos hereditarios que hace el
asignatario a un tercero, una vez fallecido el causante;
3°) Por la prescripción, en el caso del falso o pseudoheredero, que por haber
poseído la herencia durante cierto espacio de tiempo llega a adquirir el derecho de
herencia por prescripción.

1°) SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

El fallecimiento del causante da origen a la sucesión por causa de muerte,
mediante la cual el heredero adquiere el derecho real de herencia. Y en este caso la
adquisición del derecho real de herencia se produce ipso jure, por el solo
fallecimiento del causante, sin que el heredero tenga que llenar formalidades de
ninguna especie. Sin embargo, posteriormente, el heredero puede aceptar o
rechazar el derecho de herencia que ya adquirió, y tanto la aceptación como la
repudiación operan retroactivamente al momento en que es deferida la herencia, o
sea, al instante en que falleció el causante.
Las razones del establecimiento de la aceptación son:
1°) Que si bien el heredero adquiere la herencia ipso jure, es principio universal
que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad; si el heredero se
niega a aceptar el derecho de herencia, es como si nunca hubiera sido heredero;
2°) Que la herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el
heredero; antes bien, la sucesión puede encontrarse excesivamente gravada y
llegar a comprometer la responsabilidad del asignatario. Por esta razón, el
legislador permite al heredero repudiar la asignación.

LA POSESIÓN DE LA HERENCIA
La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la
Somarriva.
5
Corte de Concepción, 4 julio 1958. "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 56, sección l a, pág.
305, y Corte de Santiago, 19 de mayo de 2004. "La Semana Jurídica" N o 209. pág. 9.
herencia, de los bienes hereditarios.
Respecto de la posesión es menester realizar un triple distingo entre la
posesión legal, lo que podríamos denominar posesión real y la posesión efectiva
de la herencia.

1°) La posesión legal de la herencia.

Está establecida en el artículo 722, que dispone: "La posesión de la herencia
se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El
que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás".
La posesión legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo
la concurrencia de los elementos que, en conformidad al artículo 700, integran la
posesión, vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y
el elemento intelectual, esto es, el ánimo de señor o dueño, llamado simplemente
animus. En el hecho pueden faltarle al heredero ambos elementos, y siempre la ley
presumirá su existencia; así lo revela el hecho de que la posesión legal exista aun
cuando el heredero ignore su calidad de tal. En consecuencia, la posesión legal
será siempre regular y no puede ser viciosa, ya que es una posesión especialísima,
que otorga el legislador presumiendo la existencia del corpus y animus. Se ha
fallado que ella sólo corresponde al heredero verdadero, pero no al putativo 6.
La posesión legal del heredero no es la misma posesión del causante, sino
que aquél adquiere su propia posesión de la herencia al fallecimiento de éste. Así
aparece de manifiesto con el encabezamiento del artículo 722, que nos dice que
"la posesión de la herencia se adquiere, y de relacionar este precepto con el
artículo 717, en conformidad al cual la posesión del sucesor comienza con él, salvo
que quiera añadir la posesión de su antecesor a la suya, caso en que se la apropia
con sus calidades y vicios. Se comprende entonces que el legislador otorgue de
pleno derecho esta posesión al heredero, pues de no ser así existiría una laguna en
materia posesoria, ya que si la posesión del heredero es distinta de la del causante
y ésta termina con su fallecimiento, si no naciera automáticamente la del heredero
existiría un espacio de tiempo en que no habría posesión.

2°) Posesión real o material.

Equivale a la posesión definida por el artículo 700, o sea, requiere la concu-
rrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero
heredero como en uno falso.
La importancia de esta posesión estriba en que habilita para adquirir la
herencia por prescripción.

3°) La posesión efectiva.

Concepto.
La posesión efectiva es una institución de carácter netamente procesal y
6
Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo L, sección l a, pág. 362
original de nuestra legislación. Es aquella que se otorga por resolución judicial o
administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesión legal,
fundamentalmente, en que no se adquiere como ésta, de pleno derecho, sino que
requiere sentencia judicial o resolución de la Dirección Regional respectiva del
Servicio de Registro Civil e Identificación.
Con motivo de la dictación de la Ley N o 19.9037 se que modificó
profundamente la institución, estableciendo una distinción entre las sucesiones
testamentarias y las abiertas en el extranjero, y las intestadas abiertas en Chile. Para
las primeras, en general, se aplica el procedimiento antiguo con ciertas variantes.
En cambio, si la sucesión es intestada y abierta en Chile, se cambia el
procedimiento, y todo se efectúa ante la Dirección de Registro Civil, incluso la
inscripción de la posesión efectiva, procurándose además que ella corresponda a
todos quienes tengan derecho a la herencia.

La posesión efectiva no confiere la calidad de heredero.

La posesión efectiva no confiere de un modo definitivo e incontrovertible la
calidad de heredero. Así lo ponen de manifiesto los siguientes antecedentes:
1°) El artículo 877 del Código de Procedimiento Civil dice que tratándose de una
sucesión testamentaria se dará la posesión efectiva al heredero que presente "un
testamento aparentemente válido en que se le instituya heredero";
2°) El falso heredero que está en posesión efectiva de la herencia adquiere ésta por
prescripción de cinco años, y si tiene que adquirir por prescripción, a pesar de
habérsele dado la posesión efectiva, es porque ésta no le otorga definitivamente la
herencia.
Sin embargo, en las herencias intestadas abiertas en Chile, hay normas tanto
en la ley como en el reglamento que procuran obtener que la posesión efectiva se
otorgue a todos los que tengan la calidad de herederos. Así, el art. 6° de la ley N o
19.903 dispone: "La posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la
calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e
Identificación, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de
su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales. También será
concedida a quienes acrediten esa calidad conforme a las reglas generales, incluso
si no se encuentran inscritos en Chile".
En consecuencia, en las posesiones efectivas intestadas abiertas, en Chile
hay una mayor certeza en cuanto a los herederos, pero ello no llega a destruir los
derechos del verdadero heredero para impugnar a quienes se les ha otorgado la
posesión efectiva mediante las acciones que estudiaremos.

Importancia de la posesión efectiva.

1°) Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz. La resolución de posesión
efectiva otorgada por la justicia ordinaria debe inscribirse en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces. Mediante esta inscripción se sabe quiénes son los
7
Esta ley tiene un Reglamento No 237, de 4 de marzo de 2004 del Ministerio de Justicia, publicado
en el Diario Oficial de 8 de abril de 2004.
herederos, lo que contribuye a conservar la historia de la propiedad raíz. Al mismo
tiempo, siendo éste un registro público permite conocer a los interesados quiénes
son los herederos. La posesión efectiva otorgada por el Registro Civil se inscribirá
en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que se lleva "en la base de datos
del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificación" del cual
podrán obtenerse copias, también indispensables en la historia de la propiedad
raíz y demás efectos hereditarios.
2°) Respecto a la validez del pago. El artículo 1576 dispone que es válido el pago
que se hace de buena fe al que está en posesión del crédito, aunque después
aparezca que éste no le pertenecía. Ahora bien, como la posesión efectiva otorga
un título aparente de heredero, si un deudor del causante paga de buena fue al
heredero a quien se le ha otorgado la posesión efectiva y después resulta que éste
no lo era realmente, el pago es válido.
3°) Da origen a una prescripción más breve para adquirir la herencia. El término
corriente para adquirir por prescripción la herencia es de 10 años. La posesión
efectiva da origen a una prescripción del derecho de herencia de plazo más breve,
de sólo cinco años.
4°) En materia tributaria. El Fisco está también interesado en la posesión efectiva
para determinar quiénes son los herederos y aplicarles el impuesto que
corresponda.

Las dos clases de posesión efectiva.

A raíz de la reforma de la Ley N o 19.903, es preciso hacer una distinción
fundamental:
1°) Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a las
disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil, y
2°) Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas, y las abiertas
en el extranjero, se siguen tramitando ante la justicia ordinaria de acuerdo a las
reglas establecidas en el párrafo 3 ("De la dación de la posesión efectiva de la
herencia"), del Título VIII ("De los procedimientos a que da lugar la sucesión por
causa de muerte"), del Libro IV ("De los actos judiciales no contenciosos"), del
C.P.C., arts. 877 a 883 inclusive, con las modificaciones y demás elementos que le
introdujo la misma Ley No 19.903, y al Capítulo IV ("De la posesión efectiva"), de la
Ley No 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, arts. 25 a 28.
Si la sucesión es parcialmente testada, en opinión de René Abeliuk y del
Servicio de Impuestos Internos, la posesión efectiva se tramita ante la justicia
ordinaria.

POSESIONES EFECTIVAS OTORGADAS POR LA JUSTICIA

Tramitación de la posesión efectiva judicial.
1°) Solicitud de posesión efectiva;
2°) Quiénes la piden;
3°) Inventario de los bienes;
4°) Auto de posesión efectiva y trámites posteriores;
5°) Inscripción del auto de posesión efectiva;
6°) Oposición a la concesión de la posesión efectiva;
7°) Revocación de la posesión efectiva.

1°) Solicitud de posesión efectiva.

Esta solicitud se presenta, según el artículo 148 del Código Orgánico de
Tribunales, ante el juez del último domicilio del causante, y si la sucesión se abre
en el extranjero, en conformidad al artículo 27 de la Ley de Impuesto de Herencias,
ante el juez del lugar en que el causante tuvo su último domicilio en Chile, y si no
lo tuvo, en el del domicilio del que pide la posesión efectiva. Por ello, nuestros
tribunales han entendido que las sentencias extranjeras en materia sucesoria para
la disposición de los bienes ubicados en Chile no se tramitan pidiendo el
exequátur, sino que debe solicitarse su posesión efectiva.
Respecto de los antecedentes y documentos que deben acompañarse a la
solicitud, la ley distingue entre sucesiones testamentarias y abintestato, y señala
también normas comunes a ambas.
Si se pide la posesión efectiva de una herencia testamentaria, a la solicitud
correspondiente debe acompañarse el testamento, aparentemente válido, que
confiere la calidad de heredero al que solicita la posesión efectiva (artículo 877 del
Código de Procedimiento Civil).
Tratándose de una sucesión intestada, se concede la posesión efectiva al
heredero que acredite el estado civil que le da derecho a la herencia, y siempre
que no conste la existencia de heredero testamentario, ni se presenten otros
abintestatos de mejor derecho (artículo 878). El estado civil se acreditará con los
medios de prueba del mismo: en primer lugar, con las correspondientes partidas
de nacimiento, matrimonio, etc., y, en subsidio, con los medios supletorios de
prueba, a saber, otros documentos auténticos, información de testigos presenciales
del hecho constitutivo del estado civil y posesión notoria de dicho estado. Este art.
878 no fue modificado por la Ley No 19.903, y parece ser plenamente aplicable a
las posesiones efectivas que se tramiten ante el Registro Civil por su carácter
general, y porque, si consta la existencia de herederos testamentarios, el Registro
Civil se abstendrá de otorgar posesión efectiva a los herederos abintestato.
Finalmente, en toda solicitud de posesión efectiva se indicará a todos los
herederos para quienes se pide, individualizándolos, y se expresarán además el
nombre, apellido, profesión u oficio, estado civil, lugar y fecha de la muerte y
último domicilio del causante (artículo 879).

2°) Quiénes la solicitan. No es necesario que la posesión efectiva la pidan todos y

cada uno de los herederos (inciso 1°, artículo 881 del C. de P. C.). En cambio,
deberá pedirse para todos los herederos (inciso 1° artículo 879 C. de P. C.).
La Ley No 19.903 sin transformarlo en exigencia, ha tratado que la posesión
efectiva se otorgue en lo posible incluyendo a todos los herederos, y por eso
dispuso que una vez presentada la solicitud, el tribunal solicitará informe al
Servicio de Registro Civil e Identificación respecto de las personas que posean
presuntamente la calidad de herederos conforme a los registros del Servicio, y de
los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en el Registro Nacional
de Testamentos. El hecho de haber cumplido con este trámite deberá constar
expresamente en la resolución que conceda la posesión efectiva.

3°) Inventario y valorización de los bienes.

Los herederos que no estén obligados a practicar inventario solemne o no lo
exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva, deberán presentar inventario simple
en los términos de los arts. 382 y 384 del Código Civil. Dicho inventario, que se
acompañará a la solicitud de posesión efectiva, llevará la firma de todos los que la
hayan pedido (art. 880 del C.P.C.).
En todo caso, los inventarios deberán incluir una valoración de los bienes,
de acuerdo a lo previsto en el art. 46 de la Ley N o 16.271. La valoración se hace
para los efectos de la liquidación del Impuesto de Herencia. Sólo se valoriza el
activo, pero no el pasivo.
El inventario podrá no ser solemne si todos los herederos, siendo capaces
para administrar sus bienes, lo determinan unánimemente (art. 1284 del C.C.).
En conformidad al artículo 881 del C.P.C., el auto de posesión efectiva, esto
es, la resolución que recae sobre la solicitud de posesión efectiva, ordenará, según
los casos, la facción de inventario solemne de los bienes cuya posesión efectiva se
solicita, o la protocolización del inventario simple de los mismos, sellados previa-
mente en cada hoja por el secretario.
La protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro
de un notario, a pedido de parte interesada. Está reglamentada en los artículos 415
y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.

4°) El auto de posesión efectiva y trámites posteriores a su concesión.

Frente a la solicitud de posesión efectiva, el juez examinará los antecedentes
acompañados y concederá o denegará la petición en una resolución que se
denomina habitualmente auto de posesión efectiva, pero que es una sentencia
definitiva. Esta resolución contendrá el nombre, apellido, profesión u oficio, lugar y
fecha de la muerte y último domicilio del causante, la calidad de la herencia,
indicando el testamento cuando lo haya, su fecha y la notaría en que fue extendido
o protocolizado, la calidad de los herederos, designándolos por sus nombres,
apellidos, profesiones u oficios y domicilios (artículo 881 del Código de
Procedimiento Civil).
Dictado el auto de posesión efectiva, es necesario cumplir con los trámites
posteriores; será necesario protocolizar el inventario simple o proceder a la
confección del solemne, según se haya ordenado en la respectiva resolución; se
efectuarán las publicaciones que indica la ley, para finalmente practicarse la
inscripción del auto de posesión efectiva.
La resolución que concede la posesión efectiva de la herencia se publicará
en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia
o de la capital de la región cuando allí no lo haya. En dicho aviso podrá también
anunciarse la facción de inventario solemne (artículo 882).

5°) Inscripción de la posesión efectiva.

Dictado del auto de posesión efectiva, publicados los avisos
correspondientes y protocolizado el inventario simple o el solemne, una vez
practicado éste, el peticionario solicita al tribunal que ordene la inscripción de la
resolución que concedió la posesión efectiva en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces.
El tribunal a la solicitud de inscripción de la posesión efectiva, accede
directamente a ella si se han cumplido todos los requisitos legales, pero además
está obligado a oficiar al Servicio de Registro Civil e Identificación, pero sólo para
poner en su conocimiento que ha ordenado dicha inscripción.
La inscripción se efectúa en el Registro de Propiedades del Conservador de
Bienes Raíces del territorio jurisdiccional en que haya sido pronunciada la
resolución de posesión efectiva, con indicación de la notaría en que se protocolizó
el inventario y la enumeración de los bienes raíces que en él se comprenden. Si en
la masa hereditaria existen inmuebles, el auto de posesión efectiva deberá también
inscribirse en el territorio jurisdiccional en que éstos estén ubicados (artículo 883 C.
de P. C.).
De acuerdo al artículo 32 de la Ley N o 16.271, toda modificación del
inventario acompañado o practicado, cuando se refiere a bienes raíces, deberá
protocolizarse ante el mismo notario que protocolizó el inventario primitivo, y
anotarse en el Registro Conservatorio al margen de la inscripción respectiva.

6°) Oposición a la posesión efectiva.

La gestión de posesión efectiva es de carácter no contencioso, pues está
tratada en el Libro IV del Código de Procedimiento Civil, que se refiere preci-
samente a los actos de jurisdicción voluntaria. Le es aplicable, en consecuencia, el
artículo 823, en virtud del cual un legítimo contradictor puede oponerse a que se
conceda la posesión efectiva a quien la está solicitando, en cuyo caso el asunto
pasa a ser contencioso y se sujeta a los trámites del juicio correspondiente, que
generalmente será el ordinario. Si la oposición se hace por quien no tiene derecho,
el tribunal, desestimándola de plano, dictará resolución sobre el negocio principal.
O sea, el asunto sólo se hace contencioso si la oposición la deduce un legítimo
contradictor; en caso contrario se rechaza de plano.
Una sentencia de nuestros tribunales ha definido lo que debe entenderse
por legítimo contradictor para los efectos de la posesión efectiva: es aquel cuyo
derecho a la herencia es de tal naturaleza que le permite obtener en forma
exclusiva o por lo menos en igualdad de condiciones con el solicitante la posesión
efectiva de la herencia que pretende. Ahondando el concepto, el mismo fallo
establece que a un heredero abintestato sólo puede serle legítimo contradictor
otro de mejor derecho o uno testamentario, y a uno testamentario, quien presente
un testamento que modifique o revoque el anterior o un abintestato que hubiere
obtenido por sentencia ejecutoriada en los juicios sobre impugnación del
testamento o indignidad del heredero8.
Según la jurisprudencia, la existencia del juicio de nulidad, reforma del testa-
mento, o indignidad del heredero no son suficiente base para la oposición, porque
el derecho del legítimo contradictor debe ser coexistente al del heredero
comprometido. Se fundan en los artículos 877 y 878 del Código de Procedimiento
Civil, pues el primero ordena conceder la posesión efectiva al que la pida
exhibiendo un testamento aparentemente válido, y el segundo establece el dere-
cho de los herederos abintestato "siempre que no conste la existencia del heredero
testamentario". A la inversa, el que funda su derecho en un testamento
aparentemente válido es legítimo contradictor9.
Deducida por legítimo contradictor la oposición paraliza la gestión de
posesión efectiva y transforma el asunto en contencioso. La cátedra y la
jurisprudencia recientes consideran que, deducida la oposición por legítimo
contradictor, el asunto no contencioso terminó y no puede continuar adelante y,
en consecuencia, deberá entablarse la demanda correspondiente enjuicio promovi-
do por cualesquiera de las partes involucradas en la gestión no contenciosa.

7°) Revocación de la posesión efectiva.

En materia no contenciosa las sentencias son revocables o modificables, a
petición del interesado, y siempre que hayan variado las circunstancias que las
motivaron. Así lo establece el artículo 821 del Código de Procedimiento Civil, que
hace un distingo según si la resolución ha sido afirmativa o negativa para la
solicitud presentada; las que niegan lugar a lo pedido son siempre revocables o
modificables, pero las que lo conceden, sólo si está aún pendiente su ejecución.
Aplicando esta disposición a la posesión efectiva, tenemos que si ésta fue
denegada, el auto puede ser modificado o revocado en cualquier momento,
variando las circunstancias. Pero la que ha concedido la posesión efectiva sólo
puede modificarse o revocarse si está pendiente su ejecución.
Ahora bien, ¿cuándo se entiende que está pendiente la ejecución del auto
de posesión efectiva? Al respecto, nuestra jurisprudencia ha hecho un distingo
según si se ha inscrito o no el auto de posesión efectiva al momento de pedirse su
revocación. Si el auto de posesión efectiva aún no ha sido inscrito en el Registro
Conservador, se puede pedir su modificación o revocación. Numerosos fallos de
nuestros tribunales declaran que en estas condiciones está aún pendiente la
ejecución de la resolución. La Corte Suprema ha declarado igualmente que si se
concede la posesión efectiva a un heredero, y antes de practicarse las inscripciones
que ordena el artículo 688 (las cuales serán examinadas en el párrafo siguiente), se
presenta el asignatario testamentario, procede dejar sin efecto el decreto de
posesión efectiva, sin necesidad de seguir un juicio ordinario 10.
En estos casos en que aún está pendiente la ejecución del auto de posesión
efectiva, se reclama de éste en la misma gestión, la cual pasa a ser contenciosa.
8
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo III, sección 2a, pág. 4.
9
Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVII, sección la, p. 543; tomo LII, sección 2a, pág. 4.
10
Revista de Derecho y Jurisprudencia", lomos XXV, sección la, pág. 298, y XL, sección 2 a, pág. 44, y
"Gaceta de los Tribunales" de 1930, sentencia No 73, pág.296.
 En cambio, si el auto de posesión efectiva se ha inscrito, para dejarlo sin
efecto, será ya necesario seguir un juicio aparte, pues no se halla pendiente la
ejecución.
Esta era la doctrina que nuestros tribunales habían mantenido al respecto: el
auto de posesión efectiva se podía revocar mientras no estuviera inscrito;
efectuadas las inscripciones que ordena la ley, la posesión efectiva quedaba a
firme, y para atacarla era necesario deducir las acciones correspondientes. Sin
embargo, con posterioridad la Corte Suprema dictó un fallo que está en oposición
a los principios enunciados, pues autorizó la ampliación de la posesión efectiva
ejecutoriada a otros herederos de igual derecho de aquellos a quienes se les había
concedido11. El profesor Enrique Rossel, en un comentario de esta sentencia,
considera que ella está errada, porque ampliar el auto de posesión efectiva inscrito
a otros herederos, aunque sean de igual derecho, importa, contrariamente a lo
dicho por la Corte Suprema, modificar el auto de posesión efectiva no
encontrándose pendiente su ejecución. Considera sumamente peligrosa esta nueva
doctrina de que el auto de posesión efectiva pueda ser modificado, aunque esté
inscrito, sobre todo para los terceros que contratan con la sucesión. En efecto, los
terceros normalmente celebran actos con la sucesión, inscrito el auto de posesión
efectiva, en la plena seguridad de que sus derechos no se verán afectados
posteriormente por la modificación de éste, seguridad que, conforme a la doctrina
sustentada por la Corte Suprema en la sentencia comentada, ya no existirá. Fallos
posteriores, aunque de apelación, han mantenido la doctrina primitiva, esto es, que
no puede modificarse el auto de posesión efectiva una vez inscrito, declarando
incluso uno de ellos que la solicitud presentada debe ser denegada de plano,
siendo casable de oficio el fallo si así no se efectúa.

Posesiones efectivas ante el Registro Civil

De acuerdo al art. 1° de la Ley 19.903 las posesiones efectivas de herencia,
originadas en posesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el
Servicio de Registro Civil e Identificación de conformidad a lo dispuesto en la
presente ley.
La ley no se ha colocó en la situación de una sucesión parte testada y parte
intestada, pero,, lógicamente ella se asimila a las testamentarias.

Tramitación ante el Registro Civil.

1°) Solicitud:
Ella comienza por una solicitud en un formulario confeccionado para tal
efecto por el Servicio en el que deberán individualizarse todos los herederos,
indicándolos por sus nombres, apellidos, roles únicos nacionales, domicilio y
calidades en que heredan, pudiendo tramitarse electrónicamente de acuerdo a las
formalidades establecidas en el Reglamento en su art. 23, que señala que ello
deberá someterse a las disposiciones de la Ley No 19.799, de 12 de abril de 2002.
El art. 3°, incisos 2°, 3° y 12 del Reglamento señala las menciones que debe
contener la solicitud. Ella podrá presentarse por cualquier persona que invoque la
11
Revista", tomo XLVIII, sección la, pág. 473
calidad de heredero ante cualquier oficina del servicio y la posesión efectiva será
otorgada "por resolución fundada del Director Regional del Servicio de Registro
Civil e Identificación, correspondiente a la oficina en que se hubiese iniciado el
trámite (art. 2°, inc. 1°). Si se presentare más de una solicitud todas se acumularán a
la más antigua y se devolverán los aranceles a quienes hubieren presentado las
posteriores".

2°) Inventario y valorización:

El inventario y la valorización de los bienes se efectuará en los términos
señalados en el art. 4°, y la valorización se hará además de acuerdo a las
disposiciones de la Ley No 16.271.
Respecto a los bienes raíces, su individualización sólo contendrá la remisión
expresa a la fojas, número, año y registro conservatorio de cada propiedad, y será
suficiente para practicar las inscripciones que sean necesarias. Si se trata de otros
bienes sujetos a registro, deberán señalarse los datos necesarios para su ubicación
e individualización (art. 4°, inc. 2°). Finalmente, de acuerdo al inciso final del art. 4°,
este inventario se considerará solemne para todos los efectos legales, pero para
entender que el solicitante acepta la herencia con beneficio de inventario deberá
así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.
1252 y 1256 del C.C..

3°) Resolución que otorga la posesión efectiva:

El servicio debe velar porque el formulario cumpla los requisitos legales, y
podrá ser devuelto en el acto si no cumple con las exigencias establecidas en los
arts. 3° y 4°.
La posesión efectiva será otorgada por resolución fundada del Director
Regional respectivo. Con todo, el Director Regional podrá pedir que se
complementen los antecedentes, caso en el cual se suspenderá la tramitación.
Si la solicitud fuere rechazada, cualquiera otra que se presente en relación
con la herencia será conocida por el mismo Director, al cual le será remitida por la
oficina del Servicio que la reciba. La resolución que conceda la posesión efectiva
contendrá las mismas menciones requeridas para la solicitud. Asimismo contendrá
el inventario y valorización de los bienes presentados de conformidad a lo
dispuesto en el artículo anterior y dispondrá la publicación a que se refiere el art.
7°. Las resoluciones referidas en este artículo se encontrarán exentas del trámite de
toma de razón. La posesión efectiva será otorgada a todos los que posean la
calidad de herederos, de conformidad a los registros del Servicio de Registro Civil e
Identificación, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud y sin perjuicio de
su derecho a repudiar la herencia de acuerdo a las reglas generales. También será
concedida a quienes acrediten esa calidad conforme a las reglas generales, incluso
si no se encuentran inscritos en Chile (arts. 5° y 6° de la ley).
Por su parte el art. 17 del Reglamento señala las causales de rechazo de la
posesión efectiva, señalando que, entre otras, serán la de no haberse acreditado la
calidad de heredero o de aquellos en que su filiación debe acreditarse
judicialmente, etc. El rechazo, según el art. 18, debe notificarse al interesado y de
acuerdo al art. 19 de este rechazo podrá pedirse reposición, ante la misma
autoridad que la dictó, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde la
notificación, debiendo ella resolverse dentro de 10 días.

4°) Publicaciones:
De acuerdo al art. 7° de la ley y 21 del Reglamento, la resolución que
concede la posesión efectiva será publicada en extracto por el Servicio en un
diario regional correspondiente a la región en que se inició el trámite de la
posesión efectiva, el día 1° o 15 de cada mes, o el día hábil siguiente, si éstos
recayeren en día sábado o feriado. El Servicio, de acuerdo a la ley y al Reglamento
mantendrá a disposición del público un ejemplar de las publicaciones en cada una
de sus oficinas, pero el Reglamento las limita a las de la región respectiva. Sin
embargo, agrega que también podrán ser consultadas en la página web del
Servicio, dejándose constancia, además, en forma electrónica o por otro medio que
determine el Director Regional respectivo.

5°) Inscripciones:
De acuerdo con el art. 8° de la ley, e inc. 1° del art. 22 del Reglamento,
efectuada la publicación referida, el Director Regional competente ordenará
inmediatamente la inscripción de la resolución en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas, debiendo acreditarse mediante un certificado que contendrá
todas las menciones señaladas en el inc. 3° del art. 5°. A este Registro Nacional de
Posesiones Efectivas se refiere el Título II de la ley, y lo detallan los arts. 32 y 33 del
Reglamento.
El art. 32 dispone lo siguiente: "La inscripción en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas se hará por medios automatizados y en él se inscribirán las
resoluciones que concedan la posesión efectiva, emanadas de la Dirección
Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de sucesiones
testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero".
El art. 33 establece las menciones que debe contener la inscripción, que son
11. Tanto el art. 32 como el 33 del Reglamento determinan algo que la ley no
dispuso, y que es que también se inscriben en dicho registro las posesiones
efectivas otorgadas por resolución judicial. Incluso hablan de las "resoluciones que
concedan la posesión efectiva emanadas de la Dirección Regional respectiva y de
los Tribunales de Justicia, en los casos de sucesiones testamentarias o intestadas
abiertas en el extranjero". Tratándose de posesiones efectivas cuyo conocimiento
corresponda a los Tribunales de Justicia, la inscripción en el Registro de Posesiones
Efectivas deberá contener las menciones de los números 1 al 6" (de las 11 que,
como dijimos, contiene el precepto), "además de la individualización de los
asignatarios y de la resolución judicial que la concedió". La verdad es que, como lo
veremos más adelante, ésta no es una exigencia legal. Conforme al art. 688 N o 1°
del C.C., modificado también por la Ley No 19.903, la exigencia legal es únicamente
que la posesión efectiva judicial se inscriba en el Conservador de Bienes respectivo.
Para hacer esta inscripción, el Registro Civil cuenta con el oficio que deben
mandarle los tribunales, dándole cuenta del otorgamiento de una posesión
efectiva.
En todo caso, en las otorgadas por el Registro Civil, dicha inscripción sí que
es exigencia para la disposición de los bienes hereditarios.
Con el mérito de esta inscripción, los interesados podrán requerir las
inscripciones especiales que procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 74
del Código Tributario, que se refiere a que los funcionarios correspondientes, para
efectuar estas inscripciones, deberán exigir que se les acredite el pago de los
impuestos respectivos, como ser contribuciones de bienes raíces, etc.

6°) Aranceles:
El trámite de la posesión efectiva no es gratuito y está sujeto a un arancel,
cuyo pago es un ingreso para el servicio. El art. 11 de la ley reglamenta este arancel
y demás cobros que puede efectuar el servicio como, por ejemplo, por concepto
de copias y certificados.

7°) Oposiciones y rectificaciones:

El Servicio está facultado para rechazar o hacer enmendar las solicitudes de
posesión efectiva. Al respecto, el art. 10 dispone: "El Servicio podrá corregir, de
oficio o a petición de parte, los errores de forma que presenten las solicitudes, en
relación con todos los datos de la individualización del causante y sus herederos.
Asimismo, corregirá los errores manifiestos que presenten las resoluciones y sus
inscripciones, de oficio o mediante solicitud; en tal evento, deberá precederse a
una nueva publicación, si el error manifiesto consiste en omitir la mención de un
heredero".
Por su parte, el Reglamento en su Título III, arts. 24 a 30 "trata de las
adhesiones, supresiones o modificaciones al inventario o valorización de bienes".
Por otra parte, el art. 16 del mismo Reglamento otorga facultad al Director
Regional para suspender la tramitación si fuere necesario complementar
antecedentes. Ya hemos señalado igualmente que en cada posesión efectiva se
procurará por el Registro Civil que ella abarque a todos quienes tengan derecho en
la herencia.
Sin embargo, no está reglamentada la oposición por legítimo contradictor,
porque se trata de una tramitación administrativa, y no de una gestión no
contenciosa.
A pesar de ello, no cabe duda que de acuerdo con las mismas normas del
Derecho Administrativo y las facultades que la ley otorga al servicio, cualquier
interesado puede hacerse presente antes de la inscripción de la posesión efectiva,
invocando, por ejemplo, que la herencia es testada, o que se le ha omitido u
otorgado a herederos que no corresponden, etc.

8°) Revocación de la posesión efectiva.

Lo que no es posible es hacerlo una vez inscrita la resolución que se
pronuncie sobre la solicitud. Así lo dispone el art. 8°, inc. final y 22, inc. 2° del
Reglamento, lo cual señalan, es sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 9°
(correcciones al inventario y valorización) y 10 (correcciones de oficio de errores de
forma).
En consecuencia, lo que en las posesiones efectivas judiciales se llama
revocación, aquí sólo puede hacerse judicialmente, mediante las acciones
respectivas, principalmente de nulidad y de petición de herencia. Sólo así se puede
modificar, y con mayor razón dejar sin efecto, una posesión efectiva otorgada por
el Registro Civil.

Requisitos para que los asignatarios puedan disponer de los bienes asignados
Para que los herederos queden en situación de disponer de los bienes
hereditarios deben cumplir dos requisitos:
A) Pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia, requisito que es común
también a los legatarios, y
B) Efectuar ciertas inscripciones.

A) Los asignatarios no pueden disponer de los bienes hereditarios sin pagar o

asegurar el pago del impuesto de herencia.
Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley N o 16.271 que
prohíbe a los notarios autorizar escrituras públicas de adjudicaciones de bienes
hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en común que hagan los
asignatarios y a los Conservadores inscribirlas sin que en dichas escrituras se
inserte el comprobante de pago del impuesto de herencia, comprobante de
haberse garantizado su pago, o autorización para enajenar determinados bienes
otorgada por el Servicio de Impuestos Internos; éste sólo las concederá cuando a
su exclusivo juicio no hubiere menoscabo fiscal. Esto último lo dispone el artículo
56 de la ley. Tampoco puede, sin dicho requisito, pactarse indivisión hereditaria
(artículo 57).
Esta limitación no se aplica a las adjudicaciones hechas en juicios
particionales constituidos legalmente, siempre que el partidor sea abogado
nombrado por la justicia ordinaria o ésta haya aprobado su nombramiento, aun
cuando sea para el solo efecto del pago del impuesto de herencia; ni a las
escrituras de partición ni a las cesiones de derechos. Todos estos actos pueden,
pues, efectuarse no obstante no estar pagado o garantizado el impuesto de
herencia.
Las garantías de pago del impuesto de herencia se ofrecerán al Servicio de
Impuestos Internos, y sólo producen efecto cuando él les presta su aprobación
(artículo 56). Las garantías que pueden exigirse las señala el artículo 55 de la ley.
La ley impone también otras limitaciones en relación con este punto. Así, el
artículo 59 exige a los herederos, partidores y albaceas, con tenencia de bienes, la
obligación de velar por el pago del impuesto de herencia, pagándolo, o reservando
o haciendo reservar los bienes necesarios, a menos que se haya garantizado su
pago. No pueden proceder a entregar un legado sin deducir o exigir previamente
la suma que se deba por impuesto de herencia, a menos que se haya dado
garantía de su pago.
Por su parte, los artículos 39 y siguientes imponen limitaciones para la
entrega de bienes, documentos, apertura de cajas de seguridad, traspasos de
acciones, etc., que pertenezcan a una persona fallecida, a fin de controlar que
sobre ellos se pague el impuesto de herencia.

B) Los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin

efectuar previamente las inscripciones que ordena el artículo 688.
En conformidad al artículo 25 de la Ley No 16.271, los herederos no pueden
disponer de los bienes comprendidos en la herencia, sin que previamente se haya
inscrito el auto de posesión efectiva. De modo que para disponer de los bienes
muebles de la herencia basta la inscripción de la posesión efectiva.
Pero para poder disponer de los inmuebles hereditarios, el artículo 688 del
Código Civil, además de la inscripción de la posesión efectiva, exige otras ins-
cripciones.
La Corte Suprema ha fallado que la palabra disponer está usada aquí en el
sentido de enajenar12 y ha reconocido también que esta enajenación comprende
tanto la transferencia del dominio como la constitución de cualquier derecho real.

Inscripciones que deben efectuar los herederos para quedar en situación de

enajenar los inmuebles hereditarios.
Las inscripciones que ordena el artículo 688 son las de posesión efectiva y el
testamento en su caso, la inscripción especial de herencia y la adjudicación.

1°) La posesión efectiva, y el testamento en su caso.

La resolución judicial o administrativa, según el caso, que conceda la
posesión efectiva, debe inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador
de Bienes Raíces del territorio en que se dictó la resolución, y también en el
territorio jurisdiccional en que están ubicados los muebles. Si la sucesión es
testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento. Mediante estas
inscripciones se determina la persona de los herederos del difunto (N o 1° del art.
688).

2°) La inscripción especial de herencia.

Consiste ella en inscribir los distintos inmuebles dejados por el causante a
nombre de todos los herederos, o sea, a nombre de la comunidad. La inscripción
especial de herencia se hace en el territorio jurisdiccional en que están ubicados
los inmuebles, y si están ubicados en varios, en todos ellos. En relación con ello, el
artículo 30 de la Ley No 16.271 determina que "si la sociedad conyugal terminare
por el fallecimiento de uno de los cónyuges, los bienes raíces de aquélla deberán
inscribirse en el Conservador respectivo, a nombre del cónyuge sobreviviente y de
los herederos del difunto".
En virtud de las inscripciones especiales de herencia, los herederos podrán
disponer de consuno, o sea, de común acuerdo, de los inmuebles hereditarios.
Pero mientras no practiquen la tercera inscripción, no podrán disponer
particularmente de ellos. La inscripción especial de herencia no es una posesión
12
Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo VIII, sección la, pág. 433.
para los efectos del art. 700 del Código Civil, y por ende, no constituye presunción
de dominio, y sólo tiene por objeto habilitar a los herederos para enajenar de
consuno el bien raíz hereditario.
No debe olvidarse que si la posesión efectiva se ha tramitado ante el
Registro Civil, igualmente estas inscripciones especiales deben efectuarse en el
Conservador de Bienes Raíces respectivo.

3°) El acto de partición o adjudicación.

Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o
parte de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición
relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro Con-
servatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble.

Estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad

raíz y no constituyen tradición.
El artículo 688 está ubicado en el párrafo 3° del Título VI del Libro II del
Código Civil, párrafo intitulado: "De las otras especies de tradición". Esta ubicación
dada por el legislador al precepto en estudio es errada, ya que las inscripciones
señaladas no constituyen tradición. No pueden, en ningún caso, constituir
tradición, por cuanto los bienes del causante los adquieren los herederos por otro
modo de adquirir: la sucesión por causa de muerte, y jurídicamente no es posible
que un mismo bien se adquiera por dos modos diferentes de adquirir.
Las inscripciones del 688 se exigen solamente como un medio de conservar
la historia de la propiedad raíz en el Registro del Conservador. A no mediar ellas,
sería incomprensible que un inmueble inscrito a nombre del causante aparezca
después inscrito a nombre del adjudicatario o de un extraño.
La Corte Suprema ha reconocido en un fallo que las inscripciones del 688 no
constituyen tradición, y, en consecuencia, no obsta a practicarlas el hecho de que
respecto de un inmueble exista una prohibición de enajenar 13.

Sanción por la omisión de las inscripciones hereditarias.

El artículo 688 se limitó a decir que los herederos no podían disponer de los
inmuebles hereditarios sin antes practicar las inscripciones señaladas por él, pero
no determinó lo que ocurriría si los herederos violaban dicha prohibición, o sea,
enajenaban un inmueble sin previamente efectuar las inscripciones del 688. Frente
a este vacío, la jurisprudencia experimentó en un período de cinco a ocho años,
una marcada evolución, dictando cinco fallos distintos al respecto para llegar
finalmente a una solución que es generalmente aceptada por la doctrina.
La doctrina de estos cinco fallos puede sintetizarse en tres clases de sanciones:
1°) La sanción sería la nulidad absoluta;
2°) La sanción sería la nulidad de la tradición, siendo válido el contrato;
3°) La sanción del 688 estaría indicada en el artículo 696, o sea, el adquirente
quedaría como mero tenedor.

13
Revista de Derecho y Jurisprudencia", torno XXXVII, sección la, pág. 225.
A) La nulidad absoluta como sanción del 688.
Se considera que el artículo 688 prohíbe a los herederos disponer de los
inmuebles sin antes efectuar las inscripciones respectivas, y que si de hecho lo
hacían, caían en la sanción del artículo 10 del Código, el cual dispone que "los
actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención". Se
agrega que todo lo referente a la propiedad raíz es de orden público, lo cual
reforzaría la idea de que la sanción del 688 era la nulidad absoluta.
También se agrega que la prohibición del precepto es absoluta y categórica,
dado que la ley dice expresamente que el heredero no podrá disponer en manera
alguna del inmueble, por lo cual había que concluir que el acto era igualmente
nulo, ya se tratase de enajenaciones voluntarias o forzadas. El artículo no distingue
y, en consecuencia, no es lícito al intérprete distinguir.
Finalmente y dentro de la evolución de esta doctrina, se determinó que la
nulidad absoluta se aplicaba solamente a las enajenaciones voluntarias, mas no a
las forzadas, pues el artículo 688 es a los herederos a quienes prohíbe disponer de
los inmuebles, y en el caso de las enajenaciones forzadas no son ellos quienes
efectúan tal disposición.

Razones que se dan en contra de esta doctrina.

1°) Porque al artículo 688 no se le puede aplicar la sanción del artículo 10, pues no
se trata de un precepto prohibitivo. Una disposición es prohibitiva cuando el acto
que prohíbe no puede ejecutarse bajo ningún respecto. En el fondo el 688 no
prohíbe disponer de los inmuebles hereditarios, sino que exige determinados
requisitos para enajenarlos, cumplidos los cuales el acto puede realizarse. El 688 es,
por tanto, imperativo, pues ordena efectuar las inscripciones estudiadas.
2°) Porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada, y la omisión de las
inscripciones del 688 puede sanearse por la voluntad de las partes. En efecto, bien
pueden los herederos enajenar los inmuebles hereditarios antes de efectuar las
inscripciones correspondientes y realizarlas con posterioridad. En tal evento, la
tradición que han hecho al adquirente se valida con efecto retroactivo, según lo
dispone el artículo 682.
3°) En cambio, la nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo (diez
años), y la omisión de las anotaciones en estudio jamás puede sanearse en dicha
forma, ya que el inciso primero del artículo 688 establece que el heredero no
puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no
practique las inscripciones hereditarias. La palabra "mientras" demuestra que pase
el tiempo que pase, si no se practican las inscripciones indicadas, los herederos no
pueden disponer de los inmuebles.
El legislador ha querido forzar por todos los medios a los herederos para que
practiquen las inscripciones hereditarias, con el fin de conservar la historia de la
propiedad raíz, y este objetivo se vería burlado si por el tiempo se saneara la
omisión.

B) La sanción del 688 sería la nulidad de la tradición, siendo válido el

contrato.
Si los herederos disponen de los inmuebles hereditarios sin haber efectuado
las inscripciones en cuestión, el contrato es perfectamente válido, siendo nula la
tradición.
El artículo 688 habla de "disponer", y por disponer, como lo vimos, debe
entenderse enajenar; la forma de enajenar un inmueble es la tradición, ya que del
solo contrato no nacen derechos reales. Al celebrar un contrato sobre un inmueble
no se está disponiendo de él, y por tanto éste será válido.

Razones que se dan para rechazar esta doctrina.

1°) Que es errado en lo que respecta a que la tradición sea nula, porque vimos que
la sanción del 688 no puede jamás ser la nulidad absoluta;
2°) Que para el caso para el cual fue dictado el fallo que sentó esta doctrina (el
contrato de compraventa) es equivocado respecto a que dicho contrato pueda
celebrarse sin antes efectuarse las inscripciones hereditarias, dado lo dispuesto en
el artículo 1810: "pueden venderse todas las cosas, cuya enajenación no esté prohi-
bida por la ley". En virtud del artículo 1810, los herederos no pueden celebrar com-
praventas respecto de los inmuebles hereditarios sin antes efectuar las anotaciones
del 688.

C) La sanción del 688 está indicada en el artículo 696, o sea, el adquirente

queda como mero tenedor.
La Corte Suprema sentó su doctrina definitiva sobre el problema que nos
ocupa en un fallo14.
Este quinto fallo considera que la sanción del 688 no está en el artículo 10
del Código, pues éste señala como sanción de los actos prohibidos por la ley la
nulidad absoluta, salvo que la propia ley indique otra sanción, situación que se
presenta en esta ocasión. En efecto, el artículo 696, ubicado en el mismo párrafo
que el 688, dispone que "los títulos cuya inscripción se prescriben en los artículos
anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se
ordena". Y como el artículo 688 está indudablemente comprendido entre esos
artículos anteriores, debe aplicársele la sanción del 696.
En conformidad a esta interpretación, la persona a quien se le hace la
tradición de alguno de los bienes comprendidos en la herencia no inscrita, no
queda como dueño ni como poseedor, sino que solamente como un mero tenedor.
Es ésta la solución que generalmente acepta la doctrina.

Críticas a la doctrina de que la sanción del 688 la contempla el 696.

1°) Según el artículo 714, el mero tenedor es el que está reconociendo el dominio
ajeno. El adquirente de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han
efectuado las inscripciones del 688, jamás puede estar reconociendo un dominio
14
Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo X, sección l a, pág. 54. Los fallos que mantienen la
doctrina señalada, también de la "Revista", tomos XXIII, sección l a, pág. 129, y XXVIII, sección la, pág.
205, por vía de ejemplo.
ajeno, sino que, por lo contrario, estará convencido de que adquirió el dominio,
pues por ambas partes se han cumplido todos los requisitos exigidos por la ley
para que opere la transferencia del dominio: se ha celebrado un contrato, se ha
efectuado la tradición mediante la inscripción con el Conservador, etc.
Si a la adquisición del dominio le faltó algún requisito, lo lógico es que el
adquirente quede como poseedor y no como mero tenedor. La posesión en
conformidad al artículo 700 es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor y dueño; el adquirente queda perfectamente comprendido en esta
definición, pues concurren en él tanto el corpus como el animus.

2°) Más absurda aún es la otra conclusión que deriva del fallo en estudio: los
herederos que efectuaron la transferencia del dominio continúan como dueños y
poseedores del inmueble. La tradición fue perfecta: existieron consentimiento,
título traslaticio y entrega y, sin embargo, resulta que la persona que hizo la tradi-
ción con la intención de transferir el dominio seguirá siendo dueña y poseedora.
De este modo, en vez de sancionar a los herederos se les estaría amparando en un
fraude.
Si existieron justo título, buena fe y tradición, se reúnen todos los requisitos
legales de la posesión en el adquirente, el cual, sin embargo, según la
interpretación de la Corte Suprema, sería un mero tenedor. Pero en alguien tendrá
que estar radicada la posesión, y ese alguien no podrá ser sino el heredero que no
practicó las inscripciones del 688. Jurídicamente, esto es imposible, porque al
heredero le faltaría, para ser poseedor, el ánimo de señor y dueño, del cual se
despojó al celebrar el contrato de venta y la tradición.

3°) A pesar de lo dicho, el fundamento legal del fallo comentado pudiera parecer
irrefutable, ya que el artículo 696 habla de los preceptos anteriores, entre los
cuales está indudablemente comprendido el 688. Pero hay razones poderosas que
permiten sostener que el 696 no se aplica al 688:
a) Porque ya sabemos que el artículo 688 está mal ubicado; el párrafo 3°, en el cual
están contemplados los artículos 688 y 696, se refiere a otras especies de tradición,
y las inscripciones del 688 no constituyen tradición.

b) Parece claro que el artículo 696 se está refiriendo únicamente al artículo 686,
con el cual está íntimamente relacionado. En efecto, hasta en su redacción son
similares: el 686 dice que "se efectúa la tradición del dominio de los bienes raíces
por la inscripción del título en el Registro del Conservador". Y el 696 nos dice que
"los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores...", etc.

Por otra parte, el 696 está en íntima relación con el artículo 724, con el cual
y otros preceptos forman en nuestro Código la teoría de la posesión inscrita.
Dispone el 724 que "si la cosa es de aquella cuya tradición debe hacerse por la
inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión sino
por este medio". Esto viene a confirmar que el 696 se refiere al caso en que la
tradición se efectúe por la inscripción en el Conservador.
c) El artículo 689, que ordena la inscripción de la sentencia que declara la
prescripción adquisitiva, también es anterior al 696 y, sin embargo, no cae bajo su
sanción, primeramente porque la omisión de esta inscripción tiene señalada una
sanción especial en el artículo 2513: la inoponibilidad respecto de terceros. Y, en
seguida, porque la base de la declaración de la prescripción adquisitiva ha sido
precisamente el hecho de haberse adquirido el dominio, y si este derecho ha sido
adquirido, es imposible que él se pierda hasta quedar en calidad de mero tenedor
por no haberse efectuado una inscripción.

d) El artículo 696 habla de los "títulos" cuya inscripción prescriben los artículos
anteriores. De las inscripciones que ordena efectuar el artículo 688 pueden quizás
considerarse como títulos el auto de posesión efectiva y la sentencia de adjudica-
ción. Pero nunca podrán ser título las inscripciones especiales de herencia, pues en
ellas lo único que se anota es un hecho material: que el inmueble inscrito
pertenece a una comunidad hereditaria. Querría decir entonces que el 696 se
aplicaría al 688 sólo parcialmente; en nuestro concepto ello sólo confirma que el
legislador al redactar el 696 no tuvo en mente el 688, sino que el 686.

e) Finalmente, si se lee con cierta detención el artículo 696 y se reflexiona en lo que

dispone, se verá el absurdo de pretender aplicarlo en este caso. Dice el precepto
que los títulos cuya inscripción prescriben los artículos anteriores no darán la
posesión mientras no se practique la inscripción. O sea, que cuando se omite una
inscripción la sanción es que no se adquiere la posesión. Aplicando el artículo 696
al 688 querría decir que mientras no se practiquen las inscripciones que éste
ordena "no se da o transfiere" la posesión del respectivo derecho. O sea, que
mientras no se practiquen las inscripciones los herederos no tendrían posesión, lo
cual conduciría a dos absurdos: por un lado, que los herederos tienen la posesión
por el solo ministerio de la ley y por disposición del propio artículo 688, y por el
otro lado, que no habría poseedor, puesto que el causante falleció y los herederos
no tendrían posesión.
Pero en momento alguno el artículo 696 puede acomodarse para aplicarlo
al adquirente de los herederos, pues la inscripción de su transferencia no es la
ordenada por los artículos anteriores (en este caso el artículo 688).
Esto no hace sino confirmar la inaplicabilidad del precepto como sanción al
caso propuesto.

La nulidad relativa como sanción del 688.

Esta solución tiene la ventaja sobre la de la nulidad absoluta de estar a salvo
de una de las críticas que hacíamos a la doctrina que veía en ésta la sanción del
688. Nos referimos al saneamiento por la voluntad de las partes, prohibido por el
legislador respecto de la nulidad absoluta, pero posible en la rescisión, al igual que
en la omisión de las inscripciones del 688.
 Refuerza esta tesis el hecho de que la nulidad relativa está establecida en
atención al estado o calidad de las partes, y las exigencias del 688 están
precisamente contempladas en atención a la calidad de herederos de las partes.
Pero esta interpretación tropieza con una grave dificultad: la nulidad relativa
se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro años), y la falta de las inscripciones
hereditarias no se sanea jamás.

La sanción sería que el adquirente quedaría como poseedor.

El profesor SOMARRIVA plantea como solución considerar al adquirente como
un poseedor. Si bien los herederos no podían transferirle el dominio por
prohibírselo el artículo 688, no ve inconveniente para considerar al adquirente
como un poseedor, en situación de llegar a adquirir el dominio por prescripción.
Para ello da los siguientes argumentos:
1°) Según el artículo 714, el mero tenedor es el que está reconociendo el dominio
ajeno. El adquirente de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han
efectuado las inscripciones del 688, jamás puede estar reconociendo un dominio
ajeno, sino que, por lo contrario, estará convencido de que adquirió el dominio,
pues por ambas partes se han cumplido todos los requisitos exigidos por la ley
para que opere la transferencia del dominio: se ha celebrado un contrato, se ha
efectuado la tradición mediante la inscripción con el Conservador, etc.
Si a la adquisición del dominio le faltó algún requisito, lo lógico es que el
adquirente quede como poseedor y no como mero tenedor. La posesión en
conformidad al artículo 700 es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor y dueño; el adquirente queda perfectamente comprendido en esta
definición, pues concurren en él tanto el corpus como el animus.
2°) Más absurda aún es la otra conclusión que deriva del fallo en estudio: los
herederos que efectuaron la transferencia del dominio continúan como dueños y
poseedores del inmueble. La tradición fue perfecta: existieron consentimiento,
título traslaticio y entrega y, sin embargo, resulta que la persona que hizo la tradi-
ción con la intención de transferir el dominio seguirá siendo dueña y poseedora.
De este modo, en vez de sancionar a los herederos se les estaría amparando en un
fraude.
Si existieron justo título, buena fe y tradición, se reúnen todos los requisitos
legales de la posesión en el adquirente, el cual, sin embargo, según la
interpretación de la Corte Suprema, sería un mero tenedor. Pero en alguien tendrá
que estar radicada la posesión, y ese alguien no podrá ser sino el heredero que no
practicó las inscripciones del 688. Jurídicamente, esto es imposible, porque al
heredero le faltaría, para ser poseedor, el ánimo de señor y dueño, del cual se
despojó al celebrar el contrato de venta y la tradición.
Determinación y pago del impuesto de herencia
Determinación del impuesto de herencia.
La Ley No 19.903 modificó profundamente la Ley N o 16.271 y derogó
también disposiciones del Código Tributario, que se referían a esta materia. La
reforma tuvo por objeto asimilar este impuesto a los demás, transformando el
impuesto en uno de declaración y pago simultáneo y suprimiéndose la
intervención judicial.
La declaración y pago simultáneo de los impuestos se hará de conformidad
a las normas que fije el Servicio de Impuestos Internos, pudiendo, incluso,
determinar que respecto de asignaciones o donaciones que estuvieren exentas de
impuestos, no se presente la declaración.
Asimismo el Servicio de Impuestos Internos establecerá la forma en que se
acreditará el pago del impuesto o la circunstancia de resultar exento, para todos
los efectos legales.
En todo caso, tratándose de posesiones efectivas que se tramiten ante el
Servicio de Registro Civil e Identificación, al presentar la solicitud respectiva se
deberá indicar si las asignaciones correspondientes están afectas o exentas de
impuesto. De resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de
ello en la respectiva solicitud se tendrá por cumplida la obligación de declarar el
impuesto que establece la ley.
1°) Valorización de los bienes;
2°) Pago provisional del impuesto de herencia, y
3°) Pago definitivo del impuesto de herencia.

1°) Valorización de los bienes.

El artículo 46 de la ley de impuesto de herencia establece que para
determinar el monto sobre el cual debe pagarse el impuesto de herencia se
considerará el valor que tengan los bienes al momento de deferirse la herencia,
pero si dentro de los 9 meses siguientes se licitaren bienes de la misma en subasta
pública con admisión de postores extraños, se tomará como base para determinar
el monto imponible el valor en que hayan sido subastados, y si no hay postores, el
del último mínimo fijado para el remate. Sin embargo, si el remate se produce una
vez pagado definitivamente el impuesto de herencia, éste sólo se puede revisar a
petición de los interesados.
Para determinar la valorización de los bienes de la herencia, el art. 46
contiene 6 categorías de bienes, pero la verdad es que hay que hacer hoy por hoy
primero otra distinción, entre los bienes que se valorizan conforme al art. 46 bis, y
aquellos que tienen otra forma de valorización.

1°) Bienes sujetos al art. 46 bis.

Los bienes respecto de los cuales esta ley no establece regla de valorización,
serán considerados en su valor corriente en plaza. Para el ejercicio de la facultad
establecida en el art. 64 del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos
deberá citar al contribuyente dentro de los sesenta días siguientes a la
presentación de la declaración del impuesto o de la exención del mismo.
El art. 64 de ese Código establece las facultades de tasación del Servicio
dentro de los marcos y limitaciones establecidas por dicho precepto. Se sujetan a
esta misma norma los bienes muebles (art. 46 letra c), los bienes situados en el
extranjero (art. 46 letra c), y algunas situaciones señaladas en las letras a), b) y f) del
art. 46.
Respecto de los bienes muebles correspondientes al mobiliario casa
habitación, el art. 47, también modificado por la Ley No 19.903, facilita su tasación
en los siguientes términos: "Cuando no se justificare la falta de bienes muebles en
el inventario, o los inventariados no fueren proporcionados a la masa de bienes
que se transmite, o no se hayan podido valorizar dichos bienes, para los efectos de
esta ley se estimarán en un 20% del valor del inmueble que guarnecían, o a cuyo
servicio o explotación estaban destinados, aun cuando el inmueble no fuere de
propiedad del causante.

2°) Los casos especiales

A) Los bienes raíces
Ellos, según la letra a) del art. 46, se valorizan de acuerdo al avalúo con que
figuren los bienes raíces para los efectos del pago de las contribuciones. Los bienes
inmuebles, por adherencia y por destinación excluidos del avalúo que no se
encuentren expresamente exentos del impuesto establecido en la presente ley
deberán ser valorizados de acuerdo a las normas establecidas en el art. 46 bis.
No obstante, lo señalado en el inciso anterior, los inmuebles adquiridos
dentro de los tres años anteriores a la delación, se estimarán en su valor de
adquisición, cuando éste fuere superior al de avalúo.

B) Efectos públicos, acciones y valores mobiliarios

De acuerdo a la letra b) del art. 46, el valor de ellos será el promedio del
precio que los efectos públicos, acciones y valores mobiliarios hayan tenido
durante los seis meses anteriores a la fecha de la delación de las asignaciones.
Si los efectos públicos, acciones y demás valores mobiliarios que forman
parte de una herencia no hubieren tenido cotización bursátil en el lapso señalado
en el inciso anterior, o si, por liquidación u otra causa, no se cotizaren en el
mercado, su estimación se hará por la Superintendencia de Valores y Seguros o de
Bancos, en su caso.
No obstante, si estos organismos no dispusieran de antecedentes para su
estimación por no estar las sociedades de que se trata sujetas a la fiscalización o
por otra causa, el valor de las acciones y demás títulos mobiliarios se determinará
de acuerdo a las normas establecidas en el art. 46 bis.
Agrega el inciso final de esta letra b) del artículo 46: "sin embargo, en el
caso de acciones de una sociedad anónima cuyo capital pertenezca en más de un
30% al causante o al cónyuge, herederos o legatarios del mismo causante, su valor
para los efectos de este impuesto deberá siempre determinarse de acuerdo a las
normas establecidas en el art. 46 bis".

C) Negocios o empresas unipersonales

De acuerdo a la letra f) del art. 46: "Cuando entre los bienes dejados por el
causante figuren negocios o empresas unipersonales, o cuotas en comunidades
dueñas de negocios, o empresas, o derechos en sociedades de personas, se
asignará a dichos negocios, empresas, derechos o cuotas el valor que resulte de
aplicar a los bienes del activo las normas señaladas en este artículo, incluyéndose,
además, el monto de los valores intangibles valorados de acuerdo a las normas
establecidas en el art. 46 bis, todo ello con deducción del pasivo acreditado".

D) Vehículos
De acuerdo con la letra g) del art. 46 bis: "Los vehículos serán considerados
por el valor de tasación vigente a la fecha de delación de la herencia que
determina el Servició de Impuestos Internos, de acuerdo a lo dispuesto en el art.
12, letra a) del D.L. No 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales".

2°) Pago provisional del Impuesto de Herencia.

El capítulo 8° de la ley se refiere al "pago del impuesto y a las garantías". El
art. 50 señala que el impuesto deberá declararse y pagarse simultáneamente
dentro del plazo de 2 años contados de la fecha en que la asignación se defiera".
Pasado este plazo se adeudará el interés penal señalado en el art. 53 del C.T. para
todas aquellas asignaciones que no hayan pagado su impuesto.
El art. 51 modificado por la Ley N o 19.903 dispone en su inc. 1°: "Sin
perjuicio de la declaración y pago definitivo del impuesto, toda sucesión podrá
pagarlo provisionalmente antes de disponer de los elementos necesarios para
practicar la determinación definitiva del impuesto, presentando al Servicio de
Impuestos Internos un cálculo y los antecedentes que permitan una determinación,
a lo menos aproximada, de lo que se deba al Fisco".
Según el inc. 2° del precepto, si el impuesto pagado resulta insuficiente, se
deberá complementar la diferencia dentro del plazo de 2 años señalado, y en el
caso inverso, se podrá solicitar la devolución del exceso de acuerdo al art. 126 del
Código Tributario.

3°) Pago del Impuesto de Herencia.

Ahora se declara y paga el impuesto ante el Servicio dentro del plazo
señalado, y si así no se hiciere, el art. 53 señala que "el Servicio, con el mérito del
inventario y demás antecedentes que tenga, procederá a liquidar y girar el
impuesto".
Cada asignatario deberá declarar y pagar el impuesto que grava su
asignación. Sin embargo, cualquier asignatario podrá declarar y pagar el impuesto
que corresponda a todas las asignaciones, extinguiendo la totalidad de la deuda
por concepto del impuesto que establece esta ley. El asignatario que hubiere
efectuado el pago, tendrá derecho a repetir en contra de los demás obligados a la
deuda.
La prescripción del impuesto de herencia es la misma de todos los
impuestos sujetos a declaración, de acuerdo a los arts. 200 y 201 del mismo
Código.
El Servicio de Impuestos Internos ha emitido su Circular N o 19 de 8 de abril
de 2004 sobre los procedimientos de determinación y pago del impuesto a las
asignaciones por causa de muerte y a las donaciones.
El Servicio de Impuestos Internos establecerá la forma en que se acreditará
el pago del impuesto o la circunstancia de resultar exento, para todos los efectos
legales.

2°) ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR TRADICIÓN

Reglamentación.
El Código la trata en el Título XXV del Libro IV ("De la cesión de derechos"),
párrafo 2° ("Del derecho de herencia"), artículos 1909 y 1910. Vale decir que el
Código denomina a la tradición del derecho de herencia, cesión de derechos
hereditarios; en realidad, hablar de tradición del derecho de herencia y de su
cesión, es la misma cosa.
Existe tradición o cesión del derecho de herencia en el caso de que el heredero,
una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la
herencia, ya sea una cuota de ella.
Para que estemos en presencia de una cesión de derechos hereditarios, es
necesario que concurran las siguientes circunstancias:
1°) La tradición del derecho de herencia debe efectuarse una vez fallecido el
causante. Con anterioridad, ello sería jurídicamente imposible, dado que la ley
sanciona con objeto ilícito y, por ende, con nulidad absoluta, los pactos sobre
sucesión futura.
2°) La cesión de derechos hereditarios, como tradición que es de dichos derechos,
es una convención, y supone la existencia de un título traslaticio de dominio, el
cual, generalmente, será la compraventa, pero puede ser también una donación,
una permuta, una dación en pago, etc.
3°) No deben cederse bienes determinados. Ya trataremos el tema más adelante.

En la tradición de derechos hereditarios no se ceden bienes determinados.

El objeto de la tradición o cesión de los derechos hereditarios no son bienes
determinados, sino que la universalidad de la herencia o una cuota de ella. Un fallo
de nuestro más alto tribunal nos dice que el heredero que cede o vende su
derecho hereditario no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la
herencia15. Es por esta razón que el artículo 1909 dispone que cediéndose a título
oneroso un derecho de herencia o legado, el heredero o legatario no responde
sino de su calidad de tal, lo cual viene a confirmar que se transfiere la universalidad
de la herencia y no bienes determinados.
De modo que si el heredero cede a un tercero un inmueble determinado
comprendido en la masa hereditaria o la cuota que le corresponde en cierto
inmueble de la comunidad, no existe tradición del derecho de herencia, sino lisa y
llanamente una compraventa, regida por otras disposiciones legales.
Forma de efectuar la tradición de los derechos hereditarios.
La herencia, aun cuando comprenda inmuebles, se rige por el estatuto de
los bienes muebles. Una consecuencia de aquello es que la cesión de derechos
hereditarios también se rige por dicho estatuto, pues en ella lo que se cede es la
universalidad de la herencia, y no los bienes comprendidos en la masa hereditaria.
En consecuencia, aun cuando en la cesión vayan comprendidos inmuebles, esta

15
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX, sección la, pág. 333.
tradición no requiere ninguna clase de inscripción, como lo ha declarado la juris-
prudencia en numerosos fallos16.
En primer lugar, la tradición no se efectúa por la inscripción en el Registro
del Conservador, tanto porque no es un acto que se refiera a inmuebles, como
porque el artículo 686, al enumerar los derechos cuya tradición se efectúa por
dicha inscripción, no considera expresamente el de herencia. Tampoco, para
realizar esta tradición, requieren los herederos efectuar previamente las
inscripciones del artículo 688, porque no están disponiendo de inmuebles.
A la tradición de los derechos hereditarios es necesario aplicarle las reglas
de la tradición de los bienes muebles, es decir las reglas generales sobre este
modo de adquirir el dominio, indicadas en el artículo 684.

En la cesión de derechos hereditarios no es menester cumplir con las

formalidades habilitantes.
El legislador, para la enajenación de los bienes raíces de los incapaces,
establece ciertos requisitos como la autorización judicial, la venta en pública
subasta, etc., requisitos que reciben el nombre de formalidades habilitantes.
La tradición de derechos hereditarios, aunque incluya bienes raíces, no es un
acto que recaiga sobre inmuebles, sino sobre la universalidad de la herencia. De
modo que se pueden ceder los derechos hereditarios de un incapaz sin necesidad
de cumplir con las formalidades habilitantes, aunque en la masa hereditaria vayan
comprendidos inmuebles.

Cesión de derechos hereditarios de la mujer casada bajo el régimen de

sociedad conyugal.
La mujer casada separada totalmente de bienes y la casada bajo el régimen
de participación de gananciales, como administran libremente sus bienes, no
tienen reglas especiales al respecto.
Respecto de la situación de la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, la Ley No 18.802 solucionó expresamente el problema modificando el
artículo 1749 del Código. Esta ley derogó la incapacidad relativa de la mujer casada
bajo el régimen de sociedad conyugal y en el inciso tercero del precepto agregó la
enajenación o gravamen de los derechos hereditarios de la mujer entre los actos
que el marido no puede ejecutar sin la autorización de su cónyuge.
Al exigir el consentimiento de la mujer para la cesión de derechos
hereditarios como acto específico, permite sostener que la regla general es la
contraria, esto es, que no se aplican las formalidades habilitantes.
Aún más, desde el momento que la restricción está establecida en el artículo
1749, que se refiere a la administración ordinaria de la sociedad conyugal, podría
entenderse que el legislador consideró que tales derechos hereditarios no integran
el haber propio de la mujer, sino el haber social y, particularmente, el haber
relativo de la sociedad conyugal, pudiendo sostenerse, además, que dicho trato se
16
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos II, sección l a, pág. 393; III, sección la, pág. 161; XXVI,
sección 2a, pág. 20; XXVII, sección 2 a, pág. 25; XXXVII, sección l a, pág. 527; XLVII, sección l a, pág. 189;
L, sección la, pág. 90; Gaceta de los Tribunales de 1895, sentencia N o 3.276, pág. 314.
debe a que el legislador consideró tales derechos hereditarios como bienes
muebles, o al menos, le aplicó el estatuto jurídico propio a ellos.
Los autores que no están de acuerdo a con esta interpretación, critican al
precepto por dos razones:
La primera, porque mezcla las limitaciones del marido para administrar los
bienes sociales del artículo 1749 con las que tiene respecto a los bienes propios de
la mujer, establecidas en los artículos 1754 a 1756.
La segunda es de fondo, pero no se refiere sólo a la cesión de derechos
hereditarios, sino que a un problema que afecta a toda la administración de los
bienes propios de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. En
efecto, al derogar la Ley N o 18.802 la incapacidad relativa de la mujer casada bajo
dicho régimen matrimonial, pero manteniendo uno de sus efectos principales, que
es la administración por el marido de los bienes propios de la mujer, dejó un
grueso vacío respecto a si puede ejecutar ella misma estos actos con autorización
del marido.
Resulta indispensable para resolver el punto distinguir las siguientes
situaciones:
1. Caso que la mujer quiera ceder sus derechos hereditarios y el marido se niegue a
hacerlo. La Ley No 18.802 no resolvía expresamente el punto, lo que fue reparado
por la Ley No 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que introdujo un artículo 138
bis, que es norma general y, por ende, se aplica al presente caso. Dice el precepto:
"si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato
respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa audiencia a la que será
citado el marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma".
En tal caso, de acuerdo al inciso segundo del precepto, la mujer sólo
obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios especiales y no
obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la
concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del
acto.
2. Existe impedimento del marido. Esta situación está contemplada en el artículo
138.
Al respecto hay que distinguir si el impedimento es de larga o indefinida
duración, como el de interdicción, el de la prolongada ausencia o
desaparecimiento, en cuyo caso rige la misma regla anterior a la reforma, esto es,
se suspende la administración del marido y se aplican las normas de la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal de los artículos 1758 y
siguientes.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer casada
podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y
de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento
de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio (inciso segundo del artículo
138).
En esta situación la mujer obliga a los bienes del marido y sociales de la
misma manera que si el acto fuera de él, y los suyos propios hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.
3. En el artículo 1754, referido a la enajenación y gravamen de los bienes raíces
propios de la mujer, se agregó un inciso final del siguiente tenor: "la mujer, por su
parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos del artículo
145". Esto es, se contemplaba sólo el impedimento del marido. La Ley No 19.335
reemplazó la referencia al artículo 145 por la de los artículos 138 y 138 bis, que son
las situaciones ya examinadas, pero tampoco reparó en el caso de que sea la mujer
la que actúe autorizada por el marido.
Cabría sostener que la mujer no podría efectuar una cesión de derechos
hereditarios autorizada por el marido, porque la disposición transcrita se lo
prohíbe.
En opinión expresada en el texto de Somarriva, la mujer casada bajo el
régimen de sociedad conyugal puede realizar estos actos autorizada por el marido.
La regla general en el derecho es la capacidad para ejecutar toda clase de actos o
contratos, y la administración de los bienes propios de la mujer casada bajo el
régimen matrimonial por el marido hace excepción a este principio, por lo que es
de interpretación restringida. Si el marido puede otorgarle a la mujer un mandato
para que la mujer ejecute este acto, ya que no hay prohibición alguna al respecto y
las prohibiciones son de derecho estricto, no se advierte por qué no podría
autorizarla para estos efectos.
El punto no se discutía antes de la Ley N o 18.802: la mujer podía actuar
respecto de sus bienes propios de dos maneras: representada por su marido o
autorizada por éste. Resultaría absurdo que, derogada la incapacidad, terminara
quedando en peores condiciones que cuando era incapaz.
Se trata obviamente de una imperfección legislativa, pero en todo caso
pareciera que la autorización del marido debe ser especial, y otorgada por
escritura pública, concurriendo directa y expresamente al acto o por mandato
especial por escritura pública, dado que ésta es la solución que el artículo 1749
otorga a esta situación, cuando es el marido quien efectúa la cesión.
Las distintas reformas a estas disposiciones han originado una gran confu-
sión en el punto.
En efecto, podría sostenerse también la tesis que si la mujer actúa y efectúa
esta cesión sin autorización del marido, el acto sería válido porque en tal caso se
aplicaría el art. 137, inciso 1° del Código Civil que dice: "los actos y contratos de la
mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre
en conformidad a los arts. 150, 166 y 167".
En esa interpretación la forma en que actúa la mujer casada bajo el régimen
de sociedad conyugal sólo tendría importancia en cuanto a la responsabilidad que
podría tener la sociedad conyugal respecto de los actos que ejecute. Si no actúa en
cualquiera de las formas señaladas en el texto, sólo respondería en los términos
del art. 137, y en los demás casos comprometería igualmente a la sociedad
conyugal.
Parece evidente que aunque semejante tesis tiene asidero, es muy peligrosa
para el que contrate con la mujer, por lo que éste normalmente exigirá la
comparecencia del marido, o a lo menos, su autorización.
 En una reforma que actualmente se tramita en el Parlamento, y que cambia
el sistema normal de matrimonio, se resuelve todo este problema en el sentido de
los patrimonios que terminan comprometidos. Cada uno de los cónyuges puede
actuar por la sociedad conyugal, comunidad, etc., pero administra sus propios
bienes y determinados actos requieren consentimiento mutuo.
Se hace imperativa una modificación de los preceptos señalados porque por
un lado son inaceptables las limitaciones que aún tiene la mujer casada bajo el
régimen de sociedad conyugal, y que todavía equivalen a una incapacidad relativa,
aunque formalmente ésta se haya derogado, y por el otro, en la protección de los
terceros tampoco existe la suficiente claridad, máxime si se llegó al manifiesto
error jurídico de aplicar la nulidad absoluta, donde la sanción máxima en todo caso
podría haber sido la relativa.

Efectos de la cesión de derechos.

A) El cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico que tenía el cedente.
El efecto fundamental de la tradición de los derechos hereditarios es que el
cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente. En doctrina, se
niega que mediante la cesión de derechos hereditarios se traspase la calidad de
heredero en sí misma, de acuerdo con el siguiente adagio romano: "el que es
heredero, continúa siendo heredero". Esto tiene en realidad un carácter más
teórico que práctico; en el hecho, el cesionario pasa a ocupar la misma situación
jurídica y es exactamente igual que si fuera heredero. El cesionario pasa a tener los
mismos derechos y obligaciones del heredero, y, en consecuencia:
1°) Puede solicitar la posesión efectiva de la herencia;
2°) Puede, igualmente, solicitar la partición de bienes, e intervenir en ella (artículo
1320);
3°) Puede ejercitar las acciones de petición de herencia y de reforma del
testamento que corresponden a los herederos;
4°) No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no podía hacerlo. En
conformidad al artículo 1683, no puede alegar la nulidad absoluta el que ejecutó
un acto o celebró un contrato sabiendo o debiendo saber el vicio de que adolecía.
Planteado el problema de si esta prohibición afectaba o no a los herederos de esta
persona, nuestra jurisprudencia se inclinó por la afirmativa. En tales circunstancias,
cabe considerar que tampoco el cesionario del derecho de herencia está en
situación de alegar la nulidad absoluta;
5°) El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El inciso tercero del artículo 1910
dispone que "cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo
tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella,
salvo que se haya estipulado otra cosa".
B) El cesionario responde de las deudas de la herencia.
Como acabamos de decirlo, el cesionario pasa a ocupar la misma situación
jurídica del cedente; en consecuencia, como la tradición de la herencia comprende
la universalidad de ésta, el cesionario debe hacerse también cargo del pasivo de la
herencia, es decir, responde de las deudas hereditarias y testamentarias. La Corte
Suprema así lo ha declarado17.
Debemos tener presente, eso sí, que como el acreedor hereditario o
testamentario no ha sido parte en esta convención, el profesor Somarriva creía que
no le afecta el cambio de deudor.
El artículo 1635 dispone expresamente que el cambio de deudor no produce
novación si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre el primer deudor,
caso en el cual nos encontramos ante una delegación imperfecta. El señor
Somarriva llegaba a la conclusión de que el acreedor puede dirigir su acción a su
arbitrio, ya sea en contra del cedente o del cesionario.
En efecto, como él no ha sido parte en la tradición de los derechos
hereditarios, para el acreedor el deudor sigue siendo el cedente, pudiendo por
tanto dirigirse en su contra. Claro que si el cedente se ve obligado a pagar la
deuda, puede repetir en contra del cesionario, ya que le cedió a éste tanto el activo
como el pasivo de la herencia, en virtud de lo que dispone el artículo 1910. Pero no
hay inconveniente alguno para que el acreedor acepte el cambio de deudor y se
dirija directamente en contra del cesionario, quien no tendrá derecho a repetir en
contra del cedente, pues le afecta en la forma que vimos el pasivo de la herencia.

Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario.

El cedente puede haber aprovechado en beneficio propio parte de la
herencia, o haber incurrido en gastos con ocasión de aquélla. En tal caso, las partes
deben reembolsarse recíprocamente dichos beneficios y gastos, como
consecuencia del principio tantas veces repetido de que en la tradición de los
derechos hereditarios se cede toda la herencia o una cuota de ella. Es lo que
dispone el artículo 1910 en sus dos primeros incisos.

Responsabilidad del heredero.

Al transferirse el derecho de herencia no se ceden bienes determinados, sino
que el derecho a participar en la liquidación de los bienes del causante. En definiti-
va, puede resultar que la cesión sea un mal negocio, por estar la herencia
excesivamente recargada de deudas. El heredero no responde nunca de este
evento incierto de ganancia o pérdida; la cesión de derechos hereditarios es un
acto típicamente aleatorio.
De lo único que puede responder el heredero es de su calidad de tal, y ello
no siempre, pues al respecto hay que distinguir según que la cesión haya sido a
título oneroso o gratuito. Si el heredero ha cedido sus derechos a título oneroso
(compraventa generalmente), responde únicamente de su calidad de asignatario,
como lo dispone expresamente el artículo 1909.
Tampoco responde de que en la herencia existan bienes determinados,
salvo pacto en contrario, pues lo que se cede es una universalidad.
Como el artículo 1909 habla únicamente de cesión a título oneroso, quiere
decir que en la tradición de derechos hereditarios a título gratuito el cedente no
responde ni aun de su calidad de asignatario. Esta diferencia entre la cesión a título
oneroso y a título gratuito se justifica plenamente, porque en los actos onerosos
17
Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XII, sección l a, pág. 212.
existe la obligación de garantía, de evicción, la cual no se aplica a los actos a título
gratuito.

Cesión de la pretensión a una herencia.

Es necesario no confundir la cesión de derechos hereditarios con la cesión
que se hace de la pretensión que se tiene respecto a una herencia determinada. El
caso es el siguiente: fallece una persona dejando una gran fortuna, y otra persona,
creyéndose heredera de aquélla, cede a un tercero sus pretendidos derechos,
resultando en definitiva que el cedente no era asignatario del causante.
En este evento, no cabe aplicar el artículo 1909, y el presunto heredero,
aunque haya cedido sus derechos a título oneroso, no responde de la calidad del
asignatario del causante, porque sólo ha cedido su pretensión a la herencia.

Aplicación de las reglas anteriores a la cesión de los legados.

Todo lo dicho anteriormente respecto a la tradición de los derechos
hereditarios, se aplica a la cesión de los legados, porque el artículo 1909 habla de
herencia o legado y el 1910 en su inciso final dispone que "se aplicarán las mismas
reglas al legatario". Pero debemos entender que ello es así siempre que se ceda el
legado en forma indeterminada, el derecho a él, y no el bien legado, porque en
este caso no se cumple el requisito fundamental de la cesión de derechos
hereditarios y se transfieren bienes determinados.

3°) ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR PRESCRIPCIÓN

El tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia es la
prescripción, el cual se va a aplicar en el caso de que la herencia esté siendo
poseída por un falso heredero.
El falso heredero, como realmente no es tal, no puede adquirir la herencia
por sucesión por causa de muerte, pero como ha estado en posesión del derecho
real de herencia, puede llegar a adquirirlo por prescripción.
Plazo para adquirir la herencia por prescripción.
Al respecto, hay que distinguir dos clases de plazos, según si al heredero
putativo se le ha otorgado la posesión efectiva de la herencia o no.
La regla general es que la herencia se adquiere por prescripción de diez
años (inciso 2°, artículo 2512). Pero si al falso heredero se le ha concedido la
posesión efectiva, el plazo para adquirir la herencia por prescripción en
conformidad a los artículos 1269 y 704 es de cinco años.
Un fallo declara que el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde
la inscripción y no desde la dictación del auto de posesión efectiva 18. En cambio,
otro fallo muy reciente declaró que el plazo se contaba desde la fecha del decreto
que concedió la posesión efectiva 19. En cuanto a la de 10 años, éstos se cuentan
desde que un heredero ilegítimo o falso ha entrado en posesión material de la
herencia.

18
Revista de Derecho y Jurisprudencia", torno L, sección la, pág. 362.
19
Revista "Fallos del Mes", N" 238, pág.237.
La prescripción de cinco años es ordinaria.
La ley no lo dice expresamente, pero esta prescripción de cinco años debe
ser calificada de ordinaria, según Somarriva. Las razones son las siguientes:
1°) El artículo 2512 expresamente designa como prescripción extraordinaria a la de
diez años; si ésta es extraordinaria, la de cinco años debe ser ordinaria, y
2°) El art. 704 comienza diciendo que "sin embargo, al heredero putativo a quien
por decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la posesión
efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución", etc. El justo título evoca la
idea de posesión regular, la que no conduce a la prescripción ordinaria.
Lo anterior presenta la siguiente importancia: la prescripción ordinaria se
suspende en favor de las personas enumeradas en el artículo 2509 que, en general,
son los incapaces. En consecuencia, la prescripción de cinco años del derecho real
de herencia se suspende en favor de los herederos incapaces.
La jurisprudencia es al respecto contradictoria: un fallo declaró que ésta era
una prescripción de corto tiempo20, pero otra sentencia sienta la buena doctrina, y
junto con declarar que no es de corto tiempo o especial, determina que se
suspende en favor de los incapaces21.

LOS ACERVOS
La voz "acervo" evoca de inmediato la idea de una masa de bienes. En
términos amplios podemos decir que el acervo constituye la masa hereditaria
dejada por el causante.
Dentro de la sucesión por causa de muerte cabe distinguir cinco clases de
acervos:
1°) El acervo común o bruto;
2°) El acervo ilíquido;
3°) El acervo líquido;
4°) El primer acervo imaginario, y
5°) El segundo acervo imaginario.

1°) El acervo común o bruto.

Se caracteriza este acervo porque en él se confunden los bienes propios del
difunto con bienes que pertenecen a otras personas, y no al causante o a éste
conjuntamente con otras personas. A este acervo se refiere el artículo 1341 en la
partición al decir que "si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios gananciales del
cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo
cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios dividiendo
las especies comunes según las reglas precedentes".
El ejemplo más típico al respecto se presenta en el caso de que el difunto se
encontraba casado bajo el régimen de sociedad conyugal. A su muerte se disuelve
la sociedad conyugal y queda una masa de bienes en que se confunden los que
constituyen la herencia y los que van a corresponder al cónyuge sobreviviente.
20
Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo L, sección l a, pág. 362.
21
Ídem, sección 2a, pág. 70.
 Para liquidar la herencia es previo separar los bienes que no pertenecen al
causante.

2°) El acervo ilíquido y las bajas generales de la herencia.

El acervo ilíquido es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero
sin haberse efectuado aún las bajas generales de la herencia contempladas en el
artículo 959 del Código. Está compuesto, entonces, por los bienes propios del
causante, los bienes que constituyen propiamente la herencia. Es lo que queda
después de separar del acervo común los bienes de otra persona.
Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a
efecto las disposiciones del difunto o de la ley. Las bajas generales están
contempladas en el artículo 959 del Código Civil, complementado por el artículo 4°
de la Ley No 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
El inciso primero del artículo 959 dispone que "en toda sucesión por causa
de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se
deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, incluso los
créditos hereditarios", y a continuación enumera hoy 4 bajas generales de la
herencia:
1°) Los gastos de la sucesión y partición de bienes;
2°) Las deudas hereditarias;
3°) Los impuestos fiscales que gravan la masa hereditaria;
4°) Las asignaciones alimenticias forzosas;
5°) Derogación de la porción conyugal como baja general de la herencia, y
6°) Los gastos de última enfermedad y entierro del causante (baja general
agregada por la Ley No 16.271).

1°) Los gastos de sucesión y de partición de bienes. El artículo 959 enumera en

primer lugar entre las bajas generales "las costas de la publicación del testamento,
y las demás anexas a la apertura de la sucesión". Este número primero del precepto
en estudio es poco comprensible. Su verdadero alcance está fijado por el número
segundo del artículo 4° de la Ley N o 16.271, que es más genérico y comprensivo y
según el cual son bajas generales de la herencia: "las costas de publicación del
testamento, si lo hubiere, las demás anexas a la apertura de la sucesión y de
posesión efectiva y las de partición, incluso los honorarios de albaceas y partidores
en lo que no excedan los aranceles vigentes".
Sobre esta base son bajas generales de la herencia los costos de la sucesión
y de la partición de bienes. Un fallo declara que el precepto comprende todos los
gastos de la partición, sean o no judiciales 22.

2°) Las deudas hereditarias. Se refieren a ellas los números 2° de los artículos 959
y 3° de la Ley No 16.271, respectivamente.
Se debe entender por deudas hereditarias aquellas que tenía en vida el
causante. Las deudas que tenía el causante van comprendidas en la universalidad
de la herencia y se pagan antes de distribuir los bienes del causante entre los
22
Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo L, sección 1a, pág. 410.
herederos, pues es la única forma de determinar en definitiva los bienes que se
repartirán entre ellos.
En cambio, las cargas testamentarias, los legados, se pagan de la parte de
que el testador ha podido disponer libremente, o sea de la totalidad de la herencia,
de la mitad o cuarta de libre disposición según los casos.
Según el inciso final del artículo 4° de la Ley N o 16.271 para determinar el
impuesto de herencia no pueden deducirse como bajas generales las deudas
contraídas en la adquisición, conservación o ampliación de bienes exentos de
impuesto.

3°) Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria. Este número
tercero del artículo 959 no tiene ya aplicación ni existencia en nuestro país, pues
los impuestos de herencia no gravan la masa hereditaria en su conjunto, sino que
cada asignación en particular.

4°) Las asignaciones alimenticias forzosas. Las señalan como baja general de la
herencia los números 4° de los artículos 959 del Código y 4° de la Ley N o 16.271,
en concordancia con el artículo 1168. En consecuencia, son bajas generales de la
herencia las asignaciones alimenticias forzosas, que son aquellas que por ley debía
el causante.
No constituyen una baja general de la herencia las asignaciones alimenticias
voluntarias, las cuales deben pagarse con cargo a la parte de libre disposición, al
igual que los legados.

5°) Derogación de la porción conyugal. El No 5° del art. 959 establecía como baja
general de la herencia "la porción conyugal a que hubiere lugar, en todos los
órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes legítimos".
La Ley de Filiación No 19.585, suprimió este número como una consecuencia
de la desaparición de esta institución en nuestro derecho. Sin embargo, la Ley de
Filiación no obstante modificar otras disposiciones de la Ley N o 16.271 de
Impuesto de Herencia, Asignaciones y Donaciones, olvidó derogar el N o 5° de su
art. 4°, la que debe considerarse derogada tácitamente.

6°) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante. Esta baja general
no está contemplada en el artículo 959, sino que la establece el número primero
del artículo 4° de la Ley No 16.271, que permite deducir como baja general "los
gastos de última enfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia".
El No 3° permite deducir también los gastos de última enfermedad pagados
por los herederos con su propio peculio o con dinero facilitado por terceras
personas.

Las bajas generales de la herencia y los regímenes matrimoniales.

El artículo 959 nos dice que las bajas generales se deducirán del acervo o
masa de bienes que el difunto ha dejado, y el artículo 4° de la Ley N o 16.271, que
se entenderá por asignación líquida lo que corresponda una vez hechas del cuerpo
o masa de bienes que el difunto ha dejado las deducciones que establece. O sea,
ambos preceptos ordenan efectuar estas deducciones del acervo hereditario. Pero
ya hemos dicho que muy frecuentemente por el fallecimiento del causante al
mismo tiempo de abrirse su sucesión se disuelve la sociedad conyugal, cuya
liquidación es previa a la de la herencia.
Igualmente el fallecimiento de uno de los cónyuges, pone término al
régimen de participación de gananciales (artículo 27 N o 1 de la Ley No 19.335).
Veremos cómo repercuten en ambos los acervos hereditarios.
En el primer caso, algunas de estas bajas generales son al mismo tiempo
bajas de la liquidación de la sociedad conyugal. Más particularmente, el problema
sólo se presenta respecto a los gastos de partición, en cuanto ésta se refiera
también a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo
tiempo deudas sociales, y los gastos de última enfermedad en cuanto no estén
cancelados al fallecimiento del causante, que también serán deudas sociales.
Armonizando ambas situaciones, debemos concluir que los artículos 959 y
4° de la Ley No 16.271 no han derogado las disposiciones propias de la sociedad
conyugal, y que, en consecuencia, las bajas generales se efectúan a la herencia sólo
en la proporción que correspondían al cónyuge difunto.
En el régimen de participación de gananciales la situación es diferente, ya
que al término de este régimen matrimonial, y en el caso que nos preocupa, por el
fallecimiento del causante casado bajo este régimen, debe precederse a determi-
nar el patrimonio final de cada uno de los cónyuges, deduciendo del valor total de
los bienes de los cuales sea dueño, el valor total de las obligaciones a la fecha del
fallecimiento. Efectuadas estas operaciones, se determinan los gananciales: si sólo
uno de los cónyuges los ha obtenido, el otro participará de la mitad de su valor. Y
si ambos los hubiesen obtenido, ello se compensa hasta la concurrencia de los de
menor valor y el que hubiere obtenido menos tiene derecho a que se le pague la
mitad del excedente del otro. En ambos casos habrá un crédito y un débito.
Ahora bien, la repercusión que esto tiene en la herencia del difunto depende
de si éste es acreedor o deudor de gananciales. Si es el sobreviviente quien tiene el
crédito, el mismo figurará entre las bajas generales de la herencia como una deuda
más del causante. Se ha señalado, eso sí, que como este crédito nace por la
expiración del régimen matrimonial de participación de gananciales, se produce al
fallecimiento. TOMASELLO cree que se paga después de las otras deudas, lo que
parece lógico puesto que para determinarlo han tenido que considerarse las otras
obligaciones del causante.
Pero si el fallecido es el cónyuge acreedor, esto es, quien tiene derecho al crédito,
este crédito formará parte de su activo. Pero como para determinar este crédito ya
se han deducido las deudas del otro cónyuge, no se produce repercusión en las
bajas generales de la herencia del cónyuge difunto.
Sin embargo, resulta evidente que para determinar si hay crédito o débito
en la sucesión del causante, es previo liquidar el régimen de participación.
Finalmente en la separación de bienes no existe ninguno de los problemas
señalados. Cada uno de los cónyuges es dueño de sus bienes y no existe
liquidación ni operación alguna que efectuar para determinarlos.
3°) Acervo líquido o partible.
Efectuadas las deducciones estudiadas en los números anteriores al acervo
ilíquido, resta de la herencia el acervo líquido o partible (inciso final del artículo
959). El acervo líquido o partible es el acervo ilíquido al cual se le han deducido las
bajas generales que indica el artículo 959. Se le llama también acervo partible,
porque es esta masa de bienes la que se divide entre los herederos.

4°) Los acervos imaginarios.

Los artículos 1185, 1186 y 1187 se refieren a los acervos imaginarios, cuyo
estudio en detalle se hará más adelante. Daremos aquí una ligera noción de ellos
para completar el cuadro general de los acervos.
Se diferencian estos acervos de los anteriores en que no es forzoso que en
una sucesión existan acervos imaginarios.
El objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asignatarios
forzosos de los herederos forzosos o, lo que es lo mismo, defender la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el
causante. El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios
frente a donaciones hechas a otros legitimarios, y el segundo defenderlos de
donaciones hechas a terceros.
Mediante el primer acervo imaginario se suman al acervo las donaciones
hechas a un legitimario, dividiendo el acervo entre todos, pero pagándole a quien
recibió la donación con deducción de ésta.
En el segundo acervo imaginario se suman las donaciones hechas a terceros,
y puede producir el efecto de disminuir la parte de libre disposición, o si las
donaciones hechas a terceros exceden de ciertos márgenes, otorgar el derecho a
rescindir las donaciones excesivas.

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Requisitos para suceder por causa de muerte.
Estos requisitos deben ser estudiados desde dos puntos de vista: objetivo y
subjetivo. Desde un punto de vista objetivo, son las calidades y circunstancias que
deben concurrir en las asignaciones por causa de muerte mismas para ser válidas, y
desde un punto de vista subjetivo, son los que deben concurrir en el asignatario.
El asignatario debe reunir tres requisitos:
1°) Debe ser capaz de suceder;
2°) Debe ser digno de suceder;
3°) Debe ser persona cierta y determinada.

Trataremos la capacidad y dignidad para suceder, requisitos que se aplican

tanto a la sucesión testamentaria como intestada. Al hablar de las asignaciones
testamentarias, nos ocuparemos de los restantes requisitos.

CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE

Por regla general, todas las personas son capaces para suceder.
 La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para recibir
asignaciones por causa de muerte. El artículo 961 dispone que "será capaz y digna
de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado indigna o incapaz". De
modo que la regla general es la capacidad para suceder por causa de muerte. Del
hecho de que la capacidad para suceder por causa de muerte sea la regla general,
deducimos dos consecuencias de interés:
1°) Las incapacidades para suceder son una excepción y, por tanto, deben ser
interpretadas restrictivamente; no cabe, en consecuencia, la interpretación
analógica; y
2°) Al que invoque la existencia de una incapacidad para suceder le corresponde
acreditarla; sobre él recae el peso de la prueba, pues alega una situación de
excepción.
Y las incapacidades para suceder no son sino cinco:
1°) No tener existencia al momento de abrirse la sucesión;
2°) Falta de personalidad jurídica;
3°) Haber sido condenado por el "crimen" de dañado ayuntamiento;
4°) La del eclesiástico confesor, y
5°) La del notario y testigos del testamento.

1°) Para suceder es necesario existir al momento de abrirse la sucesión.

El artículo 962 dice en su primera parte que "para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión".
Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal; basta con
la natural, es decir, es suficiente con que la criatura esté concebida para que tenga
capacidad para suceder. Así lo pone de manifiesto el artículo 77 del Código Civil.
La segunda parte del inciso primero del artículo 962 dice: "salvo que se
suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará
existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o
legado", o sea, basta existir al momento de abrirse la sucesión del transmitente o
transmisor.
Este principio de que basta existir naturalmente para ser capaz de suceder
tiene algunas excepciones, tanto en el sentido de que en ciertas ocasiones no es ni
siquiera necesaria tal existencia, como que en otras deben cumplirse, además,
otros requisitos. Estas excepciones son:

1.- Caso del asignatario condicional.

El inciso segundo del artículo 962 dispone que "si la herencia o legado se
deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir al momento de
cumplirse la condición". La condición suspensiva suspende la adquisición del
derecho; el asignatario condicional sólo adquiere la herencia o legado al cumplirse
la condición, y es lógico, entonces, que tenga que existir en ese momento. El inciso
segundo del artículo 1078 dice expresamente que "si el asignatario muere antes de
cumplirse la condición, no transmite derecho alguno" a sus herederos. Y no les
transmite derecho alguno, porque hasta ese momento sólo tenía una expectativa
de ser asignatario, pues para adquirir la herencia o legado necesitaba existir al
cumplirse la condición.

2.- Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que

existan.
El inciso tercero del artículo 962 dispone que si se deja una asignación a una
persona que no existe, pero se espera que exista, la asignación es válida, siempre
que dicha persona adquiera existencia en el plazo máximo de 10 años contados
desde la apertura de la sucesión.

3.- Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen.

El inciso final del artículo 962 dispone que "valdrán con la misma limitación
las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador".
En todo caso, es necesario que la persona exista en el plazo máximo de diez años
subsiguientes al fallecimiento del causante. Así se desprende del encabezamiento
del precepto en estudio, que dice: "valdrán con la misma limitación", refiriéndose
evidentemente a la limitación del plazo.

2°) Son incapaces para suceder los establecimientos, gremios y cofradías que
carecen de personalidad jurídica.
Así lo dispone el inciso primero del artículo 963; dice el precepto: "son
incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurídicas".

Asignaciones que tienen por objeto la creación de una fundación.

El inciso segundo del artículo 963 contiene una disposición de sumo interés
y original de nuestra legislación y que hace excepción al inciso primero del mismo
precepto. Dispone que "si la asignación tuviere por objeto la fundación de una
nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal y,
obtenida ésta, valdrá la asignación".
La asignación viene a ser un verdadero derecho eventual, sujeto a un hecho
futuro e incierto, pero esencial, que es la aprobación legal.

Capacidad de las personas jurídicas extranjeras para suceder en Chile.

Respecto a la capacidad para suceder de las personas jurídicas, se ha
planteado un problema de Derecho Internacional Privado, a saber, si las personas
jurídicas extranjeras pueden recibir asignaciones por causa de muerte. Para la
solución del problema cabe distinguir entre personas jurídicas de Derecho Público
y de Derecho Privado.
En lo que se refiere a las personas jurídicas extranjeras de Derecho Público,
no hay problema, y es evidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad
de haberse constituido en Chile, porque las personas jurídicas de Derecho Público
existen de jure, sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a diferencia de
las de Derecho Privado, que lo requieren. Por lo tanto, un Estado o una
municipalidad extranjeros existen sin necesidad de reconocimiento de ninguna
autoridad. No exigiendo nuestra legislación un reconocimiento de la autoridad
para la existencia en Chile de las personas jurídicas de Derecho Público, debe
estarse a lo que dicen los tratados vigentes, el uso internacional y los tratadistas de
Derecho Internacional, los cuales llevan a la conclusión de que estas personas son
capaces de suceder en Chile, sin necesidad de cumplir trámite alguno.
Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado, la doctrina se ha
dividido, y existen quienes opinan que son incapaces de suceder en Chile las
personas jurídicas extranjeras que no han obtenido personalidad jurídica en
nuestro país, y otros, en cambio, que aceptan su capacidad para suceder en Chile.
Se basan los primeros en que el artículo 963 dispone claramente que son
incapaces de toda herencia los establecimientos "cualesquiera" que no sean
personas jurídicas. Pues bien, el artículo 546, sin hacer distinciones entre personas
jurídicas nacionales y extranjeras, dispone expresamente que no son personas
jurídicas las fundaciones o corporaciones que no hayan obtenido la aprobación de
la autoridad chilena. Y no cabe sostener que el artículo 546 no se aplica a las
personas jurídicas extranjeras, por cuanto el artículo 14 del Código dispone
expresamente que la ley chilena rige en nuestro país para todos los habitantes,
incluso los extranjeros, y el artículo 16 declara que los bienes situados en Chile
(sobre los cuales se harían efectivos los presuntos derechos hereditarios de las
personas jurídicas extranjeras) se rigen por la ley chilena.
Pero hay quienes afirman que es absurdo exigir el reconocimiento de la
autoridad chilena a personas jurídicas que no van a ejercer mayores actividades en
Chile, sino solamente recibir una asignación. La regla general del artículo 961 es la
capacidad para suceder, y por tanto el artículo 963, por su carácter excepcional, no
puede extenderse en su aplicación a las personas jurídicas extranjeras que no
hayan obtenido reconocimiento de la autoridad chilena, si el mismo precepto no lo
hace así. Los artículos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas asociaciones
de personas que no han obtenido el correspondiente reconocimiento de la
autoridad, el ejercicio de las prerrogativas propias de las personas jurídicas, pero
no pueden ser aplicados a aquellas personas jurídicas que son tales conforme a la
ley de su propio país. Y los artículos 14 y 16 no son aplicables a este caso, porque
estas personas no son habitantes de nuestro país, ya que vienen a desarrollar una
actividad totalmente transitoria, y porque, en cuanto al artículo 16, él se aplica a los
bienes y no a la capacidad.
Nuestra jurisprudencia parece inclinarse por la primera opinión.

3°) Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado

ayuntamiento.
Dice el artículo 964: "es incapaz de suceder a otra persona como heredero o
legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado
judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento, y no hubiere contraído con
ella un matrimonio que produzca efectos civiles".
 El Código habla de "crimen de dañado ayuntamiento", nomenclatura que no
contempla el Código Penal. ¿Qué ha querido decir con esto la ley? Hijos de dañado
ayuntamiento, en el primitivo Código, eran los provenientes de relaciones
adulterinas o incestuosas. Podemos concluir, entonces, que el Código denomina
"crimen de dañado ayuntamiento" el simple delito de incesto castigado en el
párrafo 9 del Título VII del Libro II del Código Penal, y el delito, hoy civil, de
adulterio, a raíz de la Ley No 19.335, que le quitó carácter penal.
Para que esta incapacidad opere es necesario que exista condena judicial
antes del fallecimiento del causante, o a lo menos, por expresa disposición del
inciso segundo del precepto, que exista acusación en su contra, traducida en una
condena posterior al fallecimiento. No se aplica esta incapacidad si el asignatario
ha contraído con el causante un matrimonio capaz de producir efectos civiles.

4°) Incapacidad del eclesiástico confesor.

El artículo 965 dispone que "por testamento otorgado durante la última
enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea
fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni
la orden, convento o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos
por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive".
El fundamento de esta incapacidad es salvaguardar la libertad de testar,
pues teme el legislador que el eclesiástico pueda torcer la voluntad del testador en
su favor, por el ascendiente que tiene sobre él.
Según el inciso final del precepto, "esta incapacidad no comprenderá la
iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho
eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento".

5°) Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y

dependientes.
En conformidad al artículo 1061 no vale disposición testamentaria alguna en
favor de las siguientes personas:
1° El escribano (notario) que autorice el testamento;
2° El funcionario que haga sus veces, que puede ser: el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento, y el Oficial del Registro Civil, quienes
estaban facultados para autorizar testamentos en ciertos casos.
3° Los parientes y asalariados de estas personas, y sus cónyuges. La ley enumera al
cónyuge, a los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados y
asalariados del funcionario respectivo;
4° Los testigos del testamento, y
5° Los parientes de los testigos y su cónyuge. La ley enumera en este caso
solamente al cónyuge, a los ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados de
cualquiera de los testigos. No menciona a los asalariados y dependientes de los
testigos, a quienes no se extiende por tanto la incapacidad.
Esta tiene igualmente por objeto velar por la libertad de testar, ya que el
legislador teme que el notario o los testigos, directa o indirectamente, presionen al
testador para beneficiarse con sus disposiciones testamentarias.

Confesión de deuda en el testamento a favor del notario y testigos.

El artículo 1062 declara que "el acreedor cuyo crédito no conste sino por el
testamento será considerado como legatario para las disposiciones del artículo
precedente". El precepto citado no hace sino aplicar el artículo 1133, según el cual
las deudas confesadas en el testamento y de las cuales no exista un principio de
prueba por escrito constituyen un legado gratuito.
De manera que si, por ejemplo, sólo consta por el testamento que el
causante debía una cierta cantidad de dinero al notario, nos encontramos ante un
legado. Y este legado, como asignación testamentaria que es, será nulo. De este
modo se impide que el testador burle la incapacidad reconociendo deudas
inexistentes en favor de los incapaces enumerados en el artículo 1061.

Las incapacidades son de orden público.

Las incapacidades son de orden público; miran al interés general de la
sociedad, y no al particular del testador. La principal consecuencia que deriva de
este principio es que el testador no puede renunciar a la incapacidad, no puede
perdonarla. El artículo 966 dispone expresamente que "será nula la disposición a
favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o
por interposición de persona".
La nulidad de que habla el precepto es la absoluta. Para garantizar esta
prohibición el artículo 1314, en su inciso primero, dispone que "el albacea
fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar
parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz".
Otra consecuencia que deriva del carácter público de la incapacidad es que
ésta existe sin necesidad de declaración judicial; ella se limitará únicamente a
constatar la existencia de la incapacidad (art. 967).

El incapaz puede adquirir la asignación por prescripción de diez años.

Si de acuerdo al artículo 967 el incapaz no adquiere la herencia o legado
mientras no prescriban las acciones que pueden intentarse en su contra, quiere
decir entonces que el incapaz queda colocado como cualquier otra persona
totalmente extraña a la herencia y si ellas pueden adquirir una herencia o legado
por prescripción, es lógico que el incapaz también pueda hacerlo.
Pero parece indudable que el incapaz no podrá invocar la prescripción
ordinaria de cinco años, sino que sólo podrá asilarse en la extraordinaria de diez.
No lo dice la ley, pero se desprende incontrarrestablemente de la naturaleza
misma de la incapacidad, y de lo preceptuado por el artículo 967, que exige la
prescripción de todas las acciones que existan contra el incapaz.

INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Las indignidades consisten en la falta de méritos de una persona para
suceder. Las indignidades deben estar expresamente establecidas por el legislador,
ya que la regla general es la capacidad y dignidad.
Las causales de indignidad son once, de las cuales las principales son las
cinco contempladas en el artículo 968. A las indignidades se equiparan tres
situaciones contempladas por la ley.

Las indignidades del artículo 968.

Este precepto contempla las siguientes:

1.- El que haya cometido homicidio en su persona.

El número primero del artículo 968 declara indigno al "que ha cometido el
crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por
obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla".
Esta incapacidad tiende también a proteger la vida de las personas frente a
herederos inescrupulosos que, con el fin de suceder a otro, atenten contra su vida,
o lo dejen perecer.

2.- El que haya atentado contra la vida, honor o bienes del causante.
El número segundo del mencionado precepto considera indigno al que
"cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de
cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada".
Esta causal tiene parecidos fundamentos a la anterior: la ingratitud con el
causante. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que en los demás casos de
indignidad, la causal misma puede acreditarse en el respectivo juicio de
indignidad; en cambio, en esta segunda causal del 968 es necesario que en el juicio
de indignidad se la pruebe mediante sentencia criminal condenatoria 23.

3.- El que no socorrió al causante en estado de demencia, etcétera.

Según el número tercero del artículo 968, es indigno "el consanguíneo
dentro del sexto grado inclusive, que en estado de demencia o destitución de la
persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo". Es ésta una sanción
por el incumplimiento del deber moral de socorrer a los parientes.

4.- El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria.

Es indigno "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición
testamentaria del difunto, o le impidió testar". El legislador, en todo momento, vela
por que el testamento sea la expresión clara de la voluntad del testador, y crea una
indignidad para sancionar al que vulnera la libertad de testar del causante.

5.- El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento.

El número quinto del artículo 968 declara indigno al que "dolosamente ha
detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero
hecho de la detención u ocultación".
23
Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVI, sección la, pág. 49.
 Si existe un testamento, el causante ha manifestado su voluntad. La
ocultación o detención del testamento se sanciona, porque impide conocer la
verdadera voluntad del testador.
Para que opere la indignidad es necesario que la detención u ocultamiento
sean dolosos, pero, como dice el precepto, se presume el dolo por el solo hecho
de la detención u ocultación. Esta disposición es, por tanto, una excepción en el
derecho, ya que en conformidad al artículo 1459, "el dolo no se presume sino en
los casos especialmente previstos por la ley"; éste es precisamente uno de dichos
casos. Esta presunción de dolo es meramente legal y admite prueba en contrario.
Los anteriores son los casos de indignidad que contempla el artículo 968; las
demás causales indicadas en el Título I y en otros preceptos del Libro III son de
mero detalle y no requieren mayor comentario:
1.- No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto (artículo 969).
2.- No solicitar nombramiento de guardador al causante (artículo 970).
3.- Excusa ilegítima del guardador o albacea (artículo 971). Respecto del albacea, la
regla está repetida por el inciso segundo del artículo 1277. La jurisprudencia ha
estimado que no procede sostener que es indigna la persona que muere en mora
de aceptar el cargo, porque la ley se refiere al rechazo del albaceazgo sin probarse
causa grave24.
En lo que se refiere al guardador, el artículo 971 está complementado por el
530, que dispone que las excusas aceptadas por el juez privan al guardador de la
asignación que se le haya hecho en remuneración de su trabajo, y las
sobrevinientes de una parte proporcional de ella. 79
4.- Es indigno el que se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un
incapaz para suceder (artículo 972). Se dice que el legislador hizo mal en hacer de
esta causa fuente de indignidad y no de incapacidad, porque como indignidad
puede ser perdonada por el testador, burlándose la intención del legislador de
impedir que el incapaz adquiera los bienes de la asignación.
5.- Albacea removido por dolo (artículo 1300).
6.- Partidor que prevarica (artículo 1329).

Situaciones que se asemejan a las indignidades.

Las anteriormente estudiadas son las causales de indignidad declaradas
tales por el legislador. Hay cuatro situaciones contempladas por diferentes
preceptos del Código que pueden ser equiparadas a la indignidad:

1.- La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente.

Según el artículo 114, el menor que se casa sin el consentimiento de un
ascendiente estando obligado a obtenerlo, puede ser desheredado por todos sus
ascendientes, y en caso de que la sucesión sea intestada, pierde la mitad de los
bienes que le hubieran correspondido abintestato. Este caso puede ser
considerado como un desheredamiento legal parcial, pero también como una
24
Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXII, sección l a, pág. 375.
causal de indignidad, pues puede ser perdonada por el ascendiente en su
testamento.

2.- El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias.

El artículo 124 dispone en síntesis que el que teniendo hijos de un
precedente matrimonio bajo patria potestad, o bajo guarda desee pasar a nuevas
nupcias, deberá proceder a efectuar un inventario solemne de los bienes que
corresponden a los hijos. Si el viudo o divorciado o anulado no lo hiciere así,
pierde el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato a los hijos
(artículo 127). Es un caso muy semejante a la indignidad, ya que el hijo puede
perdonarla en su testamento.80
3.- El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial por su culpa.
El artículo 994 hace perder sus derechos hereditarios abintestato al cónyuge
que hubiera dado lugar a la separación judicial por su culpa. Esta situación también
se equipara a las causales de indignidad porque el otro cónyuge puede disculparla
en su testamento.

4.- También se asemeja a las indignidades la situación de los padres cuya

filiación se determinó judicialmente contra su oposición. Así lo dispone el
inc. 2° del art. 994: el padre o madre cuya filiación fue establecida judicialmente
contra su oposición no sucede abintestato al hijo, a menos que éste lo haya
restablecido en sus derechos.

Características de las indignidades.

En aquellas no está comprometido el orden público, sino que el solo interés
del causante. Ello trae consigo las siguientes consecuencias:
1.- El causante puede perdonar la indignidad (artículo 973).
2.- La indignidad debe ser declarada judicialmente (artículo 974). Puede ser
provocado por todo el que tenga interés en excluir al asignatario indigno. Caben
dentro de esta expresión las personas siguientes:
a) Los herederos de grado posterior que faltando el indigno van a adquirir su
asignación;
b) Los herederos conjuntos, para adquirir la asignación por acrecimiento;
c) El sustituto del indigno;
d) Los herederos abintestato cuando declarado indigno el heredero o legatario
vaya a corresponderles a ellos la asignación, y
e) Los acreedores de los herederos, que se benefician con la exclusión del
asignatario indigno, porque se incrementa el patrimonio de los herederos, y se
robustece así el derecho de prenda general de que gozan como acreedores.
Dice el inciso final del artículo 974 que "declarada judicialmente (la
indignidad) es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus
accesiones y frutos". O sea, la ley presume que el indigno se halla de mala fe.
3.- La indignidad se purga por cinco años de posesión (artículo 975).
4.- La indignidad no pasa a los terceros de buena fe (artículo 976). La acción de
indignidad sólo puede dirigirse en contra del asignatario indigno, y no en contra
de terceros de buena fe. La buena fe del tercero va a consistir en ignorar la
existencia de la indignidad.
5.- La indignidad se transmite a los herederos (artículo 977).

Paralelo entre las incapacidades e indignidades.

Incapacidades e indignidades tienen varias características en común: ambas
son inhabilidades para suceder a una persona, ambas son de carácter excepcional,
y tanto a la una como a la otra se aplican las disposiciones comunes de los
artículos 978 y 979.
Pero existen, sin embargo, profundas diferencias entre ambas instituciones:
1.- Las incapacidades son de orden público y las indignidades están establecidas
en atención al interés particular del causante;
2.- La incapacidad no puede ser perdonada por el testador, quien, en cambio,
puede renunciar a la indignidad y, aún más, la ley presume su perdón si el causante
deja una asignación al indigno con posterioridad a los hechos constitutivos de la
respectiva causal (artículo 973);
3.- El incapaz no adquiere la asignación; el indigno sí la adquiere y sólo puede ser
obligado a restituirla por sentencia judicial.
4.- La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente. La declaración judicial
se limita a constatar la existencia de la incapacidad y puede ser solicitada por
cualquiera persona. La indignidad debe ser declarada por sentencia judicial, a
petición del que tenga interés en excluir al indigno.
5.- Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus
herederos; el indigno les transmite la asignación, aunque con el vicio de la
indignidad;
6.- La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala fe. La indignidad no
pasa contra terceros de buena fe;
7.- El incapaz no adquiere la asignación, mientras no prescriban todas las acciones
que se pudieron hacer valer en su contra. En cambio, el indigno adquiere la
herencia o legado por posesión de cinco años;
8.- Finalmente, las incapacidades, por regla general, son absolutas: los incapaces a
nadie pueden suceder. En cambio, las indignidades son siempre relativas; se
refieren a situaciones de ingratitud producidas entre el causante y el indigno,
pudiendo éste suceder a otras personas con respecto a las cuales no les afecte
igual vicio.

DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES

1.- Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos.
(Art. 979)
La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los
alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún
derecho a alimentos.
Este precepto concuerda con el artículo 324, según el cual se extingue el
derecho a alimentos en caso de injuria atroz, es decir, cuando han tenido lugar
algunas de las conductas descritas en el art. 968.
 Ahora sólo los casos del artículo 968 constituyen injuria atroz.

2.- Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción su

incapacidad o indignidad.
De acuerdo al artículo 978 los deudores hereditarios o testamentarios no
podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad.
El problema se presenta respecto a qué entiende el legislador en este caso
por deudores hereditarios o testamentarios. Sobre esto existen dos
interpretaciones:
1°) La más corriente estima que el artículo 978 considera como deudores
hereditarios o testamentarios a aquellos que fueron deudores del causante en vida
de éste.
Esta solución sería aceptable para el caso de la indignidad, pero no para el
de la incapacidad, porque si bien el heredero indigno adquiere la asignación
mientras no exista sentencia que declare la indignidad, el incapaz no adquiere la
herencia o legado. Resultaría, pues, absurdo que ese heredero incapaz, el cual ni
siquiera ha podido adquirir la herencia, esté en situación de demandar al deudor
hereditario, no pudiendo éste oponerle como excepción su incapacidad.
2°) El profesor SOMARRIVA cree posible sostener que el deudor hereditario o
testamentario es el propio heredero. Sería el causante el que adeudaría a al
tercero; si fallece el causante dejando un heredero incapaz o indigno (el cual sería
entonces el deudor hereditario o testamentario), éste no podría oponerle como
excepción su propia incapacidad. Conforme a esta interpretación, el heredero
incapaz o indigno no podría asilarse en su propia incapacidad o indignidad para
negarse a pagar la deuda.

LA SUCESIÓN INTESTADA
La sucesión intestada es aquella que regla el legislador. Y el legislador regla
la sucesión del causante en los tres casos que indica el art. 980:

1°) Cuando el difunto no dispuso de sus bienes.

Pueden presentarse en este caso varias posibilidades:
1. cuando el causante no ha hecho testamento para ningún efecto;
2. cuando el causante ha hecho testamento, pero en él no dispone de sus
bienes;
3. cuando el testador se limita en su testamento a instituir legados, caso en el
cual los herederos serán los intestados.
2°) Cuando si dispuso, no lo hizo conforme a derecho.
Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algún requisito de forma
o de fondo. Como el testamento anulado no produce efectos, pasan a aplicarse las
reglas de la sucesión intestada.

3°) Cuando la disposición no ha tenido efectos.

Ello acontecerá si el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era
incapaz o indigno y, en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no
lleve su asignación. En su reemplazo concurrirán los herederos abintestato, salvo
que operen el acrecimiento o la sustitución.

En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes, sexo ni

primogenitura.
Los arts. 981 y 982 disponen que la ley no atiende para reglar la sucesión
intestada al origen de los bienes, al sexo ni a la primogenitura. No se hacen
diferenciaciones al respecto.
Estos preceptos tienen una explicación histórica: en la legislación anterior el
Código Civil, al reglar la ley la sucesión del causante, se hacían diferencias entre los
bienes adquiridos por el causante de la línea paterna o materna y se les gravaba
con reservas y restricciones; también se hacían distinciones según el sexo del
asignatario, y existía el derecho de primogenitura.
El Código Civil suprimió todas estas arcaicas diferenciaciones y lo dijo
expresamente para manifestar el cambio de criterio en la legislación y evitar
posibles dificultades.

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN
El inciso primero del art. 984 dispone que "se sucede abintestato, ya por
derecho personal, ya por derecho de representación".
La sucesión puede ser directa o indirecta. La sucesión es directa cuando se
sucede personalmente, por uno mismo y sin intervención de otra persona. Se
sucede indirectamente en el derecho de transmisión y también en el de
representación.

El inciso segundo del art. 984 define la representación como "una ficción
legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado
de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o
ésta no quisiese o no pudiese suceder".

Personas que intervienen en la representación.

En el derecho de representación intervienen tres personas: 1) El primer
causante; 2) el representado, y 3) el o los representantes.

Requisitos para que opere el derecho de representación.

Para que opere el derecho de representación es necesario que concurran los
siguientes requisitos:
1°. Debe tratarse de una sucesión intestada;
2°. Sólo opera en la línea descendente, pero no en la ascendente;
3°. Sólo opera en los órdenes de sucesión que contempla el art. 986, y
4°. Es necesario que falte el representado.

1°) La representación sólo opera en la sucesión intestada.

El derecho de representación, a diferencia de lo que ocurre con el de
transmisión, que opera tanto en la sucesión testamentaria como en la abintestato,
se aplica únicamente a la sucesión intestada. Ello resulta indiscutible en mérito a
dos argumentos de texto legal:
1.- El art. 984, que lo define, está ubicado en el Título II del Libro III del Código, que
se refiere precisamente a la sucesión intestada, y
2.- El propio art. 984 comienza diciendo: "se sucede abintestato, ya por derecho
personal, ya por derecho de representación", etc.
Consecuencia de lo dicho es que por representación no se pueden adquirir
legados, asignaciones a título singular, pues el legado supone la existencia de un
testamento en que se le haya instituido.
Este principio de que el derecho de representación sólo opera en la sucesión
intestada, tiene dos excepciones, más aparentes que reales. Son ellas:

A.- Asignación dejada indeterminadamente a los parientes.

El art. 1064, en su primera parte, dispone que "lo que se deje
indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del
grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el
derecho de representación en conformidad a las reglas legales".
Es cierto que en este caso existe testamento y opera la representación, pero
ello no es sino una consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión
intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad del testador
manifestada en forma indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido
expresamente que decir que se aplicaba el derecho de representación revela lo
afirmado: la representación no cabe en la sucesión intestada.

B.- En las legítimas.

Dice el art. 1183: "los legitimarios concurren y son excluidos y representados
según el orden y reglas de la sucesión intestada". Tampoco hay aquí propiamente
una excepción al principio en estudio, porque si en las legítimas opera el derecho
de representación, es lisa y llanamente como consecuencia de la aplicación de las
reglas de la sucesión intestada.

2°) La representación sólo tiene aplicación respecto de la descendencia del

causante, pero no opera en la línea ascendente de parientes.
Del art. 986, que enumera los órdenes en los cuales tiene lugar el derecho
de representación y no menciona para nada a los ascendientes, se desprende que
en favor de éstos no opera la representación. El legislador la establece sólo en
favor de los descendientes del causante, pero no beneficia con este derecho a sus
ascendientes. Confirma lo dicho el inciso final del art. 989, el cual dispone que en
el segundo orden de sucesión (precisamente, de los ascendientes y del cónyuge
sobreviviente) el ascendiente de grado más próximo excluye al de grado más
remoto.

3°) Ordenes de sucesión en que opera la representación.

El derecho de representación no opera en todos los órdenes de sucesión,
sino solamente en los dos casos del art. 986, según el cual "hay siempre lugar a la
representación":
A.- En la descendencia del difunto; y
B.- En la descendencia de los hermanos del difunto.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación.
Antes de la dictación de la Ley N o 19.585, de 26 de octubre de 1998, sobre
Filiación, la representación operaba en cuatro casos: en favor de la descendencia
legítima del difunto; en favor de la descendencia legítima del hijo natural; en favor
de la descendencia legítima de los hermanos legítimos; y en favor de la descen-
dencia legítima de los hermanos naturales.
Hoy, al suprimirse las diferencias en materia de filiación, lo hace a favor de
todos sus descendientes. Para estos efectos, por descendientes del causante y del
representado debe entenderse a todos los que tengan esa calidad jurídica.
El derecho de representación se circunscribe a los dos casos señalados, pero
dentro de ellos no tiene límites; puede ser tanto de primero como de segundo o
tercer grado, etc. Así lo pone de manifiesto el inciso final del art. 984: "se puede
representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder, habría
sucedido por derecho de representación". Es decir, se puede representar a la
persona que, a su turno, hubiere heredado por derecho de representación.
Nuestra jurisprudencia ha declarado que este carácter ilimitado de la
representación opera tanto en la línea recta como en la colateral.

4°) Debe faltar el representado.

Esto ocurre en los casos que indica el Código. El más frecuente en que se
entiende faltar el representado se presenta cuando éste ha fallecido con
anterioridad al causante.
En doctrina nadie discute que en tal evento opera la representación; pero,
en cambio, no hay acuerdo sobre si puede representarse a una persona viva.
En nuestro Código, sin embargo, no cabe discusión de ninguna especie, por
cuanto el art. 987 señala expresamente a las personas a quienes se puede
representar, mencionando al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al
incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la herencia del difunto.
Por ello es que el inciso final del art. 984 habla del padre o madre que no
hubiese querido o podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia
la herencia, y no puede hacerlo cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz
de suceder, o cuando ha sido desheredada.
Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, hay que
relacionar el derecho de representación con los artículos 250 n° 3, 251 y 253
relativos al peculio adventicio extraordinario (compuesto, como se sabe, por
aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre carece del derecho de usufructo y
de administración) formado por los bienes que han pasado al hijo por incapacidad
o indignidad del padre, o porque éste fue desheredado. Lo sucedido en este caso
es, precisamente, que ha operado el derecho de representación, y los bienes del
padre desheredado, indigno o incapaz han pasado al hijo. Si el padre conservara el
usufructo sobre estos bienes del hijo, la sanción impuesta por el legislador en estos
casos sería sólo parcial, pues abarcaría únicamente la nuda propiedad y no los
frutos; por ello, en estas situaciones, la ley también priva al padre del usufructo en
los bienes del hijo.
Y hay lugar a la representación en la indignidad, incapacidad y
desheredamiento, porque no es justo que los hijos carguen con las culpas de sus
padres.

El derecho del representante emana directamente de la ley y no del

representado.
La representación, al contrario de la transmisión, que es una aplicación de
las reglas generales en materia sucesoria, es una ficción legal. Por ello es que
afirmamos que el derecho del representante no emana del representado, sino de la
ley, la cual supone al representante sucediendo directamente al causante en
reemplazo del representado. Este principio trae consigo varias consecuencias:

1.- La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la

indignidad.
El art. 977 dispone que la herencia del indigno se transmite con el vicio de la
indignidad; esto no es así en el derecho de representación, porque el
representante adquiere directamente del causante y no es el representado quien le
transmite su derecho.

2.- El representante debe ser digno y capaz respecto del causante.

La indignidad e incapacidad del representante debe ser mirada en relación
al causante a quien hereda, y no al representado. El representante debe reunir los
requisitos necesarios para suceder al causante, y no importa que no los llene con
respecto al representado.

3.- Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.

Así lo declara expresamente el inciso primero del art. 987, porque su
derecho emana directamente de la ley, no de la herencia del representado.
Por ello el art. 520, No 2°, del Código de Procedimiento Civil, permite al que
sucediendo por el derecho de representación ha repudiado la herencia de la
persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta, oponerse a la
ejecución por medio de una tercería.

Efectos de la representación
 Se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas, dice el art. 985
del Código Civil. Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, y en
este caso, los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porción a que
la ley los llame.
Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda por estirpes, y
todos los representantes, cualquiera que sea su número, llevan dividida por partes
iguales la porción del representado.
El art. 985 dispone que "los que suceden por representación heredan en
todos casos por estirpes". Esto significa que se aplica siempre la representación
aun cuando los herederos pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha
declarado también nuestra jurisprudencia.

Aplicación de la representación al impuesto de herencias.

Sabemos que el impuesto de herencias de la Ley No 16.271 es progresivo,
según la cuantía de la asignación. Pues bien, el artículo tercero de dicha ley aplica
los principios de la representación a la determinación de la tasa imponible cuando
se sucede en virtud de este derecho.
En cuanto a la progresión por el monto imponible, en conformidad al inciso 2° del
art. 3° de la Ley No 16.271, los representantes pagan el impuesto que habría
correspondido al representado, ya que en virtud de la ficción de la representación,
los representantes ocupan la misma situación jurídica del representado, y deben
pagar el mismo impuesto que habría pagado éste.

El efecto retroactivo de las leyes y el derecho de representación.

El art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861, determina
que "en las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación de los
llamados a ellas, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura".
Agrega el precepto: "pero si la sucesión se abre bajo el imperio de una ley y
en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiere llamado
voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en el
todo o parte de la herencia por derecho de representación, se determinará esta
persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se
otorgó el testamento". En esta parte hay un llamamiento voluntario del testador y
por ello se sujeta a la ley vigente al tiempo de otorgarse el testamento.

Paralelo entre los derechos de representación y transmisión.

1.- En el derecho de transmisión el legislador no hace sino aplicar las reglas
generales, y la representación, en cambio, es una ficción legal, y por ende, una
excepción legal. El transmitido adquiere su derecho, porque él va incluido en la
herencia del transmitente. El representante, en cambio, adquiere el suyo, porque la
ley lo hace ocupar el lugar del representado.
2.- El derecho del representante emana directamente de la ley, y el del transmitido,
de su calidad de heredero del transmitente o transmisor. De este hecho,
consecuencia del anterior, derivan las siguientes diferencias:
a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor; el
representante debe serlo respecto del causante, no importando que no cumpla
estos requisitos respecto del representado.
b) En el derecho de transmisión, la herencia se transmite con el vicio de la
indignidad, no así en la representación;
c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la herencia del
transmitente; en cambio, se puede representar a la persona cuya herencia se ha
repudiado.
3.- El derecho de transmisión se aplica tanto a la sucesión testada como a la
intestada; el de representación sólo a la abintestato;
4.- Se puede adquirir por transmisión tanto una herencia como un legado. Por
representación sólo se adquieren herencias, mas no legados, como consecuencia
de que este derecho sólo opera en la sucesión intestada;
5.- En el derecho de transmisión, el transmitente o transmisor debe haber
sobrevivido al causante; en la representación bien puede acontecer que el
representado fallezca antes que el causante, y
6.- Por transmisión puede adquirir una herencia cualquiera persona que invoque la
calidad de heredero del transmisor; en cambio, sólo pueden adquirir por
representación las personas que enumera el art. 986.
Como consecuencia de las diferencias señaladas, no hay posibilidad de
colusión entre estos derechos.

LOS HEREDEROS ABINTESTATO Y SUS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

Quiénes son herederos abintestato.
Ellos están enumerados en el art. 983, que dispone que son llamados a la
sucesión intestada:
1°. Los descendientes del difunto;
2°. Sus ascendientes;
3°. Su cónyuge sobreviviente;
4°. Sus colaterales;
5°. El adoptado, en su caso, y
6°. El Fisco.

Los órdenes de sucesión.

La ley reglamenta la forma en que concurren y son excluidos los herederos
abintestato, es decir, sus derechos en la sucesión intestada, a través de los
llamados órdenes de sucesión.
Podemos definir los órdenes de sucesión como aquel grupo de parientes
que excluye a otro conjunto de parientes de la sucesión, pero que, a su vez, puede
ser excluido por otro conjunto de parientes.
Habitualmente se les da a estos órdenes de sucesión la denominación del
heredero que los define y cuya ausencia nos hace pasar al siguiente.
Podemos distinguir hoy por hoy los siguientes órdenes de sucesión:
1. De los descendientes;
2. Del cónyuge sobreviviente y de los ascendientes;
3. De los hermanos;
4. De los demás colaterales, y
5. Del Fisco.

PRIMER ORDEN DE SUCESIÓN: DE LOS DESCENDIENTES

A él se refiere el art. 988, cuyo texto actual, tras las reformas antes señaladas,
dispone: "Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere
también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos".
A este orden de sucesión se le seguirá llamando de los descendientes, por cuanto
son éstos los que determinan su aplicación. Con ellos concurren el cónyuge
sobreviviente y el adoptado.

Los descendientes
Mientras haya un solo descendiente que concurra a la herencia, no se pasa a
los órdenes siguientes. De modo que, en principio, y salvo ciertas excepciones, los
descendientes excluyen a todos los demás herederos abintestato de la sucesión.
El Código actualmente habla de "los hijos". La disposición actual no hace
distinción de ninguna especie entre los hijos y, en consecuencia, se aplica a todos
ellos, ya sea su filiación matrimonial o no matrimonial. La única condición es que
ella esté determinada en la forma establecida en los actuales arts. 183 y siguientes
del Código.
En consecuencia, dentro de la expresión "hijos" quedan incluidos:
1°. Los hijos de filiación matrimonial;
2°. Los hijos cuyos padres contraigan matrimonio;
3°. Los hijos de filiación extramatrimonial legalmente determinada;
4°. Los hijos cuya filiación fue determinada conforme a la antigua legislación;
5°. Los representantes de los hijos;
6°. No incluye, por cierto, a los hijos cuya filiación no esté determinada, lo que
corresponde a la antigua clasificación de hijos simplemente ilegítimos.
7°. Comprende algunas situaciones de la adopción.
Incluye también este orden de sucesión a la descendencia de los hijos, en
virtud del derecho de representación que les reconoce el art. 986.

Sin embargo, el D.L. No 2.079, de 16 de diciembre de 1977, que contiene el

texto actual de la Ley Orgánica del Banco del Estado, contempla en su art. 37
derechos hereditarios de regular importancia para los hijos ilegítimos en la suce-
sión abintestato de sus padres. Estos derechos se refieren a los depósitos de
ahorro que hasta la cantidad de cinco unidades tributarias mensuales, o su
equivalente en moneda extranjera, corresponden a los hijos ilegítimos del causante
a falta de herederos testamentarios, cónyuge sobreviviente y legitimarios. Es decir,
los hijos ilegítimos excluyen de dichos depósitos a los herederos abintestato que
sean colaterales del causante, y al Fisco. La calidad de hijo ilegítimo se acredita en
la forma que señala el precepto, bastando la posesión notoria del estado,
acreditada extrajudicialmente por el testimonio de personas que merezcan fe al
directorio del Banco.
 También el art. 36 inciso 3° del D.F.L. N" 2, de 1959, Plan Habitacional,
contempla, en condiciones muy semejantes a la anterior, derechos a los hijos
ilegítimos sobre las cuotas de ahorro para vivienda del padre ilegítimo, con un
límite de 1.000 de estas cuotas.
Esta calidad de hijos ilegítimos hoy no existe en nuestra legislación, y se la
denomina "filiación no determinada".
En virtud del art. 8° de la Ley de Filiación, el Presidente de la República
quedó facultado para modificar todas las disposiciones legales "que contemplen
parentesco y categorías de ascendientes, parientes, padres, madres, hijos, descen-
dientes o hermanos legítimos, naturales o ilegítimos" para adecuarlas a las nuevas
disposiciones sobre filiación.
Recordemos que todos estos beneficios se mantienen de acuerdo a lo dis-
puesto por el art. 2° inciso 4° de la Ley de Filiación.
Los hijos cuya filiación no está determinada equivalen a la anterior
denominación de "hijos ilegítimos", suprimida en la actual legislación. Recordemos
además que dentro de ellos todavía nuestra legislación introducía una distinción
entre los que habían obtenido un reconocimiento para el solo efecto de demandar
alimentos y los simplemente ilegítimos, sin reconocimiento alguno.
Todas estas distinciones han desaparecido, pero obviamente el hijo cuya
filiación no está determinada, no tiene derecho hereditario alguno, por esa sola
razón.

El adoptado
Evolución de la adopción en la legislación chilena.
La adopción fue introducida en nuestra legislación por la Ley N o 5.343,
reemplazada por la Ley N o 7.313, hoy derogada por la Ley de Filiación. En aquélla,
en su art. 24, se asimilaba al adoptado en sus derechos hereditarios a los hijos
naturales. Suprimida esta nomenclatura, debe entenderse como hijo.
Fue la Ley No 10.271 la que introdujo al adoptado en la enumeración del art.
983, enumeración que hoy se mantiene para los efectos que se señalan más
adelante.
La Ley de Filiación no se refirió para nada al adoptado, reservando esta
situación para la Ley de Adopción N o 19.620, de 5 de agosto de 1999, en que se
derogan las otras leyes relativas a esta institución.
En esta ley, el adoptado pasa a tener el estado civil de hijo de los
adoptantes y extingue su filiación de origen, y por ende no requiere ningún
comentario especial, porque se considera hijo y en tal sentido equivale a la
adopción plena de la anterior Ley No 18.703.
La Ley No 16.346, de 20 de octubre de 1965, estableció la institución de la
legitimación adoptiva, en cuya virtud los legitimados adoptivos adquirieron "el
estado civil de hijos legítimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos
derechos y obligaciones". En consecuencia, el legitimado adoptivo tenía y tiene los
mismos derechos de herencia que los descendientes legítimos, hoy simplemente
descendientes. La ley en su art. 5° No 2° establecía que los legitimantes adoptivos
no son herederos abintestato del legitimado adoptivo.
 Esta ley fue derogada por la Ley N o 18.703, de 10 de mayo de 1988. Sin
embargo, ello obviamente no afecta a quienes obtuvieron el estado civil de
legitimados adoptivos conforme a sus disposiciones, de acuerdo al art. 3° de la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. Desde luego, ellos no tienen problemas de
ninguna especie, porque, según dijimos, adquirieron "el estado civil de hijos
legítimos de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones".
Respecto a los adoptados de acuerdo a la Ley N o 18.703, de 10 de mayo de
1988, hoy también derogada, hay que distinguir: La Ley N o 18.703 mantuvo la
adopción de la Ley No 7.613, y estableció dos tipos más de adopción: la simple y la
plena. La simple no constituye estado civil (art. 12) y el adoptado continúa
formando parte de su familia de origen, en la cual conserva sus derechos y
obligaciones (art. 13 inciso final). En consecuencia, esta adopción no otorga
derechos hereditarios. La adopción plena, en cambio, equivale a la anterior
legitimación adoptiva. Ella otorga la calidad de hijo legítimo de los adoptantes y
hace caducar los vínculos de la filiación de origen del adoptado. En consecuencia,
no hay duda que el adoptado tenía y tiene todos los derechos de hijo legítimo, hoy
simplemente hijo. Incluso, al igual que en la legitimación adoptiva, contará con un
certificado de nacimiento en que figura como hijo de los adoptantes.

Situación con la Ley de Adopción vigente.

La Ley de Adopción No 19.620, de 5 de agosto de 1999, se preocupó
expresamente de la situación del adoptado conforme a la Ley N o 7.613, o adoptado
simplemente de acuerdo a las disposiciones de la Ley No 18.703.
En su art. 45 dicha ley derogó todas las leyes anteriores a ella, esto es, la Ley
No 7.613, la Ley No 18.703 y los artículos que aún estaban vigentes de la Ley N o
16.618.
Sin embargo, de acuerdo a lo señalado anteriormente, los adoptados
conforme a la Ley No 16.618 y en adopción plena según la Ley N o 18.703
adquirieron el estado civil de hijos, y se gobiernan, no obstante la derogación de
esta ley, por el art. 3° de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes del año 1861.
En consecuencia, mantienen su estado civil de hijos, ahora sin calificativo en virtud
de la Ley de Filiación No 19.585, pero sus derechos y obligaciones se rigen por la
ley nueva, esto es, por la actual legislación, que no efectúa discriminación alguna
entre los hijos.
Para los demás adoptados el inciso 2° estableció la siguiente regla: "Los que
tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley N o 7.613 o a las
reglas de la adopción simple contemplada en la Ley N o 18.703, continuarán sujetos
a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en
materia sucesoria".
En consecuencia, los adoptados simplemente de la Ley N o 18.703 no tienen
derechos hereditarios a menos que se sometan al procedimiento especial
establecido en el mismo art. 45 de la Ley de Adopción y a que nos a continuación.
Respecto de los adoptados según la Ley de Adopción N o 7.613, no obstante
su derogación, se mantienen los mismos derechos hereditarios anteriores a esta
nueva legislación contemplados en su art. 24, y que, dicho en términos generales,
son los mismos de un hijo.
Dice el inciso 1° de la disposición: "En la sucesión intestada del adoptante, el
adoptado será tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y recibirá, en
consecuencia, en los casos contemplados en los artículos 988, 989, 990, 991 y 993
del Código Civil, una parte igual a la que corresponda o haya podido corresponder
a un hijo natural".
El precepto ha quedado obviamente con problemas de redacción, que son
los siguientes:
a) Habla de hijo "natural", que hoy no existe en nuestra legislación, por lo cual
debe entenderse que sus derechos hereditarios son simplemente los de hijo;
b) Se remite a los arts. 988, 989, 990, 991 y 993 del Código Civil. Los arts. 991 y 993
fueron derogados por la Ley de Filiación, y hoy los hijos no concurren en los
órdenes de los arts. 989 (de los ascendientes y el cónyuge) y 990 (de los
hermanos), y
c) Los incisos 2° y 3° del art. 24 se ponen en el caso, respecti vamente, de que el
adoptado concurra con ascendientes (legítimos, dice el art. 24), y cónyuge y que él
concurra con cónyuge y padres naturales en el caso del art. 993.
Como el adoptado concurre hoy día como hijo y el art. 993 está derogado,
creemos que el adoptado sólo concurre en el primer orden de sucesión. Confirma
lo anterior la circunstancia de que el reparto de la herencia a que se refiere el
inciso 2° del art. 24 está obviamente remitido a la antigua división del art. 989. En
efecto, da tres sextos para los ascendientes, dos para el cónyuge y uno para el
adoptado, en circunstancias que en virtud de la Ley de Filiación, el cónyuge lleva
dos tercios y los ascendientes sólo uno.
Por último, queda vigente para estos adoptados y que no hagan uso del
pacto a que se refiere el art. 44 de la Ley de Adopción, el inciso final del art. 24,
que dice: "Lo dicho en este artículo no conferirá en ningún caso al adoptado la
calidad de legitimario".
Igualmente, respecto de este adoptado no operará el derecho de
representación.

Pacto para acogerse a los derechos de la nueva ley.

A los que se acogen a este pacto se les aplican los mismos efectos que el
art. 37 de la Ley de Adopción otorga a ésta, y en consecuencia, estos adoptados
pasan a tener el estado civil de hijos con todos sus derechos y obligaciones
recíprocas, y entre ellos, los hereditarios, en los mismos términos analizados en el
presente párrafo.

El cónyuge sobreviviente
Siempre el cónyuge sobreviviente ha concurrido en el primer orden de
sucesión (incisos 1° a 4° del art. 988).
La primera regla para calcular la porción del cónyuge es que su monto varía
según si concurre con uno o más hijos. Si lo hace con un solo hijo, ella es igual a la
legítima rigorosa o efectiva del hijo. Si concurren dos o más hijos, su porción
equivale al doble de la legítima rigorosa o efectiva de ellos. Lo recibe a título de
heredero (legitimario), mientras que antes lo hacía por concepto de porción
conyugal.
Sin embargo, el cónyuge llevará siempre, a lo menos, una cuarta parte de la
mitad legitimaria o una cuarta parte de la porción de la herencia que esté
intestada, si es más que la mitad legitimaria. En este caso, el resto se repartirá entre
los hijos por iguales partes. Esta regla se aplicará, en consecuencia, si el cónyuge
concurre con más de seis hijos, porque hasta ahí su herencia es igual o más que la
cuarta parte que le garantiza el precepto.
Esta disposición es sumamente criticable y constituye en el fondo una forma
de restablecer de manera indirecta el privilegio de los hijos de filiación matrimonial
sobre los extramatrimoniales. En efecto, se supone que los primeros encontrarán
los bienes que reciba el cónyuge sobreviviente en la sucesión de éste, y en la cual
nada recibirán los hijos no matrimoniales del primer difunto. Pero esto lleva a una
tremenda exageración, porque en una sucesión intestada en que todos los bienes
sean de la sociedad conyugal, el cónyuge sobreviviente tendrá asegurado el 62,5%
de los bienes.
Lo grave es que esos cónyuges si no se han divorciado de acuerdo con la
Ley No 19.947 pueden estar separados de hecho desde hace muchos años y en la
formación del patrimonio es posible que haya concurrido otra pareja, con la cual el
difunto no pudo contraer matrimonio y ha tenido hijos, que de la noche a la
mañana perderán todo lo que tienen a favor de una cónyuge sobreviviente que se
quedó al acecho de la herencia. El Senado rechazó una indicación para que en caso
de separación prolongada se disminuyeran los derechos hereditarios del cónyuge
sobreviviente. Pero, naturalmente, esto se ve atenuado por la posibilidad que
solicitar y obtener unilateralmente el divorcio una vez cumplidos tres años del cese
de la convivencia.
Veremos más adelante que en los demás órdenes de sucesión la existencia
de las mejoras hace que el cónyuge, si no concurren otros legitimarios, lleve a lo
menos los tres cuartos de la herencia, con lo que la libertad de testar en Chile, que
ya era reducida, prácticamente ha desaparecido.

Si la sucesión es parte testada y parte intestada, en la parte testada se

cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los
herederos abintestato según las reglas generales.

Situación de los cónyuges separados judicialmente.

Hoy es preciso distinguir cuatro situaciones diferentes contempladas en los
capítulos III y siguientes de la nueva ley de Matrimonio Civil. Ellas son:
La separación de hecho no produce ningún efecto hereditario.
De acuerdo al art. 994, el cónyuge separado judicialmente, que hubiere
dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia
abintestato de su mujer o marido.
Para que se produzca esta pérdida de derechos hereditarios es preciso que
el cónyuge que pretende heredar haya dado lugar al divorcio por su culpa. Esto es,
cuando es decretada conforme al inciso 1° del art. 26, o sea, si ha mediado "falta
imputable al otro", y ella "constituye una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos, que torne intolerable la vida en común". No procede esta sanción,
por ende, si la separación se produce de común acuerdo, o por haber cesado la
convivencia matrimonial en común.
Además la sentencia que declara la separación judicial debe estar
ejecutoriada, y desde ese momento produce sus efectos. Para ser oponible a
terceros, deberá subinscribirse en el Registro Civil al margen de la inscripción
matrimonial.
Hay que tener presente que, además, el art. 35 de la Ley N o 19.947 establece
en su inc. 1°, lo siguiente: "El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se
altera por la separación judicial. Se exceptúa el caso de aquél que hubiere dado
lugar a la separación por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará en la
sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la
subinscripción".
De acuerdo al art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil, la reanudación de la vida
en común pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación "o a la ya
decretada, y, en este último caso, restablece el estado civil de casados".
Esta situación es equiparable a las causales de indignidad. Y es indignidad
para suceder, pues sólo se aplica a la sucesión intestada (y ahora, por ende,
también a la legítima del cónyuge); por esta razón no puede ser incapacidad, dado
que el otro cónyuge puede perdonar la causal, dejando al divorciado por su culpa
las asignaciones testamentarias que desee. Como fuente de indignidad para su-
ceder, tiene eso si ésta algunas diferencias con las demás causales; así, la
indignidad hace perder los derechos alimenticios en los casos del art. 968. El
cónyuge nunca pierde el derecho de alimentos (arts. 322, 174 y 175).

Situación del matrimonio nulo.

El cónyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque éste haya sido putativo,
no tiene derechos hereditarios abintestato. Desde luego, en el matrimonio
simplemente nulo no cabe discusión alguna, pues es lo mismo que si no hubiera
existido matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintestato entre los
presuntos cónyuges.
Respecto del matrimonio nulo putativo, como éste supone, para producir
efectos, la buena fe de los cónyuges y, desde el momento que ésta cesa, el
matrimonio deja de producir sus efectos, y esta buena fe es incompatible con la
sola notificación de la demanda de nulidad, y con mayor razón con la declaración
misma de nulidad del matrimonio, no existen derechos hereditarios entre los
cónyuges.
Ello porque la nulidad produce sus efectos, según el art. 50 de la actual Ley
de Matrimonio Civil, desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la
declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento
de contraer el vínculo matrimonial, y sólo será oponible a terceros desde que se
subinscriba al margen de la inscripción en el Registro Civil del matrimonio. El art.
51 reglamenta el matrimonio putativo y sus efectos y nada dice de los derechos
hereditarios, para concluir en el art. 52 diciendo: "Se presume que los cónyuges
han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia".
En todo caso, queda claro en estos tres preceptos que declarada la nulidad
ya no hay efectos para el matrimonio nulo y el putativo.
Sin embargo, hay un caso de excepción que puede dar lugar a que el cónyuge
sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos hereditarios. De
acuerdo con el art. 46 de la Ley de Matrimonio Civil, en sus letras c) y d), la acción
de nulidad corresponde a los herederos del cónyuge difunto en los casos del
matrimonio celebrado en artículo de muerte, o cuando la acción de nulidad se
funda en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto. En esta situación la
acción pertenece también al cónyuge anterior o a sus herederos, y en ambos casos
la acción puede intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los
cónyuges (art. 48 letras c) y d). En tal caso el matrimonio así anulado puede ser
putativo, y el cónyuge sobreviviente concurrir a la herencia, pues esta clase de
matrimonio nulo produce los mismos efectos que el válido y el cónyuge
sobreviviente pudo estar de buena fe al fallecimiento del causante.

Situación del cónyuge divorciado.

La Ley No 19.947 en su capítulo 6°, que comienza con el art. 53, que señala:
"El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la
filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella".
A contrario sensu afecta a todo lo demás y desde luego a los derechos
hereditarios, esto es, no hay herencia abintestato respecto de los cónyuges,
simplemente porque ya no son cónyuges, sino que tienen el estado civil de
divorciados. Para que no quepa duda alguna el art. 60 lo dice con todas sus letras:
"El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos
sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Párrafo 1 del Capítulo siguiente".

Según el artículo anterior, el divorcio produce efectos desde que quede

ejecutoriada la sentencia que lo declara, y respecto de terceros, desde que se
subinscriba al margen de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil. Esta
situación no se asemeja a las inhabilidades, pues lo que pasa es que ya no son
cónyuges, y si el causante quiere de todos modos dejarle algo por testamento lo
hará en calidad de cualquier heredero ajeno a las asignaciones forzosas, esto es,
con cargo a la parte de libre disposición de la herencia.

SEGUNDO ORDEN DE SUCESIÓN:

DE LOS ASCIENDIENTES Y CÓNYUGE SOBREVIVIENTE
Dispone el art. 989 en sus dos primeros incisos: "Si el difunto no ha dejado
posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado
más próximo. En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el
cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes el
cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes".
Se denomina de los ascendientes y del cónyuge, porque cualquiera de ellos
que concurra a la herencia impide que se pase al orden siguiente.
1°) Concurrencia de los ascendientes y del cónyuge sobreviviente.
En tal caso, el cónyuge sobreviviente lleva los dos tercios de la herencia y un
tercio los ascendientes de grado más próximo.

2°) Caso en que sólo concurre el cónyuge.

Si no hay ascendientes, el cónyuge lleva toda la herencia, porque el cónyuge
excluye a los hermanos.

3°) Caso en que sólo concurren ascendientes.

Si sólo concurren ascendientes, ellos llevan toda la herencia. El ascendiente
de grado más próximo excluye a los otros, de manera que si padres y abuelos
sobreviven al causante, los padres excluyen a los abuelos, sin que opere la
representación en la línea ascendente.
De acuerdo al inciso final del precepto, habiendo un solo ascendiente en el
grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes.

4°) Situación de los padres cuya filiación se determinó judicialmente.

El art. 994 en su inciso 1° reglamenta la situación del cónyuge separado
judicialmente por su culpa. El inciso 2° dispone: "Tampoco sucederán abintestato
los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se
refiere el art. 203".
La disposición es una aplicación de este último artículo. Existe eso sí una
diferencia entre los dos preceptos, ya que el art. 994 sólo se refiere a los padres,
mientras el 203 habla del hijo y sus descendientes, de manera que si se aplicara
esta disposición, el abuelo con cuya oposición se estableció la filiación del hijo no
tiene derechos respecto del nieto.

El art. 994 sería especial, porque se refiere específicamente a los derechos

hereditarios y, en consecuencia, debería primar sobre el art. 203.
El hijo, alcanzada su plena capacidad, puede perdonar esta especie de
indignidad. En efecto, el inciso final del art. 203 dispone que se restituirán al padre
o madre los derechos de que está privado, y por ende los hereditarios, por la
remisión que el inciso 2° del art. 994 hace al art. 203, si el hijo manifiesta su
voluntad de restablecerlos en ellos. El hijo debe ser plenamente capaz y manifestar
su voluntad por escritura pública o testamento. En el primer caso el
restablecimiento opera desde la subinscripción de la escritura pública al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto
testamentario producirá efectos desde la muerte del causante y como la ley aquí
no dijo que será irrevocable, como lo señaló en el caso de la escritura pública,
podría entenderse que si el testamento es revocado, también se revoca el
restablecimiento de los derechos de estos padres. Sin embargo, esto podría
salvarse de acuerdo a la tesis de que lo revocable en el testamento son las
disposiciones, pero no las declaraciones.
De más está decir que esta exclusión sólo se aplica al padre o madre, pero
no afecta al hijo que tuvo que determinar su filiación judicialmente. Se explica la
diferencia hecha por la ley, pues se considera que un padre a quien fue necesario
entablarle un pleito para que reconociera a su hijo, no es digno de suceder a éste.
En cambio, el hijo es heredero sea que su reconocimiento haya sido voluntario o
forzado. No milita respecto a él la razón antes señalada para hacer distinciones.
Igualmente la inhabilidad afecta únicamente al padre o madre cuya filiación
fue establecida con su oposición, pero no al otro progenitor en que no se aplique
semejante situación.
Tampoco afecta a los demás ascendientes, aunque lo sean por el lado del
padre o madre en quien recae la inhabilidad.
Sin embargo, distinta solución dio el legislador para la legítima en el art.
1182, creando así una discordancia legislativa.
La Ley de Filiación se preocupó de la situación de aquellos padres cuya
paternidad o maternidad (a la sazón natural) fue establecida judicialmente de
acuerdo a los Nos 2°, 3° y 4° del anterior art. 271 del Código. Como hemos dicho, la
actual restricción corresponde a esta distinción que efectuaba el Código.
Para despejar toda duda, la Ley de Filiación prefirió decirlo expresamente, y
aquellos padres, entonces llamados "naturales", tendrán "la calidad, obligaciones y
derechos que esta ley atribuye al padre o madre cuya paternidad o maternidad ha
sido determinada judicialmente contra su oposición". Dicho de otra manera, se
considera que a estos padres su filiación fue determinada judicialmente como si lo
hubiera sido conforme a la ley actual. Entendemos por ello que también rige, en
consecuencia, el mecanismo del perdón del hijo. Recordemos que el inciso final del
precepto declara: "Con todo, los derechos hereditarios se regirán por la ley vigente
al tiempo de la apertura de la sucesión".

El adoptante.
El adoptante, en general, no ha sido considerado como heredero abintestato
del adoptado, porque la institución siempre se ha concebido en beneficio de éste.
Ello fue muy claro durante la vigencia de la Ley N o 7.613, ya que su art. 24
consideraba heredero abintestato al adoptado, pero no al adoptante. La Ley N o
10.271 enumeró al adoptado en el art. 983 entre los herederos abintestato, pero,
por la razón antes apuntada, no al adoptante.
En el caso de la legitimación adoptiva de la Ley N o 16.346, ésta, en su art. 5°
No 2°, establecía expresamente que los legitimantes adoptivos no eran herederos
abintestato del legitimado adoptivo.
En la adopción simple de la Ley No 18.703 no había derechos hereditarios
para el adoptado, y menos para el adoptante.
 La adopción plena creaba una duda, porque otorgaba la calidad de hijo
legítimo de los adoptantes, haciendo caducar los vínculos de la filiación de origen
del adoptado. Sin embargo, la ley no enumeraba al adoptante entre los herederos
abintestato.
La Ley de Adopción No 19.620, en su art. 45 derogó todas las leyes sobre
adopción anteriores a ella.
Ahora bien, esta ley crea dos tipos de problemas respecto del adoptante:
A. Si el adoptante es heredero abintestato, y
B. La situación de los adoptantes que lo sean en virtud de las leyes anteriores a la
actualmente vigente.

A. El adoptante como heredero abintestato del adoptado.

El art. 37 de la Ley de Adopción establece los efectos de la adopción, y
confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes "con todos los
derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley". Al mismo tiempo declara
extinguidos los vínculos del adoptado con su filiación de origen, para todos los
efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio.
Estos efectos se producen desde la fecha de la inscripción de nacimiento
ordenada por la sentencia que la constituye.
La ley no ha otorgado al adoptante expresamente la categoría de heredero
abintestato y menos la de legitimario. No está enumerado entre ellos en los
preceptos respectivos del Código Civil. Además ha dicho expresamente que es el
adoptado el que adquiere el estado civil de hijo de los adoptantes. A contrario
sensu, quiere decir que el adoptante no adquiere el estado civil de padre del
adoptado. Por ende, no se le puede entender incluido en la expresión
"ascendiente" cuando la ley enumera los herederos abintestato y los legitimarios.
Sin embargo, aunque imperfectamente, se estima que les ha otorgado
semejante calidad por las siguientes razones:
a) Porque si bien el precepto no le confiere al adoptante el estado civil de padre, sí
que establece que el estado civil de hijo del adoptado, se lo confiere con todos los
derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley. La palabra "recíprocos" está
referida tanto a los derechos como a los deberes y no excluye los hereditarios;

b) Antes bien, el art. 45 de la actual Ley de Adopción, ya comentado, declara que

los adoptantes y adoptados conforme a la Ley No 7.613 o a la adopción simple de
la Ley No 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las
respectivas disposiciones "incluso en materia sucesoria", esto es, el adoptante no
tiene derechos sucesorios.
Agrega la norma que ello puede ser modificado por el pacto de adopción.
La referencia que se hace a los derechos en materia sucesoria sin distinguir
está confirmando que ellos van involucrados en la nueva adopción.
Por otra parte, en tal evento sería absurdo que ellos se adquirieran en virtud
de este pacto, pero no los tuviera el actual adoptante.

c) La tendencia de esta legislación es a otorgarles a todas las filiaciones iguales

efectos, terminando así las discriminaciones entre ellas.
Pareciera bastante ilógico que se mantuviera ésta en circunstancias que en
la partida de nacimiento del adoptado, el adoptante figurará como su padre.

B. Pacto entre adoptante y adoptado.

De los adoptados conforme a la legislación anterior, ya hemos dicho que en
la Ley No 7.613 no se otorga al adoptante la calidad de heredero abintestato.
Por su parte, los legitimantes adoptivos de la Ley N o 16.346 nunca tuvieron
esta calidad, y si nadie se la ha otorgado, no la han adquirido.
Respecto de la adopción simple de la Ley N o 18.703, ellos tampoco tenían
derechos hereditarios, pero su situación ha cambiado.
Queda el problema de los adoptantes conforme a la Ley N o 18.703, que
hayan adoptado en forma plena. Ello dependerá de la conclusión a que se llegue
respecto de la adopción actualmente vigente.
El adoptante de la Ley N o 7.613 y el simple de la Ley N o 18.703 tienen la
posibilidad de otorgar el pacto a que se refiere el art. 45 de la Ley de Adopción
vigente. Este pacto le otorga a su adopción los mismos efectos de la actual. Si en
ella tienen derechos hereditarios, también los adquieren en virtud de este pacto. Si
la conclusión es a la inversa, tampoco la tendrán, no obstante este pacto.
Y por ello decíamos que si la conclusión es que sí tienen estos derechos, nos
parece evidente que igualmente les corresponderán al adoptante de la adopción
plena de la Ley No 18.703, porque si el legislador se los otorgó a los adoptantes
simples de dicha ley, y a los de la Ley N o 7.613, no se refirió expresamente al
adoptante pleno de la Ley No 18.703, porque estimó que éste los tenía. Lo
contrario significaría una discriminación injusta.

TERCER ORDEN DE SUCESIÓN: DE LOS HERMANOS

Contempla el tercer orden de sucesión el art. 990. Se denomina de los
hermanos, por ser éstos los que fijan el orden, pues mientras haya uno de ellos nos
quedamos en el tercer orden, y no se pasa a los siguientes.
Se aplica este orden a falta de descendientes, cónyuge sobreviviente y
ascendientes y concurren sólo los que le dan su denominación.

En conformidad al art. 986, la representación opera aquí en favor de la

descendencia de los hermanos, de manera que, como lo veremos, los sobrinos,
sobrinos nietos, biznietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales, aunque haya
uno solo de ellos.

Situación de los hermanos de doble o simple conjunción.

Los hermanos pueden ser de doble y simple conjunción. Son de doble
conjunción aquellos que son hijos de un mismo padre o madre; son hermanos de
padre y madre, y, según el art. 41, se llaman hermanos carnales. Los de simple
conjunción son sólo hermanos ya por parte del padre o de la madre. Si son
hermanos por parte del padre, se llaman hermanos paternos, y si lo son por parte
de la madre, maternos.
 En principio, en la sucesión toman parte no sólo los hermanos carnales, sino
que también los solamente paternos o maternos. Pero si concurren hermanos
carnales y hermanos sólo paternos o maternos, la porción de estos hermanos será
la mitad de la del hermano carnal. No habiendo hermanos carnales, los hermanos
paternos o maternos llevarán toda la herencia o toda la porción hereditaria de los
hermanos.

CUARTO ORDEN DE SUCESIÓN: DE LOS COLATERALES

Se refiere a este cuarto orden de sucesión el art. 992, y pertenece a los
demás colaterales.
Dice el inciso primero del precepto: "a falta de descendientes, ascendientes,
cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de grado más
próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive".
Al respecto hay que tener presente que, según lo ha declarado
reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica este orden mientras existan
representantes de hermanos del causante, aunque éste sea uno solo. Esto es, la
representación excluye la aplicación del cuarto orden de sucesión, aun cuando los
hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por derecho propio.
Los colaterales concurren a la sucesión intestada del causante conforme al
art. 992, esto es:
1°) Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano.
2°) Los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden más allá del sexto
grado.
3°) Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple conjunción.
Dice el inciso 2° del artículo 992 actual: "Los colaterales de simple
conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o
por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de
doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de
padre y por parte de madre".

Los colaterales por afinidad no son herederos abintestato.

Respecto al art. 992, se presenta un problema sin mayor trascendencia y de
fácil solución. El legislador dice que son herederos abintestato los colaterales; cabe
entonces preguntarse si cuando el legislador habla de colaterales se refiere sólo al
parentesco por consanguinidad o también al por afinidad.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley, herramienta de
hermenéutica legal que autoriza el art. 19 del Código, así lo pone de manifiesto. El
proyecto de 1841 hablaba expresamente de los colaterales consanguíneos,
expresión que fue criticada. Bello le encontró razón y suprimió la palabra
consanguíneos reemplazándola en el art. 1144 del proyecto de 1853 por la frase:
"los afines no son llamados a la sucesión abintestato". El Código definitivo no
contiene una declaración como la del citado art. 1144, pero, a pesar de ello, hay
que llegar a la misma conclusión, pues el legislador en todo momento discurre
sobre la base de la consanguinidad, y seguramente por ello estimó innecesario tal
precepto. Así ha sido siempre en las legislaciones.
 QUINTO ORDEN DE SUCESIÓN: EL FISCO
El quinto orden de sucesión está formado por el Fisco como representante
económico del Estado y de la colectividad en general.
El art. 995 dispone que "a falta de todos los herederos abintestato
designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco". Este concurre como
heredero si no hay otros sucesores abintestato.
Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de herencias
vacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes.
En doctrina se discute el fundamento jurídico de los derechos hereditarios
del Fisco, a falta de otros herederos abintestato. Para algunos, el Estado sucede
como heredero en las mismas condiciones que cualquier heredero abintestato.
Para otros, el Estado sucede porque, faltando los herederos abintestato, los bienes
de la herencia quedan sin dueño y pertenecen al Estado como consecuencia de su
poder soberano. Es indiscutible que nuestra legislación acepta la doctrina del
Estado como heredero (arts. 983 y 995). La jurisprudencia así lo ha declarado.

LOS EXTRANJEROS Y LA SUCESIÓN INTESTADA

El Código Civil no hace diferencia alguna entre los chilenos y extranjeros en
materia de sucesión abintestato. Es lo que dispone el art. 997 al decir: "los
extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma
manera y según las mismas reglas que los chilenos".
El precepto citado no hace sino aplicar la regla general del art. 57, según el
cual el Código Civil no hace diferencia alguna entre chilenos y extranjeros respecto
de los derechos que se reglan en él, lo cual no dejó, por cierto, de ser una novedad
a la época de su dictación.

Derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero.

Según el art. 955, la sucesión se abre en el último domicilio del causante, y
se rige por la ley del país en que éste tuvo su último domicilio. Pues bien, puede
acontecer que una persona fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero,
pero dejando, en conformidad a nuestras leyes, herederos chilenos. En este caso,
se hace excepción al principio del art. 955 y los chilenos tienen en esa sucesión,
regida por la ley extranjera, los derechos que les reconoce la ley chilena.
Y ello es así, porque si la persona cuya sucesión se abre en el extranjero es
chilena, rige el art. 15, según el cual los chilenos en el extranjero quedan sujetos a
las leyes patrias en lo referente a sus obligaciones civiles con su cónyuge y
parientes chilenos. En consecuencia, si un chileno fallece teniendo su último
domicilio en el extranjero, su sucesión de acuerdo al art. 955 se rige por la ley
extranjera, pero el cónyuge y parientes chilenos tendrán los derechos que
establece nuestra legislación.
Y si la persona cuya sucesión se va a regir por la ley extranjera no es chilena,
rige el art. 998 que dispone expresamente que "en la sucesión abintestato de un
extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la república, tendrán los
chilenos, a título de herencia, o de alimentos, los mismos derechos que según las
leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los
chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Esto
mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en
país extranjero".
Como el art. 998, arriba transcrito, habla del extranjero que "fallezca dentro
o fuera de la República", etc., se ha pretendido que este precepto hace excepción a
la regla del art. 955, según la cual es el último domicilio del causante lo que decide
la ley aplicable a la sucesión. En conformidad a esta interpretación, si el extranjero
fallece en el extranjero, aunque haya tenido su último domicilio en Chile, se aplica
la ley extranjera, y viceversa.
Sin embargo, el art. 998 hace excepción al art. 995 en el sentido de que
aplicándose la ley extranjera a una sucesión abierta fuera del país, una parte de
ella, la relativa a ciertos herederos chilenos, se rige por nuestro derecho. Dicho de
otra manera, no se aplica íntegramente la ley extranjera, como lo ordena el art.
995, sino que parcialmente. En lo demás, el precepto debe ser entendido en
armonía con los principios generales: si el extranjero fallece en el extranjero
teniendo su último domicilio en Chile, rige la ley chilena, y viceversa.

Situaciones que pueden presentarse en la sucesión de un extranjero.

1°) Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile.
En este caso, no hay problema de ninguna especie, porque de conformidad
al art. 955, se aplica íntegramente la ley chilena, y los chilenos y extranjeros tienen
los derechos hereditarios reconocidos por la ley chilena (arts. 997 y 998).

2°) Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero.

Al respecto, hay que distinguir según si el extranjero deja o no parientes en
Chile.
a) Si no hay herederos chilenos, rige también íntegramente el principio del art. 955,
o sea, se aplica la ley extranjera y ninguna otra que ésta. Los derechos hereditarios
de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos en bienes situados en Chile,
con lo cual se hace una marcada excepción al art. 16 del Código, que establece que
los bienes ubicados en Chile se rigen por la ley chilena.
Ahora bien, un extranjero no puede, asilándose en la ley chilena que le
reconoce derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en
Chile, si la ley extranjera no reconoce tales derechos, porque el art. 998 hace
excepción al art. 955 sólo en favor de los herederos chilenos, pero no de los
extranjeros, y si bien el art. 997 dispone que los extranjeros tienen para la ley
chilena los mismos derechos hereditarios que los chilenos, el precepto se refiere
expresamente a las sucesiones abiertas en Chile. En consecuencia, un extranjero
que según la ley del país en que se abre la sucesión no es heredero, pero sí lo es
conforme a la ley chilena, no puede hacer efectivos los derechos que según ésta
tendría sobre bienes situados en nuestro país, pues el art. 955 se lo impide. Así lo
declaró un fallo de nuestros tribunales.
b) Si el extranjero deja herederos chilenos, éstos tienen en su sucesión los
derechos que les reconoce la ley chilena, y no los de la legislación por la cual se
está rigiendo la sucesión. Así lo dispone el inciso primero del art. 998.
Pero para que puedan hacerse efectivos estos derechos, en la práctica va a
ser necesario que el causante haya dejado bienes en Chile. Si no ocurre así, a la
postre va a haber que estarse a lo dispuesto por la ley extranjera, pues no se puede
aspirar a que el art. 998 rija fuera de nuestro país. Si la ley extranjera reconoce
derechos hereditarios a los chilenos, se aplicará el principio del art. 998, y si no lo
hace así, entonces esta protección a los herederos chilenos quedará sin aplicación
práctica.
Este mismo derecho de preferencia tendrán los chilenos en la sucesión de
un chileno, pues así lo establece el inciso final del precepto. De modo que si un
chileno fallece dejando bienes fuera del país, y la legislación de este país pretende
desconocer el derecho de los herederos chilenos, éstos tienen preferencia para
pagarse en los bienes ubicados en nuestro territorio.
Cabe preguntarse finalmente si acaso el Fisco queda comprendido dentro
de la expresión "chilenos" que utiliza el precepto, es decir, si no existiendo, según
la ley chilena, otros herederos abintestato de mejor derecho, pero sí según la ley
extranjera, podrá hacer el Fisco efectivos sus derechos en los bienes ubicados en
Chile. Podría pensarse que el Fisco queda incluido en la expresión "chilenos" del
precepto, pues es un heredero abintestato como cualquier otro. Pero ocurre que el
art. 998 habla de los derechos que según las leyes chilenas les corresponderían
sobre la sucesión intestada chilena. ¿Y qué derechos les corresponden a los
chilenos en una sucesión de un chileno abierta en el extranjero?
Ello no está establecido en la sucesión intestada, sino que deriva de la regla
más general ya citada del art. 15 N o 2°, que dispone que "a las leyes patrias que
reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero... 2°. En las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos".
Como puede advertirse, la norma se limita al cónyuge y parientes chilenos, y
el Fisco no tiene ninguna de las dos calidades. De manera que en la sucesión de un
chileno abierta en el extranjero, el Fisco chileno no puede asilarse en el art. 15, y
por ende, tampoco podrá hacerlo en la sucesión de un extranjero. 95

Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los herederos

chilenos que la nuestra.
Puede presentarse el caso en que la ley extranjera reconozca a los herederos
chilenos mayores derechos que la ley patria. Al respecto, es evidente que el
cónyuge en el país en que se abre la sucesión puede hacer valer los derechos que
le reconoce la ley extranjera. Pero si hace efectivos sus derechos en bienes
ubicados en Chile, ¿deberá sujetarse a la ley chilena o podrá asilarse en la ley
extranjera?
Para solucionar este problema, se recurre al espíritu de la ley, que en este
caso no fue otro, indudablemente, que amparar a los herederos chilenos frente a
las sucesiones abiertas en el extranjero; evitar que a costa de bienes situados en
Chile se desmejore la situación reconocida por las leyes patrias a los herederos
chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es más favorable que la nacional,
parece lógico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la facultad
establecida en el art. 998 y acogerse a la regla general del art. 955.

Situación en las sucesiones testamentarias.

El precepto en estudio está ubicado entre las reglas de la sucesión
abintestato y comienza diciendo "en la sucesión abintestato de un extranjero", etc.
Pero de acuerdo con la doctrina unánime de los tratadistas, este precepto debe
aplicarse por analogía a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las
asignaciones forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las mismas razones
de protección en una y otra sucesión.
Por otra parte, es, cuando menos, indiscutible que el precepto se aplica a las
legítimas, pues el art. 1184 determina que éstas se distribuyen según las reglas de
la sucesión intestada, entre las cuales figura el art. 998.
En caso de que el causante fallecido teniendo su último domicilio en el
extranjero sea chileno, no hay duda que los asignatarios forzosos chilenos poseen
los derechos de la ley chilena, pues el art. 15, ubicado en el Título Preliminar, es de
aplicación general. Mayor razón hay para defender a los chilenos si el causante era
extranjero.
Los asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos sean desconocidos
por una ley extranjera deben tener el derecho de preferencia establecido en el
inciso final del art. 998, por aplicación analógica del precepto.

SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

En conformidad al art. 952, la sucesión puede ser de tres clases:
íntegramente intestada, totalmente testamentaria, y parte testada y parte
intestada.
El Código en el art. 996 da algunas reglas respecto a esta última clase de
sucesión, estableciendo:
1°. Cómo se divide la herencia;
2°. La situación de los que van a suceder a la vez por testamento y abintestato, y
3°. La situación de las asignaciones forzosas en estas herencias.

Cómo se divide la herencia.

El inciso primero del art. 996 dispone: "cuando en un mismo patrimonio se
ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las
reglas generales".
La solución es muy simple; se aplica primero el testamento, y en lo que reste
rigen las reglas ya estudiadas sobre la forma de dividir las herencias abintestato.

Situación de los que suceden a la vez, por testamento y abintestato.

El inciso segundo del art. 996 dispone que "los que suceden a la vez por
testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda abintestato
lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción
testamentaria, si excediere a la otra".
Se pone en el caso de que los herederos designados en el testamento lo
sean a la vez abintestato, es decir, vayan a concurrir en la parte intestada de la
herencia, y establece, en síntesis, que si la porción testamentaria es inferior a la que
les correspondería abintestato, los herederos testamentarios participan en la
sucesión intestada hasta completar la porción que les corresponda abintestato. Y si
la porción testamentaria excede a lo que les correspondería abintestato, llevan
siempre la primera.
El inciso final del precepto en estudio dispone: "prevalecerá sobre todo ello
la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda".
Una solución semejante contempla el art. 1198 para el pago de las legítimas.
Se imputan para la cancelación de éstas todos los legados y donaciones hechos a
un legitimario, salvo que el testador disponga que se imputen a mejoras.
En realidad el Código exige declaración expresa del testador para hacer
compatible la sucesión testamentaria íntegra con la abintestato íntegra. La solución
debió haber sido la contraria, porque si el testador hace una asignación
testamentaria, es evidentemente con el deseo de favorecer a los herederos
nombrados en el testamento.

Primero se enteran las legítimas y mejoras.

La Ley de Filiación No 19.585 agregó un inciso final al art. 996, que dice: "En
todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a
quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia".
Como veremos, las legítimas (o sea, la parte en la herencia que corresponde
a los legitimarios o herederos forzosos) pueden ser de dos clases: legítima rigorosa
y legítima efectiva. La primera es la que corresponde al legitimario dentro de la
mitad legitimaria, y la efectiva es la legítima rigorosa más el acrecimiento de la
cuarta de mejoras, y/o de la parte de libre disposición, de que el testador no
dispuso o si lo hizo no tuvo efectos su disposición.
Como hoy todos quienes concurren en los primeros dos órdenes son
legitimarios y posibles asignatarios de mejoras, y a partir del tercer orden ya no
existen ni legítimas ni mejoras, el problema no puede presentarse. De todos
modos, la Ley de Filiación introdujo este precepto en cuya virtud, sea cual sea la
situación, se completan las legítimas y mejoras y sólo después entran a aplicarse
las reglas anteriores. O sea, cualesquiera que sean los cálculos que se hagan,
primero tienen que estar pagadas las legítimas y mejoras.

CONCEPTO DE TESTAMENTO
El origen etimológico del término deriva de dos expresiones latinas:
"testado mentis", que quieren decir testimonio de la voluntad.
De acuerdo al artículo 999 "el testamento es un acto más o menos solemne,
en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga
pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva".

1.- El testamento es un acto jurídico unilateral.

Hay que agregar que es un acto jurídico unilateral. Es un acto jurídico
porque es una declaración de voluntad llamada a producir efectos jurídicos, hecha
con la intención de generar dichos efectos, ya que da lugar a la sucesión por causa
de muerte. Y es un acto jurídico unilateral, el caso más típico de esta clase de actos,
puesto que para nacer a la vida jurídica requiere de la sola voluntad del testador.

2.- El testamento es un acto más o menos solemne.

Completan esta parte de la definición los artículos 1000 y 1002.
El primero de dichos preceptos dispone que "toda donación o promesa que
no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor es un
testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento.
Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque
revocables, podrán hacerse bajo la forma de contrato entre vivos".
Y el artículo 1002, por su parte, dispone que "las cédulas o papeles a que se
refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste aunque el
testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían".
El testamento es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, o sea,
establecidas en atención al acto en sí mismo. Y el fundamento de la exigencia del
legislador de que la voluntad del testador se manifieste siempre en forma solemne
es doble:
1° Porque así queda una prueba preconstituida de cuál fue la real voluntad del
testador, y
2° Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica y el
legislador siempre rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el
derecho.
De estas expresiones - "acto más o menos solemne" - se desprende una
importante clasificación del testamento: cuando el testamento es más solemne nos
hallamos en presencia del testamento propiamente solemne, y cuando es menos
solemne, ante un testamento privilegiado. Todo testamento debe cumplir ciertas
solemnidades, la diferencia entre ambas clases de testamento estriba en que
aquéllas son menos estrictas en el testamento privilegiado.

3.- El testamento es un acto personalísimo.

Habría que agregar: es un acto de una sola persona, como lo dice
expresamente el inciso primero del artículo 1003.
Es ésta una peculiaridad del testamento, pues los demás actos de la vida
jurídica admiten la participación de varias personas.
Este carácter personalísimo del testamento trae consigo dos consecuencias
jurídicas de interés:
1° La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos ni las
disposiciones captatorias.
El legislador rechaza los testamentos mancomunados o conjuntos, o sea,
aquellos que se otorgan por dos o más personas (artículo 1003, inciso 2°).
Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias. Ellas están definidas en el
artículo 1059. Se entienden por tales aquellas en que el testador asigna alguna
parte de sus bienes a condición de que el asignatario le deje por testamento
alguna parte de los suyos.
La jurisprudencia ha resuelto sobre el particular que no caen bajo la
prohibición de los artículos 1003 y 1059 los testamentos otorgados por dos
personas, el mismo día, la una en pos de la otra, aunque estas dos personas en sus
respectivos testamentos se instituyan recíprocamente herederos 25.

2° En el testamento no cabe la representación jurídica.

El artículo 1004 dispone que "la facultad de testar es indelegable".
Este principio de carácter excepcional recibe varias aplicaciones, entre ellas
la del artículo 1063: "la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea entre
cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno".
Por la misma razón, los relativamente incapaces pueden otorgar libremente
testamento. Así, el artículo 261 faculta al hijo de familia menor adulto para testar
libremente.

4.- El testamento tiene por objeto fundamental, pero no único, disponer de

los bienes.
La disposición de bienes puede ser total o parcial: cuando el testador
dispone íntegramente de sus bienes, la sucesión es totalmente testamentaria, y si
dispone de parte de ellos, la sucesión es en parte testada y en parte intestada, caso
al cual se refiere el artículo 996.
En realidad, el precepto en esta parte comete una inexactitud, pues si bien
es cierto que el objetivo fundamental del testamento es la disposición de bienes,
no es el único. Como lo vimos en otra oportunidad, pueden existir testamentos en
que no se disponga ni en todo ni en parte de los bienes del causante, sino que se
otorguen con otros objetos: para nombrar albacea o partidor de la sucesión,
guardador a los hijos, reconocer a un hijo.

5.- El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero

puede producir otros efectos en vida de éste.
Y ello es lógico, porque el testamento da origen a la sucesión por causa de
muerte, modo de adquirir el dominio que se basa precisamente en el fallecimiento
del causante.
Pero el testamento puede tener otros efectos en vida del causante:
1° El reconocimiento de hijo que se efectúa en un testamento abierto (art. 187).
2° Las donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los
beneficiados con derecho a ellos. Contemplan esta situación los artículos 1140 y
1142, que establecen que los donatarios de una donación revocable y los
legatarios a quienes se entregan en vida las cosas donadas y legadas adquieren un
derecho de usufructo sobre los bienes entregados.
25
Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos XXVII, sección la, pág. 49, y LXII, sección 1ª., pág. 379
6.- El testamento es esencialmente revocable.
Concluye la definición diciendo que el testador "conserva la facultad de
revocar las disposiciones contenidas en él (testamento) mientras viva". El
testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorgó. Es
ésta una característica de la naturaleza misma del testamento, y tanto es así que
este concepto está incorporado a la propia definición.
Pero en el testamento sólo son revocables las disposiciones testamentarias,
mas no las declaraciones; así se desprende de la propia definición que, como
vimos, habla únicamente de las disposiciones testamentarias. En ninguna parte se
establece, en cambio, que las declaraciones sean revocables; por el contrario, el
Código, al tratar de la revocación, siempre discurre sobre la base de que se dejen
sin efecto las disposiciones, pero no las declaraciones testamentarias. En
consecuencia, el reconocimiento de hijo hecho por testamento queda a firme,
aunque con posterioridad éste sea revocado. Así lo dispone el inciso 2° del art. 189:
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado
por otro acto testamentario posterior.
La facultad de revocar el testamento es de orden público, ya que es
característica esencial del testamento. Por ello el artículo 1001 no reconoce valor a
ninguna cláusula testamentaria que signifique entorpecer esta facultad de
revocación.

Registro de testamentos.
La Ley No 18.181, de 26 de noviembre de 1982, modificó el C.O.T. en todo lo
relacionado con los notarios, y en el art. 439 de dicho Código estableció un Regis-
tro de Testamentos a cargo del Archivero Judicial de Santiago con dos índices, uno
para los testamentos abiertos, y otro para los cerrados.
La Ley No 19.903 modificó este precepto, reemplazándolo por el siguiente:
"El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notario u
otros funcionarios públicos que hagan sus veces, deberá figurar, sin perjuicio de su
inserción en los índices a que se refiere el art. 431, en un Registro Nacional de
Testamentos, que estará a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro
Civil e Identificación. Igualmente, deberán figurar en este Registro todos los
testamentos protocolizados ante notario. Los notarios y los referidos funcionarios
deberán remitir al Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro de los diez
primeros días de cada mes, por carta certificada, las nóminas de los testamentos
que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior,
indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de
testamento de que se trata".
Este Registro está establecido en el art. 13 de la Ley N o 19.903, que con-
templa dos registros: uno es el de las posesiones efectivas y el otro es el Registro
Nacional de Testamentos. Ambos serán públicos (los del archivo judicial sólo se
daban a conocer una vez fallecido el causante) y se llevarán en la base central de
datos del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificación con
las formalidades establecidas en el Reglamento.
 Por su parte el art. 14 de la ley dispone: "El hecho de haberse otorgado o
protocolizado un testamento deberá anotarse en el registro especial respectivo, en
la oportunidad establecida en el art. 439 del Código Orgánico de Tribunales. El
registro a que se refiere el inciso anterior contendrá las nóminas de los
testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en los oficios de los
notarios u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, indicando su fecha, el
nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata".
Esto tiende a impedir que por desconocimiento o mala fe se tramita como
intestada una posesión efectiva que no lo es, y que, en consecuencia, la herencia
termine en manos de quienes no son los herederos.
La ley hace obligatoria la inscripción en el registro de testamento, pero como dicho
Registro es una mera medida de publicidad que tiene por objeto permitir a los
posibles asignatarios ubicar si el causante ha dejado algún testamento, su omisión
no produce ningún efecto en la validez misma del testamento, sino que es una
trasgresión administrativa que se sanciona en el o los funcionarios que incurrieron
en la falta.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitos internos,
requisitos externos o solemnidades, y los que dicen relación con las disposiciones
testamentarias en sí mismas.
Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su voluntad exenta
de vicios. Estos requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su
forma. Su incumplimiento trae consigo, por regla general, la nulidad e ineficacia
totales del testamento.
Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias únicas,
sino que varían conforme a las clases de testamento. Su sanción es igualmente la
nulidad integral de éste.
Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas se
diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su infracción no produce
sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria, pudiendo tener validez o
vigor las demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal.
CAPACIDAD PARA TESTAR
En el derecho la regla general es la capacidad, y la excepción la incapacidad.
Así lo dice el artículo 1446 respecto de los actos o contratos; el 1795 en la
compraventa, y el 961 respecto de la capacidad para suceder. Nada de extraño
tiene entonces que en el testamento se aplique el mismo principio y sean hábiles
para testar todos a quienes la ley no declara incapaces.
Así se desprende del artículo 1005, que en sus cinco numerandos establece
las diversas causales de incapacidad, para decir en su inciso final: "las personas no
comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar".

Y son incapaces para otorgar testamento:

1° El impúber;
2° El que actualmente no estuviere en su sano juicio;
3° El demente bajo interdicción, y
4° El que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad.

1° Incapacidad del impúber.

Es un absolutamente incapaz, a quien el legislador presume enteramente
carente de voluntad.

2° Incapacidad de los que estuvieren actualmente privados de razón.

La expresión "actualmente" indica que la falta de razón debe ser referida al
momento en que se otorgue el testamento. Por ello el artículo 1016 exige expresar
en el testamento abierto que el testador se encuentra en su sano juicio, el artículo
1023 ordena al escribano dejar constancia, en la carátula del testamento cerrado,
de igual circunstancia, y el artículo 1038 dispone que los testigos de un testamento
verbal en el acto de poner éste por escrito, depondrán sobre si "el testador
aparecía estar en su sano juicio".
La privación de razón de que habla el artículo 1005 puede deberse a
cualquier causa.
La Corte Suprema, reiteradamente, ha declarado que determinar si una
persona está o no en su sano juicio al otorgar testamento es cuestión de hecho y,
en consecuencia, lo que los jueces del fondo resuelvan sobre el particular no
puede ser revisado por dicho tribunal conociendo de un recurso de casación en el
fondo.
Respecto de la prueba del hecho de no estar una persona en su sano juicio
al momento de otorgar testamento, habitualmente se producirá por medio de
informes médicos, es decir, de informes de peritos. La jurisprudencia ha
determinado que se puede probar incluso por medio de presunciones. También
han dicho nuestros tribunales que la circunstancia de que el notario exprese en el
testamento que el testador estaba en su sano juicio al otorgarlo, no obsta a la
nulidad de aquél, si se acredita la falta de razón.

3° Incapacidad del demente.

La ley se refiere expresamente en este numerando al demente interdicto, lo
cual no significa que el que no esté bajo interdicción pueda testar libremente; él
queda incluido en el número cuatro del art. 1005. Así lo ha reconocido la
jurisprudencia.
La interdicción tiene, eso sí, una gran importancia, en relación con lo que
dispone el artículo 465 del Código. Si el demente está colocado en interdicción, no
será necesario probar la demencia para anular el testamento. En cambio, si el
demente no está bajo interdicción, los que impugnen el testamento invocando
esta causal deberán probar la falta de razón.

4° Incapacidad de los que no pueden manifestar claramente su voluntad.

Dentro de este número queda incluido el sordomudo que no puede darse a
entender por escrito, quien es además absolutamente incapaz.
Concuerda con esta causal el artículo 1060, que dispone: "no vale
disposición testamentaria alguna que el testador no haya dado a conocer de otro
modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a
una pregunta".

La capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento.

El testador debe ser capaz al tiempo de otorgar el testamento. Así lo
dispone el artículo 1006, el cual establece también las consecuencias que derivan
de esta circunstancia:
1° El testamento otorgado por una persona que al momento de testar era inhábil,
pero posteriormente y antes de fallecer pasa a ser capaz, es nulo, a pesar de haber
cesado la causal de incapacidad.
2° A la inversa, si la persona al momento de testar era hábil para hacerlo, pero
después pasa a ser incapaz, no se invalida el testamento por este motivo.
Como la Ley de Efecto Retroactivo de 1861 no determinó por cuál ley se
regían los requisitos internos del testamento, este artículo 1006 ha dado base para
sostener que se rigen por la ley vigente al otorgamiento del testamento.

VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

Se oponen a la libre manifestación de la voluntad del testador los vicios de
la voluntad: fuerza, dolo y error.

1°) La fuerza en el testamento.

El legislador se refiere especialmente a la fuerza en el artículo 1007, el cual
dispone que "el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza,
es nulo en todas sus partes".
Las expresiones "de cualquier modo" y "nulo en todas sus partes" que utiliza
el precepto han dado margen a distintas interpretaciones.

La fuerza en el testamento debe cumplir con los requisitos generales.

Para que la fuerza vicie el consentimiento o la voluntad debe llenar, según
los artículos 1456 y 1457, determinados requisitos:
1° La fuerza debe ser grave, esto es, capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición, mirándose
como fuerza de este género todo acto que infunde en una persona el justo temor
de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave;
2° La fuerza debe ser injusta, y
3° Debe ser determinante en la manifestación de la voluntad.
Se sostiene que al decir el artículo 1007 que "de cualquier modo" que haya
intervenido la fuerza, el testamento es nulo, está queriendo significar que no es
necesario que en este caso la fuerza reúna los requisitos legales señalados. La
Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza para viciar la voluntad en el
testamento debe llenar los requisitos exigidos por la ley, no existiendo a su
respecto una situación especial en este caso.

Sanción de la fuerza en el testamento.

La sanción de la fuerza como vicio de la voluntad es, por regla general, la
nulidad relativa del acto o contrato, como ocurre con todos los vicios del
consentimiento.
Sin embargo, parte de la doctrina ha estimado que la sanción, en el caso del
artículo 1007, no es la nulidad relativa, sino que la absoluta, basándose en dos
argumentos:
1° La letra del precepto, al decir que el testamento es nulo en todas sus partes,
estaría indicando que se trata de la máxima sanción legal.
2° Se agrega que la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del
testamento ha movido al legislador a sancionarla con la nulidad absoluta.
Otra doctrina concluye que la sanción es siempre la nulidad relativa, pues al
utilizar el legislador la expresión "nulo en todas sus partes" ha querido significar
que en presencia de la fuerza, el testamento es nulo en su totalidad, y no sólo lo es
la cláusula obtenida por fuerza. Esta interpretación explicaría también la frase "de
cualquier modo", que podría significar: sea que la fuerza afecte a todas las
disposiciones testamentarias o sólo a alguna de ellas, el testamento es nulo en su
integridad.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley está confirmando la
anterior interpretación, pues en el proyecto de 1853 sólo era nula la cláusula
testamentaria obtenida por la fuerza. El legislador cambió de criterio, y en
semejante situación declara nulo el testamento en "todas sus partes", o sea, en su
totalidad.

2°) El dolo en el testamento.

El legislador nada ha dicho sobre el dolo como vicio de la voluntad en el
testamento; en consecuencia, deben aplicársele las reglas generales del dolo como
vicio del consentimiento con una pequeña salvedad: el dolo como vicio del
consentimiento debe ser determinante y obra de una de las partes. Esta última
exigencia debe ser entendida racionalmente y llegar, en consecuencia, a la
conclusión de que no tiene cabida en el testamento, por ser éste un acto unilateral,
en el cual interviene la voluntad de una sola persona.
Por tanto, el dolo para viciar la voluntad del testador puede ser obra de
cualquier persona, ya que no existe contraparte. Quienquiera que sea el que se ha
valido del dolo para obtener una cláusula testamentaria en su favor, será nula la
disposición.
El número cuarto del artículo 968 declara indigno para suceder al que por
fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria.

3°) El error en el testamento.

El legislador lo trata al hablar de las disposiciones testamentarias, en los
artículos 1057 y 1058.

CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

El testamento, que es siempre solemne, puede ser solemne y menos
solemne o privilegiado.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere (inciso segundo del artículo
1008). El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.
Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
Testamento solemne abierto, nuncupativo o público es aquel en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (inciso final del artículo
1008, parte primera).
Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los
testigos tengan conocimiento de ellas (inciso final del artículo 1008, parte final).
El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en
conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podrá ser abierto o cerrado) o en
conformidad a la ley extranjera (artículos 1027 y 1028).
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden
omitirse algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias parti-
culares expresamente determinadas por la ley (inciso tercero del artículo 1008).
Son especies de testamentos menos solemnes o privilegiados: el testamento
verbal, el militar y el marítimo (artículo 1030).

Ley que rige las solemnidades del testamento.

El artículo 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de 1861 dispone que "las
solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su
otorgamiento".

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE

Requisitos comunes a todo testamento solemne.
Todo testamento solemne, cualquiera que sea la forma que revista, debe
cumplir con dos solemnidades generales, a saber:
1° La escrituración (artículo 1011).
2° La presencia de testigos.

Habilidad de los testigos.

Los testigos de un testamento deben reunir ciertos requisitos, y en primer
lugar deben ser hábiles para ser tales. Al respecto, el artículo 1012 dispone que "no
podrán ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile:
2° Los menores de dieciocho años.
3° Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4° Todos los que actualmente se hallaren privados de razón;
5° Los ciegos;
6° Los sordos;
7° Los mudos;
8° Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número
cuarto, y, en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados
para ser testigos".
La remisión al art. 267 debe considerarse hecha al art. 271, que es el
equivalente al antiguo art. 267, y que dispone que la emancipación judicial se
efectúa "cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado
por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a
menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo
para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad".
La parte segunda del precepto no tiene, por cierto, aplicación respecto de
los testigos en el testamento.
9° Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1024".

La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento.

El artículo 1013 dispone que "si alguna de las causales de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto de
comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el
testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y
públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo".
De manera que si un testigo es inhábil, pero esa inhabilidad no se manifiesta
exteriormente y la opinión dominante era que este testigo podía serlo del
testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el acto. Pero,
según el inciso final del precepto, "la habilidad putativa no podrá servir sino a uno
solo de los testigos".
Este precepto es una aplicación del principio que nos legaron los romanos
de que el error común constituye derecho (error comunis facit jus). También lo es
de la llamada teoría de la apariencia.

Otros requisitos de los testigos.

Además de ser hábiles, los testigos deben cumplir otros requisitos
contemplados en el inciso final del artículo 1012.
1° Dos testigos a lo menos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación
de comunas en que se otorga el testamento.
2° Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos deberá saber
leer y escribir, y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deberán cumplir
este requisito.

El testamento solemne abierto, público o nuncupativo

El testamento solemne abierto, público o nuncupativo es aquel en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.
Por ello el inciso primero del artículo 1015 dispone que "lo que constituye
esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores
de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos".
En conformidad al artículo 1014, el testamento abierto puede otorgarse en
dos formas:
1° Ante funcionario público competente y tres testigos;
2° Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público alguno.

Testamento otorgado ante funcionario y testigos.

El artículo 1014 a la letra dispone que "en Chile el testamento solemne y
abierto debe otorgarse ante competente escribano (notario) y tres testigos, o ante
cinco testigos. Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del
escribano se entenderá respecto del juez de letras, en su caso.
En consecuencia, son dos los funcionarios públicos competentes para
autorizar testamentos abiertos, siempre en presencia de tres testigos:
1. El notario público (escribano para el Código), que será lo más frecuente, y
2. El juez de letras del territorio jurisdiccional en que se otorga el testamento.
También había otro funcionario facultado para otorgar estos testamentos: el
Oficial del Registro Civil en las comunas en que no exista notario. Así lo disponía el
art. 86 de la Ley No 4.808 sobre Registro Civil, que le exigía llevar un protocolo para
estos instrumentos. La Ley No 19.477 de 19 de octubre de 1996, que aprobó la "Ley
Orgánica del Servicio del Registro Civil e Identificación", derogó esta disposición
en su art. 46, y, en cambio, estableció la facultad para los Oficiales Civiles titulares
de oficinas ubicadas en circunscripciones en que no exista notario para intervenir
como ministros de fe, pero sólo en las autorizaciones que firmen en documentos
privados, esto es, desapareció la posibilidad de autorizar testamentos abiertos que
obligaban a llevar protocolos.

El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta.

El testamento otorgado ante un juez necesariamente será dado en hoja
suelta, pues dicho funcionario no lleva protocolos en que insertar los testamentos.
En el caso del notario, lo más frecuente será que el testamento se otorgue
en el protocolo mismo. Ahora bien, este testamento que se otorga en el protocolo
mismo es instrumento público en cuanto a testamento, pero también lo es en
cuanto a escritura pública.
Pero no es forzoso que el testamento se incorpore en el protocolo del
notario, pues puede también otorgarse en hoja suelta. Las siguientes razones así lo
comprueban:
1° El artículo 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito previamente,
lo cual está indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya
que lo contrario equivaldría a que éste saliese de la notaría, cosa jurídicamente
imposible;
2° Los artículos 866 del Código de Procedimiento Civil y 420, número 2°, del
Código Orgánico de Tribunales, se refieren a la protocolización del testamento
abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir cuál funcionario lo haya autorizado,
lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el notario no es forzosa su inserción
en protocolo.
Así también lo ha reconocido la jurisprudencia.
Del testamento otorgado ante cinco testigos y de su publicación.
Este testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad que el
anterior y por ello la ley, para proceder a la ejecución de un testamento abierto
otorgado ante cinco testigos, exige previamente su publicación, trámite
contemplado en el artículo 1020 del Código.
Es juez competente para conocer de la publicación del testamento, el del
último domicilio del testador, de acuerdo con el artículo 1009. Puede pedir la
publicación cualquier persona capaz de parecer en juicio (artículo 869 del Código
de Procedimiento Civil).
Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado,
quien deberá previamente cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en
que ésta se presume (artículo 1010 del Código Civil). Para estos objetos el
interesado exhibirá la partida de defunción del causante. Hecho esto, el juez cita a
su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del
testador. Los testigos proceden a efectuar dicho reconocimiento, y si alguno de
ellos está ausente, los presentes abonarán sus firmas; en caso necesario y siempre
que el juez lo estime conveniente, las firmas del testador y de los testigos ausentes
pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de
cada hoja y lo manda protocolizar en una notaría (artículo 1020).
Nuestra jurisprudencia ha estimado que no puede oponerse una persona a
la publicación del testamento, aunque tenga interés en ello. La razón de este fallo
estriba en que la publicación no reconoce validez al testamento, y deja a salvo las
acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra.

Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta.

Si el testamento abierto se otorgó ante notario público y fue incorporado a
su protocolo, lo que se hará valer será una copia del testamento otorgado en el
registro público, la cual será dada por el funcionario respectivo.
Pero si el testamento se ha otorgado ante el notario en hoja suelta, ante el
juez o sin intervención de funcionario alguno y en presencia de cinco testigos, será
necesario antes de proceder a la ejecución del testamento, efectuar su
protocolización (artículo 866 del Código de Procedimiento Civil). La
protocolización del testamento otorgado ante cinco testigos la ordena el propio
artículo 1020, como lo vimos en el número anterior.
El artículo 415 del Código Orgánico de Tribunales define la protocolización
como "el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a
pedido de quien lo solicita".
De acuerdo al artículo 417 del mismo Código la protocolización de los
testamentos deberá hacerse agregando su original al protocolo con los
antecedentes que lo acompañan. Agrega que para protocolizar un testamento será
suficiente la sola firma del notario en el libro repertorio. En consecuencia, lo que se
hará valer como testamento no será éste, pues él queda agregado al final del
protocolo, sino que una copia de toda la diligencia de la protocolización dada por
el notario, a petición de parte interesada.

Plazo para efectuar la protocolización.

En el Código Civil no existía plazo para efectuar la protocolización de esta
hoja suelta otorgada ante funcionario público. El Código de Procedimiento Civil
señaló que debía efectuarse en el menor tiempo posible después del fallecimiento
del testador. El plazo vigente en la actualidad está señalado en el Código del
Notariado, inserto en el Código Orgánico de Tribunales. Dispone el artículo 420,
número segundo de este cuerpo de leyes que, protocolizados valdrán como
instrumentos públicos: "los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en
hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar
dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento", a fin de resguardar la
integridad y la autenticidad del testamento. La Corte de Apelaciones de Santiago
resolvió que el plazo fijado en el número segundo del artículo 420 del Código
Orgánico de Tribunales no se refiere a los testamentos otorgados ante cinco
testigos. El fallo se justifica ampliamente, pues si bien es cierto que estos
testamentos se otorgan en hoja suelta, no puede aplicarse el precepto citado,
porque antes de protocolizar este testamento es previo proceder a su publicación,
consistente, como sabemos, en llamar a los testigos del mismo a reconocer sus
firmas. Y esta tramitación judicial se lleva a cabo una vez fallecido el causante, lo
cual hace imposible cumplir el plazo exigido por el artículo 420. Por la misma
razón se ha resuelto que no se invalida el testamento por el hecho de no haber
sido protocolizado en el plazo legal.
Se ha fallado también que la nulidad de la protocolización no anula el
testamento. La sanción sería, si éste no puede volver a protocolizarse por haber
transcurrido el plazo legal, que no tendría el carácter de instrumento público.

Declaraciones que debe contener el testamento abierto.

Al respecto, dice el artículo 1016: "En el testamento se expresarán el nombre
y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está
o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su
edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio,112 los nombres de las
personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada
matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos o
muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos".
Se ha resuelto que es solemnidad del testamento que el notario certifique
que el testador se encuentra en su sano juicio, sin que ello signifique que si el
testamento es impugnado por demencia del testador, prime la certificación del
notario respecto a la prueba que se rinda, ni tampoco que el notario por esta sola
circunstancia tenga interés en el pleito.
El inciso segundo del precepto dispone que "se ajustarán estas
declaraciones a lo que, respectivamente, declaren el testador y testigos. Se
expresarán, asimismo, el lugar, día, mes y año del otorgamiento, y el nombre,
apellido y oficio del escribano si asistiere alguno".
Esta parte del precepto está completada por el artículo 414 del Código
Orgánico de Tribunales. Según el 1016, debe dejarse constancia en el testamento
del lugar, día, mes y año de su otorgamiento. Pues bien, según el Código Orgánico
de Tribunales, en lo referente al otorgamiento de testamentos, rige lo dispuesto en
el Código Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se
autoricen. O sea, se agrega la mención de la hora del otorgamiento. Se ha fallado
que este requisito no se aplica al testamento abierto otorgado ante cinco testigos.
El mismo artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales dispone que "la
identidad del testador deberá ser acreditada en la forma establecida" para las
escrituras públicas. Agrega que "no regirá esta exigencia cuando, a juicio del
notario, circunstancias calificadas así lo aconsejen".
De acuerdo al artículo 412 del mismo Código es nula la escritura pública en
que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas
establecidas en el artículo 405.

Otorgamiento mismo del testamento abierto.

Se refieren a esta materia los artículos 1017 y 1018. El otorgamiento mismo
del testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: la escrituración y
lectura del testamento, y su firma.

1° Escrituración y lectura del testamento.

El artículo 1017 dispone que "el testamento podrá haberse escrito
previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o
más actos, será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o, a falta de
escribano, por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto".
O sea, el testamento, una vez escrito, es leído en alta voz por el funcionario
que interviene en su otorgamiento, y si no interviene ninguno, o sea, se trata de un
testamento otorgado ante cinco testigos, por aquel de éstos que designe el
testador. Como lo ha declarado nuestra jurisprudencia, si interviene funcionario, a
él le corresponde la lectura del testamento, el cual en ese caso, no puede ser leído
por un testigo. También han dicho nuestros tribunales que es nulo el testamento
otorgado ante cinco testigos en que no se indica cuál de éstos debe leerlo.
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido (artículo
1017, inciso final). El precepto está en perfecta armonía con el inciso final del
artículo 1015: "el testamento será presenciado en todas sus partes por el testador,
por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos".
Respecto a esta solemnidad de la lectura del testamento, se presentó un
problema que ha sido definitivamente resuelto por la jurisprudencia: la dificultad
consistía en determinar si es necesario, para la validez del testamento, dejar
constancia en éste de haberse cumplido con la solemnidad de su lectura. Hubo
quienes opinaron que es necesario dejar constancia en el testamento de dicha
circunstancia, y daban como razón que el testamento es un acto solemne y como
tal debe bastarse a sí mismo, y esta exigencia no se cumple si él no da constancia
de haberse cumplido con las solemnidades exigidas por la ley. Pero más acertada
es la doctrina contraria, por dos razones:
a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad. La
solemnidad, en este caso, es que se lea el testamento, y dejar constancia de
haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla.
b) Por una razón de texto legal. El artículo 1019, al referirse al testamento del ciego
(el cual sólo puede otorgar testamento abierto), exige expresamente que se deje
constancia, en el testamento, de la circunstancia de haber sido leído. Si la ley en el
caso específico del testamento del ciego exige expresamente que se deje
constancia de la lectura del testamento, y nada dice en el artículo 1017, es porque
la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del testamento, no siendo
necesario que éste dé fe de ella.
La jurisprudencia se ha uniformado en torno de esta segunda doctrina. Aún
más, ha declarado que el testamento es nulo si se prueba no haber sido leído, a
pesar de dejarse constancia en él de que así se hizo.
Se ha fallado que determinar si el testamento abierto fue leído en alta voz
por el notario es una cuestión de hecho del pleito, que no puede revisarse por la
vía de la casación.
Finalmente, debe tenerse presente que en conformidad al inciso primero del
artículo 1015: lo "que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a
los testigos".

2° Firma del testamento.

El artículo 1018 dispone que leído el testamento "termina el acto por las
firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere".
Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o no
pueda firmar. En el primer caso, se mencionará en el testamento la circunstancia de
que el testador no sabe o no puede firmar, expresándose la causa. No es necesario
que alguien firme por el testador. La jurisprudencia es uniforme en el sentido de
que no es necesario expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar, pues
la exigencia legal es que se deje constancia de cuál fue el motivo por el cual no
firmó: si porque no supo o porque no pudo, no siendo necesario expresar la causa
por la cual no supo o no pudo hacerlo.
Distinta es la situación de los testigos, ya que si alguno de ellos no sabe o
no puede firmar, otro de los testigos firmará por él y a ruego suyo, expresándose
así en el testamento. La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es posible
que firme por el testigo un tercero extraño al acto testamentario, so pena de
nulidad del testamento.

Por regla general, una persona puede otorgar a su elección testamento

abierto o cerrado.
Queda al criterio del testador otorgar testamento abierto o cerrado, pero
esta libertad tiene algunas limitaciones, pues hay ciertas personas que están
obligadas a otorgar testamento abierto, y otras que no pueden hacerlo, o sea,
deben otorgar testamento cerrado.

Personas que están obligadas a otorgar testamento abierto.

Sólo pueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado:
1° El analfabeto, o sea, la persona que no sabe leer ni escribir (artículo 1022)
2° El ciego, o sea, la persona que está totalmente privada de la vista (artículo 1019).
3° El sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no
por escrito (art. 1019).

Testamento del ciego.

Este testamento presenta algunas particularidades propias que hacen
excepción a las reglas generales; ellas están indicadas en el artículo 1019 y son:
1° El ciego, además de que debe testar nuncupativamente, no puede otorgar
testamento solamente ante testigos, sino que es necesaria la presencia de un
funcionario público (notario o juez de letras) y tres testigos.
2° Por regla general, el testamento se lee una sola vez, ya sea por el funcionario
público o por uno de los testigos (artículo 1017). En el caso del testamento del
ciego, debe hacerse una doble lectura de él:
a) La primera, por el funcionario público que interviene en el acto, y
b) La segunda, por un testigo elegido al efecto por el testador.
3° En el testamento se dejará constancia expresa del cumplimiento de la
solemnidad de la doble lectura.

Testamento del sordo o sordomudo que puedan darse a entender claramente,

aunque no por escrito.
1° Además de que debe testar nuncupativamente, no puede otorgar testamento
solamente ante testigos, sino que es necesaria la presencia de un funcionario
público (notario o juez de letras) y tres testigos.
2° Debe hacerse una doble lectura, las que deberán efectuarse, además, ante un
perito o especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a
conocer al otorgante el contenido de la misma.
3° Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento.

Personas que no pueden otorgar testamento abierto.

Según el inciso primero del artículo 1024: "cuando el testador no pudiere
entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado".
Dentro de la expresión utilizada por el precepto caben dos categorías de personas:
1° El sordo o sordomudo que no puedan darse a entender claramente, aunque sí
por escrito, y
2° El extranjero que no conociere el idioma del notario y testigos que concurren al
otorgamiento del testamento.

Testamento solemne cerrado o secreto

El testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario que los
testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias (artículo 1008,
inciso final).

Personas ante quienes debe otorgarse.

El artículo 1021 dispone que "el testamento solemne cerrado debe
otorgarse ante un escribano y tres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el
respectivo juez letrado".

Otorgamiento del testamento cerrado.

Se refiere a esta materia el artículo 1023; el otorgamiento del testamento
cerrado se descompone en tres etapas;
1° Escrituración y firma del testamento;
2° Introducción del testamento en un sobre cerrado, y
3° Redacción de la carátula del testamento.

1° Escrituración y firma del testamento.

La ley no exige un tipo especial de papel para la redacción del testamento
cerrado. La solemnidad que la ley exige en la escrituración del testamento está
indicada en el inciso segundo del artículo 1023, que dispone: "el testamento
deberá estar escrito o, a lo menos, firmado por el testador".

Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:

1° Que el testamento esté escrito y firmado por el testador; no hay duda alguna de
que éste es válido;
2° Que el testamento esté escrito a mano o a máquina por un tercero y firmado
por el testador. También es inobjetable, pues la ley exige que el testamento esté a
lo menos firmado por éste, y
3° Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté
firmado por él. Al respecto, se plantea la discusión. La opinión dominante es que
este testamento sería válido, pero en realidad la letra del precepto parece
contrariar semejante interpretación, pues dice que el testamento debe estar, a lo
menos, firmado, indicando con ello que, en todo caso, deberá haber firma del
testador.
Un fallo se inclina por la primera doctrina, diciendo que el testamento no es
necesario que esté escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo
otro. El mismo fallo agrega que no es nulo el testamento que no está firmado, si la
firma se ha puesto en la carátula.
Otra sentencia de nuestros tribunales declara nulo un testamento por no
haber sido firmado por el testador, sino por un testigo a ruego suyo.
Finalmente, la jurisprudencia ha determinado que si se otorga un
testamento cerrado en dos ejemplares exactamente iguales, diciéndose que
abierto uno quedará sin efecto el otro, el testamento es perfectamente válido.

2° Introducción del testamento en sobre cerrado.

Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre, el cual debe ser
cerrado exteriormente, en términos tales que si se quiere extraer el testamento,
deba romperse la cubierta (artículo 1023, inciso 3°).
Esta exigencia se justifica ampliamente, porque lo que caracteriza al testamento
cerrado es, como su nombre lo dice, ser secreto. Por ello la jurisprudencia ha
determinado que si se presenta un testamento cerrado con la cubierta del sobre
violada, el testamento es nulo. El mismo fallo agrega que determinar si la cubierta
del sobre estaba violaba o no, es cuestión de hecho, que escapa al control de la
Corte Suprema conociendo del negocio por vía de casación en el fondo.
Queda al arbitrio del testador estampar su sello o marca o emplear
cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta.

3° Redacción y firma de la carátula.

Una vez efectuadas las operaciones anteriores, llega el momento de redactar
la carátula, cosa que hace el notario. Comienza la carátula con el epígrafe
"testamento", y a continuación el notario deberá expresar las siguientes
circunstancias: asegurará que el testador se encuentra en su sano juicio; indivi-
dualizará al testador, indicando su nombre, apellido y domicilio; individualizará a
los testigos en la misma forma, e indicará el lugar, día, mes y año del otorgamiento
(inciso quinto del artículo 1023). Al igual que en el testamento abierto, el artículo
414 del Código Orgánico de Tribunales agrega otra mención más: la de la hora en
que se otorgó el testamento. También se aplica la norma de que la identidad del
testador debe ser acreditada de la misma manera que en las escrituras públicas,
pero no la sanción del artículo 412, N o 2, ya que el testamento cerrado no es
escritura pública.
La Corte Suprema ha determinado que la redacción de la carátula no
requiere de fórmulas sacramentales.
El penúltimo inciso del artículo 1023 dispone que "termina el otorgamiento
por las firmas del testador y los testigos, y por la firma y signo del escribano (o juez
de letras, en su caso) sobre la cubierta".
En nuestra jurisprudencia, sin embargo, se ha discutido si puede suplirse la
firma de la carátula por la impresión digital del testador, porque hay casos en que
el testamento se otorga en última instancia y es imposible obtener la firma del
otorgante. La Corte Suprema estimó que el testamento cerrado al cual le falta la
firma en la carátula es nulo. La Corte de Apelaciones, en fallo de mayoría (dos
votos contra uno) resolvió que este testamento es válido.
En realidad, el aspecto legal de la cuestión es discutible, pero la opinión que
sostiene la validez del testamento es peligrosa, pues puede acontecer que el
testamento así otorgado no responda a la voluntad exacta del testador. En cambio,
la firma en la carátula asegura que el testamento corresponde al deseo del
otorgante.

El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido.

El inciso final del precepto que comentamos dispone: "durante el
otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos
mismos testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que
algún accidente lo exigiere".

Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado.

Según el inciso primero del artículo 1023, "lo que constituye esencialmente
el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testi gos
una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y
testigos le vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se contiene su
testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia
del escribano y testigos".

Testamento de los que no pueden ser entendidos de viva voz.

Sabemos que según el inciso primero del artículo 1024 el testador que no
pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento
cerrado.
Como estas personas no pueden cumplir las formalidades generales del
testamento cerrado antes vistas, el testador escribirá de su letra, sobre la cubierta
la palabra "testamento", o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del
mismo modo la designación de su persona, expresando a lo menos su nombre,
apellido y domicilio, y la nación a que pertenece, y en lo demás se observará lo
prevenido en el artículo precedente".

Personas que no pueden otorgar testamento cerrado.

Se trata de aquellas personas sólo pueden testar nuncupativamente.

Apertura del testamento cerrado.

Fallecido el testador, para la ejecución de su testamento cerrado es
necesario proceder a la apertura de él, trámite reglamentado por los artículos 1025
del Código Civil y 868 y 869 del Código de Procedimiento Civil.
Según el artículo 1009, la apertura del testamento cerrado se solicita ante el juez
del último domicilio del testador. Pero si el testamento se ha otorgado ante
notario que no sea el del último domicilio del causante, podrá ser abierto ante el
juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegación del
juez del último domicilio (artículo 868 del Código de Procedimiento Civil).
En conformidad al artículo 869 de dicho cuerpo de leyes, la apertura del
testamento, al igual que la protocolización y publicación, puede pedirla cualquiera
persona capaz de parecer en juicio. Y según el artículo 1010 del Código Civil,
cuando el juez haya de proceder a la apertura del testamento cerrado se cerciorará
previamente de la muerte del testador, salvo los casos de presunción de
fallecimiento. Con este objeto, el interesado le exhibirá la partida de defunción del
testador.
El legislador está interesado en que el testamento salga a luz y se lleve a
efecto, y por ello sanciona con una causal de indignidad para suceder al que
dolosamente ha detenido u ocultado el testamento, presumiéndose legalmente el
dolo por la detención u ocultación.
En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el juez citará
al notario y los testigos que concurrieron a su otorgamiento, no habiendo
necesidad, pues el legislador no lo exige, de notificarlos personalmente o por
cédula.
El funcionario y los testigos depondrán sobre dos hechos:
1° Reconocerán su firma y la del testador;
2° Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado; si está cerrado, sellado
o marcado como en el acto de la entrega.
Si faltan algunos de los testigos, los otros abonarán las firmas de los
ausentes. Si falta el notario o funcionario, será reemplazado para las diligencias de
la apertura por el notario que ha sucedido al que otorgó el testamento; también
podría designarse a un secretario de juzgado, como ha dicho la jurisprudencia.
En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser
abonadas las firmas del notario y testigos por la declaración jurada de otras
personas fidedignas (inciso final del artículo 1025 en relación con el número cuarto
del artículo 1020). Porque puede ocurrir que hayan fallecido el notario y los
testigos que concurrieron al otorgamiento del testamento, o que no comparezca
ninguna de estas personas. La jurisprudencia ha estimado que en tal evento el
testamento no es nulo, pues el juez tiene la facultad de comprobar la autenticidad
e integridad de aquél por otros testimonios auténticos.
También han declarado nuestros tribunales que no es necesario que la
apertura del testamento se haga en un solo acto, pues un día pueden comparecer
los testigos y otro el notario. Tampoco es nulo el testamento si algunos testigos
declaran en el juzgado del último domicilio del causante, y otros reconocen su
firma ante otro juez. Otro fallo va más allá y declara que los vicios que puedan
haberse cometido en la apertura del testamento, no traen consigo la nulidad del
testamento. La diligencia será ineficaz y deberá repetirse subsanando sus vicios.
Nuestra jurisprudencia ha decidido también que no cabe oposición a la
apertura del testamento. No existe interés alguno en dicha oposición, por cuanto la
apertura no se pronuncia sobre la validez del testamento, y deja a salvo las
correspondientes acciones de nulidad.

Finalmente, debe tenerse presente que, como se ha fallado, el funcionario

llamado a autorizar el acta de apertura del testamento es el secretario del tribunal,
pues se trata de una actuación judicial, y no el notario u otra clase de funcionario.

Protocolización del testamento cerrado.

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el
juez rubrica el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar
ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe. Según el artículo
417 del Código Orgánico de Tribunales, además de protocolizarse el testamento
mismo, también se protocolizan los antecedentes que lo acompañan, esto es, los
trámites de la apertura.
Desde el momento de la protocolización, según el artículo 420, N o 1° del
mismo cuerpo de leyes, el testamento adquiere el carácter de instrumento público.
Pero lo que hará valer el interesado será una copia de la protocolización, pues el
testamento mismo queda protocolizado.

De la nulidad del testamento solemne

La omisión de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nulidad.
Dice el inciso primero del artículo 1026: "el testamento solemne, abierto o cerrado,
en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente
sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno".
En todo lo no previsto por el Código en materia de nulidad testamentaria se
aplican las reglas generales de la nulidad, pero como lo ha declarado la
jurisprudencia, en caso de oposición priman las normas del artículo 1026, por ser
especiales para los testamentos.
En estos casos de nulidad del testamento por omisión de sus solemnidades
nos encontramos frente a una nulidad absoluta, y ella puede ser declarada de
oficio cuando aparezca de manifiesto, pedirse por el ministerio público o por todo
el que tenga interés en ello. Se ha fallado que la nulidad sólo puede solicitarse por
aquellos a quienes pasarían a pertenecer los bienes si el testamento se anula.

La omisión en las declaraciones del testamento no anula éste si no hay duda

sobre la identidad de las personas que intervienen en él.
De acuerdo al inciso 2° del artículo 1026, la omisión en el testamento de las
declaraciones que en cada caso estipula la ley no trae consigo la nulidad del
testamento si no existen dudas sobre la identidad personal del testador, escribano
y testigos.
El precepto se remite expresamente a las designaciones del artículo 1016
(del testamento abierto), inciso 5° del artículo 1023 (carátula del testamento cerra-
do), e inciso 2° del artículo 1024 (testamento del que no puede ser entendido de
viva voz).
Esto es sin perjuicio de los testamentos que al mismo tiempo son escritura
pública, y en que ésta es nula si no se identifica al testador en la forma prescrita
por la ley.

También se refieren al lugar, día, mes y año del otorgamiento del

testamento; su omisión tampoco acarrea la nulidad de éste si no hay duda sobre la
identidad de las personas que en él intervienen.

Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del

testamento.
Tanto en el testamento abierto como en la carátula del cerrado el Código
Civil exige que se indique el lugar del otorgamiento del testamento.
Al respecto se ha discutido en la jurisprudencia qué se entiende para estos
efectos por lugar: si el sitio específico en que se otorga el testamento, o sea, el
oficio del notario, una casa particular, un hospital, etc., o el lugar geográfico del
otorgamiento.
Un fallo estableció que al hablar de "lugar" el Código Civil no se refiere al
lugar geográfico en que se otorga el testamento, sino a la casa, oficina,
establecimiento, etc., distinto del oficio del notario en que haya podido efectuarse,
o sea, un sitio preciso. De modo que no hay necesidad de indicarlo si se otorga en
el oficio del notario. Otros fallos, en cambio, declaran que sitio es lugar, paraje,
aldea, ciudad o departamento. Es ésta la tesis predominante en la jurisprudencia.
Esta igualmente en general ha considerado, aplicando el inciso 2° del
artículo 1026, que este testamento no es nulo si no existe duda sobre la identidad
de las personas que en él intervienen.
Pero resulta que el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales también
contiene la exigencia de que en los testamentos se mencione el lugar en que se
otorguen. Y el artículo 426, N o 3°, disponía que no se considerará pública o
auténtica la escritura en que no conste la designación exacta de la hora y sitio de
su otorgamiento, si se trata de un testamento. Este precepto estaba ubicado en el
párrafo 7° del Título XI del citado cuerpo de leyes, párrafo intitulado "Los notarios".
El número 5 de este párrafo que contiene al artículo 426, se refiere a "la falta de
fuerza legal de las escrituras, copias y testamentos notariales".
Por eso se había fallado que si se omite la indicación del lugar del otorgamiento
del testamento, la sanción es la que señalaba el Código Orgánico de Tribunales,
esto es, no se consideraba escritura pública el testamento.
En todo caso, como lo había declarado la jurisprudencia, esta sanción sólo
era aplicable a los testamentos abiertos otorgados ante notario público, pues es el
único que constituye escritura pública.
La Ley No 18.181 modificó el Código Orgánico de Tribunales y ya el artículo
426 no contempla, entre los casos en que no se considera pública o auténtica a la
escritura, el No 3° antiguo referente a los testamentos. En consecuencia, ha
quedado en claro que frente a la omisión de la indicación del lugar de otorgamien-
to del testamento, rige en todo y por todo el artículo 1026 del Código Civil sin
variante alguna.

Sanción por la omisión de la indicación de la hora del otorgamiento del

testamento.
Como dijimos anteriormente, el Código Civil no exigía que se dejara
constancia de la hora del otorgamiento del testamento, exigencia que sólo está
establecida en el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales, tanto para los
testamentos abiertos como cerrados. En consecuencia, la omisión de esta exigencia
no cabe en el artículo 1026, pues este precepto se refiere a las solemnidades de los
artículos precedentes.
En el caso del lugar, el artículo 1026 del Código Civil es aplicable porque el
Código también contempla esa exigencia. Precisamente lo que presenta problemas
es que el Código Orgánico de Tribunales la reitere.
De ahí que el problema de la sanción por la omisión de la hora de
otorgamiento del testamento se haya discutido y la jurisprudencia sea
contradictoria. En algunas oportunidades ha dicho que el testamento sería válido.
La Corte Suprema, en otra ocasión, lo consideró nulo, aplicando la disposición del
artículo 426, No 3°, del Código Orgánico de Tribunales, hoy suprimido por Ley N o
18.181.
La cuestión se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el protocolo
de los notarios, pues a los demás testamentos públicos no se les aplica el Código
Orgánico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pública.
Y el Código Orgánico de Tribunales no decía directamente que la sanción
fuera la nulidad, pues se limitaba a declarar que el testamento carecía de fuerza
legal y no era escritura pública.
La modificación de la Ley No 18.181 suprimió ese No 3° del artículo 426, de
manera que ahora no existe tal sanción, lo que hace aún más complejo el
problema. SOMARRIVA piensa que la nulidad no es aplicable, y que sólo procederían
las sanciones que la ley establece para los notarios que faltan a sus deberes. El
testamento en sí mismo no sería atacable por esta sola circunstancia.

La habilidad putativa del funcionario.

La jurisprudencia es igualmente vacilante respecto a la suerte de un
testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento adolezca de vicios
legales, generalmente ignorados.
La Corte Suprema en una oportunidad declaró que tal testamento era nulo,
pues el vicio en la designación del notario se comunicaría al testamento, el cual
habría sido otorgado ante notario incompetente. Esta doctrina puede ser muy
acertada desde un punto de vista estrictamente jurídico, pero trae consigo una
serie de dificultades prácticas, pues obligaría al particular en cada caso a verificar si
la designación del funcionario cumple o no con todos los requisitos legales.
Más adecuado a la vida real y práctica es otro fallo, del mismo tribunal, el
cual declara que los vicios en el nombramiento del notario no repercuten en la
validez del testamento. Este fallo no hace sino aplicar la doctrina de que el error
común constituye derecho, pues si el notario ejerce su cargo públicamente y en
definitiva resulta haber existido algún defecto en su designación, ignorado de
todos, nos encontramos ante un caso típico de error común. Por otra parte, si el
Código dispone que la inhabilidad desconocida de un testigo no trae consigo la
nulidad del testamento, parece justo llegar a la misma conclusión si el funcionario
es inhábil por haber sido mal designado.

TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO

Formas de otorgarlo.
Se refiere a esta materia el párrafo tercero del Título III del Libro III del
Código, artículos 1027, 1028 y 1029.
En conformidad a estos preceptos, este testamento puede otorgarse en dos
formas:
1° De acuerdo con la ley extranjera (artículo 1027), y
2° De acuerdo con la ley chilena (artículos 1028 y 1029).

Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera

 De lo preceptuado por el artículo 1027 se infiere que son tres los requisitos
que para tener valor en Chile debe cumplir el testamento otorgado en conformi-
dad a la ley extranjera, a saber:
1° Debe otorgarse por escrito.
2° Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley
extranjera.
3° Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria.
La autenticidad de un instrumento consiste, según el artículo 17 del Código,
en el hecho de haber sido otorgado por las personas y de la manera en que en él
se expresan. Se prueba en conformidad a las reglas establecidas en el artículo 345
del Código de Procedimiento Civil, sobre legalización de las firmas de las personas
que intervienen en el instrumento.

El artículo 1027 aplica el principio del locus regit actum.

El precepto en referencia constituye una aplicación de los artículos 17 y 18
del Código Civil, el primero de los cuales consagra el principio universal del locus
regit actum (la ley del lugar rige el acto).
El artículo 1027, sin embargo, pone una pequeña limitación: que el
testamento sea escrito, no reconociendo valor al verbal, cualquiera que sea su
eficacia en el extranjero.

Validez en Chile del testamento ológrafo otorgado en el extranjero.

Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a los testamentos
ológrafos, esto es, a aquellos que han sido escritos, fechados y firmados de puño y
letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada.
Nuestro Código no reconoce validez al testamento ológrafo otorgado en Chile.
Pero el otorgado en países extranjeros que le reconocen eficacia, ¿valdrá en
nuestro país?
Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el
artículo 1027 exige probar la autenticidad del testamento otorgado en país
extranjero, lo cual evoca la idea de instrumento público.
Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por dos razones:
1° Porque la única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la validez
en Chile del testamento otorgado en país extranjero, es que sea escrito, y el
testamento ológrafo es típicamente un instrumento escrito, pues ha sido fechado,
firmado y escrito de puño y letra por el testador;
2° Nuestro Código acepta en general el principio del locus regit actum y, en
consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor según la ley del país en
que se otorga, también lo tendrá en Chile. Cierto que el artículo 17 citado aplica
este principio sólo respecto a los instrumentos públicos, pero si el legislador lo
declaró expresamente en este caso, fue solamente por ser el único que podía
presentar dificultades. Así lo confirma la historia fidedigna del establecimiento de
la ley, pues el artículo 17 fue tomado por don Andrés Bello del Código de la
Louisiana, el cual se refiere a ambas clases de instrumentos. Si Bello se refirió sólo
al público, fue por la razón antedicha.
La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento ológrafo
otorgado en país extranjero26.

Testamento otorgado en país extranjero en conformidad a la ley chilena

Requisitos de este testamento.
Para que el testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley
chilena tenga eficacia en nuestro país, el artículo 1028 exige la concurrencia de las
siguientes circunstancias:
1° El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.
2° Los testigos que intervienen en este testamento deberán ser chilenos o
extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorgue el instrumento.
3° El testamento debe ser otorgado ante un cónsul o representante diplomático
chileno.
Dice el número segundo del precepto: "no podrá autorizar este testamento
sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de
Legación que tenga título de tal expedido por el Presidente de la República, o un
Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención
expresa del cargo y de los referidos títulos y patente".
El precepto no se refiere a otros representantes diplomáticos nacidos con
posterioridad a la dictación del Código: Embajadores, Ministros Consejeros, etc.,
títulos que tienen ciertos representantes chilenos en algunos países extranjeros. Es
evidente que estos funcionarios quedan autorizados para otorgar estos
testamentos, ya que hasta el Secretario de Legación, de rango inferior a ellos,
puede hacerlo. La ley únicamente no acepta que se otorgue ante un Vicecónsul.
Con todo, en la práctica lo ordinario será que estos testamentos se otorguen
ante el Cónsul de Chile; no es corriente que se haga ante un representante
diplomático.

En conformidad a los artículos 122 y siguientes del Reglamento del

Consulado, los Cónsules deben llevar un Libro de los testamentos abiertos
otorgados ante ellos y de Toma de Razón de los cerrados, el cual será remitido,
cumplidos ciertos trámites y plazos, al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.
Finalmente, según el número quinto del artículo 1028, "el instrumento
llevará el sello de la Legación o Consulado".
4° En lo demás, se observarán las reglas del testamento solemne otorgado en
Chile.

Visto bueno del jefe de la Legación.

El inciso primero del artículo 1029 dispone que "el testamento otorgado en
la forma prescrita en el artículo anterior, y que no lo haya sido ante un jefe de
Legación, llevará el visto bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y
si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto será siempre rubricado por
el mismo jefe al principio y fin de cada página".
26
Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXV, sección 1ª, pág. 106.
Remisión de una copia del testamento o de la carátula a Chile.
El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena
deberá ser ejecutado en nuestro país; por ello los últimos incisos del artículo 1029
reglamentan los trámites necesarios para cumplir dicho requisito. Dicen: "el jefe de
Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la carátula del
cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile; el cual, a su vez, abonando
la firma del jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del
difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un notario del
mismo domicilio. No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será
remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras
de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo
juez designe".

Apertura del testamento cerrado.

Tratándose de un testamento cerrado otorgado en el extranjero va a ser
difícil la comparecencia del funcionario y testigos para que reconozcan sus firmas.
En todo caso, de acuerdo al artículo 1025, la falta del funcionario es suplida por el
notario que el juez designe (artículo 1025, inciso tercero). En cambio, este precep-
to, en su inciso segundo, no se pone en el caso de que falten todos los testigos,
por lo que deberá prescindirse de este trámite y, en consecuencia, en presencia del
notario que designe abrirá el testamento y procederá a rubricarlo al principio y fin
de cada página, y mandarlo a protocolizar. Es la única forma de salvar el vacío
legal.

TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO

El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden
omitirse algunas de las solemnidades establecidas por la ley, por consideración a
circunstancias especiales, determinadas expresamente por el legislador.

Son testamentos privilegiados: 1° El testamento verbal; 2° El testamento

militar, y 3° El testamento marítimo.

Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado.

La ley establece las siguientes formalidades generales para todos los tes-
tamentos privilegiados, cualquiera que sea su clase:
1° La presencia de testigos.
Los testamentos privilegiados, al igual que los solemnes, deben otorgarse
ante testigos.
Los testigos de los testamentos privilegiados deben ser igualmente hábiles;
pero en este caso las inhabilidades son menos que en los testamentos solemnes. El
artículo 1031 prescribe que en los testamentos privilegiados podrá servir de testigo
toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años que vea,
oiga y entienda al testador, y que no haya sido condenada en la forma indicada en
el número octavo del artículo 1012 en relación con el artículo 267, número
séptimo. En los testamentos escritos los testigos deben saber leer y escribir. O sea,
que las personas inhábiles son:
1° Los que estén privados de razón;
2° Los menores de dieciocho años;
3° Los ciegos;
4° Los sordos;
5° Los mudos;
6° Los que no entiendan el idioma del testador;
7° Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro años de presidio o
reclusión, y
8° Los analfabetos en los testamentos escritos.
Como se puede apreciar, la ley es más liberal respecto de la capacidad de
estos testigos, ya que contiene menos incapacidades que las señaladas por el
artículo 1012 respecto de los testamentos solemnes. Con todo, hay un caso en que
la ley es más estricta con los testamentos privilegiados que con los solemnes: en
estos si concurren tres testigos, uno deberá saber leer y escribir, y si concurren
cinco, dos; en los testamentos menos solemnes escritos todos los testigos deben
saber leer y escribir.
El inciso segundo del artículo 1031 se ha prestado para discusiones. Dice
que "bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013".
Hay quienes interpretan el precepto citado en el sentido de que la habilidad
putativa del artículo 1013 beneficiaría a todos los testigos del testamento
privilegiado.
Según la doctrina contraria la habilidad putativa sólo beneficia a uno de los
testigos, pues el artículo 1031 al decir "con arreglo a lo prevenido en el artículo
1013", se está remitiendo íntegramente a este precepto, cuyo inciso segundo limita
el beneficio en estudio a un solo testigo.

2° Ciertas solemnidades en el otorgamiento.

La segunda solemnidad común a todo testamento privilegiado está indicada
en el artículo 1032. Este precepto contempla ciertas exigencias relativas al
otorgamiento de dichos testamentos, y que son:
a) En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su
intención es testar;
b) Las personas cuya presencia sea necesaria serán unas mismas del principio hasta
el fin, y
c) El acto será continuo, o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún
accidente requiere.
El precepto concluye diciendo: "no serán necesarias otras solemnidades que
éstas, y las que en los artículos siguientes se expresan".

Apertura, publicación y protocolización de un testamento privilegiado.

El artículo 870 del Código de Procedimiento Civil dispone: "los testamentos
privilegiados se someterán en su apertura, publicación y protocolización a las
reglas establecidas por el Código Civil respecto de ellos".
En cuanto a la protocolización, el artículo 420 del Código Orgánico de
Tribunales dispone: "una vez protocolizados valdrán como instrumentos públicos:
3° Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados
por notario, previo decreto del juez competente".

Del testamento verbal

Es aquel que otorga una persona, en caso de peligro inminente para su vida,
ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones
testamentarías.

Requisitos del testamento verbal.

Las exigencias de este testamento se desprenden de la definición y artículos
citados, y son:
1° Peligro inminente para la vida del testador.
Dice el artículo 1035: "el testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos
de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o
tiempo de otorgar testamento solemne".
Nuestra jurisprudencia ha declarado que determinar si existió o no peligro
inminente de muerte es cuestión de hecho y, en consecuencia, escapa al control de
la Corte Suprema, conociendo del asunto por vía de casación en el fondo.
Para otorgar testamento verbal no importa cuál es la causa del peligro
inminente para la vida del testador. La jurisprudencia ha estimado que éste puede
consistir tanto en una enfermedad larga y penosa, como presentarse en forma
súbita e inesperada.
Un fallo determina que si se estaba otorgando un testamento ante notario y
tres testigos, y leído el testamento, fallece la testadora sin alcanzar a firmarlo, el
testamento vale como verbal. En cambio, si se otorga testamento verbal arguyendo
los interesados que no pudo hacerse ante notario, por tratarse de día festivo,
semejante testamento no es verbal, pues no había imposibilidad de hacer un
testamento solemne, ya que podía otorgarse testamento abierto ante cinco
testigos. Otra sentencia declara que evidentemente existía peligro inminente para
la vida del testador si éste fallece 20 minutos después de otorgado el testamento,
desechando la prueba rendida para probar que al momento de otorgarlo el peligro
no era inminente.

2° En el testamento verbal deben concurrir tres testigos.

El artículo 1033 determina que "el testamento verbal será presenciado por
tres testigos a lo menos".

3° El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz.

Finalmente, dispone el artículo 1034: "en el testamento verbal el testador
hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean,
oigan y entiendan".
Caducidad del testamento verbal.
El testamento solemne sólo puede ser dejado sin efecto por su revocación.
En los testamentos privilegiados, además de la revocación, existe otra causal de
terminación del testamento: la caducidad.
El artículo 1036 indica los casos en que caduca el testamento verbal:
1° Si transcurren treinta días de haberse otorgado el testamento, sin que fallezca el
testador.
2° Si no se pone por escrito el testamento dentro del plazo legal.
Fallecido el testador dentro de los treinta días de haberse otorgado el
testamento, la ley exige, para su eficacia, que se ponga por escrito el testamento
verbal. Dice el artículo 1036 que caduca el testamento verbal si habiendo fallecido
el testador antes de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento "no se
hubiere puesto por escrito el testamento con las formalidades que van a
expresarse dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte".
Este plazo es fatal. El artículo 1036, en la parte citada, exige poner por
escrito el testamento verbal "dentro" del plazo de treinta días, contados desde el
fallecimiento del testador. Como la ley utiliza la expresión "dentro de", quiere decir,
de acuerdo con el artículo 49 del Código, que nos encontramos ante un plazo fatal.
No podría ponerse por escrito el testamento verbal si han pasado ya más de
treinta días desde la muerte del causante.
El trámite de poner por escrito el testamento verbal se compone,
fundamentalmente, de tres etapas:
1° Examen de los testigos;
2° Resolución judicial, y
3° Protocolización.
Ahora bien, ¿cuáles de estas tres etapas deben estar cumplidas dentro del plazo
fatal indicado por la ley? Un fallo disidente de nuestros tribunales resolvió que
bastaba que dentro de los treinta días se examinase a los presuntos testigos; la
resolución judicial y la protocolización podían efectuarse pasados los treinta días
contados desde la muerte del testador.
Posteriormente, la Corte Suprema ha variado de criterio y exige que todo el
trámite de poner por escrito el testamento verbal se haga en el plazo señalado,
incluso la protocolización. Un fallo de apelación ha declarado, sin embargo, que no
es solemnidad del testamento su protocolización en el plazo fatal de treinta días.
La primera etapa del trámite de poner por escrito el testamento verbal está
constituida por la declaración de los testigos. Es juez competente para el examen
de los testigos el de letras del territorio jurisdiccional en que se otorgó el
testamento a petición de parte interesada.
Debe citar para el acto a los demás interesados que residan en el mismo
territorio jurisdiccional. Un fallo de nuestros tribunales declara que en estas
diligencias de poner por escrito el testamento verbal, es requisito esencial citar a
las personas que heredarían abintestato de no existir testamento. Si se omite este
requisito, el testamento sería nulo, pues dichas personas son los principales
interesados en determinar si acaso hubo testamento verbal y cuáles fueron sus
disposiciones.
Como el artículo 1037, que establece esta exigencia, no ha dicho la forma de
hacer la citación, quiere decir que ésta puede ser ya personal, ya por cédula e
incluso por avisos.
Hecho esto, el juez procederá a tomar declaración jurada a los testigos
instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere
conducente a esclarecer los hechos, sobre los siguientes puntos:
1° Individualización del testador y circunstancias que hicieron creer que su vida se
hallaba en peligro inminente;
2° Individualización de los testigos, y
3° El lugar, día, mes y año en que fue otorgado el testamento (artículo 1037).
A continuación los testigos instrumentales deponen sobre tres
circunstancias:
1° Si el testador parecía estar en su sano juicio;
2° Si el testador manifestó ante ellos su intención de testar, y
3° Cuáles fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias (artículo 1038).
Se ha fallado que no habiendo la ley señalado otras normas para el examen
de los testigos que las de los artículos 1037 y 1038 del Código Civil, la declaración
debe hacerse de acuerdo a ellas y no se aplican las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil relativas a la prueba testimonial.
La información de que hablan los artículos precedentes será remitida al juez
de letras del último domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y el
juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la
información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según
dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones
siguientes (expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y
disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su
decreto.
Nótese entonces que existe una diferencia respecto a la competencia del
juez para tomar la declaración de los testigos y para dictar la resolución. Es
competente para lo primero el del territorio jurisdiccional en que se otorgó el
testamento, pero la resolución la dicta el de letras del último domicilio del
causante. Este juez puede ser tanto el que conoció de la información como otro. En
este caso el del lugar en que se otorgó el testamento le remitirá la información
correspondiente.
La resolución judicial es lo que constituye en definitiva el testamento verbal.
El juez es soberano para dictarla, pero está sujeto a las limitaciones indicadas en el
artículo 1039, o sea:
1° Sólo dicta su resolución si encuentra que se han cumplido las solemnidades
exigidas por la ley;
2° Deberá observar si en la información aparece claramente la última voluntad del
testador, y
3° "No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas
en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes"
(inciso final del artículo 1039).
 Finalmente, la resolución judicial, con los demás antecedentes, se
protocoliza como testamento en una notaría.
Fallos de nuestros tribunales han declarado que no puede deducirse
oposición a que se ponga por escrito el testamento verbal. El fundamento de este
fallo estriba en que el testamento debe ponerse por escrito en el término fatal de
treinta días: en este plazo deben declarar los testigos, dictar el juez su resolución y
protocolizarse el testamento. De ser aceptable la oposición, querría sencillamente
decir que el testamento verbal no podría ponerse por escrito en el plazo fijado por
la ley y, en consecuencia, caducaría.
Pero ello no significa que el testamento verbal, una vez dispuesto por escrito, no
pueda ya ser discutido. El artículo 1040 dispone que "el testamento consignado en
el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera que
cualquier otro testamento auténtico".
Se ha fallado que determinar si en el trámite de poner por escrito el
testamento verbal se han observado las solemnidades prescritas por la ley, es
cuestión de apreciación del juez que intervino en la gestión, sin que afecten la
validez del testamento las omisiones de los testigos y el juez.

El testamento militar
Es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás
individuos empleados en un cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes
y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo.
El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho de que
en condiciones de guerra se hace imposible observar todas las solemnidades
exigidas por la ley.

Personas que pueden testar militarmente.

Están indicadas en el artículo 1041, y son:
1° Los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la
República;
2° Los voluntarios, rehenes y prisioneros pertenecientes a dicho cuerpo, y
3° Las personas que van acompañando o sirviendo a cualquiera de los antedichos.

Funcionarios ante quienes puede otorgarse este testamento.

La ley transforma en funcionarios públicos para estos efectos a la oficialidad
del Ejército y, en ciertos casos excepcionales, incluso a otras personas.
En efecto, según el precepto citado en el número anterior, por regla general
el testamento militar debe ser recibido por alguna de las siguientes personas: 1°
Un capitán u oficial de grado superior a éste; 2° Un intendente del ejército; 3° Un
comisario (cargo que ha desaparecido hoy de nuestras fuerzas armadas), y 4° un
auditor de guerra.
Pero existen ciertas situaciones excepcionales en que ni siquiera será posible
la concurrencia de alguna de estas personas. Por ello el inciso final del artículo
1041 dispone que si el testador estuviere enfermo o herido, su testamento podrá
ser recibido por el capellán, médico o cirujano que lo asista, y si se hallare en un
destacamento, por el oficial que lo mande, aun cuando sea de grado inferior a
capitán.
Según el artículo 1043 "para testar militarmente será preciso hallarse en una
expedición de guerra, que esté, actualmente, en marcha o campaña contra el
enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada".
De modo que la ley señala expresamente las situaciones precisas en las
cuales se puede otorgar testamento militar; ellas corresponden en general a
acciones de guerra, y como la ley no distingue al respecto, se comprende tanto la
guerra internacional como la civil.

Clasificación de los testamentos militares.

El testamento militar puede otorgarse en la forma indicada por los artículos
1042 a 1045 que la doctrina llama generalmente testamento militar abierto.
Además, puede ser cerrado (artículo 1047) y verbal (artículo 1046).

1° Testamento militar abierto.

El testador lo hará en presencia del funcionario indicado y de los testigos.
Hecho esto, el testador lo firmará si supiese y pudiese escribir. En caso contrario, se
omite la firma, pero se deja constancia en el testamento de esta circunstancia. El
testamento será también firmado por el funcionario que intervenga y por los
testigos.
La ley no ha determinado el número de testigos que requiere este testa-
mento, limitándose a decir en el artículo 1042 que él será firmado "por los
testigos". Frente a este vacío legal, algunos se han inclinado por aplicar las reglas
del testamento solemne abierto, y concluyen que deben concurrir a lo menos tres
testigos.
Otros, en cambio, basándose en la historia fidedigna del establecimiento de
la ley, han pretendido que bastan dos testigos, pues todos los proyectos de
Código, hasta llegar al definitivo, exigían solamente dicho número; la omisión de
esa disposición en el Código definitivo, se debería a una simple errata. Por lo
demás, se agrega, la ley exige solamente que firmen el testamento los testigos, sin
indicar su número, por lo cual se cumple la ley con que suscriban el testamento
dos personas, pues así se forma el plural exigido.
Según SOMARRIVA el testamento militar abierto debe seguir la regla general
y, en consecuencia, requiere la presencia de tres testigos.

Trámites posteriores al otorgamiento del testamento militar hasta su

protocolización.
La ley, en el artículo 1045, exige la protocolización del testamento militar y
señala los trámites que es previo cumplir para llevar ésta a efecto.
Si el testamento no se ha otorgado ante el jefe superior de la expedición o
ante el comandante de la plaza, deberá llevar el visto bueno de estos funcionarios
al pie. El testamento será siempre rubricado al principio y al fin de cada página por
dicho jefe o comandante.
Hecho esto, el testamento deberá ser enviado a la brevedad posible y con
las seguridades del caso al Ministerio de Defensa Nacional (la ley habla del
Ministerio de Guerra, hoy reemplazado por el antes dicho).
El Ministerio citado abonará la firma del funcionario y enviará el testamento
al juez del último domicilio del testador en Chile, y si éste no lo hubiere tenido, al
de letras de Santiago. El tribunal ordenará la protocolización del testamento en
una notaría del domicilio del testador, y si éste no lo hubiere tenido, en la que el
propio juez designe (artículo 1045, en relación con el 1029, al cual se remite el
primero).

Caducidad del testamento militar abierto.

El artículo 1044 dispone que "si el testador falleciere antes de expirar los
noventa días subsiguientes a aquel en que hubieren cesado, con respecto a él, las
circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como
su hubiere sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a ese
plazo, caducará el testamento".

2° El testamento militar cerrado.

Se refiere a él el artículo 1047. Según este precepto, queda al arbitrio del
que está habilitado para testar militarmente otorgar testamento cerrado, lo cual no
constituye sino una aplicación de la regla general de que queda a la elección del
testador hacer testamento abierto o cerrado, salvo las excepciones legales.
Este testamento deberá otorgarse en la misma forma del testamento
cerrado solemne; el artículo 1047 se remite expresamente al artículo 1023.
Sin embargo, existen algunas diferencias entre el testamento cerrado
solemne y el privilegiado; ellas son:
1° El funcionario competente para autorizar este testamento es el indicado en el
inciso primero del artículo 1041, esto es, el capitán o un oficial de grado superior,
el intendente del ejército y el auditor de guerra;
2° La carátula será visada en la misma forma del testamento militar abierto, o sea,
el jefe superior de la expedición o el comandante de la plaza, según los casos,
pondrán su visto bueno al pie de ella, y la rubricarán, y
3° La carátula será enviada al Ministerio de Defensa Nacional, el cual, abonando la
firma del jefe militar, la enviará al juez correspondiente para su protocolización. El
juez ordenará que ésta se efectúe en una notaría del último domicilio del testador
y si éste no lo hubiere tenido, en la que el propio juez designe.
Tampoco ha dicho la ley el número de testigos que se requiere para el
testamento militar cerrado. Cierto es que se remite a las normas del testamento
solemne cerrado, pero la referencia del artículo 1047 se hace solamente al 1023, el
cual no es el precepto que indica el número de testigos de este último testamento.
Es el artículo 1021 al cual no se ha remitido el 1047, el que exige para el
testamento cerrado solemne la concurrencia de tres testigos. Vale la misma
discusión planteada anteriormente.

¿Caduca el testamento militar cerrado?

El artículo 1044 antes transcrito establece de una manera general la
caducidad del testamento militar. Sin embargo, algunos han pretendido negarle
aplicación al testamento militar cerrado, basándose en dos argumentos:
1° La ubicación del precepto entre las normas especiales del testamento militar
abierto;
2° En el artículo 1046 la ley expresamente dijo que caducaba el testamento militar
verbal. Nada dijo, en cambio, respecto del cerrado, lo que comprueba la
aseveración hecha.
SOMARRIVA estima que no es adecuada esta la interpretación, porque el
artículo 1044 habla del testamento militar en general y no permite el distingo
efectuado. Lo que se dice de su ubicación no es efectivo, porque tanto el precepto
anterior a él como el que lo sigue hablan del testamento militar en general. En
seguida, si el legislador se refirió especialmente a la caducidad del testamento
militar verbal fue para establecer una norma diferente a la del artículo 1044, lo que
sólo indica que respecto del cerrado rige la norma general. Finalmente, el principio
que gobierna todos los testamentos privilegiados es su caducidad. Por estas
razones, concluye que el testamento militar cerrado también caduca si pasan
noventa días desde que cesaron las circunstancias que habilitan para testar
militarmente sin haber fallecido el testador.

3° Testamento militar verbal.

Dispone el artículo 1046: "cuando una persona, que puede testar
militarmente, se halle en peligro inminente podrá otorgar testamento verbal", de
acuerdo con las reglas generales del testamento militar, o sea, de los artículos 1041
a 1045. Pero el testamento verbal militar participa también de las características del
testamento verbal en general. Así, será necesario ponerlo por escrito antes de su
ejecución, etc.
Las normas particulares de este testamento son:
1° La información de los testigos para poner el testamento por escrito se rinde lo
más pronto posible ante el auditor de guerra o quien haga sus veces. O sea,
existen dos diferencias con igual trámite de los testamentos verbales en general:
no hay plazo para rendir la información, pues ella debe hacerse sólo lo más pronto
posible, y se otorga ante el auditor de guerra.
2° La información llevará al pie el visto bueno del jefe superior de la expedición o
del comandante de plaza, quien la rubricará al fin y principio de cada página, y la
remitirá en el menor tiempo posible y con las seguridades del caso al Ministerio de
Defensa Nacional, el cual la enviará al juez correspondiente para que la mande
protocolizar en una notaría (inciso final del artículo 1046 en relación con el 1045, al
cual se remite el primero). Se aplican entonces las mismas normas generales de los
testamentos militares.
3° El testamento militar verbal caduca si el testador sobrevive el peligro (inciso
primero del artículo 1046). Como se puede apreciar, la caducidad de este
testamento es muy espacialísima: para que ella ocurra, basta con que el testador
sobreviva al peligro.

El testamento marítimo
 Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un
buque mercante que navega bajo bandera chilena.
Tiene los mismos fundamentos del testamento militar, pero puede tener una
mayor aplicación práctica, pues la ley permite otorgarlo en época de paz.

Clases de barcos en que se puede testar marítimamente.

El artículo 1048 en su inciso primero nos dice que "se podrá otorgar
testamento marítimo a bordo de un buque chileno de guerra en alta mar".
En conformidad al artículo 1055 también puede otorgarse testamento
marítimo en alta mar en los buques mercantes que navegan bajo bandera chilena.

¿Quiénes pueden otorgar testamentos marítimos?

Respecto del testamento marítimo otorgado en buque de guerra, la
respuesta la da el artículo 1051: pueden hacerlo no sólo los individuos de la
oficialidad y tripulación, sino cualesquiera otros que se hallaren a bordo del buque
chileno de guerra en alta mar.
El Código Civil no dice quiénes pueden otorgar testamento marítimo en las
naves mercantes. El artículo 898, número 14, del Código de Comercio, había
reparado la omisión, y señalaba que podían hacerlo todas las personas a quienes
conduzca la nave, pertenezcan o no a la tripulación.
La Ley No 18.680, de 11 de enero de 1988, reemplazó íntegramente el Libro
III del Código de Comercio en que se contenía esta disposición. Se complementa
con la Ley de Navegación que es el D.L. 2.222, de 21 de mayo de 1978, publicado
en el Diario Oficial del 31 del mismo mes y año. Estas normas no contemplan
ninguna disposición como la del antiguo Código de Comercio, y solamente el art.
54 de la Ley de Navegación señala que: "El capitán será ministro de fe respecto de
los hechos que ocurrieren a bordo y que sea necesario certificar, como nacimien-
tos, defunciones y otros. "El reglamento determina las formalidades a que se
sujetará el capitán en el ejercicio de esta función".

Clasificación de los testamentos marítimos.

El testamento marítimo que se otorga en una nave de guerra puede
extenderse de acuerdo con las reglas de los artículos 1048 a 1052, caso en que la
doctrina habla de testamento marítimo abierto, como testamento marítimo
cerrado (artículo 1054) o como verbal (artículo 1053).
Los testamentos marítimos otorgados en naves mercantes sólo pueden ser
abiertos.

1° Testamento marítimo abierto.

El artículo 1048 dispone que "el testamento marítimo será recibido por el
comandante o su segundo en presencia de tres testigos. Si el testador no supiere o
no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en el testamento. Se extenderá
un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original".
El artículo 1049 agrega que "el testamento se guardará entre los papeles
más importantes de la nave, y se dará noticia de su otorgamiento en el diario".
 El diario de navegación es uno de los tres libros que el artículo 912 del
Código de Comercio obliga a llevar al capitán de la nave. De acuerdo al art. 56 de
la Ley de Navegación: "El capitán hará que se anote en el diario de navegación
todos los datos que determinen los reglamentos. Igualmente, ordenará que se
anote, tan pronto sea posible, toda novedad que ocurra en la nave".
El testamento marítimo debe ser entregado a la autoridad en el primer
puerto a que llegue la nave. Al respecto, es menester distinguir para determinar
cuál es la autoridad a quien debe hacerse la entrega, según que el buque llegue
primero a puerto extranjero en el cual exista agente diplomático o consular
chileno, o si llega primero a puerto chileno.
Si la nave antes de volver a Chile arriba a un puerto extranjero donde exista
agente diplomático consular chileno, el comandante del barco entregará a este
funcionario un ejemplar del testamento; exigirá un recibo de la entrega y pondrá
nota de ello en el diario de navegación. El agente respectivo enviará dicho
ejemplar del testamento al Ministerio de Defensa Nacional (la ley habla del
Ministerio de Marina, hoy refundido en el anterior). El Ministerio remitirá el
ejemplar del testamento al juez competente, que es el del último domicilio del
testador en Chile, o el de letras de Santiago si no lo hubiere tenido, para los
efectos de su protocolización en una notaría del último domicilio del testador o en
la que el juez designe de no haberlo tenido el causante (inciso primero del artículo
1050 en relación con el 1029, al cual se remite el primero).
Si la nave llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar con las mismas
formalidades al respectivo gobernador marítimo, el cual lo transmitirá para iguales
efectos al Ministerio de Defensa Nacional (inciso segundo del artículo 1050).

Caducidad del testamento marítimo abierto.

El artículo 1052 dispone que "el testamento marítimo no valdrá sino cuando
el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa
días subsiguientes al desembarque. No se entenderá por desembarque el pasar a
tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque".
Testamento abierto marítimo otorgado en naves mercantes.
Se refiere a esta materia el artículo 1055, el cual en primer lugar dispone
que en estas naves sólo puede otorgarse testamento marítimo de acuerdo con el
artículo 1048, lo que equivale a decir que en ellas no puede extenderse un
testamento marítimo verbal o cerrado. Sólo puede otorgarse testamento marítimo
abierto.
En lo demás, según el propio 1055, se aplican las reglas ya estudiadas de
este testamento.
Según el art. 60 de la Ley de Navegación: "Los deberes, atribuciones y
responsabilidades que establece esta ley para el capitán son aplicables a toda
persona que asuma o desempeñe el mando de una nave de cualquier clase, con las
limitaciones que determine el reglamento respectivo".
De acuerdo al art. 62 de esta misma ley: "En caso de muerte o impedimento
del capitán durante la navegación o en puerto, asumirá el mando de la nave el
primer piloto; a falta o impedimento de éste, el que le siga en orden jerárquico
entre los oficiales de cubierta; y, sucesivamente, los de máquina y administración,
debiendo el armador designar su reemplazante a la brevedad",
En cuanto a la entrega del testamento a la autoridad, rige íntegramente el
art. 1050.

2° Testamento marítimo cerrado.

Se refiere a él el artículo 1054 que dice: "si el que puede otorgar testamento
marítimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarán las solemnidades prescritas en el
artículo 1023 actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su
segundo". Es decir, se aplican las reglas del testamento solemne cerrado con la
salvedad hecha en cuanto al funcionario llamado a autorizarlo.
Según el inciso segundo del precepto, el testamento se guardará entre los
papeles más importantes de la nave y se dará noticia de su otorgamiento en el
diario de navegación. Se remitirá una copia de la carátula al Ministerio de Defensa
Nacional para los efectos de su protocolización en la misma forma del testamento
marítimo abierto. Todo ello en virtud de que el precepto hace aplicables a este
caso los artículos 1049 y 1050 ya estudiados.

3° Testamento marítimo verbal.

El artículo 1053 se limita a declarar que, en caso de peligro inminente para
la vida del testador, podrá éste otorgar testamento verbal a bordo de un buque de
guerra en alta mar, en cuyo caso rigen las mismas normas dadas por el Código
para el testamento militar verbal de que trata el artículo 1046.
La información de los testigos para poner el testamento por escrito será
recibida por el comandante de la nave o su segundo, en vez del auditor de guerra
o la persona que haga las veces de tal, como ocurre en el testamento militar verbal.

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

El artículo 953 define las asignaciones por causa de muerte como "las que
hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes". Las
que hace la ley son las asignaciones abintestato, y las efectuadas por testamento,
asignaciones testamentarias.
Podemos, por tanto, definir las asignaciones testamentarias como las que
hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.
Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre de
disposiciones testamentarias.

REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Requisitos subjetivos y objetivos.
Los requisitos para suceder a una persona son del orden subjetivo y de
carácter objetivo. Las exigencias subjetivas deben concurrir en la persona misma
del asignatario; los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las
propias asignaciones.
Los requisitos subjetivos para suceder son: 1° Ser capaz de suceder; 2° Ser
digno de suceder al causante, y 3° Ser persona cierta y determinada.
Nos corresponde, pues, ocuparnos de la determinación y certidumbre del
sujeto y de los requisitos propios de las asignaciones en sí mismas.

CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL ASIGNATARIO

El asignatario debe ser persona cierta.
Dice el inciso primero del artículo 1056 en su primera parte que "todo
asignatario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica".
En cuanto a la certidumbre, el Código insiste en este concepto en los
artículos 962 y 963, según los cuales el asignatario para ser capaz debe existir
natural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la asignación.
Puede también suceder que una asignación esté concebida en términos
tales que exista incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el
testador referirse. En tal evento, el artículo 1065 dispone que ninguna de las dos o
más personas, entre las cuales existe la duda, tendrá derecho a la asignación.

El asignatario debe estar determinado o ser determinable.

La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el
nombre de éste, pero el artículo 1056 declara que la circunstancia de no estar de-
terminado el asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la
disposición testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras
que permitan su identificación. Por ello es que afirmamos que el asignatario debe
estar determinado o ser determinable: esta determinación posterior del asignatario
debe emanar de disposiciones claras del testamento.
La jurisprudencia se ha encontrado frente a algunos casos de aplicación de
este precepto. En uno de ellos se instituía herederos en el testamento a los "hijos
de Abdonia"; la persona de los asignatarios no estaba determinada, pero se
reconoció validez al testamento, pues no era difícil precisarla, ya que Abdonia era
una persona ligada por amistad al testador.
En otra ocasión un testador dejó un inmueble a sus hijos en usufructo, para
que a su fallecimiento pasase a la propiedad de los herederos abintestato del
testador. La Corte Suprema declaró que en esta disposición estaban determinados
los nudos propietarios, pues el testamento contenía los datos necesarios para
identificar a los asignatarios; en efecto, no presentaba mayores dificultades in-
dividualizar a los herederos abintestato del causante.
Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminación del
asignatario; son tres las situaciones en que, no obstante no estar individualizado el
asignatario, es eficaz la disposición testamentaria, a saber:
1° Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a las cuales se asimilan
las asignaciones dejadas para el alma del testador;
2° Las asignaciones dejadas a los pobres, y
3° Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes.
1° Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia.
El inciso segundo del artículo 1056 dispone que "valdrán con todo las asig-
naciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas
personas". En este caso, si no se exige determinación del sujeto de la disposición
es por el fin altruista de ella.
Pero ¿cómo se suple la indeterminación en esta caso? ¿A cuál objeto de
beneficencia se destina la asignación? ¿Quién es el llamado a determinar a cuál
institución de beneficencia va a beneficiar la disposición? Al respecto, nuestra
legislación ha experimentado una interesante evolución.
El inciso tercero del precepto en estudio disponía que era facultad del
Presidente de la República designar el establecimiento de beneficencia al cual sería
entregada la asignación dejada por el causante en forma indeterminada con un
objeto de beneficencia, prefiriendo a los de la comuna o provincia del testador.
El artículo 1° de la Ley No 4.699, de 2 de diciembre de 1929, modificó la
disposición citada en el sentido que correspondería a la Junta Central de
Beneficencia y no al Presidente de la República percibir e invertir las asignaciones
en estudio. La Junta debería destinarlas a obras de beneficencia y asistencia social
de la comuna, departamento o provincia del último domicilio del testador. En
conformidad a los artículos 63 letra b) y 70 de la Ley N o 10.383, de 8 de agosto de
1952, las funciones de la Junta Central de Beneficencia pasaron a ser
desempeñadas por el Consejo Nacional de Salud, credo por dicha ley. Finalmente,
el artículo 26 del D.L. No 2.763, publicado en el Diario Oficial de 3 de agosto de
1979, creó el Fondo Nacional de Salud (FONASA), continuador legal del Servicio
Nacional de Salud. Corresponderá, en consecuencia, a este organismo la inversión
de las asignaciones dejadas indeterminadamente con un objeto de beneficencia.
La Ley No 18.776, de 18 de enero de 1989, reemplazó en el inciso tercero del
artículo 1056 la expresión "departamento" por "comuna", como consecuencia del
cambio ya señalado de la división geográfica del país.

Asignaciones que se dejan para el alma del testador.

Era muy frecuente, antiguamente, que se dejase una asignación para el alma
del testador. En tal evento, el inciso cuarto del artículo 1056 dispone que lo dejado
para el alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, sigue la misma
regla del número anterior.

2° Asignaciones dejadas a los pobres.

El inciso final del precepto en estudio valida otra asignación indeterminada
al decir: "lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia
del testador".

3° Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes.

El artículo 1064 se pone en la situación de que se deje algo indeterminadamente a
los parientes. En este evento el legislador interpreta la voluntad del testador y
dispone que la asignación corresponde a los consanguíneos del grado más
próximo, según los órdenes de sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de
representación en conformidad a las reglas legales.

REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES

Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas o ser
determinables.
Es el artículo 1066 la disposición que contempla este requisito al decir: "toda
asignación deberá ser a título universal, o de especies determinadas o que, por las
indicaciones del testamento, puedan claramente determinarse o de géneros y
cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera, se tendrá por
no escrita".
El precepto no hace sino repetir la clasificación hecha por el artículo 951 de
las asignaciones en herencias (asignaciones a título universal) y legados
(asignaciones a título singular) y de éstos en legados de especie o cuerpo cierto y
de género.
Tratándose de una asignación a título universal o herencia, basta la
determinación del patrimonio del causante, puesto que el heredero sucede en
todo él o en una cuota suya.
En los legados, en cambio, se exige la determinación de la asignación en sí
misma, de los bienes que la forman. Esta determinación, al igual que la
individualización del asignatario, puede suplirse por indicaciones claras del
testamento que permitan precisar las especies, géneros o cantidades legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto la determinación exigida es la máxima: la
específica. En todo caso, la determinación puede suplirse por indicaciones claras
del testamento.
En los legados de género es menos estricta la individualización de los bienes
asignados, los cuales deben estar determinados genéricamente o en cantidad, o
cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios
claros al respecto.

Nuestra jurisprudencia se encontró frente a un testamento en que la

testadora decía: "el dinero que quedare a mi fallecimiento, deducidos los gastos de
entierro, se lo repartirán los sobrinos de mi esposo". En este caso, no se
determinaba la asignación, pero la Corte Suprema le reconoció eficacia, pues
interpretando el testamento dijo que la testadora, al hablar de dinero,
indudablemente se refería al que tenía en efectivo, en depósito en las instituciones
bancarias.
El inciso segundo del precepto contempla una excepción al principio
contenido en el inciso primero, la cual es de análoga naturaleza a la examinada al
hablar de la determinación del asignatario. Dispone el precepto que "sin embargo,
si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el
testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en
él, valdrá la asignación". La falta de determinación de la asignación se suple en la
forma señalada por el propio precepto, teniendo en consideración la naturaleza del
objeto de beneficencia, las demás disposiciones del testador y las fuerzas del
patrimonio de éste en la parte de que ha podido disponer libremente. Esta
determinación debe hacerla el juez competente, oyendo al defensor de obras pías
y a los herederos, y conformándose en cuanto fuere posible a la intención del
testador.
En este caso también puede suplirse la indeterminación del asignatario,
disponiendo de la asignación el Fondo Nacional de Salud. Igualmente, puede
suplirse la indeterminación objetiva en la forma que acabamos de examinar. Pero
no podrá corregirse la indeterminación del objeto si falta también la
individualización subjetiva, o sea, si no está determinada la institución de
beneficencia favorecida. Así se desprende de la letra de la ley que habla de "objeto
de beneficencia expresado en el testamento", lo cual indica que a lo menos debe
estar determinado el asignatario. De lo contrario la disposición se tendrá por no
escrita.

El error en las asignaciones testamentarias.

Al hablar de la voluntad en el testamento veíamos que faltaba este requisito
en caso de error, fuerza o dolo. El legislador se ocupa en el testamento
especialmente de la fuerza en el artículo 1007; en cuanto al dolo no hay
reglamentación especial y, por ende, se aplican las reglas generales. Finalmente,
trata del error entre los requisitos de las asignaciones testamentarias en los
artículos 1057 y 1058. Y ello porque el error sólo vicia la asignación en que incide,
pero no afecta al resto del testamento.
El artículo 1058 dispone que "la asignación que pareciere motivada por un
error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar,
se tendrá por no escrita". Esta disposición pone en claro que el error sólo afecta a
la cláusula testamentaria en que incide, y en base a ella podemos concluir que el
error vicia la asignación cuando es determinante.
Finalmente, sólo el error de hecho produce el efecto de invalidar la
asignación, no así el de derecho, en lo cual no se hace sino aplicar la regla general
del artículo 1452: "el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento".
Del artículo 1057 se desprende que aún el error en la persona vicia la
asignación; es sabido que el error en la persona no anula los actos jurídicos, sino
cuando ellos se celebran en consideración a la persona misma, caso en el cual
reciben el nombre de intuito personae. Pues bien, las asignaciones testamentarias
son actos intuito personae y de allí que el error en cuanto a la persona del
asignatario vicie la disposición.
Pero según lo preceptuado por el artículo 1057, el error en el nombre o
calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la
persona. Quiere decir entonces que no es nula la asignación testamentaria si no
existe duda respecto de la persona física del asignatario, aun cuando concurra un
error respecto a su nombre o calidad.

Otros requisitos de las asignaciones testamentarias.

Estos están basados fundamentalmente en el principio de que en el
testamento debe manifestarse la voluntad libre y espontánea del testador, exenta
de vicios e influencias extrañas. En defensa de este principio, el legislador invalida
una serie de disposiciones testamentarias en que teme se ha atentado en contra de
la voluntad del causante.
El artículo 1003 declara que el testamento es un acto de una sola persona.
En concordancia con dicha disposición, el artículo 1059 establece que "las
disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el
testador asigna una parte de sus bienes, a condición de que el asignatario le deje
por testamento alguna parte de los suyos".
El número quinto del artículo 1005 declara inhábiles para testar a los que, de
palabra o por escrito, no pudieren expresar claramente su voluntad. En armonía
con dicho precepto, el artículo 1060 establece que "no vale disposición alguna
testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o
no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta".
Según el artículo 1004, la facultad de testar es indelegable. Como habría
en ello una delegación de esta facultad, el artículo 1063 declara que "la elección de
un asignatario, sea de entre cierto número de personas, sea absolutamente, no
depende del puro arbitrio ajeno".
El artículo 1061 establece la incapacidad del notario, o del funcionario que
haga sus veces, de sus respectivos cónyuges, parientes y dependientes;
de los testigos y de los cónyuges y parientes de éstos. Respecto a esta misma
materia, el artículo 1062 declara que "el acreedor cuyo crédito no conste sino por
el testamento, será considerado como legatario para las disposiciones del artículo
precedente". Puesto que se le considera como legatario, aplicando el precepto
anterior, la confesión de deuda carece de valor.
Puede suceder que se instituya una asignación en favor de una persona
dejando al arbitrio de un heredero o legatario su cumplimiento. En este caso,
el artículo 1067 obliga a formular un distingo según si resulta beneficio para el
asignatario en rehusar cumplir la asignación o no le reporta provecho dicho
incumplimiento. Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, están
obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo
así. Sólo puede eximirse de cumplir la asignación alegando justo motivo para ello.
La ley no determina lo que debe entenderse por justo motivo; será tal, por
ejemplo, el hecho de haber sido el asignatario un ingrato con el recuerdo del
testador, el poco caudal de la herencia, el hecho de que la asignación agotaría la
parte de libre disposición, etc. Si del incumplimiento de la asignación no resulta
utilidad al heredero o legatario, éste no estará obligado a justificar su resolución,
cualquiera que sea. Es decir, no está en caso alguno obligado a expresar causa.
Según el inciso final del precepto, "el provecho de un ascendiente o descendiente,
de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará para el efecto de esta
disposición, provecho de dicho heredero o legatario".
No habrá escapado al lector que, así planteadas las cosas, existe una cierta
contradicción entre este precepto y el artículo 1063, que impide dejar a una
persona la elección del asignatario sea absolutamente o entre cierto número de
personas. Porque, en efecto, si el heredero o legatario reporta beneficio del
incumplimiento de la asignación hecha a otra persona, está eligiendo el
asignatario, entre el designado por el testador, y él mismo o sus parientes.
Tampoco se aprecia cómo el asignatario puede rehusar cumplir la asignación sin
reportar provecho y sin que ello vaya a beneficiar a otra persona; en tal caso, el
heredero o legatario estará también eligiendo entre el asignatario designado por
el testador y otra persona. Como se ve, el 1067 permite, indirectamente, hacer lo
que el 1063 prohíbe.
Ahora bien, ¿cómo armonizar ambas disposiciones? Podría pensarse que el
artículo 1067 es especial con respecto al 1063, porque el primero se pone en el
caso de que la elección la haga un asignatario, y el segundo, que la haga cualquier
persona; siempre quedaría, entonces, un campo de aplicación al artículo 1063.
SOMARRIVA estima que es el caso de aplicar el artículo 24 del Código, según
el cual deben interpretarse los pasajes oscuros y contradictorios de la ley del modo
más conforme al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. Y ¿cuál es
el espíritu de la legislación? Le parece que no es otro sino considerar el testamento
como un acto personalísimo; así lo revelan los artículos 999, 1003, 1004 y 1059. El
artículo 1004 nos dice que la facultad de testar es indelegable; en el fondo, en el
artículo 1067 habría una delegación parcial de la facultad de testar. Por estas
razones, estima más de acuerdo con el espíritu general de la legislación el artículo
1063 y estima que en caso de conflicto con el 1067 debe primar el primero.

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

El artículo 1069 cierra una serie de reglas tendientes a proteger la real
voluntad del testador, declarando la supremacía de ésta en cuanto a la
interpretación del testamento.
Dispone el precepto que "sobre las reglas dadas en este título acerca de la
inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad
del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos y
prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la
substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido".

Es ésta la misma solución que el artículo 1560 da para los contratos, es

decir, que para su interpretación debe estarse más a la intención de los
contratantes que a lo literal de las palabras.
Un fallo de nuestros tribunales declara que las diversas cláusulas de un
testamento no deben ser interpretadas en forma aislada sino en conjunto, de
modo que del contexto armónico de todas ellas se desprenda cuál ha sido la
voluntad del testador. Igualmente se ha fallado que la voluntad del testador debe
buscarse en el testamento mismo y no en otras probanzas ajenas a él.

Interpretar el testamento es cuestión de hecho.

La Corte Suprema, en diversos fallos ha estimado que interpretar el
testamento, esto es, determinar la voluntad real del testador, es cuestión de hecho.
En cambio, la misma Corte Suprema ha dicho que calificar jurídicamente una
disposición testamentaria es cuestión de derecho y, en consecuencia, la errónea
calificación jurídica de ella hecha por los tribunales del fondo queda sujeta a su
revisión en virtud de un recurso de casación en el fondo.
Calificar jurídicamente una disposición es, por ejemplo, determinar si
constituye un usufructo o fideicomiso, si se trata de una herencia o legado, si el
heredero es de cuota o universal, etc.
Igualmente se ha fallado que procede la casación si los jueces del fondo al
interpretar el testamento desnaturalizan la institución creada por el testador.

CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Las asignaciones testamentarias pueden ser clasificadas desde diversos
ángulos. Estas divisiones son:
1° Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, según que los efectos de
la asignación se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas
de las modalidades, las cuales son la condición, el plazo y el modo;
2° Asignaciones a título universal o herencias, y asignaciones a título singular o
legados, y
3° Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el testador
está en libertad de efectuar o no, según su arbitrio o deseo. Las forzosas está en la
obligación de hacerlas, y el legislador las suple, aun con perjuicio de sus
disposiciones expresas.

ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD

Respecto de las asignaciones puras y simples, nada tenemos que insistir; en
cambio, en lo referente a las asignaciones sujetas a modalidades, existen en el
Código normas especiales, que vamos a examinar en esta sección.
Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:
1° Asignaciones testamentarias condicionales, de que trata el párrafo 2° del Título
IV;
2° Asignaciones testamentarias a día o a plazo, reglamentadas en el párrafo 3° del
mismo título, y
3° Asignaciones modales propiamente tales, de que se ocupa el párrafo 4° del
título en estudio.

1° Asignaciones condicionales
El artículo 1070 dispone que "las asignaciones testamentarias pueden ser
condicionales", y que "asignación condicional es en el testamento aquella que
depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que
según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no
acaece o si acaece el negativo”.
En base a este precepto y al artículo 1473, que da un concepto de las
obligaciones condicionales, se puede definir la condición como el hecho futuro e
incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho.
Los elementos de la condición son entonces: 1° Debe tratarse de un hecho
futuro, y 2° Debe ser incierto, como tendremos oportunidad de insistir en este
mismo párrafo y en el siguiente.
Gobiernan estas asignaciones tres clases de disposiciones legales:
1° Las normas especiales del párrafo 2° del Título IV del Libro III.
2° Las contenidas en el Título IV del Libro IV, sobre obligaciones condicionales.
Así lo establece el inciso final del artículo 1070: "las asignaciones
testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las
obligaciones condicionales, con las modificaciones y excepciones que van a
expresarse".
Como contrapartida, el artículo 1493 establece que las disposiciones sobre
asignaciones condicionales se aplican a las convenciones en lo que no pugne con
lo establecido en el Título IV del Libro IV.
3° Finalmente, según el artículo 1079, si la asignación condicional lleva envuelta la
constitución de un fideicomiso, se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria,
establecidas en el Título VII del Libro II del Código.

La condición debe consistir en un hecho futuro.

Los artículos 1071 y 1072 se ponen en el caso de que las condiciones
impuestas por el testador consistan en un hecho presente o pasado, debiendo
entenderse lo presente, futuro y pasado con relación al momento de testar, salvo
que se exprese otra cosa.
Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira
como no escrita, o sea, la asignación es pura y simple. Si el hecho no existe o no ha
existido, no vale la disposición.
Pero bien puede haber ocurrido que la condición fuere realmente un hecho
futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumplió en vida del testador.
En este caso, el artículo 1072 formula un distingo según si el testador supo o no
que había ocurrido el hecho.
Si el testador supo que había ocurrido el hecho, preciso es distinguir según
si éste es de los que admiten repetición o no. Si la permite, se presumirá que el
testador exige la repetición. Si no, se tendrá la condición como cumplida.
Finalmente, si el testador no supo que se había cumplido la condición, ésta
se mirará como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho, es decir,
admita o no repetición.

Condición de no impugnarse un testamento.

La condición impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el
testamento, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma
(artículo 1073). Y ello porque el legislador en todo momento ampara las
solemnidades del testamento.

Condición de no contraer matrimonio.

El Código se preocupa de otra condición especial en los artículos 1074 y
1075, los cuales determinan que por regla general se tendrán por no escritas las
condiciones impuestas al asignatario de no contraer matrimonio o permanecer en
estado de viudedad. Se fundamenta esta prohibición en que el legislador está
interesado en la buena constitución de la familia, que sólo se obtiene en el
matrimonio.
 Sin embargo, este principio tiene las siguientes excepciones:
1. Se puede establecer como condición que un menor no contraiga matrimonio
antes de los 18 años o una edad menor (artículo 1074).
2. Se puede imponer la exigencia de permanecer en estado de viudedad, si el
asignatario tiene uno o más hijos del anterior matrimonio al momento de
deferírsele la asignación (artículo 1075);
3. Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera
o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitación o
una pensión periódica (artículo 1076). En realidad, en este caso, no hay tanto una
condición de no contraer matrimonio, como el deseo de favorecer al cónyuge
sobreviviente mientras carezca de marido o mujer que pueda socorrerlo.
4. Vale la condición de no casarse con una persona determinada (artículo 1077). En
este caso, se particulariza la persona excluida y no se atenta contra el interés del
legislador.
5. Vale, igualmente, la condición de abrazar un estado o profesión cualquiera,
permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio. Es
el caso de que se ponga como condición la de abrazar el estado sacerdotal
(artículo 1077).

Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas.

De las clasificaciones que establece el Código al hablar de las condiciones
en los contratos, la más importante y la única que tiene normas especiales en las
asignaciones, es la que distingue entre la condición suspensiva y resolutoria.
La asignación condicional puede estar sujeta a una condición suspensiva o
resolutoria. El artículo 1479, aplicable a las asignaciones en virtud del artículo 1070,
nos da el concepto de condición suspensiva y resolutoria. Conforme a dicho
precepto, la condición se llama suspensiva si mientras no se cumple, suspende la
adquisición de un derecho. Por tanto, asignación condicional suspensiva es aquella
en que se halla en suspenso la adquisición de la asignación.

Condición resolutoria es aquella que por su cumplimiento extingue un

derecho. En consecuencia, asignación condicional resolutoria es aquella en que
verificada la condición se extingue la asignación.
La condición, tanto suspensiva como resolutoria, puede hallarse en tres
estados: pendiente, cumplida y fallida. Pendiente, si el hecho futuro e incierto que
constituye la condición no se ha cumplido, pero puede aún cumplirse. Cumplida, si
el hecho se verificó (artículos 1483 a 1486). Y fallida, si la condición no se ha
cumplido, pero es un hecho que ya no se verificará (artículos 1480 a 1482).

Asignación condicional resolutoria.

A la inversa de lo que ocurre en las obligaciones condicionales, las
asignaciones condicionales resolutorias presentan menos interés que las sujetas a
condición suspensiva.
La condición resolutoria, cuando está pendiente, coloca al asignatario
condicional en calidad de propietario de los bienes que se dejan bajo condición. En
consecuencia, el asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera
propietario puro y simple.
Si falla la condición, el dominio sujeto a la condición resolutoria se
consolida, y pasa a ser puro y simple.
Y si la condición se cumple, el asignatario pierde la asignación; ésta se
extingue. El asignatario debe restituir lo que haya recibido (artículo 1487), pero
conserva los frutos, salvo que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa
(artículo 1488), y las enajenaciones que haya efectuado quedan sin efecto según
los casos: si se trata de bienes muebles, cuando los terceros adquirentes estaban
de mala fe (artículo 1490); y si se trata de bienes raíces, cuando la condición
constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública (artículo
1491).

Asignación condicional suspensiva pendiente.

La condición suspensiva pendiente suspende la adquisición de la cosa
asignada. Es característica propia de la condición, por su misma incertidumbre, que
produzca este efecto.
Por ello el inciso primero del artículo 1078 dispone que "las asignaciones
testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho
alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las medidas conservativas
necesarias". El asignatario no tiene derecho alguno, como no sea la magra facultad
de solicitar medidas conservativas o precautorias. Iguales disposiciones se aplican
a las obligaciones condicionales y al fideicomiso.
De este principio se derivan varios corolarios de interés:
1° El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición.
Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que no tiene
existencia natural o legal al momento de la apertura de la sucesión; el asignatario
condicional debe existir además al tiempo de cumplirse la condición (artículo 962).

2° La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición.

La delación de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley
para aceptarlas o repudiarlas, se produce generalmente al fallecimiento del
causante. En las asignaciones condicionales el llamamiento se hace al cumplirse la
condición (artículo 956).

3° El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.

Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condición, nada
transmite a sus herederos (inciso segundo del artículo 1078), lo que es lógico, pues
para ser capaz de suceder, el asignatario condicional requiere existir al momento
de cumplirse la condición; si fallece antes de cumplirse ésta, nada adquiere y nada
puede transmitir a sus herederos. Por eso se explica que el artículo 1492, luego de
establecer la solución inversa respecto de las obligaciones condicionales, disponga
que "esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias ni a las donaciones
entre vivos". Ni el asignatario condicional ni el donatario condicional transmiten su
expectativa a sus herederos; en cambio, el acreedor condicional la traspasa a los
suyos.

4° El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición.

Según el artículo 1319, el coasignatario bajo condición suspensiva no puede
solicitar la partición mientras pende la condición. Si los demás coasignatarios
proceden a efectuarla, deben asegurar competentemente al condicional lo que
cumplida la condición le corresponda (ver No 718).

5° La Corte Suprema declaró en un fallo que si un acreedor del asignatario

condicional embarga los bienes dejados a éste bajo condición suspensiva, es
admisible la tercería entablada por los herederos, pues el acreedor ha embargado
un bien que aún no le corresponde al asignatario condicional.

Asignación condicional suspensiva cumplida.

Cumplida la condición, nace el derecho del asignatario condicional,
adquiere éste la cosa asignada.
El inciso final del artículo 1078 dispone que, una vez cumplida la condición,
el asignatario condicional no puede solicitar la restitución de los frutos producidos
por la cosa asignada antes de cumplirse la condición, salvo que el testador hubiere
dispuesto otra cosa. El artículo 1338, número primero, consagra igual regla para los
legados de especie condicionales.
Y se comprende que el asignatario condicional no adquiere los frutos,
conforme al principio de que las cosas producen y perecen para su dueño.
Cumplida la condición suspensiva, se adquiere la asignación, y desde ese momento
el asignatario se hace dueño de los frutos. Es éste uno de los casos en que la
condición cumplida no opera con efecto retroactivo.

Asignación condicional suspensiva fallida.

Si la condición suspensiva falla, se esfuma la mera expectativa del
asignatario. En consecuencia, si el asignatario solicitó alguna medida conservativa
o precautoria, ésta debe ser alzada.
El artículo 1480 dispone que "si la condición suspensiva es o se hace
imposible, se tendrá por fallida" y el 1481 hace aplicable esta disposición aun a las
asignaciones testamentarias. Agrega este precepto: "así, cuando la condición es un
hecho que depende de la voluntad del asignatario y de la voluntad de otra
persona, y deja de cumplirse por algún accidente que la hace imposible o porque
la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se
tendrá por fallida, sin embargo de que el asignatario haya estado por su parte
dispuesto a cumplirla. Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se
vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la
otra persona, de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a
él, se tendrá por cumplida". El caso en que se pone el legislador es el de una
condición mixta, o sea, que depende tanto de la voluntad del asignatario como de
otra persona, como, por ejemplo, si el testador deja una asignación sujeta a la
condición de que el legatario se case con cierta persona; si ésta no quiere contraer
matrimonio o no puede, verbigracia, por haber fallecido, la condición ha fallado.
Pero si el heredero gravado con el legado ofrece, por ejemplo, dinero a dicha
persona para que no se case, la condición se tiene por cumplida.

2° Asignaciones testamentarias a día

Dispone el artículo 1080, que encabeza el párrafo tercero de las
asignaciones testamentarias a día: "las asignaciones testamentarias pueden estar
limitadas a plazos o días de que dependa el goce actual o; extinción de un derecho
y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo,
con las explicaciones que siguen".
El plazo, por tanto, suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad.
El derecho mismo a la asignación existe, pero el asignatario no puede exigirla
desde ya.
En las asignaciones a plazo rigen las reglas especiales del párrafo 3° y las del
Título V del Libro IV del Código sobre obligaciones a plazo. A la inversa, a éstas se
aplican también las normas de las asignaciones testamentarias a día (artículo
1498). Aunque la ley no lo dice en este caso expresamente, como ocurre en las
asignaciones condicionales, si la asignación a plazo lleva envuelta la constitución
de un usufructo, se aplicarán además las reglas propias de esta institución,
contempladas en el Título IX del Libro II.

Asignaciones a día y asignaciones a plazo.

El párrafo tercero trata de las asignaciones a día; no debe creerse que esta
expresión es equivalente a asignación a plazo. La asignación a plazo no puede
contener incertidumbre de ninguna especie, pues el plazo es el hecho futuro pero
cierto, del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un derecho u
obligación. Por su carácter de cierto se diferencia precisamente de la condición.
La asignación a día, en cambio, puede llevar envuelta cierta incertidumbre
respecto del día. Desde el momento en que en una asignación sujeta a
modalidades se introduce la incertidumbre, nos hallamos ante una condición y no
un plazo.

Certidumbre y determinación del día.

El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e
indeterminado.
La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relación con
la certeza o no de que va a llegar el día fijado a la asignación testamentaria. Es
cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces constituye típicamente un plazo;
es incierto cuando no existe certidumbre respecto de si va a llegar el día, y
entonces es una condición.
La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o no
cuándo va a llegar el día. Es determinado si se conoce cuándo va a llegar el día,
como, por ejemplo, si se trata del primero de enero de tal año. Y es indeterminado
el día si no se sabe cuándo va a llegar éste.

Clasificación de las asignaciones a día, conforme a su certidumbre y

determinación.
En conformidad a lo dicho, combinando los elementos de la certidumbre y
determinación tenemos la siguiente clasificación de las asignaciones a día:
1° Asignaciones a día cierto y determinado.
El inciso primero del artículo 1081 dice que "el día es cierto y determinado,
si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día tanto de tal mes y
año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del
fallecimiento del testador".

2° Asignaciones a día cierto e indeterminado.

Dice el artículo 1081 en su inciso segundo: el día "es cierto, pero
indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el
día de la muerte de una persona".

3° Asignaciones a día incierto y determinado.

El día es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo
que haya de llegar, se sabe cuándo (inciso tercero del artículo 1081).

4° Asignaciones a día incierto e indeterminado.

El inciso final del precepto en estudio dispone que el día es incierto e
indeterminado si no se sabe si ha de llegar ni cuándo.

Asignaciones desde tal día y hasta tal día.

Las asignaciones a día admiten otra clasificación en asignaciones desde tal
día (dies ad quo) y hasta tal día ( dies ad quem), que corresponde a la clasificación
del plazo en suspensivo y extintivo y de la condición en suspensiva y resolutoria.
Esta clasificación la combina el Código con la anterior, dando lugar a las
divisiones que estudiaremos.

Asignaciones desde tal día.

Conforme a lo dicho, estas asignaciones pueden ser de cuatro clases:
1° Asignaciones desde día cierto y determinado.
Esta asignación a día es típicamente a plazo.
Y como consecuencia de que sea asignación a plazo, el derecho se adquiere
desde el fallecimiento del causante y sólo está en suspenso su exigibilidad. Por ello
el inciso primero del artículo 1084 dispone que "la asignación desde día cierto y
determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la
propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el
de reclamarla antes que llegue el día".
La regla general es entonces que el asignatario desde día cierto y
determinado sea a plazo; pero según el inciso segundo del artículo 1084 si el
testador impone expresamente al asignatario la condición de existir en ese día, en
el ejemplo, de existir al año del fallecimiento del causante, la asignación pasa a ser
condicional y se rige por las normas de las asignaciones condicionales. Lo que
ocurre en este caso es que el testador introduce un elemento de incertidumbre, y
siendo ésta elemento característico de la condición, la asignación pasa a ser
condicional.

2° Asignaciones desde día cierto pero indeterminado.

Según el inciso primero del artículo 1085, esta asignación es condicional. A
primera vista no parece lógico que existiendo certidumbre en el día haya una
condición; lo que acontece aquí es lo siguiente: es el legislador quien introduce en
este caso la incertidumbre al establecer una condición, la de que exista el
asignatario en ese día.
Pero si se sabe que el asignatario va a existir el día fijado, como cuando la
asignación es a favor de un establecimiento permanente, la asignación es a plazo y
se rige por el inciso primero del artículo 1084.

3° Asignaciones desde día incierto pero determinado.

Al tenor del artículo 1086 esta asignación es condicional. Y el precepto se
justifica ampliamente porque en este caso hay incertidumbre.

4° Asignaciones desde día incierto e indeterminado.

Esta asignación es típicamente condicional y así lo declaran los artículos
1083 y 1086.

Asignaciones desde un día que llega antes de la muerte del testador.

Puede ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado desde tal día,
éste llegue antes de la muerte del testador. En este caso, según el artículo 1082, la
asignación se entenderá hecha para después del fallecimiento del testador, y sólo
se deberá desde que se abra la sucesión.
Asignaciones hasta tal día.
Las asignaciones hasta tal día o dies ad quem también pueden ser de cuatro
clases, a saber:
1° Asignaciones hasta tal día cierto y determinado.
Según el inciso primero del artículo 1087, la asignación hasta día cierto y
determinado constituye un usufructo a favor del asignatario. Y como existe un
plazo de esta naturaleza nos hallamos ante un usufructo.

2° Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado.

Como existe un plazo, el inciso primero del artículo 1087 declara que en
este caso también hay un usufructo. Por las razones dichas, la jurisprudencia ha
determinado que la asignación por toda la vida del asignatario es un usufructo.

3° Asignaciones hasta día incierto pero determinado.

Según el artículo 1088, esta asignación también es a plazo y constituye un
usufructo. Llama la atención que, existiendo incertidumbre, haya un plazo. Don
Andrés Bello explica en notas al margen del proyecto de 1853 por qué existen
plazo y usufructo y no condición. En esta asignación pueden ocurrir dos cosas: a) la
persona vive hasta cumplir la edad; en este caso, se extingue el usufructo por la
llegada del plazo, b) O bien, la persona fallece antes de cumplirse el plazo, y
también se extingue el usufructo por ser éste intransmisible.
El inciso segundo del artículo 1088 se pone en el caso de que se deje una
asignación a una persona hasta que un tercero cumpla una edad determinada.
También hay aquí un usufructo

4° Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.

Como hay incertidumbre, el artículo 1083 dispone que esta asignación es
condicional.

Síntesis de cuándo las asignaciones a día son condicionales o a plazo.

Resumiendo lo dicho en los números anteriores, podemos sentar dos reglas
generales:
1° Las asignaciones desde día son siempre condicionales, salvo que sea desde un
día cierto y determinado o desde día cierto e indeterminado a un establecimiento
permanente; en estos dos casos constituyen asignaciones a plazo.
2° Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, constitutivas de un plazo y
representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta día incierto e
indeterminado, en las que existe una condición.

Importancia de lo dicho para distinguir el usufructo del fideicomiso.

Todo lo dicho tiene gran importancia no sólo para determinar las reglas
aplicables a la asignación, sino que también para distinguir el usufructo del
fideicomiso. En efecto, en la práctica es difícil decidir cuándo nos hallamos ante
una u otra institución; aplicando las reglas anteriores, podemos determinar si la
asignación constituye un usufructo o un fideicomiso, ya que si la asignación a día
lleva envuelto un plazo, existirá lo primero, y si una condición, un fideicomiso.
Un fallo de nuestros tribunales ha declarado que para que haya fideicomiso
es indispensable una condición que determine el traspaso de la cosa de un primer
asignatario a un segundo que al efecto se designe, en términos que la entrega a
éste sea incierta. No existe tal incertidumbre si se sabe que la entrega debe
necesariamente verificarse.
Pero estas reglas no son inmutables, porque hay que atender en todo caso a
la intención, al espíritu del testador y no a las palabras con que se exprese. En
efecto, bien puede suceder que en el fideicomiso sea la muerte del propietario
fiduciario la condición de la cual penda la restitución. Así se desprende de la parte
final el artículo 739, que dispone: "toda condición de que penda la restitución de
un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a
menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución".
Puede acontecer entonces en el fideicomiso que el evento de que penda la
restitución sea la muerte del propietario fiduciario. En tal caso, la asignación es
hasta día cierto pero indeterminado, o sea, el mismo ejemplo anterior, y no habría,
sin embargo, usufructo con fideicomiso, sino sólo fideicomiso, en virtud del
artículo 739. ¿Cómo distinguir entonces en el caso de que el evento del cual
dependa la restitución sea la muerte de una persona si se trata de un usufructo o
un fideicomiso? Como decíamos, en definitiva, para decidir si nos encontramos
frente a una u otra institución, hay que estarse a la intención del testador.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de resolver algunos casos prácticos.
Así, la Corte Suprema se pronunció sobre la siguiente situación: dijo el testador
que donaba su casa a la hermana tal, a cuyo fallecimiento pasaría a sus otras
hermanas. Es el mismo caso del ejemplo anterior, y sin embargo la Corte Suprema
dijo que no había usufructo con fideicomiso, sino que la hermana a quien se
donaba la casa era propietaria fiduciaria, y las otras hermanas, fideicomisarias.
Nuestro más alto tribunal se basó en que el testador en su testamento habló de
donación, lo cual daba a entender que dejaba a su hermana la propiedad de la
casa, y no el mero usufructo.
Veamos otro caso de jurisprudencia: el testador dejó una cuota de su
herencia en usufructo en favor de sus hijos, para que a la muerte de éstos pasara a
los descendientes legítimos de los hijos. Estos eran usufructuarios, y los
descendientes legítimos fideicomisarios, porque, aplicando el artículo 1085, existía
la condición de que los descendientes existieran al momento del fallecimiento del
usufructuario. El caso era exactamente igual al anterior, pero la solución distinta.
¿Por qué? Porque el testador había hablado de usufructo, manifestando su
intención de constituir dicha institución.
Otra interesante sentencia ha interpretado la cláusula testamentaria que dice: "lego
a mi esposa en absoluto dominio y propiedad la mitad de todos mis bienes, y
asigno a mi misma esposa la otra mitad de la totalidad de esos referidos bienes
para que los goce durante los días de su vida, debiendo pasar a su muerte a mis
hermanas tales, a quienes instituyo herederos universales", en el sentido de que en
la parte en que deja la mitad de sus bienes a su cónyuge sobreviviente de por vida
existe un usufructo a favor de ésta siendo las hermanas nudas propietarias. La
calidad de fideicomisarias que tendrían las hermanas al conferírseles, para después
de la muerte de la cónyuge, la misma cuota de herencia que ésta tuvo en usufructo
(asignación que envuelve la condición de existir las hermanas al fallecimiento de la
cónyuge), se altera al instituirlas más adelante herederas universales, lo que las
hace dueñas de la herencia desde la muerte del causante, pudiendo a su vez
transmitirla, y en tal calidad, están en aptitud de entrar por sí o por intermedio de
quien las represente en el goce de los bienes cuando termine el usufructo.
De todo lo dicho se desprende la conclusión de que hay que estarse más al
espíritu del testador. Si su intención fue dejar la propiedad y no el usufructo, la
asignación es una propiedad fiduciaria, y si ella fue dejar a una persona no la
propiedad sino el goce de una cosa, nos hallamos ante un usufructo.

3° Asignaciones modales propiamente tales

Trata de las asignaciones modales el párrafo 4° del Título IV, artículos 1089 y
siguientes.
 El primero de dichos preceptos esboza una definición de modo, diciendo
que "si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación
de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada". El precepto es
típico de las legislaciones del siglo antepasado, en las cuales el legislador no se
limita a mandar, sino que entra en explicaciones más propias de la cátedra, para
convencer de sus disposiciones a aquellos a quienes la ley se va a aplicar. Y es así
como nos dice que el modo no es una condición suspensiva y, en consecuencia, no
suspende la adquisición de la cosa asignada.
En base al artículo citado, podemos definir el modo en la siguiente forma: es
la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad.
Un fallo de nuestros tribunales declara que si la testadora deja sus bienes a
una institución de caridad para que los tenga por suyos, con la obligación de
aplicarlos íntegros a determinados fines que se expresan, nos encontramos ante
una asignación modal.194

La asignación modal puede ser una herencia o legado.

El artículo 1089 comienza diciendo: "si se asigna algo a una persona", etc.
Como la ley no distingue, la asignación modal puede ser tanto a título universal,
una herencia, como a título singular, o sea, un legado. Así lo ha estimado también
la jurisprudencia.

En la asignación modal concurren dos personas: el asignatario y el

beneficiado con el modo. ¿En cuál de ellas deben concurrir los requisitos para
suceder?
En las asignaciones modales tienen interés dos personas: 1) el asignatario
modal, y 2) la persona beneficiada con el modo.
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder
deben concurrir únicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con
el modo, pues el verdadero asignatario es el que se instituye como tal. El
beneficiado con el modo no es heredero ni legatario, ni tiene vínculo jurídico
alguno con el causante. Así no es nula la asignación si el beneficiado no goza de
personalidad jurídica, o no es persona determinada.
La solución dada por nuestro más alto tribunal puede ser peligrosa, pues
sabemos que las asignaciones hechas a personas incapaces son nulas, aun cuando
se disfracen de contratos onerosos o se hagan por interpósita persona (artículo
966). En la práctica, la asignación modal puede llevar envuelta la interposición de
personas a fin de burlar las prohibiciones sobre incapacidad. En tal evento, es
evidente la interposición de personas, con el fin de burlar la ley.
Frente a esta situación habrá que determinar en cada caso en particular,
para la validez de la asignación modal, si hubo ánimo fraudulento del testador al
instituir un modo en favor de un incapaz, o no hubo intención dolosa de su parte.

Características del modo.

 En primer lugar, el artículo 1089 nos dice que el modo no es una condición
suspensiva; en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo
fallecimiento del causante la asignación sujeta a la carga del modo. La ley dice
expresamente que el modo no suspende la adquisición de la cosa asignada. El
artículo 1091 agrega: "para que la cosa asignada modalmente se adquiera no es
necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el
modo".
La segunda característica que presenta el modo está contemplada en el
artículo 1095: la obligación modal es transmisible por regla general. Dispone el
precepto que "si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin de que el
testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es
transmisible a los herederos del asignatario". De manera que, por regla general, la
obligación modal es transmisible, salvo si se impone en consideración a la persona
del asignatario.

Incumplimiento del modo.

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el
beneficiado con el modo tiene dos derechos:
1° El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación, siempre
que concurran los requisitos legales; este derecho no constituye sino una
aplicación de las reglas generales en materia de obligaciones.
2° El derecho de pedir la resolución de la asignación modal.
Este se ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, que define el artículo 1090
en los siguientes términos: "en las asignaciones modales se llama cláusula
resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se
cumple el modo”.
Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo
que el testador la imponga (inciso segundo del precepto). La cláusula resolutoria
no se subentiende en el modo, en lo cual se diferencia de la condición resolutoria
tácita, que contempla el artículo 1489, que va envuelta en todo contrato bilateral
por el incumplimiento de las obligaciones emanadas de él. La condición resolutoria
tácita no necesita expresarse; la cláusula resolutoria debe ser establecida por el
testador en el testamento, salvo si el asignatario modal es un banco, porque en
conformidad al artículo 86, N o 6°, del D.F.L. No 3, de 26 de noviembre de 1997,
publicado en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1997, que fija el texto
refundido del Decreto con Fuerza de Ley No 252, de 1960 (en que a su turno se
refundió la Ley No 4.827 de Comisiones de Confianza), Ley General de Bancos, en
este caso se subentiende la cláusula resolutoria.

Quiénes pueden solicitar la resolución del modo.

Aplicando el principio de que es el interés jurídico el que hace nacer la
acción, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas:
1° El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolución de la asignación
modal, debe entregársele, según el artículo 1096, una suma proporcionada de
dinero. En ello radica su interés;
2° Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal,
esta asignación, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el modo,
acrece a los herederos, según el artículo 1096 citado. En este acrecimiento radica el
interés de los demás asignatarios.

Prescripción de la acción para pedir la resolución.

Como tampoco existe reglamentación especial, debe aplicarse la regla
general del artículo 2515, y como acción ordinaria prescribe en cinco años
contados desde que se hace exigible la obligación, o sea, desde que existe
incumplimiento del modo.
Así lo resolvió la Corte Suprema en el siguiente caso: el testador dejó un
legado sujeto a la carga de establecer una escuela; ésta funcionó durante quince
años y posteriormente dejó de hacerlo. Se opuso a la demanda correspondiente la
excepción de prescripción, pero la Corte Suprema declaró que procedía la reso-
lución de la asignación modal, pues el modo había dejado de cumplirse desde que
la escuela cesó de funcionar, y desde entonces se comenzaba a contar el plazo de
prescripción.

Efectos de la resolución de la asignación modal.

En primer lugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus
frutos; hay en ello una nueva diferencia con la condición resolutoria tácita, pues en
ésta no se restituyen los frutos, a menos que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, según los casos, hayan dispuesto otra cosa (artículo 1488).
En seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero
proporcionada al objeto, y el resto de la asignación acrece a la herencia, si el
testador no ha ordenado otra cosa; pero el asignatario modal quedará excluido de
este beneficio (artículo 1096).

Cumplimiento del modo: cómo debe cumplirse y enunciación de los casos en

que puede dejarse de hacerlo.
El artículo 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga la
manera como ha de cumplir el modo y establece: "si el testador no determinare
suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo,
podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y
dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda a lo menos a la quinta
parte del valor de la cosa asignada".
O sea, corresponde a la justicia determinar el tiempo y la forma de
cumplirse el modo con las indicaciones y limitaciones indicadas en el precepto.
Debe tenerse presente que para los bancos no rige el mínimo de remuneración
fijado en el precepto (art. 86, No 6, inc. 2° del D.F.L. No 3 de 1997, Ley General de
Bancos).
El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de
cumplir la carga que se le ha impuesto. Son ellos:
1° Imposibilidad o ilicitud del modo, y
2° Modo que va en beneficio del propio asignatario modal.
Analizaremos estos dos casos en los números siguientes.

1° Imposibilidad o ilicitud del modo.

Se refiere a esta materia el artículo 1093, que distingue entre imposibilidad
absoluta y relativa; la imposibilidad absoluta puede ser posterior al establecimiento
del modo o coetánea a él. En mérito a ello, el precepto distingue tres situaciones:

1. Modo por su naturaleza imposible absolutamente o ilícito.

Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un hecho ilegal o
inmoral o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.
Se comprenden aquí tres situaciones diversas: en primer lugar, la ilicitud del
modo que vicia toda la disposición. La disposición es nula, y en este caso es la
ilicitud del motivo psicológico la que trae consigo la nulidad de la asignación.
En seguida, la misma suerte corre la disposición si por su naturaleza misma
es imposible el cumplimiento del modo.
Finalmente, igual cosa ocurre con los modos concebidos en términos
ininteligibles.

2. Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su

establecimiento.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace absolutamente
imposible, subsistirá la asignación sin el gravamen (inciso final del artículo 1093).

3. Imposibilidad relativa.
Finalmente, decíamos que la imposibilidad de cumplir el modo podía ser
relativa. El inciso segundo del artículo 1093 dispone que "si el modo, sin hecho o
culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el
testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la
disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citación de los
interesados".

2° Modo que va en beneficio del propio asignatario.

Es posible que el modo vaya en beneficio exclusivo del asignatario. Según el
artículo 1092, el modo en este caso no impone obligación alguna, a menos que
lleve cláusula resolutoria.

Aplicación de estas reglas a las obligaciones modales.

El Título IV del Libro IV se intitula "De las obligaciones condicionales y
modales". En realidad, el legislador en esta parte no dio ninguna norma especial
respecto del modo, sino que se limitó en el artículo 1493 a hacer aplicable a las
convenciones lo dispuesto en el Título IV del Libro III, sobre asignaciones
testamentarias modales. En todo caso, frente a un modo emanado de un contrato
rigen todas las reglas estudiadas anteriormente.
 ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS
Trata de esta materia el párrafo 5° del Título IV, artículos 1097 y siguientes.
Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatario la
totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignación recibe el
nombre de herencia, y el asignatario de heredero.
El artículo 1097 nos dice que los asignatarios a título universal con cualquier
palabra con que se les llame son herederos; representan a la persona del difunto;
adquieren todos los derechos transmisibles y cae sobre ellos la obligación de
pagar las deudas hereditarias y las cargas testamentarias que no se impongan a
determinada persona.

Características de las asignaciones a título universal.

Los herederos y las asignaciones a título universal presentan las siguientes
características:
1° Pueden ser testamentarias y abintestato.
Los herederos o asignatarios a título universal pueden ser testamentarios o
abintestato, según que el título para suceder emane del testamento o de la sola
ley.
Los legatarios, en cambio, sólo puede ser testamentarios; el legado supone
siempre una declaración del testador en orden a establecerlo; requieren de un
testamento.

2° Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muerte del

causante.
Los herederos adquieren la herencia, la asignación universal por causa de
muerte. Si no existe condición suspensiva, se hacen dueños de la asignación por el
solo fallecimiento del causante; si hay condición suspensiva, adquieren la herencia
cuando ella se cumple.

Según los artículos 722 y 688, los herederos también adquieren la posesión
legal de los bienes hereditarios por la muerte del causante.

3° Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.

Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o indirecta.
Pueden hacer suya la asignación universal personalmente o por derecho de
representación cuando éste proceda.
Los herederos pueden también adquirir a título universal por transmisión.

4° Los herederos gozan de ciertas acciones.

El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus
derechos. En primer lugar, la acción de petición de herencia, que les concede el
artículo 1264 y es la acción propia del derecho real de herencia. Tiene por objeto
obtener la restitución de una herencia que está siendo poseída por un falso
heredero.
 En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir,
heredero forzoso. Si su asignación forzosa es desconocida por el testador, el
legitimario puede exigir la modificación del testamento en la parte que perjudica
su legítima mediante la acción de reforma del testamento establecida en el artículo
1216.

5° Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.

Existiendo varios asignatarios a título universal por el fallecimiento del
causante, nace la indivisión hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la acción de
partición establecida en el artículo 1317.

6° El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en

una cuota de él.
El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en una cuota de ella;
no hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede sólo en todos los
derechos transmisibles del causante en el activo de la herencia, sino que también
en el pasivo. Le afectan las deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a
menos que el testador las imponga a determinadas personas.
Pero el heredero sucede en los derechos y obligaciones transmisibles del
causante. La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a los
sucesores. Como derechos intransmisibles citábamos los personalísimos (uso,
habitación, alimentos) y el de usufructo; como obligaciones intransmisibles, las
intuito personae.

7° Los herederos representan a la persona del causante.

El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurídico de
su persona; así lo dice expresamente el artículo 1097. Por ello en los contratos se
dice que el que contrata para sí también lo hace para sus herederos.
Este principio, de que el heredero represente a la persona del difunto en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles, es rico en consecuencias jurídicas.
Citaremos las más importantes:
a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra
o por el causante.
No hay en este caso identidad física de personas, pero sí la identidad legal
que exige la ley. Así lo declaró la Corte Suprema en un juicio de reivindicación
seguido contra el causante, y ganado por éste, y reiniciado contra los herederos.
Nuestro más alto tribunal acogió la excepción de cosa juzgada. Igualmente, los
herederos no podrían iniciar nuevos juicios en asuntos promovidos por el causante
y fallados en vida de éste.

b) Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causante carecía

del derecho para hacerlo.
En conformidad al artículo 1683, no puede alegar la nulidad absoluta el que
celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. La
jurisprudencia, aplicando el principio de que los herederos son los continuadores
de la persona del difunto, ha declarado que ellos tampoco tienen derecho a alegar
la nulidad absoluta si el causante no podía hacerlo. Los principales fundamentos
de estos fallos son: 1° Nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, y el
causante carecía del derecho de alegar la nulidad y, en consecuencia, tal derecho
no pasa a los herederos; 2° En seguida, en el causante ha existido dolo al celebrar
un acto y contrato, sabiéndolo nulo, y nadie puede aprovecharse del dolo propio;
tampoco podrán hacerlo los herederos como continuadores que son de la persona
del difunto. Cierto que el dolo es personalísimo y no se transmite, pero en este
caso se trata no del dolo propiamente tal, sino que de sus consecuencias civiles, las
cuales son perfectamente transmisibles; 3° En conformidad al artículo 1685, los
herederos de un incapaz no puede alegar la nulidad si éste hizo uso de dolo para
la celebración del acto o contrato; si los herederos del incapaz no pueden alegar la
nulidad, con menos razón estarán en situación de hacerlo los de un causante
plenamente capaz.
Sin embargo, debe tenerse presente que no todos están de acuerdo con
esta interpretación, principalmente en base al carácter personalísimo del dolo;
contra argumentan también diciendo que el artículo 1683 establece una sanción y,
en consecuencia, siendo ésta de derecho estricto, no puede aplicarse sino al caso
expresamente penado; pues bien, el artículo 1683 habla únicamente del que
celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio de que adolecía,
pero no menciona a sus herederos.
En todo caso, la jurisprudencia se inclina a aceptar que los herederos
accionen de nulidad absoluta en contra del acto otorgado por su causante por
simulación en contra de alguno de ellos, justamente para burlar sus derechos
hereditarios, pues, en tal caso, resolver lo contrario, sería dejar impune el fraude a
los herederos.

c) En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción

personal y no la de desposeimiento.
En la hipoteca, el acreedor hipotecario, fuera de su acción personal, goza de
la acción de persecución, de desposeimiento en contra de los terceros poseedores
de la finca hipotecada. Respecto de los herederos del deudor hipotecario, no
procede la acción de desposeimiento, pues ella se confunde con la acción
personal. Los herederos están obligados a la deuda personal y no son terceros
poseedores porque representan jurídicamente al causante. Así lo ha declarado la
jurisprudencia.

Clasificación de los herederos.

Los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son llamados
a la herencia sin determinárseles la cuota que les corresponderá en ella; a los de
cuota se les asigna una porción determinada de la herencia.
A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herederos: los del
remanente, que en el fondo van a ser herederos ya universales, ya de cuota.
Los herederos pueden ser también herederos testamentarios o abintestato,
según si son nombrados tales por el testador o por la ley.
 Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primeros el testador
los elige libremente. Los forzosos son los legitimarios.

Herederos universales.
Los herederos universales se caracterizan porque son llamados sin
designación alguna de cuota (artículo 1098).
Es perfectamente posible que existan dos o más herederos universales, pues
la característica única del heredero universal es ser llamado sin designación de
cuota.
Recordamos también que no es lo mismo asignatario universal y heredero
universal. Lo primero es el género, lo segundo la especie. Todo heredero universal
es asignatario a título universal, pero hay asignatarios a título universal que no son
herederos universales, sino de cuota.

Parte que les corresponde en la herencia a los herederos universales.

El inciso final del artículo 1098 dispone que si son varios los herederos
universales, en definitiva dividen entre sí por partes iguales la herencia o la parte
que en ella les corresponda.
Y la ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios
herederos de cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado
universal por el testador le corresponde la parte de la herencia que falta para
completar la unidad.

Herederos de cuota.
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo
que caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el
llamamiento que hace el testador.
Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay que atender al
beneficio que en definitiva lleva en la sucesión, sino a la forma en que son
llamados a la herencia; al heredero universal no se le determina la parte que le
corresponde; a los de cuota se les fija en el testamento la porción que deben llevar.
Un fallo declara que si varias personas son llamadas a la herencia por partes
iguales, son herederos universales, porque no existe determinación de cuota.
Otra sentencia resolvió que a quien se le legaba el 10% del patrimonio del
causante era heredero de cuota; era heredero, a pesar de haber sido designado
como legatario por el testador, porque no sucedía en bienes determinados, sino en
una cuota de la herencia, y el artículo 1097 dice expresamente que los asignatarios
a título universal son herederos con cualquier palabra que se les llame y aunque se
les designe como legatarios. Y era heredero de cuota porque se le fijaba como
parte en la herencia el 10% de los bienes.

Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota.

La única importancia de esta clasificación estriba en que entre los herederos
universales opera el derecho de acrecimiento, no así respecto de los de cuota. El
derecho de acrecimiento consiste, en síntesis, en que faltando un asignatario, sus
derechos se agregan, se juntan, aumentan los de los otros asignatarios.
Y la razón de esta diferencia estriba en que el testador manifestó claramente
su voluntad, limitando la parte que debía llevar cada heredero de cuota.

Síntesis de los principios que gobiernan la clasificación de los herederos en

universales y de cuota.
1° Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay que atender a la
forma del llamamiento, y no al beneficio que lleve en definitiva en la herencia;
2° El estatuto jurídico que los rige es exactamente igual para los herederos
universales y de cuota, y
3° La única excepción es que, en presencia de herederos universales opera el
derecho de acrecimiento, no sucediendo lo propio entre los de cuota.

Herederos del remanente.

En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los
herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra
categoría de asignatarios a título universal.
Se define al heredero del remanente como aquel que es llamado por el
testador o la ley a lo que queda después de efectuadas las disposiciones
testamentarias. Su característica esencial es que llevan lo que resta de la herencia.

Clasificación de los herederos del remanente.

En conformidad a los artículos 1099 y 1100, los herederos del remanente
pueden ser testamentarios o abintestato, según si son llamados a lo que queda de
la herencia por el testador o la ley, y universales o de cuota. Serán universales si el
testador sólo ha instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido
otros herederos de cuota.
Combinando estas clasificaciones, hay cuatro categorías de herederos del
remanente, a saber:

1° Herederos del remanente testamentarios universales.

Se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados, y dispone
también en el testamento del remanente de sus bienes.

2° Herederos del remanente testamentarios de cuota.

Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador ha instituido
asignaciones de cuota a título universal y asignatarios del remanente. Según el
artículo 1099, el heredero del remanente se entiende constituido en la cuota que
falte para completar la unidad.

3° Herederos del remanente abintestato universales.

Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título
singular, y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Según el
inciso final del artículo 1100, los herederos abintestato son herederos universales
del remanente.
4° Herederos del remanente abintestato de cuota.
Se presentan cuando en el testamento sólo se designan herederos de cuota,
y las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad.

Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el testamento que

completen o excedan la unidad, y designe otros herederos.
Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador
completen o excedan la herencia, y existan en el mismo testamento otros herede-
ros. Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si estos
herederos son del remanente o universales.
En conformidad al artículo 1101, si son herederos del remanente nada
llevarán en la herencia.
Pero si el heredero es universal no queda excluido. Los artículos 1001 y 1002 dan
reglas aritméticas para la división de la herencia. El heredero universal se entiende
instituido en una cuota cuyo numerador es la unidad (o sea, uno) y el denominador
el número total de herederos, incluyendo al universal (artículo 1001). El artículo
1002 dispone que se reducen estas cuotas, estas fracciones, a un mínimo común
denominador. A continuación se representa la herencia por la suma de los
numeradores que han resultado.

Todo lo dicho anteriormente se entiende sin perjuicio del ejercicio de la

acción de reforma, cuando proceda.
El artículo 1103 dispone que todo lo dicho en el párrafo de las asignaciones
a título universal, es sin perjuicio de la acción de reforma que la ley concede a los
legitimarios y al cónyuge sobreviviente. Esto significa que el testador al efectuar
sus disposiciones testamentarias puede haber violado, no haber respetado ciertas
asignaciones forzosas: las legítimas, las mejoras o la porción conyugal del cónyuge
sobreviviente; en este caso, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente pueden
impetrar la acción de reforma del testamento, o sea, solicitar la modificación de
éste en lo que los perjudique ilegítimamente.

Herederos forzosos y herederos voluntarios.

Los herederos se clasifican también en herederos forzosos y voluntarios. Los
primeros son los legitimarios, o sea, los herederos cuyos derechos hereditarios el
testador está obligado a respetar, y que se suplen por el legislador aun con
perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas de aquél.
Herederos voluntarios son aquellos que el testador es soberano de instituir
o no, pudiendo elegirlos a su arbitrio.
No son designaciones iguales las de heredero forzoso y heredero abintestato. Los
herederos forzosos son los legitimarios, indicados en el artículo 1182. El término
heredero abintestato es más amplio, pues quedan incluidas en él personas que no
son herederos forzosos. El término heredero abintestato es el género; el forzoso es
una especie de heredero abintestato. Todo heredero forzoso es, a la vez, heredero
abintestato, pero no todo heredero abintestato es legitimario.
 ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR
La asignación es a título singular "cuando se sucede en una o más especies
o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo". La asignación se llama legado y el asignatario,
legatario (artículo 951).

Características del legatario y los legados.

Las más importantes son:
1° Los legatarios no representan al causante.
Así lo dice expresamente el artículo 1104: los legatarios "no representan al
testador; no tienen más derechos ni cargas que las que expresamente se les
confieran o impongan". Responden de las deudas hereditarias en subsidio de los
herederos.

2° Los legatarios suceden en bienes determinados.

En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos,
sino que en bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o
genéricamente.

3° Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.

Otra característica de los legados es que necesariamente deben ser
testamentarios; suponen en todo caso una manifestación de voluntad del testador.
No hay legatarios abintestato. Como una consecuencia de ello, en favor de los
legatarios no opera el derecho de representación, porque éste es propio de las
herencias y de la sucesión abintestato, en los casos expresamente contemplados
por la ley; entre ellos no figuran los legados.

4° Los legados pueden adquirirse por transmisión.

El legado puede adquirirse por transmisión, pues el artículo 957, que
contempla este derecho, comienza diciendo: "el heredero o legatario cuyos
derechos a la sucesión no han prescrito" y fallece antes de haber aceptado la
herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado. El precepto deja bien en claro que
puede adquirirse por transmisión una herencia o legado, pero que un legatario no
puede adquirir por transmisión, pues el fundamento de este derecho es que se
adquiere la universalidad de la herencia en la cual va comprendida la facultad de
aceptar o repudiar la asignación respecto de la cual el transmitente no se alcanzó a
pronunciar.

La posesión en los legados.

En ellos no existe posesión legal ni efectiva, sino únicamente la del artículo
700.
 En primer lugar, debemos advertir que el problema se plantea sólo respecto
de los legados de especie o cuerpo cierto y no en los de género, pues estos
últimos se adquieren solamente desde que los herederos los cumplen.
En los legados de especie o cuerpo cierto no existe ni la posesión legal ni la
efectiva, sino únicamente la del artículo 700 del Código. No existe posesión legal,
pues los artículos 688 y 722 que la establecen la refieren únicamente a la herencia.
Y ello se justifica ampliamente, pues dichos preceptos no constituyen sino una
aplicación del principio de que los herederos son los continuadores de la persona
difunta y suceden en todos los elementos activos de su patrimonio. El legatario, en
cambio, no representa al testador.
Tampoco hay posesión efectiva, porque la ley en todos los preceptos la
refiere únicamente a la herencia. La posesión efectiva sólo tiene por objeto
determinar frente a los terceros interesados quiénes son los herederos y
representantes de la sucesión. La Corte Suprema ha declarado precisamente que
los legatarios no representan la persona del causante y no cabe, en consecuencia,
concederles la posesión efectiva.
En conclusión, en los legados sólo existe la posesión definida en el artículo
700 del Código, o sea, la tenencia de la especie o cuerpo cierto con ánimo de
señor y dueño, y siempre cuando concurran los elementos exigidos por dicho
precepto, o sea, el corpus y el animus.

En los legados de inmueble no es necesaria la inscripción especial de

herencia.
El artículo 688 exige inscribir los inmuebles hereditarios a nombre de todos
los herederos. Legado un inmueble, no tiene por qué inscribirse en el Registro del
Conservador a nombre de todos los herederos, pues él no forma parte de la
indivisión hereditaria; en efecto, el legado de especie o cuerpo cierto se adquiere
por el solo fallecimiento del causante y, en consecuencia, muerto éste, el inmueble
sale de la universalidad de la herencia.

Pero con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, el inmueble

deberá inscribirse en el Conservador. Esta inscripción se hace directamente a
nombre de los legatarios.
En la práctica los herederos o el albacea con tenencia de bienes suscriben
una escritura de entrega del legado, y con esta escritura se realiza directamente la
inscripción a nombre del legatario.
Sin embargo, SOMARRIVA piensa que esta forma de entrega no es ni siquiera
necesaria y que bastaría para practicar la inscripción a nombre del legatario la sola
presentación del testamento. En efecto, el legatario de especie o cuerpo cierto
adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del causante; su título de dueño
emana de éste y no de los herederos. Por tanto, no se ve qué necesidad existe de
que éstos le hagan entrega del legado, máxime si no tienen en él derecho alguno,
pues no forma parte de la indivisión hereditaria. La inscripción en el Conservador
se exige en este caso para conservar la historia de la propiedad raíz, y no juega
papel de tradición, y no puede ser tradición, pues el legatario adquiere el inmueble
por otro modo de adquirir: la sucesión por causa de muerte.
Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien el legatario de
especie adquiere el legado por sucesión por causa de muerte, no puede entrar en
posesión del mismo sin que se le haga entrega del bien legado, que tratándose de
inmuebles se efectúa por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

Clasificación de los legados.

La principal clasificación de los legados es en legados de especie o de
cuerpo cierto y legados de género. En el legado de especie la determinación de la
cosa legada es máxima, se hace en especie o cuerpo cierto. En el legado de género
la determinación es meramente genérica y en cantidad.

El legado de especie.
El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el
solo fallecimiento del causante. Consecuencia de este principio es que aun cuando
el legado sea de inmuebles, el legatario adquiere el dominio independientemente
de toda inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Esta se requiere
únicamente para conservar la historia de la propiedad raíz.
El artículo 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en
que existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios
para su uso y existentes con él.
El hecho de que el legatario sea dueño de la especie desde el fallecimiento
del causante trae consigo variadas consecuencias del más alto interés:
1° Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario
puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un propietario
desprovisto de la posesión. Así lo ha declarado la Corte Suprema.
2° El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescribe su
acción reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero adquieran
la especie legada por prescripción adquisitiva.
3° El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el
fallecimiento del causante, conforme al principio de que las cosas producen y
perecen para su dueño, y desde ese momento el legatario es dueño de la especie.
Por ello el artículo 1338 dispone en su número primero que "los frutos
percibidos después de la muerte del testador, durante la indivisión se dividirán del
modo siguiente: 1° los asignatarios de especie tendrán derecho a los frutos y
accesiones de ella desde el momento de abrirse la sucesión, salvo que la
asignación haya sido desde día cierto o bajo condición suspensiva, pues en estos
casos no se deberán los frutos sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la
condición, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa". El
hecho de que el legatario condicional no adquiera los frutos con efecto retroactivo
es aplicación del inciso final del artículo 1078, el cual dispone que el asignatario
condicional no adquiere los frutos mientras la condición esté pendiente, salvo que
el testador se los haya expresamente concedido, pues en tal caso prima la voluntad
de éste.
El legado de género.
En el legado de género la situación es diametralmente opuesta a la del
legado de especie. En aquél, por el solo fallecimiento del causante, el legatario no
adquiere derecho real de ninguna especie. Sólo se hace dueño de un derecho
personal para exigir a los herederos o a las personas a quienes se ha impuesto la
obligación de pagar el legado, la entrega de éste y el cumplimiento de dicha
obligación.
Y, en definitiva, el dominio de los géneros o cantidades legadas no se
adquiere por sucesión por causa de muerte, sino por tradición. Efectuada ésta, el
derecho del legatario que se ejercía sobre un género va a recaer sobre una especie,
pues el dominio, como derecho real que es, sólo se puede tener respecto de
especies o cuerpos ciertos. Al efectuarse la tradición de las cosas legadas
genéricamente, se determinan las especies o cuerpos ciertos que en definitiva va a
recibir el legatario.
Aplicando los principios enunciados, la Corte Suprema determinó que en el
caso del legado de dinero la cesión que el legatario hace de su derecho, de su
legado, queda sujeta a las reglas de la cesión de créditos. En consecuencia, esta
cesión debe cumplir con los requisitos de la cesión de créditos: entrega del título al
cesionario, y notificación o aceptación del deudor (el o los herederos).
Igualmente, aplicando la regla general del artículo 2515, la acción del
legatario de género para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en cinco
años, y si es ejecutiva dura tres años como ejecutiva y luego dos como ordinaria.
Así lo ha estimado también la jurisprudencia.
Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto a los
frutos. El número segundo del artículo 1338 determina que los legatarios de
cantidades o géneros no tendrán derecho a ningún fruto sino desde el momento
en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere
constituido en mora, y este abono de frutos se hará a costa del heredero o
legatario moroso.

Respecto de la mora, cabe recordar que el artículo 1551 dispone que el

deudor está en mora cuando no cumple su obligación en el término "estipulado".
Puede acontecer que el testador imponga un plazo para cancelar el legado al
heredero. En este caso no se aplica el artículo 1551, pues éste habla de término
"estipulado" y la estipulación supone acuerdo de voluntades; en el ejemplo citado
no existe tal acuerdo, sino que la fijación de un plazo unilateralmente por el
testador. Quiere decir entonces que los herederos no quedan constituidos en mora
por la no entrega del legado en el plazo fijado, sino una vez que exista
requerimiento judicial. Así lo ha declarado también la jurisprudencia.

Cosas susceptibles de legarse.

En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la más amplia libertad.
Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. Así lo dice
expresamente el inciso primero del artículo 1127.
Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas
modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se
tenga en un bien.
Según el artículo 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a
existir, lo cual constituye una aplicación lisa y llana del inciso primero del artículo
1461, según el cual las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una
declaración de voluntad.
Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables.
Dispone el artículo 1105 que no pueden legarse las cosas comunes como la alta
mar, las cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o
municipal y de uso público, las pertenecientes al culto divino; pero, eso sí, pueden
legarse los derechos que sobre ellas se tengan y que según el derecho canóni co no
son intransmisibles.
Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio, de
manera que no puedan separarse sin deteriorarlo.

Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando el testador no lo

hace expresamente. Los artículos 1111, 1112 y 1114 a 1117 determinan qué cosas
se entienden legadas en ciertos casos particulares y dan al respecto, en forma de
síntesis, las siguientes reglas:
1° Caso en que se legue una especie indicando el lugar en el cual se halla
guardada.
En tal evento, puede acontecer que la especie no esté guardada en dicho
lugar, pero sí en otro; de todos modos deberá entregarse la especie, pero si ella no
se encuentra en ninguna parte, sólo deberá cumplirse el legado cuando él haya
sido hecho en favor de un ascendiente o descendiente legítimo o del cónyuge. El
legado se cumple entregando al asignatario de él una especie de mediana calidad
del mismo género (artículo 1111). En los demás casos el legado quedará sin efecto.

2° Legado de cosa fungible.

Las cosas fungibles son aquellas que tienen igual poder liberatorio y pueden
intercambiarse entre sí; principalmente lo es el dinero. Para que las asignaciones
de cosas fungibles sean válidas es necesario que su cantidad se determine de
algún modo.
Esta determinación puede hacerse indicando el lugar en que se encuentran
las cosas legadas, en cuyo caso se deberá la cantidad que allí se encuentre al
momento de la muerte del testador.
Pero puede acontecer que en el legado de cosa fungible se indique a la vez
la cantidad que comprende y el lugar en que se hallan. En este caso, es preciso
distinguir. Si en dicho lugar existe una cantidad mayor a la indicada por el testador,
sólo se debe ésta. Si hay una menor, sólo se debe la que exista en dicho lugar.
Finalmente, si no existe ninguna cantidad de la cosa legada en el lugar indicado
por el testador, nada se debe al legatario, salvo dos excepciones:
a) Se deberá siempre la cantidad determinada por el testador, aun cuando no se
encuentre en el lugar designado por él, si el legado es a favor de sus ascendientes,
descendientes legítimos o cónyuge, y
b) También se deberá cumplir el legado, si éste y el señalamiento de lugar no
forman una cláusula indivisible.

3° Legado de una especie entre muchas que existen en el patrimonio del

testador.
Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testador, se legara
una sin decir cuál, se deberá una especie de calidad mediana o mediano valor
entre las comprendidas en el legado (artículo 1114).
El legado de un género determinado por cantidad, existiendo mayor
cantidad de él en el patrimonio del testador, como si se lega una vaca, y el testador
tenía muchas, sigue la misma regla anterior, o sea, debe darse al legatario una cosa
de mediano valor o calidad, del mismo género (artículo 1115).
Ahora bien, puede acontecer que el testador haya dejado una cosa entre
varias que creyó tener, pero en realidad sólo tenía una; en tal evento, se deberá
ésa. Pero si no ha dejado ninguna, el legado, por regla general, no vale, sino
cuando ha sido hecho en favor de los ascendientes o descendientes legítimos del
causante o de su cónyuge, quienes tendrán derecho sólo a pedir una cosa mediana
del mismo género, aun cuando el testador les haya otorgado derecho a elegir.
Pero si la cosa es de aquellas cuyo valor no tiene límites (como una casa, una
hacienda de campo, etc.), el legado no se cumple ni aun respecto de estas
personas (artículo 1116).
Finalmente, si la elección de la cosa legada entre muchas se deja al criterio
de la persona obligada, del legatario o de un tercero, ellas elegirán a su arbitrio la
cosa legada. Si el tercero no hace la elección en el tiempo señalado por el testador
o por el juez, se entregará al legatario una cosa de mediana calidad o valor entre
las comprendidas en el legado. La elección no puede ser dejada sin efecto, salvo en
caso de engaño o dolo (artículo 1117).

Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado.

Los artículos 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos
en todo legado, y se ponen en los casos siguientes:
1° Legado de un predio.
En este caso no se comprenden en el legado las cosas que el testador le
haya agregado después del testamento. Si al tiempo de abrirse la sucesión lo
nuevamente agregado formare con el predio legado un todo indivisible, hay que
distinguir: 1° Si lo agregado vale más que el predio, se debe únicamente el valor
que tenía el predio antes de las agregaciones; 2° Si vale menos, se entrega todo al
legatario, quien deberá pagar el valor de los agregados.
Si se lega una medida de tierra (como mil metros cuadrados), el legado no
se aumenta por la adquisición de tierras vecinas y si el predio pasa a formar un
todo indivisible, sólo se debe el valor del legado (artículo 1119).
Finalmente, dejándose una parte de un predio, se comprenden en el legado
las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias (artículo 1120).
2° Legado de una casa o hacienda con todo lo comprendido en ella.
Si se hace el legado de una casa con todo lo comprendido en ella, es
necesario distinguir según si se trate de una casa o hacienda de campo.
a) Si se trata de una casa, se comprende el ajuar de la casa que se encuentra en
ella, pero no las cosas que constituyen los muebles de la casa según el inciso
segundo del artículo 574;
b) Si se trata de una hacienda de campo, sólo se comprenden en el legado las
cosas que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda.

En ambos casos se deberán además los accesorios expresamente

designados por el testador, pero no otros (artículo 1121).

3° Legado de un carruaje de cualquier clase.

Si se lega un carruaje de cualquier clase se entenderán legados los arneses y
las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su
muerte existan con él (artículo 1122). El precepto ha pasado a ser, como se
comprende, una reminiscencia histórica.

4° Legado de un rebaño.
En caso de legarse un rebaño, se deberán los animales de que se componga
al tiempo de la muerte del testador, y no más (artículo 1123).

Legado de una misma cosa a varias personas.

Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o más personas. En
este caso, según el artículo 1124, se forma una comunidad, una copropiedad a
título singular. Pero, como nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisión
(artículo 1337), cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la partición de la cosa
común.

Legado de cuota.
El artículo 1110 dispone que "si el testador no ha tenido en la cosa legada
más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más
que esa parte, cuota o derecho. La misma regla se aplica a la cosa que un
asignatario es obligado a dar, y en que sólo tienen una parte, cuota o derecho".
De modo que si el testador era copropietario o comunero en la cosa legada,
sólo transmite a sus legatarios la respectiva cuota.
El artículo 1743 constituye una marcada excepción a este principio. Se pone
dicho precepto en el caso de que uno de los cónyuges legue a otra persona un
bien perteneciente a la sociedad conyugal. Para determinar la suerte de este
legado, hay que esperar las resultas de la partición, de la liquidación de la sociedad
conyugal: si en ella el bien legado se adjudica a los herederos del cónyuge
testador, se debe al legatario la cosa legada. Si el bien se adjudica al cónyuge
sobreviviente, el legado se cumple por equivalencia, o sea, el legatario tiene
derecho a exigir que se le entregue el valor del bien legado.
 La excepción al artículo 1110 consiste en lo siguiente: de no haber existido
el artículo 1743, como al fallecimiento del cónyuge se disuelve la sociedad
conyugal y se forma una comunidad, aplicando el artículo 1110 se presumiría que
el cónyuge sólo habría legado la cuota o parte que le correspondía en el legado.

Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca.

Al respecto, hay que formular varios distingos: en primer lugar, si el legatario debe
pagar la deuda garantizada con dichas cauciones o no, y si en definitiva va a
soportar él dicho pago.
Respecto de lo primero, que el legatario deberá cancelar la deuda al
acreedor prendario o hipotecario. El artículo 1125 dispone que "la especie legada
pasa al legatario con sus servidumbres, censos y demás cargas reales".
De modo que el acreedor prendario o hipotecario podrán ejercitar en contra
del legatario la acción prendaria o hipotecaria. Es precisamente la característica de
estas acciones que, por ser reales, se ejercitan sin respecto a determinada persona.
Los acreedores prendarios o hipotecarios gozan del derecho de persecución en
contra de quienquiera que tenga la cosa empeñada o hipotecada.
Pero, ahora bien, pagada la deuda, ¿el legatario deberá soportar en
definitiva el pago de la prenda o hipoteca, o bien podrá repetir en contra de
alguien por la cantidad que él canceló a los acreedores? Al respecto, cabe formular
un nuevo distingo, según si el testador manifestó su voluntad en el sentido de
gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario con la
prenda o hipoteca, éste deberá soportar su pago en definitiva sin derecho a
repetición.
En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el
pago de la prenda o hipoteca. En efecto, el artículo 1104 dispone que el legatario
no tiene más derechos ni cargas que las que se le impongan expresamente. De
modo que es perfectamente posible que el testador grave al legatario con el pago
de la prenda o hipoteca, en cuyo caso es evidente que éste soportará en definitiva
su pago.
El legatario también puede ser gravado tácitamente en el caso del inciso
tercero del artículo 1135, o sea, cuando el testador después de efectuado el legado
constituye sobre el bien legado una prenda o hipoteca. El legislador entiende que
en tal evento existe voluntad tácita de gravar al legatario, y éste deberá soportar la
cancelación del gravamen.
En síntesis, si el testador manifiesta su voluntad tácita o expresa de gravar al
legatario, éste deberá pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y
soportar en definitiva la extensión del gravamen real.
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de parte del
testador de gravarlo con la prenda o hipoteca, es necesario formular de
conformidad al artículo 1366 un último distingo, según si el gravamen se ha
constituido para garantizar una deuda del causante o de un tercero. Pero, eso sí,
advirtamos que en todo caso el pago definitivo del gravamen no lo soporta el
legatario.
 Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el inciso
primero del artículo 1366 dispone: "el legatario que en virtud de una hipoteca o
prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el
testador no haya querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la
acción del acreedor contra los herederos". El artículo 1610, en el Libro de los
Contratos y Obligaciones, establece los principales casos en que la subrogación
opera por el solo ministerio de la ley. Este precepto no es taxativo en su
enumeración, como lo comprueba este artículo 1366, que subroga al legatario en
los derechos del acreedor prendario o hipotecario, y en contra de los herederos.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se
aplica el inciso final del artículo 1366: "si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a
la obligación de otra persona que el testador mismo, el legatario no tendrá acción
en contra de los herederos". ¿Quiere decir entonces que el legatario deberá
soportar en definitiva el pago del gravamen? La respuesta es negativa, pues es el
caso de aplicar la regla general, contemplada en el artículo 2429, según el cual el
tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda se subroga en los
derechos del acreedor en contra del deudor. Este precepto es perfectamente
aplicable al caso pues el legatario de la especie gravada con hipoteca es un caso
típico de tercer poseedor de la finca hipotecada, y si paga la deuda hipotecaria
queda subrogado en los derechos del acreedor hipotecario para ejercitarlos en
contra del deudor personal. No se subroga en contra de los herederos, porque el
artículo 1366 le niega ese derecho, pero nada lo priva del de subrogarse en contra
del deudor personal.

Legados con cláusula de no enajenar.

Se presenta en nuestro derecho el problema de la validez de las cláusulas de
no enajenar que se impongan al propietario. Hay casos en que el legislador acepta
expresamente esta cláusula (fideicomiso, usufructo y donación). En otros casos
repudia semejante estipulación (arrendamiento, censo, hipoteca). Así, el artículo
2415 dispone que si se hipoteca una propiedad, el dueño conservará siempre la
facultad de enajenarla, etc.
El problema se presenta entonces en los casos en que el legislador nada ha
dicho; respecto de ellos, se concluye en general que las cláusulas de no enajenar
son ineficaces, pues atenían contra la mira fundamental del legislador de que los
bienes circulen, cambien de manos, ideal señalado en el propio Mensaje del
Código y que lo llevó a prohibir los fideicomisos y usufructos sucesivos (artículos
745 y 769) y a determinar que el comunero o copropietario no puede renunciar al
derecho a solicitar la partición (artículo 1337). Por otra parte, se agrega que el jus
abuntendi, la facultad de enajenar, es de orden público, pues es lo que configura el
dominio.
Excepcionalmente, la doctrina reconoce validez a las cláusulas de no
enajenar cuando concurren dos circunstancias: 1° que ellas sean establecidas por
un tiempo determinado, pero no por un lapso indefinido, y 2° que exista interés de
alguna persona en el establecimiento de esta cláusula.
El artículo 1126 recoge estos principios en los legados. Dispone que "si se
lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere
ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita". El
precepto confirma lo dicho: en principio, semejante cláusula es nula, pero si existe
en ella comprometido el interés de un tercero es eficaz.

Legado de cosa ajena.

Se refieren a esta materia los artículos 1106 a 1109. Se entiende por legado
de cosa ajena, el legado de un bien que no pertenecía al testador o al asignatario a
quien se impone la obligación de pagarlo.
Por regla general, el legado de cosa ajena es nulo, salvas las siguientes
excepciones:
1° El legado de cosa ajena vale si aparece en el testamento que el testador tuvo
conocimiento de estar legando una cosa ajena;
2° Es igualmente válido si es a favor de un ascendiente o descendiente legítimo o
cónyuge.
En estos dos casos se entiende que el legado impone a los herederos o al
asignatario gravado la obligación de adquirir la cosa legada. Si el propietario se
negare a enajenarla o pidiere un precio excesivo, el legado se cumplirá por
equivalencia: se entregará al legatario el justo valor de la cosa legada (artículos
1106 y 1107).
Si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena adquiere el bien
legado con posterioridad, es obligado a darlo al legatario, quien deberá restituir lo
que haya recibido por equivalencia (artículo 1109).
Finalmente, puede presentarse una última situación: que la cosa legada haya
pasado antes de la muerte del testador al dominio de éste o del asignatario a
quien se había impuesto el legado; en este evento, se deberá el legado (artículo
1108).
3° El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nuestra legislación se
presenta en las asignaciones a título singular de los bienes pertenecientes a la
sociedad conyugal, pues sabemos que este legado siempre se cumple, sea si el
bien legado es adjudicado a los herederos del cónyuge causante o no. Podría
considerarse que en este caso hay legado de cosa ajena, pues al momento de
instituirse éste la especie legada pertenecía a la sociedad conyugal y no al cónyuge
causante.

Legado de crédito.
El inciso segundo del artículo 1127 dispone que "por el hecho de legarse el
título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito". La expresión título está
utilizada aquí en el sentido de documento o instrumento justificativo del crédito.
El legislador no ha resuelto la situación en que queda el deudor del crédito
frente al legado de éste hecho por el causante a otra persona, es decir, no ha dicho
a quién deberá pagar el deudor del crédito legado. Es evidente que éste puede
pagar al legatario, porque el legado de un crédito es un legado de especie o
cuerpo cierto, y el legatario adquiere el legado por sucesión por causa de muerte
desde el momento del fallecimiento del testador. Pero también podría pagarles a
los herederos del causante acreedor, pues el deudor no tiene por qué conocer la
existencia del testamento; claro que si el deudor paga a los herederos, el legatario
puede dirigirse en contra de ellos para que le entreguen el monto de lo pagado
por el deudor.
Sin embargo, SOMARRIVA estima que la situación es distinta si se notifica al
deudor la existencia del legado; en este caso, no hay inconveniente alguno para
aplicar por analogía las reglas de la cesión de créditos, y concluir que el deudor
tendría que pagar al legatario y no a los herederos. Pero entiéndase bien: no es
que en este caso exista propiamente una cesión de créditos, pues no hay tradición
sino sucesión por causa de muerte; si aplicamos la misma solución, es por la
analogía existente entre ambas situaciones.
Finalmente, en relación con el legado de crédito, cabe decir que él tiene una
forma especial de extinción, contemplada en el inciso final del artículo 1127: se
entiende revocado tácitamente en caso de que el testador con posterioridad al
testamento reciba el pago del crédito y sus intereses de parte del deudor. Si el
pago es sólo parcial, subsiste el legado en la parte no cancelada del crédito.

Legado de condonación.
Consiste en que el testador diga lisa y llanamente en su testamento que
perdona o remite su obligación al deudor. En este caso, la deuda se extingue por el
modo de extinguir las obligaciones denominado remisión, de que trata el Título
XVI del Libro IV, con la modalidad especial de que el perdón se hace por
testamento.
Este legado también tiene una forma especial de extinción, señalada por el
artículo 1129: se entiende revocado tácitamente si el testador con posterioridad al
otorgamiento del testamento demanda al deudor el pago de la deuda perdonada,
o bien acepta el pago que se le ofrece, a menos que se pague sin consentimiento o
conocimiento del testador, pues en este caso subsiste el legado. Y esta regla es
lógica, porque el testamento sólo va a producir sus efectos después de la muerte
del testador.
Finalmente, si se perdona a una persona lo que debe, sin determinarse
suma, sólo se comprende en la condonación las deudas existentes a la fecha del
testamento (artículo 1130).

Legado de cosa empeñada hecho al deudor.

Es el caso de que el deudor, para garantizar el cumplimiento de una
obligación contraída con el testador, le haya dado una garantía prendaria. Si el
testador lega al deudor la cosa empeñada, el efecto de este legado es que se
extingue la garantía (la prenda), pero subsiste la deuda, a menos que aparezca
claramente la voluntad del testador de extinguir ésta, en cuyo caso ella se entiende
perdonada (artículo 1128).

Legado de confesión de deuda.

Respecto de las deudas confesadas por el testador en su testamento, hay
que distinguir según si existe de ellas un principio de prueba por escrito o no. Si no
hay este principio de prueba por escrito, se entiende que existe lisa y llanamente
un legado gratuito, y se aplican las reglas de los legados. En caso contrario, hay
propiamente deuda confesada en el testamento.
Así lo dispone el artículo 1133 y así lo había dicho ya el artículo 1062
respecto de las deudas confesadas a favor del notario que otorga el testamento.
Y para el presunto acreedor es de vital importancia determinar si la
confesión de deuda va a constituir una confesión de deuda propiamente tal o un
legado, por las siguientes razones:
1° Porque si existe un principio de prueba por escrito, la confesión de deuda va a
constituir una deuda hereditaria, que en conformidad al artículo 959 será una baja
general de la herencia y, en consecuencia, se pagará antes de efectuarse la
distribución de los bienes hereditarios. Si no hay principio de prueba por escrito,
estamos frente a un legado gratuito que se paga con cargo a la parte de la cual el
testador ha podido disponer libremente. Quiere decir entonces que existe una
preferencia para el pago de las deudas hereditarias respecto a la cancelación de los
legados, de manera que si el patrimonio del causante no era muy floreciente, van a
alcanzarse a pagar únicamente las deudas hereditarias y no los legados (artículo
1374).

2° También tiene importancia determinar si estamos ante una deuda hereditaria o

frente a un legado, porque las primeras no están sujetas al pago del impuesto de
herencias, donaciones y asignaciones. Si por no haber un principio de prueba por
escrito, la confesión de deuda constituye un legado, deberá pagar la co-
rrespondiente contribución.
La solución dada por el artículo 1133 a la confesión de deuda por
testamento se justifica ampliamente, porque si existiera libertad para reconocer
deudas en dicho instrumento, el testador podría burlar el derecho de los
asignatarios forzosos, confesando deudas supuestas que excedan la parte de libre
disposición.

El artículo 1132 completa estas disposiciones diciendo que si el testador

manda pagar lo que cree deber y no debe, la orden se tendrá por no escrita. Y si
manda pagar más de lo debido, no se deberá pagar el exceso, a menos que
aparezca la intención de donarlo. En este caso estamos ante un pago de lo no
debido, y el artículo 1132 no constituye sino una aplicación al testamento del
artículo 2299, que dice: "del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a
menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el
hecho como en el derecho".

Legado hecho al acreedor.

Lo legado a un acreedor del testador no se entiende que sea a cuenta de la
deuda, a menos que se exprese así o aparezca claramente la intención del testador
de pagar la obligación con el legado.
El acreedor puede elegir entre exigir el pago de la deuda en los términos a
que estaba obligado el testador, o en los expresados por éste al instituir el legado
(artículo 1131).

Legado de pensiones alimenticias.

Se refiere a esta materia el artículo 1134. Debe tenerse presente que este
precepto contempla únicamente las pensiones alimenticias voluntarias; comienza
precisamente diciendo: "si se legaren alimentos voluntarios", etc. En realidad, la
situación de las pensiones alimenticias forzosas es diametralmente opuesta a la de
las voluntarias; aquéllas constituyen una asignación forzosa (artículo 1167, número
primero) y una baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagan antes de
cumplirse las disposiciones del testador (artículo 959, número cuarto). El artículo
1134 se refiere solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un
legado, y se pagan con cargo a la parte de que el testador ha podido disponer
libremente. A las asignaciones alimenticias forzosas se refieren los artículos 1168 a
1171.
Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias, si no se determina la
forma y cuantía de los alimentos legados, se deberán en la forma en que el
testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a falta de esta
determinación, se regularán tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus
relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causan-
te ha podido disponer libremente.
Si el testador no determina el tiempo que debe durar la pensión alimenticia,
se entenderá ésta instituida por toda la vida del legatario. Pero si se trata de una
pensión anual para la educación de éste, durará hasta que cumpla los dieciocho
años, y cesará si muere antes de cumplir esa edad.

Extinción de los legados.

Las asignaciones a título singular y, en especial, las de especie o cuerpo
cierto, se extinguen de las siguientes maneras:
1° Por la revocación del testamento en que se instituyó el legado, lo cual no
constituye sino una aplicación de la facultad del testador de dejar sin efecto
sus disposiciones testamentarias.
Existe, además, un caso de revocación tácita del legado, contemplada por el
inciso segundo del artículo 1135. Dispone el precepto que "la enajenación de las
especies legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del
legado en todo o parte, y no subsistirá ni revivirá el legado, aunque la enajenación
haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan al poder del testador". La ley
entiende que si el testador enajena la especie legada, existe de su parte intención
tácita de revocar el legado.
La jurisprudencia ha resuelto que si otorgado un testamento en el cual se
instituye un legado de inmueble, al fallecer el causante se había suscrito la
escritura pública de compraventa en que el testador vendía dicho inmueble, pero
aún no se había efectuado la inscripción en el Conservador, no había revocación
tácita del legado, porque el artículo 1135 habla de enajenación y la sola
compraventa no constituye enajenación.
Con mayor razón no hay revocación del legado si el contrato de
compraventa, no obstante ser firmado por las partes, quedó sin efecto por no
cumplirse formalidades legales, pues la enajenación debe consumarse.

2° Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble.

El inciso final del artículo 1135 dispone que "si el testador altera
sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un
carro, o de la lana, telares, se entenderá que revoca el legado".
Se supone en este caso la intención de revocar tácitamente el legado.

3° Por la destrucción de la cosa legada.

Dice el inciso primero del artículo 1135: "por la destrucción de la especie
legada se extingue la obligación de pagar el legado". Este modo de extinguirse el
legado es aplicación de los principios generales sobre extinción de las obligaciones
en caso de imposibilidad en su ejecución, por pérdida de la cosa debida.
Finalmente, recordemos también que ciertos legados tienen una forma
especial de extinción: así, el de crédito termina si el testador recibe el pago de la
deuda (artículo 1127), y el de condonación si se acepta o demanda el pago de la
obligación (artículo 1129).

Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.

Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer
libremente. Y para determinar cuál es la parte de la herencia de que el testador
puede disponer libremente, es necesario efectuar algunos distingos:
1° Si el causante no deja herederos forzosos, legitimarios, puede disponer
libremente de la totalidad de sus bienes;
2° En el caso contrario, hoy sólo puede disponer libremente de una cuarta parte de
sus bienes.
LAS DONACIONES REVOCABLES
Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las donaciones
revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden revocarse
al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son
aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donación irrevocable constituye un contrato, un acto jurídico bilateral de
que trata el título final del Libro III.
La donación revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero
testamento y por ello lo trata el párrafo séptimo del título IV, entre las
asignaciones testamentarias.
Conforme a lo dicho, podemos definir las donaciones revocables como un
acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o
un derecho para después de su muerte, conservando la facultad de revocarlo
mientras viva.

Requisitos de las donaciones revocables.

Se distinguen los externos o solemnidades y los internos, que son la capa-
cidad del donante y del donatario.
 1° Requisitos externos o solemnidades.
En conformidad al artículo 1137, las donaciones revocables pueden
otorgarse en dos formas: con las solemnidades del testamento o de las donaciones
entre vivos.

A) Conforme a las solemnidades del testamento.

El artículo 1137 citado comienza diciendo que "no valdrá como donación
revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley
prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este
carácter". Ahora bien, el artículo 1139 dispone que "el otorgamiento de las
donaciones revocables se sujetará a las reglas del artículo 1000", el cual nos dice
que "toda donación o promesa que no se haga perfecta sino por la muerte del
donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades
que el testamento".

B) Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos.

Las donaciones revocables pueden efectuarse también de acuerdo con las
formalidades de la donación entre vivos, al tenor del inciso segundo del artículo
1137, reservándose el donante en el instrumento la facultad de revocar la donación
efectuada.
Pues bien, jurídicamente, las donaciones son, por regla general,
consensúales, pero este principio tiene tantas excepciones que en la práctica casi
todas las donaciones entre vivos son solemnes.
El inciso final del precepto en estudio dispone que "las donaciones de que
no se otorgare instrumento alguno, valdrán como donaciones entre vivos en lo que
fuere de derecho".
La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia
para los efectos de su confirmación: si se otorgan sujetándose a las formalidades
del testamento, la donación queda confirmada por el fallecimiento del causante
ipso jure, siempre que éste no haya revocado en vida la donación. Si la donación
revocable se efectúa conforme a las reglas de la donación entre vivos y
reservándose el donante la facultad de revocarla, para que ella quede a firme será
necesario que el causante en su testamento confirme la donación que hizo en vida.

Donaciones entre cónyuges.

Varios preceptos del Código niegan valor a las donaciones irrevocables
entre cónyuges. Así, el inciso segundo del artículo 1137 declara que no es
necesario, para que subsista esta donación después de la muerte del donante, su
confirmación en el testamento, y el inciso final dispone que las donaciones no
efectuadas por instrumento valen como donaciones entre vivos, menos entre
cónyuges, en cuyo caso serán siempre revocables. El artículo 1138, por su parte,
establece que las donaciones entre cónyuges valen siempre como revocables, aun
cuando no concurran los requisitos señalados por el inciso primero del precepto
(capacidad de las partes). Y el artículo 1000 declara que, aunque revocables, las
donaciones o promesas entre cónyuges pueden otorgarse en la forma de
donaciones entre vivos.
De todos estos preceptos se infiere que los cónyuges no pueden pactar
donaciones irrevocables. El legislador no ha dicho en un precepto especial si los
contratos entre cónyuges valen o no. La doctrina concluye, en consecuencia, que
los cónyuges pueden celebrar toda clase de contratos, salvo aquellos
expresamente prohibidos por la ley, entre los cuales figuran las donaciones
irrevocables. La ley prohíbe entre cónyuges estos contratos por dos razones, a
saber:
1° Porque son peligrosos para los terceros acreedores, sobre todo si los cónyuges
están casados bajo el régimen de sociedad conyugal. El marido podría burlarlos
traspasando todo el patrimonio social por medio de donaciones irrevocables
hechas a su mujer, eludiendo así las obligaciones contraídas con terceros en la
gestión de los intereses de la sociedad conyugal, y

2° Para resguardar los intereses de la mujer, pues con el ascendiente que tenía y en
algunos casos sigue teniendo el marido sobre la mujer, y que era considerable a la
época de la dictación del Código, era muy fácil que el marido indujera a la mujer a
hacerle estas donaciones irrevocables.

2° Requisitos internos. Capacidad del donante y donatario.

Dice el inciso primero del artículo 1138: "son nulas las donaciones
revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas,
asimismo, las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o
donaciones entre vivos una de otra".
Este precepto se ha prestado para dos interpretaciones diferentes, a una de
las cuales adhiere la mayoría de la doctrina.
Esta estima que, según el artículo 1138, el donante debe tener una doble
capacidad: para testar y para donar entre vivos, e igualmente el donatario debe
reunir una doble capacidad: para recibir asignaciones testamentarias y donaciones
entre vivos.
Pero el profesor señor Somarriva creía que esta doctrina puede ser discutida
por dos razones:
1° Porque al artículo 1138 es posible darle otra interpretación, relacionándolo con
el artículo anterior que distingue según si la donación revocable se otorga
conforme a la regla de los testamentos o de las donaciones entre vivos. Y así, si la
donación se hace de acuerdo con las reglas del testamento, el donante requiere
capacidad para testar y el donatario para recibir asignaciones testamentarias, y si
se efectúa en conformidad a las reglas de las donaciones irrevocables, el donante
requiere capacidad para donar entre vivos y el donatario para adquirir donaciones
entre vivos.
En abono de esta doctrina, puede decirse que sería hasta cierto punto
absurdo afirmar la nulidad de las donaciones revocables de personas que no
pueden testar y donar entre vivos, pues la capacidad requerida para hacer
donaciones irrevocables es plena y absoluta. El donante debe tener la libre
disposición de sus bienes, capacidad que lleva involucrada con exceso la capacidad
para testar. Esto demuestra que si el legislador habla de capacidad para testar y
para donar entre vivos, es porque se está refiriendo a las dos situaciones
contempladas en el artículo 1137; sería inútil exigir la doble capacidad, dado que la
capacidad para donar entre vivos supone la capacidad para testar.
2° Existe además una razón de texto legal en apoyo de esta interpretación. La
doctrina que pretende exigir ambas capacidades sería más valedera si la ley
hubiera dicho: "persona que no puede testar y donar entre vivos"; en cambio,
emplea la conjunción disyuntiva "o" (no pueden testar o donar entre vivos, dice), lo
que revela que diferencia claramente dos situaciones, en relación con la distinción
hecha por el artículo 1137, según si la donación se ciñe al otorgamiento de los
testamentos o de las donaciones irrevocables.
Sin embargo, esta interpretación no es generalmente aceptada por la
doctrina.

Efectos de las donaciones revocables.

Tratan de esta materia los artículos 1140 a 1142 del Código. Para estudiar
esta materia formulan un distingo entre las donaciones revocables a título singular
y a título universal.
1 ° Donación revocable a título singular.
Esta donación constituye un legado. Según el inciso primero del artículo
1141, la donación revocable a título singular constituye un legado anticipado, y se
sujeta a las reglas de las asignaciones a título singular. Y recíprocamente -agrega el
inciso segundo- si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, la
asignación a título singular pasa a ser una donación revocable. Tenemos entonces
que la donación revocable a título singular constituye un legado; pero este legado
tiene una particularidad, pues el donante de la donación revocable a título singular
puede haber entregado en vida la especie donada al donatario. En estas
circunstancias, el artículo 1140 declara que "por la donación revocable seguida de
la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las
obligaciones de usufructuario".
Constituye éste una especie de usufructo legal de aquellos que menciona el
artículo 810 al tratar del usufructo.
Quiere decir entonces que el donatario, a quien en vida el donante efectúa
la entrega de las cosas donadas revocablemente, pasa a ser para el Código un
usufructuario, pero en realidad es un usufructuario muy especial que tiene mucho
de tenedor fiduciario. En efecto, en el usufructo ordinario el usufructuario goza de
los bienes fructuarios por toda su vida o por el plazo indicado en el acto
constitutivo del usufructo. En cambio, a este usufructo especial del artículo 1140
puede ponérsele término en cualquier momento por la revocación de la donación,
pues es requisito esencial y característico de la donación revocable la facultad del
donante de dejarla sin efecto. Y revocada la donación, en cualquier momento en
que ello ocurra, termina el usufructo.
El artículo 1140 dice que por la donación revocable seguida de la
"tradición", el donatario adquiere los derechos y obligaciones de usufructuario.
Esta tradición sería tal en cuanto al derecho de usufructo mismo que se adquiere,
pero no en lo referente al dominio de las especies donadas, el cual se va a adquirir
por sucesión por causa de muerte al fallecimiento del donante.
Por último, en conformidad al inciso final del precepto, este usufructuario
especial no está obligado a rendir caución de conservación y restitución, a menos
que el donante lo exija expresamente.

Las donaciones revocables a título singular y los legados en que el testador

ha entregado en vida las cosas donadas al donatario o legatario constituyen
legados preferenciales.
La importancia práctica de las donaciones revocables está señalada en el
inciso final del artículo 1141. En efecto, existen legados comunes que no gozan de
preferencia para su pago, y los hay a los cuales la ley señala una causal de
preferencia. Esto puede llegar a adquirir gran importancia en el caso de que no
alcancen a ser pagados todos los legados, ya sea porque excedan la parte de libre
disposición o no existan bienes suficientes para ello. En este caso, se pagan
primero los legados que gozan de alguna causal de preferencia.
Pues bien, en conformidad a la disposición citada, las donaciones revocables
y los legados cuyo goce ha sido otorgado en vida al legatario o donatario,
preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del
testador, cuando los bienes dejados por éste a su muerte no alcancen a cubrirlos
todos.

2° Donación revocable a título universal.

Según el artículo 1142, la donación revocable de todos los bienes o de una
cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto
desde la muerte del donante.
Sin embargo, si el donante de esta donación revocable a título universal
entregó algunos bienes determinados al donatario universal en vida, acontece
igual que en el caso anterior, o sea, el donatario tiene el carácter de usufructuario
particularísimo respecto de los bienes donados que le fueron entregados.

Confirmación de la donación revocable.

Las donaciones revocables otorgadas de acuerdo al testamento se
confirman automáticamente y dan la propiedad del objeto donado por el mero
hecho de fallecer el causante sin haber revocado la donación, y siempre que no
haya sobrevenido al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad bastante
para invalidar una herencia o legado (artículo 1144).
Si la donación revocable se otorgó ciñéndose a las solemnidades de las
donaciones entre vivos, al tenor del artículo 1137, debe confirmarse expresamente
en el acto testamentario.

Extinción de las donaciones revocables.

Las donaciones revocables se extinguen, caducan, por las siguientes
causales:
1° Por la revocación expresa o tácita del donante.
Es ésta la característica fundamental de estas donaciones; de ahí que el
artículo 1145 disponga que "su revocación puede ser expresa o tácita, de la misma
manera que la revocación de las herencias o legados". La revocación será tácita,
por ejemplo, en el caso que veíamos respecto de los legados, o sea, si el donante
enajena el objeto donado.

2° Por la muerte del donatario antes de la del donante.

Las donaciones revocables constituyen en el fondo una asignación
testamentaria, y en éstas es requisito esencial existir al fallecimiento del causante.
Por eso la premuerte del donatario respecto del donante hace caducar la donación.
Así lo estatuye el artículo 1143.

3° Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o

incapacidad.
Como vimos en el número anterior, la donación revocable caduca por el
hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o incapacidad
bastante para invalidar una herencia o legado. Así lo estatuye a contrario sensu el
artículo 1144, también como consecuencia de ser la donación revocable una
verdadera asignación por causa de muerte, debiendo concurrir entonces en el
asignatario (donatario) los requisitos necesarios para suceder por causa de muerte.

Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables.

El artículo 1146 nos dice que "las disposiciones de este párrafo, en cuanto
conciernan a los asignatarios forzosos, estarán sujetas a las excepciones y
modificaciones que se dirán en el título "De las asignaciones forzosas".
Lo que sucede es lo siguiente: estas donaciones revocables pueden ir en
menoscabo de las asignaciones forzosas, especialmente de las legítimas.

DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN

En la sucesión por causa de muerte se presentan diversos derechos, que a su
vez constituyen instituciones de gran interés. Estos derechos son cuatro:
1° El derecho de transmisión.
El artículo 957 define este derecho; consiste en que "si el heredero o
legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus
herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando
fallezca sin saber que se le ha deferido".
2° El derecho de representación.
Está definido en el artículo 984, como una ficción legal en que se supone
que una persona tiene el lugar y, por consiguiente, el grado de parentesco y los
derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no
pudiese suceder.
3° El derecho de acrecimiento, y
4° El derecho de sustitución.
Nos corresponde ocuparnos en este capítulo en especial de estos dos
últimos derechos, y de la forma como concurren todos ellos en una sucesión.

EL DERECHO DE ACRECIMIENTO
Tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre que falte un
asignatario va a existir acrecimiento; la regla general es la contraria: la ausencia del
asignatario que falta beneficia a aquellas personas a quienes perjudicaba la
asignación, o bien a los herederos abintestato.
Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho de
acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que no concurre se junta,
aumenta la de los otros asignatarios testamentarios. Ello va a ocurrir siempre y
cuando concurran los requisitos propios del acrecimiento.
En base a lo preceptuado por los artículos 1147 y 1148, podemos dar el
siguiente concepto de acrecimiento: es aquel derecho en virtud del cual existiendo
dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la
parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los otros
asignatarios.

Requisitos para que opere el acrecimiento.

1°Que se trate de una sucesión testamentaria;
2° Que existan dos o más asignatarios;
3° Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto;
4° Que los asignatarios hayan sido llamados sin designación de cuota;
5° Que falte algún asignatario;
6° Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que falta, y
7° Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento.

1° El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria.

No cabe duda alguna de que el acrecimiento sólo opera en la sucesión
testada, mas no en la abintestato. Varias razones así lo comprueban: en primer
lugar, la ubicación del párrafo octavo, que trata del derecho de acrecer en el Título
IV, de las asignaciones testamentarias, a continuación de los legados y donaciones
revocables. Por otra parte, todo su articulado discurre sobre la base de que existe
un testamento. Finalmente, en el fondo, el derecho de acrecimiento no es sino una
interpretación de la voluntad del testador por parte del legislador. Así lo ha decla-
rado un fallo.

2° Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios.

En seguida, para que opere el acrecimiento, es necesario que existan dos o
más asignatarios, pues si hay uno solo y éste falta, su porción en la herencia no
tendría a cuál asignatario acrecer. En tal caso, la sucesión será intestada y se
aplicarán las reglas ya vistas al tratar sobre ésta.

3° Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto.

Así se desprende del artículo 1147, el cual dispone que "destinado a un
mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta
de éste se junta a las porciones de otros, se dice acrecer a ellas".
En realidad, la expresión "objeto" está usada en este precepto en el sentido
de asignación, y si el legislador utilizó aquélla y no ésta, fue por razones literarias,
para no repetir las palabras. En efecto, no quiso decir "destinada una misma
asignación a dos o más asignatarios", etc. Así lo ha reconocido la jurisprudencia.
El acrecimiento opera tanto en los legados como en las herencias.
El derecho de acrecimiento se presenta tanto en las asignaciones a título
universal como en las a título singular; puede haber acrecimiento tanto en una
herencia como en un legado. Así lo dice Bello en notas a los proyectos de Código.
Así lo ha declarado la jurisprudencia.

4° Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que los

asignatarios sean llamados sin designación de cuota.
La exigencia característica y fundamental del acrecimiento es que los
asignatarios sean llamados sin designación de cuota.
Existen dos casos en el Código que suelen ser citados como excepciones al
principio de que el asignatario para tener derecho a acrecer no debe ser de cuota.
Ambas están contempladas en el artículo 1148, el cual reglamenta el requisito en
estudio, y en el fondo no son tales excepciones.

A) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales.

El inciso segundo del precepto en referencia soluciona expresamente un
caso que la doctrina discute: aquel en que el testador deja la asignación a título
universal o singular por partes iguales. Y el legislador dispone que en dicho caso
opera el acrecimiento. La diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es muy
sutil, lo cual hace quizás injustificado que en un caso opere el acrecimiento y en el
otro no.
Se ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades a dos
herederos hay acrecimiento, porque decir por mitades es lo mismo que por partes
iguales. Don GONZALO BARRIGA ERRÁZURIZ, en comentario a esta sentencia, es de la
misma opinión, y agrega que para no existir acrecimiento debe aparecer
claramente del testamento que el testador ha querido limitar la asignación a la
cuota asignada. Otros fallos rechazan esta interpretación extrema, porque en
verdad no hay mayor diferencia entre decir por iguales partes, o decir por mitades
(y podríamos agregar igualmente por tercios, cuartos, quintos, etc.), pero no es
menos cierto que el texto de la ley se opone a esta interpretación. Otra cosa es que
ella jurídicamente pueda ser más lógica.
B) Caso en que dos o más asignatarios son llamados a una misma cuota, pero
sin determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota.
El artículo 1148 dispone que habrá derecho a acrecer entre los asignatarios
de una misma parte o cuota.

Los asignatarios conjuntos.

Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de conjunción: la
simplemente verbal o labial, la real y la mixta.
A) Conjunción verbal o labial.
En este caso, los asignatarios conjuntos son llamados en una misma cláusula
testamentaria, pero a distintos objetos y, por tanto, no hay acrecimiento.

B) Conjunción real.
Se refiere a ella el artículo 1149 y se presenta cuando dos o más asignatarios
son llamados a un mismo objeto en distintas cláusulas del testamento. En este caso
existe conjunción real, y opera el derecho de acrecimiento, pues los asignatarios
han sido llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota.
El inciso final del precepto se pone en el caso de dos o más asignatarios
llamados a un mismo objeto en actos testamentarios diversos. En este caso no
opera el derecho de acrecimiento, pues el inciso final del artículo 1149 dispone
que el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere
común con el posterior, salvo que el testador disponga lo contrario.

C) Conjunción mixta.
La conjunción es mixta cuando ella es tanto verbal o labial, como real; o sea,
los asignatarios son llamados a un mismo objeto y en una misma cláusula
testamentaria. En tal evento, opera el derecho de acrecimiento.

Formas en que pueden ser llamados los asignatarios conjuntos.

Según el artículo 1150, el llamamiento de asignatarios conjuntos puede efectuarse
sea mediante la conjunción copulativa "y", o bien denominando a los asignatarios
como una persona colectiva.

5° Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asignatarios.

Es necesario, para que haya lugar al acrecimiento, que al fallecimiento del
causante falte alguno de los asignatarios conjuntos, pues si al tiempo de abrirse la
sucesión existen todos los asignatarios conjuntos, no opera este derecho.
Es menester, entonces, que no concurra alguno de los asignatarios
conjuntos, pero el Código, al hablar del derecho de acrecimiento, no se detuvo a
decir cuándo se entiende faltar el asignatario conjunto. Frente a este silencio del
legislador, cabe aplicar por analogía lo dispuesto por el artículo 1156 para la
sustitución. Por tanto, faltaría el asignatario conjunto en los siguientes casos, los
cuales, por lo demás, no constituyen sino una aplicación de las reglas generales en
esta materia:
1° Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador;
2° Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder;
3° Cuando el asignatario repudia la asignación, y
4° Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición suspensiva,
fallare la condición, es decir, no llegue a cumplirse ésta.
Si el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior al del causante, no
hay lugar a acrecimiento, sino que opera el derecho de transmisión. En efecto, si el
asignatario conjunto existe al momento de fallecer el causante y con posterioridad
se produce su deceso sin haber alcanzado a pronunciarse sobre la asignación,
transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la asignación, o sea,
opera el derecho de transmisión. Es lo que dispone el artículo 1153: "el derecho de
transmisión establecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer".

Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representación.

En principio, la verdad es que no puede haber conflicto, porque el derecho
de representación sólo opera en la sucesión intestada, y el de acrecimiento
únicamente en la testada. De modo que dicho así, a priori, en principio, no hay
posibilidad de colisión.
Pero sucede que el derecho de representación opera respecto de los
legitimarios, pues éstos concurren, son representados y excluidos de acuerdo con
las reglas de la sucesión intestada (artículo 1183). El problema consiste en
determinar cuál derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria: si el de
representación o el de acrecimiento.
La respuesta la da el artículo 1190 en su inciso primero; este precepto
dispone que si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por
incapacidad, indignidad o desheredamiento, o porque la ha repudiado, "y no tiene
descendencia con derecho a representarle", su porción acrece a la mitad
legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes y el cónyuge sobreviviente
en el caso que existan descendientes legítimos. Es, por tanto, requisito esencial
para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria, que el legitimario que falta
no tenga descendencia con derecho a representarlo.
En conclusión, en la mitad legitimaria el derecho de representación
prevalece respecto del de acrecimiento.

6° Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador no haya

designado un sustituto al asignatario que falta.
Otro requisito del acrecimiento es que el testador no haya designado un
sustituto al asignatario que no concurre, pues si así lo ha hecho, jurídicamente no
falta el asignatario conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El artículo
1163 declara expresamente que la sustitución excluye al acrecimiento. Y la razón es
la dicha: que al existir sustituto, jurídicamente no falta el asignatario. Por otra parte,
el acrecimiento es una interpretación de la voluntad del testador, y si éste la
manifiesta designando a quien va a reemplazar al asignatario conjunto, no tiene
razón de ser el primero.

7° El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador.

Por fin, el último requisito para que opere el acrecimiento está contemplado
en el artículo 1155, el cual dispone que "el testador podrá en todo caso prohibir el
acrecimiento".
De modo que si el testador declaró en el testamento su voluntad de que no
operara el derecho de acrecimiento, debe respetarse esta disposición. Y ello
también se justifica por el fundamento mismo del derecho de acrecer, que es una
interpretación de la voluntad del testador, y si ésta se ha manifestado en orden a
que no exista acrecimiento, no queda interpretación posible.

Características del acrecimiento.

El acrecimiento presenta algunas características de interés: es un derecho
accesorio, renunciable y transferible.
Por ser el acrecimiento un derecho accesorio, el asignatario, en conformidad
al artículo 1151, no puede repudiar la propia asignación y aceptar la que se defiere
por acrecimiento. Y no es ello posible, pues la porción acrece a la porción, y si ésta
falta, no tiene a qué acrecer.
Pero si bien el asignatario conjunto no puede repudiar su propia asignación
y llevar la que le es deferida por acrecimiento, nada obsta a la situación inversa, o
sea, a que el asignatario conjunto conserve su propia asignación y repudie la que
le correspondería por acrecimiento. Así lo dispone el propio artículo 1151. La
solución se justifica ampliamente, pues siendo el acrecimiento un derecho
patrimonial, nada obsta a su renuncia. El artículo 1151 no hace sino aplicar la regla
general del artículo 12, es decir, que son perfectamente renunciables los derechos
establecidos en el interés particular del renunciante, y del artículo 1068, que vere-
mos en seguida.
La segunda consecuencia que deriva del carácter accesorio del acrecimiento,
del principio de que la porción acrece a la porción, está contemplada por el
artículo 1152, en concordancia con el 1068: la porción adquirida por acrecimiento
lleva consigo todos los gravámenes propios de dicha porción, excepto aquellos
que suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta. El precepto
citado no hace sino aplicar la regla general del artículo 1068: "la asignación que
por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona por acrecimiento,
sustitución u otra causa, llevará consigo todas las obligaciones y cargas
transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente". Los artículos
1151 y 1152 no hacen sino aplicar este precepto, ubicado en las reglas generales
relativas a las asignaciones testamentarias.
Finalmente, el derecho de acrecimiento es transferible. Ya dijimos en otra
oportunidad que por la cesión de derechos hereditarios pasa al cesionario el
derecho de acrecer que tenía el cedente, salvo estipulación en contrario (artículo
1910).

Efectos del acrecimiento.

El efecto fundamental del acrecimiento ha quedado ya expresado: la porción
del asignatario que falta se junta, se agrega a las de los otros que así se aumentan.
Ahora bien, según el inciso primero del artículo 1150, "los coasignatarios
conjuntos se considerarán como una sola persona para concurrir con otros
coasignatarios, y la persona colectiva formada por los primeros no se entenderá
faltar, sino cuando todos éstos faltaren".
Quiere decir, entonces, que el asignatario conjunto se entiende faltar
solamente cuando falta en su totalidad. Explicaremos el precepto antes transcrito
por medio de los siguientes ejemplos:
1° Dice el testador: "dejo mi inmueble tal a Pedro, Juan y Diego". Faltando uno de
ellos, Pedro, verbigracia, su porción acrece a los otros (Juan y Diego). No hay
discusión alguna por cuanto falta el asignatario conjunto, y hay acrecimiento en
favor de los otros asignatarios conjuntos.
2° Dice el testador: "dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un
tercio a Diego y Antonio". Si en este ejemplo faltan Pedro o Juan, no hay
acrecimiento posible, porque son herederos de cuota y su porción pasa a
pertenecer a los herederos abintestato.
3° En el mismo ejemplo, falta Diego o Antonio; su cuota acrece a la del otro
asignatario conjunto, y así, la porción de Diego acrecerá a la de Antonio y
viceversa. Entre Diego y Antonio hay acrecimiento, pues han sido llamados a una
misma cuota de la herencia, pero sin designárseles la parte que llevarán en ella (ar-
tículo 1148), y
4° Siguiendo con el ejemplo anterior, puede suceder que falten tanto Diego como
Antonio, en cuyo caso no existirá acrecimiento en favor de Pedro o Juan, pues ellos
han sido llamados con designación de cuota; la porción de Diego y Antonio pasará
a los herederos abintestato.

El acrecimiento en el usufructo.
El artículo 1154 dispone que "los coasignatarios de usufructo, de uso, de
habitación o de una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer mientras
gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión, y ninguno de estos derechos
se extingue hasta que falte el último asignatario".
Respecto del usufructo, el precepto no hace sino repetir lo ya dicho por el
artículo 780: que siendo dos o más los usufructuarios y salvo disposición expresa
del constituyente, existe entre ellos derecho de acrecer y el usufructo dura hasta la
expiración del derecho del último de los usufructuarios.
En este caso, en realidad, no se trata de un derecho de acrecimiento
propiamente tal, pues éste supone que falte un asignatario al fallecimiento del
causante, y en el caso en estudio, cuando falleció el testador que instituyó el
usufructo, no faltó ninguno de los asignatarios, es decir, de los usufructuarios.
Todos ellos adquirieron su derecho, y faltaron con posterioridad, por lo cual no
cabe hablar propiamente de acrecimiento.

LA SUSTITUCIÓN
La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que
reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por
cualquier causa, pasará a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador.

Clases de sustitución.
El artículo 1156 comienza diciendo que la sustitución puede ser vulgar o
fideicomisaria. De modo que la sustitución puede ser de dos clases: 1) la llamada
sustitución vulgar, y 2) la sustitución fideicomisaria.
La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que
va a reemplazar al asignatario en caso de que éste falte por cualquier causal legal.
La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario
que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona
poseía en propiedad fiduciaria (artículo 1164).
En este caso nos hallamos ante un fideicomisario, y por eso el inciso final del
citado artículo establece que esta sustitución se rige por lo dispuesto en el título
de la propiedad fiduciaria, artículos 739 y siguientes del Código.

Requisitos de la sustitución vulgar.

1° Que se trate de una sucesión testamentaria;
2° Que la sustitución sea expresa, y
3° Que falte el asignatario que va a ser sustituido.

1° La sustitución sólo opera en la sucesión testamentaria.

Al igual que en el acrecimiento, tampoco cabe en este caso discusión
alguna; la sustitución está tratada entre las asignaciones testamentarias; todo el
articulado referente a ella discurre sobre la base de que exista testamento.
Finalmente, la sustitución supone una manifestación de voluntad de parte del
testador, y la ley no la presume nunca.

2° La sustitución debe ser expresa.

Para que exista sustitución es necesario que el testador la haya instituido
expresamente; el sustituto debe estar designado en el testamento, lo cual equivale
a decir que no existen sustituciones tácitas, presuntas o legales.
El artículo 1162 es la confirmación más evidente de que la sustitución
requiere expresa manifestación de voluntad del testamento para existir, pues,
según dicho precepto, ni los descendientes legítimos del asignatario se entiende
que sustituyen a éste, salvo que el testador expresamente los designe como tales.
Formas que puede adoptar la sustitución.
Los artículos 1158 y 1159 reglamentan las distintas formas que puede
adoptar la sustitución.
En primer lugar, la sustitución puede ser directa o indirecta, es decir, existen
sustituciones de diversos grados: de primer grado, de segundo grado, etc. Así lo
estatuye el artículo 1158, que dispone: "la sustitución puede ser de varios grados,
como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo y otro al primer sustitu-
to".
Igualmente, según el artículo 1159, "se puede sustituir uno a muchos y
muchos a uno".

3° Para que opere la sustitución debe faltar el asignatario que va a ser

sustituido.
El inciso primero del artículo 1156 enuncia los casos en que se entiende
faltar un asignatario para los efectos de la sustitución. Dice el precepto: "la
sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para ocupar el lugar
de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por
fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual. No se entiende
faltar el asignatario una vez que acepte, salvo que se invalide la aceptación".
El precepto enumera dos casos en que se entiende faltar el asignatario: la
repudiación y el fallecimiento, y da una regla general: cualquiera otra causa que
extinga su derecho eventual. Quedan incluidos en esta expresión: la incapacidad, la
indignidad, el hecho de que la persona no sea cierta y determinada, el no cum-
plimiento de la condición suspensiva.
Se suele afirmar que ella comprende también el desheredamiento, pero en
realidad no es así, pues el desheredamiento es propio de los legitimarios, y
tratándose de éstos, si falta uno de ellos no hay sustitución, sino representación, o
si no la asignación pasa a pertenecer a los demás legitimarios (artículo 1190). Sólo
a falta de todos los legitimarios personalmente o representados podría operar la
sustitución en el caso del desheredamiento.
Finalmente, el artículo 1157 se pone en el caso de que el testador hubiere
designado al sustituto para el evento en que faltara el asignatario por un motivo
determinado, y dispone que la sustitución se entenderá hecha para cualquier otro
en que éste llegue a faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad expresa
en contrario.
Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a la
sustitución, pues opera el derecho de transmisión. Al igual que en el acrecimiento,
el caso en el cual la falta del asignatario se debe a su fallecimiento nos merece un
mayor comentario, pues la sustitución sólo tiene lugar cuando este fallecimiento
sea anterior al del causante. Si el fallecimiento del heredero o legatario es posterior
al del testador, ya no falta el asignatario, pues entra a actuar el derecho de
transmisión. O sea, los herederos del transmitente o transmisor pasan a ocupar el
lugar de éste y pueden aceptar o repudiar la asignación.
En efecto, el artículo 1163 dispone expresamente que el derecho de
transmisión excluye al de sustitución; igual cosa ocurre con el de acrecimiento en
conformidad al artículo 1153.

Concurrencia del derecho de representación con la sustitución.

Como vimos ocurría en el derecho de acrecimiento, en principio no hay
posibilidad de colisión entre la representación y la sustitución, pues la primera
opera en la sucesión intestada, y la sustitución, en la testamentaria.
La dificultad sólo puede presentarse en la mitad legitimaria, y en ésta
debemos concluir que la representación excluye a la sustitución. El asignatario, en
realidad, no falta, porque ocupan su lugar jurídico sus descendientes.

La sustitución fideicomisaria.
En primer lugar, según el artículo 1166, la sustitución fideicomisaria no se
presume, de modo que en caso de duda la sustitución debe entenderse vulgar.
El artículo 1165 dispone que "si para el caso de faltar el fideicomisario antes
de cumplirse la condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones
se entenderán vulgares, y se sujetaran a las reglas de los artículos precedentes. Ni
el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar,
transmiten su expectativa si faltan". El precepto no es sino una aplicación del
principio de que en nuestra legislación no se aceptan los fideicomisos sucesivos,
prohibidos en el artículo 745.

COMO CONCURREN ESTOS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

Cómo concurren el derecho de transmisión con el de acrecimiento y
sustitución.
Puede presentarse conflicto entre el derecho de transmisión y el
acrecimiento y la sustitución, pues el primero se aplica tanto a la sucesión
abintestato como a la testamentaria, y el acrecimiento y la sustitución tienen su
campo de acción en esta última. Quiere decir, entonces, que todos estos derechos
tienen un sector de aplicación común: la sucesión testada. En ella pueden, en un
momento dado, jugar estos tres derechos.
La ley ha solucionado expresamente toda posibilidad de conflicto en los
artículos 1153 y 1163. En conformidad a estos preceptos, la transmisión excluye a
la sustitución y al acrecimiento, y la sustitución prima sobre el acrecimiento.
El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución, porque
estos últimos suponen que falte el asignatario con anterioridad al fallecimiento del
causante. Si el asignatario fallece con posterioridad, ya no faltó, y si lo hace sin
alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación, transmite a sus herederos la
facultad de aceptarla o repudiarla.
Y la sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si el testador
designa un sustituto, ya no falta el asignatario, pues aquél pasa a ocupar su lugar.

El derecho de transmisión y el de representación no concurren entre sí.

Respecto del derecho de transmisión y de representación, si bien también
tienen un campo común de aplicación (la sucesión intestada), la verdad es que no
hay posibilidad alguna de colisión entre ambos derechos. Para que opere el
derecho de transmisión, es necesario que el asignatario fallezca con posterioridad
al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignación deferida, en cuyo
caso transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o
legado. En cambio, en el derecho de representación, el fallecimiento del
representado debe haberse producido con anterioridad al del causante. De modo
que, en primer lugar, no hay colisión posible en caso de fallecimiento.
Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la
transmisión opera sólo en caso de fallecimiento. Así lo dice el artículo 957
expresamente: "si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han
prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado", etc. El derecho de
representación sí que opera en otros casos además del fallecimiento, pero como
no va a tener lugar el de transmisión, no hay conflicto posible.
Y así, en efecto, va a operar la representación en caso de repudiación,
incapacidad, indignidad o desheredamiento. Si el representado repudió la
asignación, no cabe hablar de transmisión, pues ésta supone precisamente que el
transmitente o transmisor no se haya alcanzado a pronunciar respecto de la
asignación. Y en caso de incapacidad, indignidad o desheredamiento, tampoco
puede haber conflicto, porque el transmitente pierde su derecho, y no tiene nada
de la sucesión del causante que transmitir a sus herederos.

Concurrencia de la representación con el acrecimiento y sustitución.

En principio no puede haber conflicto, porque la representación opera en la
sucesión intestada y los otros derechos en la testamentaria. El problema podría
presentarse únicamente en la mitad legitimaria, en la cual existe también la re-
presentación, y en este evento concluíamos que este derecho prima sobre el
acrecimiento y la sustitución. La razón es que en virtud de la representación
jurídicamente no faltaría el legitimario, pues lo pasan a representar sus
descendientes legítimos. Y si jurídicamente no falta el asignatario, no cabe aplicar
el acrecimiento o la sustitución.

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Las asignaciones forzosas constituyen una limitación a la libertad de testar.
El art. 1167, en su inciso primero, define las asignaciones forzosas como "las
que el testador es obligado a hacer; y que se suplen cuando no las ha hecho, aun
con perjuicio de sus disposiciones testamentarías expresas".

Cuáles son las asignaciones forzosas.

1°. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Es decir, las asignaciones
alimenticias forzosas;
2°. Las legítimas, y
3°. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y
del cónyuge.
La Ley de Filiación, de 26 de octubre de 1998, transformó el sistema,
principalmente en los siguientes sentidos:
1°. Eliminó la porción conyugal y le dio al cónyuge la calidad de legitimario.
2°. Se modificaron las legítimas rigorosas y efectivas, dado que ellas se distribuyen
de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.
3°. La cuarta de mejoras también pasó a ser asignación forzosa en el orden de los
ascendientes.

Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesión testamentaria como

en la intestada.
Por la sola lectura del art. 1167 podría creerse que las asignaciones forzosas
sólo tienen aplicación en la sucesión testada, pues nos dice que éstas son las que
el testador es obligado a hacer, etc., dando la idea de ser necesaria la existencia de
un testamento para su aplicación.
Pero en la realidad, las asignaciones forzosas también operan en la sucesión
intestada, y si el legislador se refirió sólo al caso del testamento, fue porque esa
situación era la única en que podían ser desconocidas las asignaciones forzosas
por parte del causante.

Medios directos e indirectos con que el legislador protege las asignaciones

forzosas.
Las asignaciones forzosas son de orden público y el testador debe
respetarlas en su testamento. El legislador otorga a los asignatarios forzosos una
serie de derechos y medidas de protección para defender y amparar sus
asignaciones forzosas.
Estas medidas de protección son de dos clases: medios indirectos y medios
directos. Entre las medidas indirectas para amparar las asignaciones forzosas se
encuentran las siguientes:

1°. La interdicción por demencia o disipación.

El legislador al establecer la interdicción, sobre todo la del disipador, si bien
toma en cuenta principalmente la situación personal del interdicto, también lo
hace con el fin de defender este derecho eventual y futuro de los asignatarios
forzosos en el patrimonio del interdicto, después de su fallecimiento.

2°. La insinuación en las donaciones irrevocables.

Según el art. 1401, toda donación entre vivos superior a $ 0,02 que desee
efectuar el donante, requiere insinuación, esto es, autorización judicial. Esta
autorización judicial se exige precisamente en resguardo de las asignaciones
forzosas. Sólo se autoriza la donación si el patrimonio del donante es de tal fuerza
que la donación no perjudicará el derecho futuro de los asignatarios forzosos.

3°. Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos.

El art. 1788 establece un límite a lo que los esposos pueden donarse entre sí
por causa de matrimonio; ello no puede exceder de la cuarta parte de los bienes
que aporta al matrimonio el esposo donante. Pues bien, ese máximo que puedan
donarse por causa de matrimonio los esposos es también el máximo de que
pueden disponer libremente por testamento si existen legitimarios.
4°. Los acervos imaginarios.
Los arts. 1185 a 1187 establecen el primero y segundo acervo imaginarios.
Estos son la forma indirecta más eficaz con que el legislador ampara las
asignaciones forzosas de los legitimarios. El primer acervo defiende a los
legitimarios de donaciones hechas en vida por el causante a otros herederos
forzosos, y el segundo los protege frente a donaciones efectuadas a extraños.

5°. La prohibición de sujetar las legítimas a modalidades.

Está contemplado en el art. 1192. Esta prohibición está inspirada en el
respeto que el testador debe a las legítimas como asignaciones forzosas, pues si
fuere posible sujetarlas a gravámenes o modalidades, indirectamente podría el
testador llegar a violarlas.
Pero existe otro modo más eficaz y directo de defender las legítimas y las
mejoras. Consiste simplemente en que a pesar del testamento, se llevan a cabo
dichas asignaciones forzosas. Los asignatarios forzosos tienen derecho a pedir que
se modifique el testamento en toda la parte que perjudica sus asignaciones
forzosas. Y este derecho se ejerce en virtud de la acción de reforma del testamento
que contempla el art. 1216. Esta acción corresponde a los legitimarios si el testador
en su testamento no les ha respetado las legítimas y mejoras.

Casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones

forzosas.
Este respeto que el testador debe a las asignaciones forzosas cesa desde el
momento en que la actitud del asignatario con el testador en vida de éste no lo
hace acreedor a que se le mantenga su asignación. Por ello, en ciertos casos de
comportamiento poco digno de éste con el testador, el asignatario puede ser
privado de su asignación, mediante el desheredamiento.
Según el art. 1207, el desheredamiento es la cláusula testamentaria en que
el testador priva al legitimario del todo o parte de su legítima, siempre que
concurra una causal legal que lo habilite para hacerlo. Las causales legales que
autorizan para privar al legitimario del todo o parte de su legítima están
contempladas en el art. 1208, y todas ellas corresponden a una actitud reprobable,
ingrata, del legitimario con el testador.
Respecto al cónyuge sobreviviente, sólo tiene derecho a ella el que sea
digno de suceder al causante. En caso de indignidad, el cónyuge no tiene derecho
a asignación forzosa. También la pierde si ha dado lugar a la separación judicial
por su culpa. Lo primero constituye una aplicación de las reglas generales; lo se-
gundo lo establece el art. 1182 inciso 2°.
En cuanto a los alimentos debidos por ley a ciertas personas, en
conformidad al art. 324, ellos cesan en caso de injuria atroz.

Las asignaciones forzosas y la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

El art. 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861, determina
que las disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la época en que
fallezca el testador. Y agrega en el inciso segundo: "En consecuencia, prevalecerán
sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad
de los herederos o asignatarios, las legitimas, mejoras, porción conyugal y
desheredaciones".
La referencia del art. 18 a la porción conyugal hoy se aplica a su derogación.

ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS

Alimentos voluntarios y forzosos.
La primera asignación forzosa que trata el Código son los alimentos
forzosos, reglamentados en el párrafo 1° del Título V, artículos 1168 a 1171.
Los alimentos que tienen su origen en el fallecimiento del causante pueden
ser voluntarios o forzosos.
Los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa de ninguna
especie, pues en conformidad al art. 1134, son un legado. La misma idea repite el
art. 1171, el cual dice que las asignaciones alimenticias en favor de personas que
por ley no tienen derecho a alimentos, se imputarán a la porción de bienes de la
cual el difunto ha podido disponer libremente.
Distinta es la situación respecto de los alimentos forzosos, o sea, aquellos
que por ley debía el causante. Estos son una asignación forzosa, y por regla
general constituyen una baja general de la herencia, en virtud del N o 4° del art. 959.
Pero si las asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores a lo que
por ley corresponde, en el exceso constituyen alimentos voluntarios, y por ello el
inciso final del art. 1171 ordena que dicho exceso se impute también a la parte de
libre disposición.

Cómo se pagan las asignaciones alimenticias forzosas.

Dice el art. 1168: "Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas
personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa
obligación a uno o más partícipes de la sucesión".
La regla general es entonces que los alimentos forzosos graven la masa
hereditaria; dicho de otra manera, constituyan una baja general de la herencia; las
asignaciones alimenticias forzosas se deducen del acervo ilíquido como baja
general de la herencia para determinar el acervo líquido o partible.
Pero, como dice el precepto citado, nada obsta a que el testador imponga a uno o
más herederos la obligación de pagar esta asignación forzosa, de lo cual se deduce
que en principio la obligación alimenticia en los alimentos forzosos es
intransmisible; no pasa a los herederos, porque constituye una baja general de la
herencia y la excepción se presenta cuando el testador dispone lo contrario.
Ahora bien, cuando la asignación alimenticia forzosa constituye una baja
general de la herencia, para cumplirla, en la práctica se separa de la sucesión un
capital con cuyas rentas se pagarán dichas pensiones. Extinguida la obligación
alimenticia, este capital separado de la sucesión para cumplir con sus rentas la
obligación alimenticia, deberá ser distribuido entre los distintos herederos.

La asignación alimenticia forzosa corresponde a alimentos que por ley debía

el causante.
Los arts. 1167 y 1168 utilizan una expresión cuyo alcance se ha prestado
para discusiones. En efecto, hablan de alimentos que se debían por ley. Al respecto,
pueden presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen discusión, y
una última de solución dudosa.
1°. Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar
alimentos.
Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos a que el causante fue
condenado en vida por sentencia ejecutoriada.
2°. Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin
haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo.
También es indiscutible que si el causante, en forma voluntaria, sin
necesidad de juicio, estaba dando alimentos a la persona que por ley tenía derecho
a exigirlos, estos alimentos constituyen una asignación forzosa. Así lo ha
reconocido la jurisprudencia.
3°. Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la persona
que tenía derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada sólo
una vez fallecido el causante.
La jurisprudencia ha declarado igualmente que nos hallamos ante una
asignación forzosa. Este caso es menos claro que el anterior, pero igualmente
indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativas de derechos y, en
consecuencia, el derecho a los alimentos existía con anterioridad; por tanto, estos
alimentos los debía por ley el causante y constituyen una asignación forzosa.
4°. Caso en que una persona teniendo un título legal para exigir alimentos del
causante, no los recibía ni los había demandado.
Finalmente, al fallecer el testador existían personas con un título legal para
solicitar alimentos, las cuales no habían ni demandado en vida del causante, ni
recibían de éste el pago voluntario de la pensión.
Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han debido por
ley y, en consecuencia, estamos en presencia de una asignación forzosa. Se
interpreta así la expresión "alimentos que se deben por ley" en la forma más liberal
y amplia. Quienes así piensan, se basan en el texto mismo de la ley, que no hace
distinciones de ninguna especie al respecto.
Sobre este punto la jurisprudencia fue vacilante en un comienzo, pero
actualmente tiende a uniformarse en el sentido de rechazar una interpretación tan
amplia de esta asignación forzosa.
En realidad ella traería consigo enormes dificultades prácticas: en efecto,
resultaría que nunca los herederos podrían estar completamente a salvo de las
personas que teniendo título legal para demandar alimentos, no lo habían hecho
valer en vida del causante, quienes en cualquier momento podrían hacer efectiva
su asignación forzosa. Los herederos tendrían que esperar los plazos de
prescripción para quedar libres de esta obligación, y aun más, de continuar la
situación de indigencia del presunto asignatario, ella nunca prescribiría.

De acuerdo al art. 2° transitorio inciso 4° de la Ley N o 19.585, el hijo que

haya adquirido alimentos en calidad de ilegítimo conforme a la antigua legislación,
los conserva hasta su expiración. En consecuencia, estos alimentos se deben por
ley para los efectos de esta asignación forzosa.

Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia.

En conformidad al art. 1170, los alimentos forzosos no se ven afectados en
principio por las deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto. Eso sí que
en tal caso los alimentos futuros podrán rebajarse cuando parezcan
desproporcionados a la fuerza del patrimonio del causante.
Los alimentos que el causante debía en vida, permanecen inalterables y no
pueden ser rebajados ni pedirse restitución por ellos, ni aun a pretexto de que la
herencia está excesivamente gravada. Pero pueden disminuirse para el futuro,
tomando en cuenta la capacidad del patrimonio del causante.
 El precepto está entonces en armonía en cuanto al fondo con el art. 1363;
sin embargo, en cuanto a su redacción presentan una pequeña contradicción. Dice,
en efecto, el art. 1363 que los legados estrictamente alimenticios a que el testador
es obligado por ley no entrarán a contribución sino después de todos los otros. Por
un lado, el art. 1170 nos dice que las asignaciones alimenticias forzosas no se ven
afectadas por las deudas de la herencia, y, por otro, el art. 1363 dice que entran a
contribución en último extremo.
El art. 18, No 3° de la Ley No 16.271, declara exentas del impuesto de
herencia "las asignaciones que consistan en cantidades periódicas destinadas a la
alimentación de personas a quienes el causante esté obligado por ley a alimentar".
Es el caso de las asignaciones alimenticias forzosas. El Servicio de Impuestos
Internos, si la pensión pareciere excesiva, podrá pedir a la justicia ordinaria que
determine cuál es la parte exenta del impuesto.

LEGÍTIMAS Y MEJORAS
De las legítimas en general
El art. 1181, que encabeza el párrafo 3° del Título V define la legítima como
"aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamadas legitimarios ".
Según el art. 1167, las legítimas constituyen una asignación forzosa; son las
asignaciones forzosas más importantes y de mayor aplicación práctica. Como tales,
las legítimas deben ser respetadas por el testador, y si no lo hace, los legitimarios
podrán intentar la acción de reforma del testamento, pues aquélla es la
característica fundamental de estas asignaciones.
Pero debe tenerse presente que no son términos sinónimos el de legitimario
y el de asignatario forzoso. Este concepto es más amplio; el de legitimario es más
restringido. El género es asignatario forzoso y la especie, legitimario. Todo
legitimario es asignatario forzoso, pero no todos éstos son legitimarios. Y así, el
alimentario forzoso es asignatario forzoso, pero no legitimario.

Los legitimarios son herederos

Tras haber definido en su inciso primero las legítimas, el inciso segundo del
art. 1181 agrega la siguiente declaración: "los legitimarios son por consiguiente
herederos".
Es exactamente igual entonces hablar de herederos forzosos y de
legitimarios.
Los herederos forzosos están indicados en el art. 1182. "Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente".
La novedad es la agregación en la numeración del cónyuge.
El artículo 1182 es un precepto taxativo. No existen más legitimarios que los
expresamente señalados como tales en dicho precepto.
La confirmación de lo que venimos diciendo nos la proporciona el art. 24 de
la Ley de Adopción No 7.613, el cual después de indicar los derechos hereditarios
del adoptado, agrega en su inciso final que ello no da a aquél la calidad de
legitimario. Y no se la otorga porque los legitimarios son únicamente los indicados
en el artículo 1182.
Sin embargo, la actual Ley de Adopción ha introducido la duda respecto del
adoptante en cuanto a sus derechos hereditarios abintestato y como legitimario.

1°. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.

Este número primero del art. 1182 nos anuncia algo que nos dirá
expresamente el precepto siguiente: en las legítimas opera el derecho de
representación. En efecto, habla de los hijos personalmente o representados por su
descendencia. Queda dicho entonces que se aplica en las legítimas el derecho de
representación contemplado en el artículo 984.
Las legítimas se distribuyen de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.
Además de los representantes, quedan incluidos en la calidad de hijos todos
aquellos que tienen esa condición.
Todos ellos tienen hoy día los mismos derechos en la herencia.

2°. Los ascendientes.

Hoy no hay diferencias entre estos ascendientes, salvo la que contempla el
inciso final del art. 1182, y que dispone: "No serán legitimarios los ascendientes del
causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su
parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo
padre o madre, salvo el caso del inciso final del art. 203".
Lo mismo ocurre en la sucesión intestada.
En el fondo, se reproduce lo que disponía el antiguo art. 1182 N o 4°, pero
referido ya no a la forma de reconocimiento, sino a la circunstancia de que la
paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente con la oposición del
respectivo padre o madre, y también hoy se exceptúa el caso en que el hijo
perdonó esta especie de indignidad del padre o madre.

De más está decir que esta exclusión sólo se aplica al padre o madre, pero
no afecta al hijo que tuvo que determinar su filiación judicialmente.
Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera que un padre a
quien fue necesario entablarle un pleito para que reconociera a su hijo no es digno
de suceder a éste. En cambio, el hijo es legitimario sea que su reconocimiento haya
sido voluntario o forzado. No milita respecto a él la razón antes señalada para
hacer distinciones.
Tampoco se producirá la exclusión si el hijo ha perdonado esta especie de
indignidad. El precepto se remite expresamente al inciso final del art. 203, lo que
confirma lo señalado.
Sin embargo, el art. 1182 hace una diferencia respecto a lo señalado en
aquel precepto y también a lo dispuesto por el art. 994 inciso 2° en materia de
sucesión intestada.
En efecto, en ésta la inhabilidad sólo afecta al padre o madre en que incide,
pero no contagia a los ascendientes de aquél, cuya filiación fue establecida
judicialmente contra su oposición. En cambio, aquí se señala que no serán
legitimarios "los ascendientes del causante si la paternidad o maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco" ha sido determinada judicial mente en
la forma señalada.
La discordancia legislativa no puede ser más evidente. Todos los demás
preceptos relativos al punto no afectan a los demás ascendientes, por la muy
simple razón de que las sanciones son siempre personales. Aquí en cambio se
extiende hacia quienes nada han tenido que ver con lo ocurrido.
El problema se complica, porque si bien en la sucesión intestada el
legislador reparte y distribuye los bienes, también se aplican normas de la legítima,
como ser respecto a la formación de los acervos imaginarios, etc. Además que la
sucesión puede ser parte testada y parte intestada, creando la duda respecto de
cuál norma se aplica.
Somarriva creemos que en tal caso deben primar las de la sucesión intes-
tada, porque es la regla general, de acuerdo al art. 203.

3°. El cónyuge sobreviviente.

Esta es también una gran novedad del precepto, pues introduce por primera
vez un nuevo legitimario en nuestra legislación, y pone fin, como ya se ha
señalado, a una institución engorrosa y cada vez más arcaica, como era la porción
conyugal.
El cónyuge pasa a ser legitimario en los mismos términos que cualquier otro
con las salvedades expresamente establecidas en la ley. Pero en todo lo demás se
le aplican las mismas reglas que a todos los legitimarios, como ser, su derecho a
legítima efectiva, la formación de los acervos imaginarios, etc.
En consecuencia, el cónyuge sobreviviente ya no tiene que hacer ninguna
imputación de sus bienes propios a su porción legitimaria, y tiene la misma
responsabilidad de todos los herederos.
Con esto, además, se desconecta totalmente la herencia del cónyuge del
régimen matrimonial. Da igual que esté casado bajo el régimen de sociedad
conyugal, separación de bienes o participación de gananciales, ya que no tienen
importancia los bienes que esté recibiendo el cónyuge por tal concepto en virtud
del término del régimen matrimonial por el fallecimiento del otro. Ellos no se
imputan a su legítima, cualquiera que sea su origen.
Tampoco varía ésta según si hay hijos o no, en cuanto a la porción de la
herencia de la cual se paga su legítima. Dicho de otra manera, ya no es en caso
alguno, baja general de la herencia sino una legítima que se cancela como
cualquier otra.
Al igual que en la sucesión abintestato es necesario distinguir tres
situaciones diferentes, ya que la separación de hecho no produce ningún efecto
hereditario:
A) Caso del cónyuge separado judicialmente por su culpa;
B) Situación del matrimonio nulo, y
C) Situación del cónyuge divorciado con disolución del vínculo.
A. No es legitimario el cónyuge separado judicialmente por su culpa.
Así lo dispone el inciso final del art. 1182, que, tras señalar que el padre o
madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente no es
legitimario, agrega a renglón seguido: "Tampoco lo será el cónyuge que por culpa
suya haya dado ocasión a la separación judicial".
Es el mismo principio que consagra el art. 994 en la sucesión abintestato: el
cónyuge que ha dado lugar a la separación judicial por su culpa pierde el derecho
de suceder abintestato al otro cónyuge; lo mismo dice entonces el art. 1182
respecto de la legítima.
Todo lo expresado al comentar el art. 994 es aplicable al art. 1182, con la
sola salvedad que esta forma particular de inhabilidad para suceder no puede ser
perdonada por el causante en su testamento, sino únicamente en caso de
reconciliación. Por ende, si quiere dejarle alguna parte de herencia al cónyuge
separado judicialmente por su culpa, y la separación judicial está vigente, sólo
puede hacerlo con cargo a la porción de libre disposición de ella que puede ser, o
toda la herencia si no hay herederos forzosos, o la cuarta de libre disposición, si los
hay.
La jurisprudencia había determinado respecto al antiguo art. 1173 que si la
sentencia se dictaba fallecido alguno de los cónyuges, no se perdía el derecho a
herencia forzosa. Si bien la sentencia está referida a disposiciones anteriores a las
reformas de las Leyes de Filiación y de Matrimonio Civil, el principio que ella sienta
corresponde también a la situación actual, ya que la separación judicial sólo
produce efectos una vez ejecutoriada la sentencia que lo declare.

B. Situación del matrimonio nulo.

Desde luego, no hay cuestión si el matrimonio fue simplemente nulo,
porque en tal caso es lo mismo que si no hubiera existido matrimonio.
La duda puede plantearse respecto del matrimonio nulo putativo, que, por
haber sido contraído de buena fe y con justa causa de error, produce los mismos
efectos que el válido. Cabe entonces preguntarse si el cónyuge cuyo matrimonio
fue nulo putativo tiene o no derecho a legítima.
La solución es la misma que dábamos para los derechos hereditarios
abintestato: el cónyuge en esta situación carece de todo derecho a legítima. En
efecto, el matrimonio nulo putativo produce sus efectos mientras dura la buena fe
de los cónyuges; desde el momento en que ella cesa, el matrimonio deja ya de
producir efectos. Y declarado nulo el matrimonio, es imposible la existencia de la
buena fe; ella es incompatible con la sola presentación de la demanda y su
notificación, y con mayor razón con la declaración misma de nulidad.
Pero también es aplicable a este caso la situación que se plantea si el
matrimonio se anula fallecido el causante por la causal de vínculo matrimonial no
disuelto, en que el matrimonio puede ser nulo putativo por estar el sobreviviente
de buena fe al tiempo de fallecer el cónyuge causante. Se producirá la situación
curiosa de concurrir dos cónyuges a la legítima, debiéndola dividir por mitades.
C. Situación del divorcio con disolución del vínculo.
Al igual que en el caso de la sucesión abintestato, el divorcio pone fin al
matrimonio y sus efectos, por lo cual los cónyuges dejan de tener ese estado, y
pasan al de divorciados, que no son legitimarios.
El causante no puede reconocerle legítima a su ex-cónyuge, porque las
asignaciones forzosas están reguladas por ley. Sólo puede dejarle una asignación
con cargo a la parte de libre disposición de su herencia.

La legítima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.

El art. 1183 dispone que "los legitimarios concurren y son excluidos y
representados según el orden y reglas de la sucesión intestada".
De modo que la legítima se va a repartir entre los legitimarios de acuerdo
con las reglas de la sucesión intestada.

La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los

herederos abintestato.
El art. 1183 no ha dicho que en la legítima concurran todos los herederos
abintestato; dispone que la legítima corresponde a los legitimarios de acuerdo con
las reglas de la sucesión intestada.
En todo caso, hoy por hoy no concurren abintestato legitimarios con
quienes no lo sean.

En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la

sucesión intestada.
El precepto en estudio nos dice que los legitimarios concurren, son
excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. Sin
embargo, lo dicho sólo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitimarios en
la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición, no concurren de acuerdo
con las reglas de la sucesión intestada.
La razón es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre sus
descendientes, ascendientes y el cónyuge sobreviviente, como mejor le plazca.
Entonces si la cuarta de mejoras supone una expresa manifestación de voluntad
del testador, no cabe aplicar en ella las reglas de la sucesión abintestato.
Lo propio ocurre con la parte de libre disposición: no van a jugar en ella las
reglas de la sucesión intestada, pues el testador puede disponer de esa porción a
su arbitrio, puede dejarla a quien quiera.
En conclusión, la norma del art. 1183 de que los legitimarios concurren de
acuerdo con las reglas de la sucesión intestada sólo se aplica a la mitad legitimaria;
ellas operan sólo respecto de la legítima rigorosa. El resto de la herencia se
distribuye conforme a las disposiciones del testador.
Sin embargo, puede ocurrir que éste no disponga de la cuarta de mejoras y
de la parte de libre disposición, o si lo hace, que su disposición no tenga efecto.
Entonces nos encontramos frente a la legítima efectiva que establece el art. 1191,
la cual se distribuirá entre los legitimarios, también de acuerdo a la sucesión
intestada. Pero esta situación es de carácter excepcional y se presenta sólo cuando
el testador no haya dispuesto de la parte de la herencia que podía distribuir
libremente o destinar a mejoras. Las reglas de la sucesión intestada se van a aplicar
únicamente porque la herencia será parte intestada. Y en la porción de que el
testador no dispuso concurrirán también los demás herederos abintestato, pues,
en conformidad al inciso final del art. 1191, sobre las reglas de este precepto
priman las de la sucesión intestada, debiendo en todo caso enterarse previamente
las asignaciones forzosas a quienes tengan derecho a ellas.

Análisis de la forma en que se divide la legítima de acuerdo con las reglas de

la sucesión intestada.
Al respecto, no hay sino que aplicar las normas ya estudiadas al hablar de
los distintos órdenes de sucesión, pero con la salvedad de que ellas tienen lugar
sólo respecto de los legitimarios.
Quiere decir que se pueden presentar las siguientes situaciones:
1. Concurren descendientes.
Si concurre cualquier hijo personalmente o representado, quedan excluidos
los ascendientes. En este orden los descendientes se reparten la mitad legitimaria
(o llevan la legítima efectiva) por partes iguales. Concurre con ellos el cónyuge
sobreviviente, conforme a las siguientes tres reglas:
a) Por regla general, recibe el doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva
corresponde a cada hijo;
b) Pero si hubiere un solo hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima
rigorosa o efectiva de ese hijo, y
c) En ningún caso corresponderá al cónyuge menos de la cuarta parte de la mitad
legitimaria o de la porción de la herencia que se está repartiendo como legítima.

2. Si no concurre descendencia del causante, la legítima rigorosa o efectiva

corresponderá al cónyuge sobreviviente y a los ascendientes de grado más
próximo, según las siguientes reglas:
a) Concurriendo cónyuge con ascendientes, la legítima rigorosa o efectiva
corresponderá en dos tercios para el cónyuge y un tercio para los ascendientes;
b) Si no hay ascendientes, corresponderá al cónyuge toda la mitad legitimaria y la
legítima efectiva, en su caso;
c) Si no hay cónyuge sobreviviente, corresponderá la legítima rigorosa o la efectiva,
en su caso, al ascendiente de grado más próximo, y si hubieren varios en esa
situación, se divide por partes iguales entre ellos.

Clasificación de las legítimas

La legítima rigorosa
La definición de legítima rigorosa puede ser deducida del inciso primero del
art. 1184, el cual dispone: "La mitad de los bienes, previas las deducciones
indicadas en el art. 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se divi dirá
por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la
sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima
rigorosa".
 En base a la frase final de este inciso, podemos definir la legítima rigorosa
como aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria.

Cómo se determina a cuánto asciende la mitad legitimaria.

El precepto antes transcrito nos señala la forma en que se calcula la mitad
legitimaria. Esta es igual a la mitad de los bienes del difunto, deducidas
previamente las bajas generales de la herencia del art. 959, y efectuadas las
agregaciones ordenadas por la ley.
Estas posibles agregaciones son las indicadas en los arts. 1185 a 1187, o sea,
las que forman los acervos imaginarios. De modo que si existen dichas
acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas deben ser agregadas al
acervo líquido para formar ya el primero, ya el segundo acervo imaginario. La
mitad legitimaria será la mitad de dichos acervos.

La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes.

El art. 985 nos dice que se puede suceder por cabezas o por estirpes. Se
sucede por cabezas cuando se hereda personalmente, en cuyo caso los
asignatarios toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los
llame. Se sucede por estirpes en el caso del derecho de representación, y los
representantes dividen entonces entre sí por partes iguales la porción del
representado.
Como una consecuencia de que, según el precepto anterior, en las legítimas
se aplique el derecho de representación, el inciso primero del art. 1184 nos dice
que la mitad legitimaria se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos
legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada.
La mitad legitimaria se dividirá por cabezas cuando el legitimario concurre
en ella personalmente, y la división será por estirpes cuando el legitimario concurra
en virtud del derecho de representación.

Forma de dividir el resto de la herencia: cuarta de mejoras y parte de libre

disposición.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente,
ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio. Deducida la mitad legitimaria, la mitad restante de la
herencia recibe el nombre de mitad de libre disposición.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes,
previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos
de ellas, o sea, la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las
mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de
sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha
podido disponer a su arbitrio.
Desgraciadamente hoy el precepto quedó con un error de redacción, fruto
de que sólo a última hora en el Senado se agregó a los ascendientes como
asignatarios posibles de mejoras. Como hoy todos los legitimarios fijan la
existencia de la cuarta de mejoras, nunca habrá mitad de libre disposición. O toda
la herencia lo es o hay cuarta de libre disposición. Desapareció de la legislación la
mitad de libre disposición, pero el inciso segundo del art. 1184 sigue refiriéndose a
ella.

Características de las legítimas rigorosas.

1°. Constituyen una asignación forzosa;
2°. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes;
3°. El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las legítimas, pero
no tasarlos, y
4°. Tienen preferencia absoluta para su pago.

1°. Las legítimas rigorosas constituyen una asignación forzosa.

El art. 1167 enumera precisamente las legítimas entre las asignaciones
forzosas. Corrobora esta afirmación el inciso final del art. 1226, que dispone: "se
mirará como repudiación intempestiva y no tendrá valor alguno, el permiso
concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin
consideración a ella".
Este precepto condena la renuncia anticipada de las legítimas, porque,
siendo ésta una asignación forzosa, debe ser respetada a todo trance por el
testador. En ellas está comprometido el interés público y por esta razón el
legislador no acepta su renuncia anticipada.
Por otra parte, el inciso final del art. 1226 no hace sino aplicar la regla
general del art. 1463, que prohíbe los pactos sobre sucesión futura. La autorización
dada por el legitimario al testador para que éste pueda testar sin considerar su
legítima, es un pacto sobre el derecho de suceder a una persona y, en
consecuencia, adolece de objeto ilícito y su sanción es la nulidad absoluta.

2°. La legítima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno.

Así lo dispone el inciso primero del art. 1192. Si fuere posible para el
testador sujetar las legítimas a modalidades o gravámenes, en el hecho podrían ser
burladas estas asignaciones forzosas; a pretexto de condición, plazo, modo o
gravamen, se podría privar del todo o parte de su legítima a un heredero forzoso.
Esta regla de que la legítima rigorosa no puede sujetarse a modalidad o
gravamen alguno, tiene una importante excepción, contemplada en el art. 86 N o 7°
del D.F.L. No 3, de 1997, Ley General de Bancos (que refundió en sus disposiciones
la antigua Ley No 4.827, de Comisiones de Confianza a los Bancos, y contiene el
texto actualizado de la Ley de Bancos). Dispone el precepto que pueden dejarse
con la condición de ser administrados por un banco los bienes que constituyen la
legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.
En este evento, el inciso final del N o 7° del art. 86 del D.F.L. citado dispone
que "las facultades del banco con respecto a dichos bienes serán las de un curador
adjunto cuando no se hubiera establecido otra cosa en la donación o en el
testamento".
 Esta excepción fue establecida con muy buen espíritu y gran previsión. El
testador ve que el legitimario es incapaz y teme que el representante legal que
tendría normalmente —ya sea padre o madre— puede dilapidar los bienes del
legitimario. Por eso la ley lo faculta para disponer que un banco administre la
legítima de un incapaz.
Pero debe tenerse presente que ello es sólo posible cuando el legitimario es
incapaz. Y esta incapacidad, como la ley no distingue, puede ser tanto absoluta
como relativa. En ningún caso podría dejarse en administración a un banco la
legítima de una persona plenamente capaz.
Hoy en día, aun la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal es
plenamente capaz y, por ende, su legítima no puede sujetarse a la administración
de un banco, salvo que adolezca de alguna incapacidad personal por otra causa.
En nuestro derecho se ha discutido si respecto de los bienes sujetos a
legítima puede el testador disponer que el usufructo legal (o derecho de goce,
como dice la legislación actual en materia de filiación) y/o administración de los
bienes del hijo no le correspondan a quien ejerce la patria potestad (art. 250 actual
del Código Civil, tras la modificación de la Ley de Filiación) o al marido, si la mujer
está casada bajo el régimen de sociedad conyugal (arts. 166 y 1725 N° 2 del
Código Civil, el primero modificado por la Ley No 18.802, de 9 de julio de 1989).
Un fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de 29 de diciembre de
1880 aplicando el art. 1192 consideró que ello no era posible.

3°. El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima,
pero no puede tasarlas.
Dispone el art. 1197: "El que deba una legítima podrá en todo caso señalar
las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a
persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies".
El precepto faculta entonces al testador para indicar los bienes con que ha
de pagarse la legítima.
Pero el testador no puede delegar en persona alguna esta facultad. En esta
parte el precepto no hace sino aplicar el carácter personalísimo de la facultad de
testar, es decir, el principio de que ésta no puede ser delegada en persona alguna,
como lo indica el art. 1004.
Tampoco acepta la ley que el testador tase las especies con las cuales desea
que se pague la legítima. Si el causante pudiera tasar los bienes con que ha de
pagarse la legítima, habría el peligro de que indirectamente se burlase esta
asignación forzosa; bastaría para ello con indicar a las especies un valor
exorbitante, que excediera en mucho su valor real. Por eso el testador no puede
indicar el valor de las especies con que se pagarán las legítimas.
Sin embargo el testador está facultado para efectuar la partición de sus
bienes por acto entre vivos o por testamento. En efecto, dispone el art. 1318: "Si el
difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por
ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".
El problema que se presenta entonces es determinar si acaso puede el
testador en tal caso tasar los bienes que deben entregarse a los legitimarios.
 Hay quienes han sostenido que no puede hacerlo, por cuanto el art. 1197 se
lo prohíbe expresamente. Pero en realidad semejante opinión significa, lisa y
llanamente, privar al testador de la facultad de hacer la partición de sus bienes si
entre sus herederos existen legitimarios, pues sin indicar el valor de aquéllos sería
imposible efectuarla.
La interpretación más acertada es dejar a cada precepto su campo propio de
acción. Si el testador se limita a fijar las especies con las cuales han de pagarse las
legítimas, se aplica el art. 1197 y, en consecuencia, dichas especies no pueden ser
tasadas; pero si el testador efectúa la partición, se aplica el art. 1318 y podría
indicar el valor de dichos bienes. Pero, en tal caso, como lo dice expresamente este
precepto, sólo se pasará por dicha partición en cuanto no sea contraria a derecho
ajeno. Se deja a salvo, pues, con esta interpretación, el derecho de los legitimarios
perjudicados con la tasación hecha por el causante, quienes incluso podrían
entablar la acción de reforma del testamento.
Esta doctrina cuenta a su favor con un fallo de mayoría de nuestro más alto
tribunal.

4°. Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago.

La legítima rigorosa está en situación preferente para su pago. En una
sucesión, del acervo líquido se pagan antes que nada las legítimas. Así lo ponen de
manifiesto los arts. 1189, 1193 y 1194, y los cuales disponen, en síntesis, que si
estas asignaciones forzosas no alcanzan a pagarse en la mitad legitimaria, el déficit
se saca de los bienes restantes con preferencia a toda otra inversión.
Reafirma este principio respecto de todas las asignaciones forzosas el inciso
final del art. 996, en cuya virtud las reglas de este precepto para las sucesiones
parte testada y parte intestada, se aplican una vez enteradas las legítimas y
mejoras.

Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia con derecho a

representarlo.
Se pone en semejante evento el art. 1190, inciso primero, según el cual "si
un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o
exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de
representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a
formar las legítimas rigorosas de los otros".
La disposición no hace sino aplicar las reglas generales de que los herederos
dividen entre sí por iguales partes la porción de la herencia a que son llamados,
existiendo entre ellos derecho de acrecimiento. El acrecimiento se produce aquí
sólo dentro de la mitad legitimaria, es decir, beneficia únicamente a los demás
legitimarios.
Para que opere este acrecimiento deben concurrir dos requisitos o
circunstancias:
1°. Debe faltar un legitimario.
La ley ha indicado en este caso cuándo se entiende faltar un legitimario:
cuando es incapaz o indigno, cuando ha repudiado la asignación o cuando ha sido
desheredado.
Nótese que la ley dice: "Si el legitimario no lleva el todo o parte de su
legítima". Al ponerse en el caso de que el legitimario no lleve parte de su legítima,
el precepto se refiere principalmente al desheredamiento. Lo corriente será que si
el legitimario falta no llevará nada de la legítima, pero puede suceder también que
no lleve una parte de ella, precisamente en el caso del desheredamiento, pues éste
puede ser solamente parcial. Así lo deja en claro el art. 1207, que lo define como la
disposición testamentaria en la cual se ordena que un legitimario sea privado del
todo o "parte" de su legítima.
Cuando el asignatario forzoso es privado de parte de su legítima, el
desheredamiento es parcial y la parte en que el legitimario ha sido desheredado se
distribuye entre los otros legitimarios y el cónyuge sobreviviente, de acuerdo con
el art. 1190.
Otro caso en que el acrecimiento se refiere a parte de la legítima se
presenta cuando un menor se casa sin el consentimiento del ascendiente llamado
por la ley a prestarlo. En tal evento, el descendiente pierde la mitad de sus
derechos hereditarios abintestato en la sucesión de todos sus ascendientes (art.
114). En consecuencia, llevará la mitad de su legítima, y la otra mitad se distribuirá
entre los legitimarios restantes.
Otro caso en que operará el precepto se presenta en las situaciones del
inciso 2° del art. 1182: padres cuya paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente, con su oposición y cónyuges divorciados por su culpa.
2°. El legitimario que falta no debe dejar descendencia legítima con derecho a
representarlo.
Esta es la segunda exigencia legal para que pueda operar el acrecimiento
del art. 1190. De modo que si el legitimario incapaz, indigno, desheredado o que
ha repudiado tiene descendencia legítima, no existe acrecimiento. Porque,
jurídicamente, en este caso no falta el asignatario.
Obviamente este requisito sólo concurre si el legitimario faltante es
descendiente, pero no si es cónyuge o ascendiente, ya que la representación no
opera respecto de estos legitimarios.
Concurriendo estas dos exigencias, tiene lugar el acrecimiento del art. 1190.
Cabe entonces preguntarse cómo se distribuirá la legítima en este caso. Ella se
reparte entre los legitimarios que realmente concurren, y con exclusión del
legitimario que falta.
Finalmente, debe tenerse presente una advertencia: en este caso, la legítima
así aumentada no pasa a ser legítima efectiva. La legítima continúa siendo
rigorosa, pues el acrecimiento se produce siempre dentro de la mitad legitimaria.
La legítima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el art.
1191, o sea, de la cuarta de mejoras y de libre disposición de que el testador no
dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto la disposición.
El art. 1190 confirma que no se trata de legítima efectiva al disponer que el
todo o parte de la mitad legítima del heredero forzoso que falta "se agregará a la
mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros".
La legítima efectiva
El art. 1191 dispone que: "Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella
porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o
con absoluta libertad, y no ha dispuesto o, si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la
disposición. Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas".
De modo que la legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con la
parte de mejoras y la parte de libre disposición de que el testador no dispuso o, si
lo hizo, no tuvo efecto su disposición.
La legítima efectiva corresponde hoy en día a todos los legitimarios.

Síntesis de los principios que gobiernan las sucesiones parte testadas, parte
intestadas.
Desde luego, en la parte testada se aplicará el testamento. Pero respecto de
la parte intestada pueden presentarse las siguientes situaciones:
1°. Concurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios.
En tal caso, la parte intestada se rige íntegramente por las reglas de la
sucesión abintestato.
2°. Concurren solamente legitimarios.
En esta situación opera íntegramente el acrecimiento contemplado en el art.
1191. La parte no testada, ya sea la cuarta de mejoras, o la cuarta de libre
disposición, según los casos, acrece a las legítimas rigorosas, que pasan a ser
efectivas.
3°. Nunca concurren legitimarios con quienes no lo son.
En conformidad al inciso final del art. 1191, en la parte no testada se aplican
las reglas de la sucesión intestada. Veamos entonces las distintas situaciones que
pueden presentarse:
a) Existen descendientes.
El único otro legitimario que puede concurrir en este evento es el cónyuge,
pero no hay problemas, pues le beneficia el acrecimiento del art. 1191. Hay lugar
entonces a la formación de las legítimas efectivas.
b) Concurren cónyuge y/o ascendientes.
En este caso tampoco hay problema de ninguna especie y la parte de libre
disposición que quedó intestada se distribuye de acuerdo a las reglas de esta
forma de heredar, 1/3 para los ascendientes y los 2/3 para el cónyuge.
Si concurren sólo ascendientes o cónyuge sobreviviente, no se producen
conflictos, porque les corresponde toda la herencia.
c) No concurren legitimarios.
En tal caso tampoco hay ningún tipo de problemas, por cuanto se aplicarán
las normas del art. 996 sin ninguna restricción.
Como puede apreciarse, el cuadro se simplificó en gran medida y
prácticamente no pueden presentarse problemas de ninguna especie, porque hoy
los legitimarios no concurren en ningún orden con quienes no lo son, pero en todo
caso si los hubiere, primarían las normas de las asignaciones forzosas.
Lo único que puede generar problemas es la concurrencia del adoptado,
pero en una situación muy específica: que haya sido adoptado conforme a la Ley
No 7.613 y no haya celebrado el pacto a que se refiere el art. 45 de la actual Ley de
Adopción.

LOS ACERVOS IMAGINRIOS

Objeto de los acervos imaginarios.
Los acervos imaginarios son dos: el primer acervo imaginario y el segundo
acervo imaginario. Ambos tienen por objeto amparar las legítimas de los herederos
forzosos. El primero de ellos, contemplado en el art. 1185, defiende al legitimario
en presencia de donaciones irrevocables hechas a otro legitimario. Y el segundo
acervo imaginario que contemplan los arts. 1186 y 1187 tiene por objeto amparar
las legítimas en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraños. El
menoscabo de las legítimas deriva de donaciones hechas por el causante a
personas que no eran legitimarios.

La colación o primer acervo imaginario

El primer acervo imaginario está contemplado en el art. 1185, según el cual
"para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán
imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables o irrevocables
hechas en razón de las legítimas o mejoras, según el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión".
Lo que ocurre en este caso es que el causante en vida hizo donaciones a los
legitimarios. Como estas donaciones están perjudicando a los demás legitimarios,
estos bienes que han salido del patrimonio del causante deben volver, aunque sea
numéricamente, a él, para calcular las legítimas y mejoras. Estos bienes tienen que
colacionarse, agregarse a la masa de bienes dejados por el causante, como si
nunca hubieren salido de ella.
La acumulación no es imaginaria, sino real; es como si el causante tuviera un
crédito en contra de los legitimarios a quienes hizo la donación.
Este art. 1185 contempla la institución de la colación que, dando un
concepto amplio de ella, es un acto por el cual un heredero que concurre con otros
en la sucesión, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo
beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como si nunca las
hubiere tenido.

Requisitos para que proceda la colación.

La formación del primer acervo imaginario depende de la concurrencia de
dos circunstancias, a saber:
1°. Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios, y
2°. Que el causante haya efectuado donaciones a uno o más de los legitimarios.

1°. Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios.

Es obvio que no procede la formación de este primer acervo imaginario si
no existen legitimarios al tiempo de fallecer el causante, pues precisamente este
acervo tiene por objeto defender los derechos de los herederos forzosos.
 Parece indiscutible que procede la formación del primer acervo imaginario
cualquiera que sea la clase de legitimarios que concurran a la sucesión. Así lo había
resuelto la jurisprudencia.

2°. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario.

Lo que debe acumularse para calcular este primer acervo imaginario es:
1°. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, respecto de las cuales no
existe problema alguno;
2°. Las donaciones revocables, siempre y cuando las cosas donadas hayan sido
entregadas al donatario en vida del causante;
3°. Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un
legitimario descendiente suyo, y
4°. Los legados, pero únicamente en el caso de que las cosas legadas hayan sido
entregadas al legatario en vida del causante.

Acumulación de las donaciones revocables.

No existe discusión alguna en orden a que todas las donaciones
irrevocables hechas a un legitimario deben acumularse para calcular el primer
acervo imaginario. El art. 1185 ordena también colacionar las donaciones
revocables.
Pero, por la letra misma del precepto, es indiscutible que sólo se acumulan
las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al
donatario en vida del causante. Si no ha habido entrega en vida del donante, no
hay necesidad de acumular estas donaciones, pues los bienes que comprende la
donación están material, física y jurídicamente en el patrimonio del causante. En
cambio, si los bienes donados revocablemente fueron entregados al donatario,
materialmente faltan en la masa de bienes, y por esta razón deberán acumularse a
ella.
El texto mismo de la ley no permite otra interpretación, pues dice que las
donaciones se acumulan según el estado de las cosas donadas al tiempo de la
"entrega", lo cual indica claramente que el legislador discurre sobre la base de
haber sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del donante. De no
ser así, las cosas donadas están material y jurídicamente en el patrimonio del
causante y no procede acumulación de ninguna especie.
Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago
de las legítimas. Como están en el patrimonio del causante, deben imputarse para
dichos efectos.
Son cosas distintas acumular algo que imputarlo. Se acumula al patrimonio
lo que no está en él; es una operación destinada a determinar el monto de lo que
se va a repartir. La imputación consiste en cargar a lo que el legitimario debe
recibir a título de legítima los beneficios indicados por la ley. Por regla general, se
imputan las mismas cosas que la ley ordena acumular, pero ello no permite
confundir ambas ideas. Todas las cosas que se acumulan para el pago de las
legítimas se imputan a la cancelación de la legítima correspondiente; pero hay
cosas que se imputan, pero no se acumulan, sino simplemente se toman en cuenta
para determinar el acervo partible. Se acumula lo que no está en el patrimonio del
causante; lo que permanece en él sólo se toma en cuenta. Tenemos, así, que para
pagar la legítima se imputarán las donaciones revocables, hayan sido entregadas o
no las cosas donadas al donatario, y los legados en análogas condiciones, pero no
se acumulan las que no han sido entregadas, pues se hallan en el patrimonio del
causante a su fallecimiento.

Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras.

El art. 1185 dice que se acumulan al acervo líquido para calcular el primer
acervo imaginario las donaciones "hechas en razón de legítimas o mejoras".
Al respecto, se presenta el problema de determinar si deben acumularse o
colacionarse las donaciones hechas por el causante con cargo a la parte de libre
disposición.
La Corte de Apelaciones de Santiago resolvió al respecto que no procede la
acumulación de las donaciones hechas a legitimarios con cargo a la parte de libre
disposición. Este fallo tiene dos fundamentos de gran peso: 1) la letra de la ley, que
ordena la acumulación de las donaciones hechas en razón de legítimas y mejoras, y
no menciona a las efectuadas con imputación a la parte de libre disposición, y 2)
porque en estas donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposición para
nada juega la calidad de legitimario del donatario. Pasa a ser un extraño como
cualquier otro, y estas donaciones hechas a legitimarios nunca pueden
considerarse como efectuadas en razón de legítimas o mejoras.
Concurriendo los requisitos legales, procedería en este caso aplicar el
segundo acervo imaginario, pues es lo mismo que si el legitimario fuese un tercero
extraño. En ningún caso procede la colación, pues las donaciones no son hechas en
razón de legítimas o mejoras.

La acumulación de las donaciones irrevocables no aprovecha a la parte de

libre disposición, pero beneficia a ésta la de las revocables.
Hay quienes opinan que esta acumulación de las donaciones beneficia no
sólo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino también a la parte de libre
disposición; se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar las cuartas
del artículo precedente, dentro de las cuales queda comprendida, naturalmente, la
de libre disposición.
Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto
entre las donaciones revocables y las irrevocables.
La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a
la parte de libre disposición al tenor del art. 1199, según el cual "la acumulación de
lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el
cómputo prevenido por el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores
hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o
mejora". Esta acumulación sólo aprovecha a los legitimarios y mejoreros; luego no
beneficia a los asignatarios de la parte de libre disposición.
Pero como el precepto se refiere únicamente a las donaciones irrevocables,
quiere decir que respecto de las revocables recupera su vigor el argumento del art.
1185; en consecuencia, la acumulación de las donaciones revocables beneficiará a
la cuarta de libre disposición.

Donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario.

Por expresa disposición de la ley hay ciertas donaciones que no se acumulan
para calcular el primer acervo. Estos casos de excepción son:
1°. Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y uso.
El art. 1188, tras disponer que sólo se acumula la parte de la donación que
reste una vez deducido el gravamen a que la asignación estaba afecta, agrega: "ni
se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en
ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor".
2°. Los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio.
El inciso final del art. 1198 dispone que "tampoco se tomarán en cuenta
para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasión de
su matrimonio, ni otros regalos de costumbre".
3°. Los gastos de educación de un descendiente.
El inciso penúltimo del mismo precepto dispone que tampoco se acumulan
en caso alguno los gastos de educación del descendiente, aunque el testador haya
expresamente dispuesto que se imputen al pago de la legítima.

Acumulación de los desembolsos hechos por el causante para pagar deudas

de un descendiente.
Según el inciso primero del art. 1203, los desembolsos hechos por el
causante para el pago de las deudas de un legitimario que sea descendiente, se
imputarán a su legítima, siempre que ellos hayan sido útiles para el pago de dichas
deudas.
Se entenderá que dichos desembolsos han sido útiles si con ellos se
extinguió la deuda, porque en el fondo constituyen verdaderas donaciones.
Como estos desembolsos se imputan a legítimas, debemos concluir que
también se acumulan, pues no están en el acervo.

Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario.

Suele afirmarse que deben acumularse en este primer acervo imaginario los
legados hechos a un legitimario en el testamento. Ello no es efectivo, porque los
bienes legados están material y jurídicamente en el patrimonio dejado por el
causante.
Sólo procederá la acumulación de los legados cuando los bienes legados no
estén materialmente en el patrimonio del causante. Ello ocurrirá cuando hayan sido
entregados en vida del testador a los legatarios, pues en tal caso, en conformidad
al art. 1141, estos legados anticipados constituyen donaciones revocables. En este
caso de excepción procede la acumulación del legado, porque las cosas legadas
fueron entregadas en vida del causante y materialmente salieron de su patrimonio.
En los demás casos los legados no se acumulan al primer acervo imaginario,
pues no existe qué acumular, ya que los bienes están material y jurídicamente en el
acervo de bienes. Ello no significa que estos bienes no se tomen en cuenta para
calcular la masa de bienes existentes.

La acumulación se verifica según el estado de las cosas donadas al tiempo de

la entrega.
Para formar el primer acervo imaginario, las cosas donadas se colacionan
conforme al estado que ellas tenían al tiempo de la entrega de los bienes al
donatario, y no por el que tenían al momento de la apertura de la sucesión, "pero
cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la
sucesión". La ley es lo suficientemente clara al respecto.
La idea es permitir que mediante este proceso, que no es exactamente un
reajuste conforme a los mecanismos que normalmente se utilizan, ya que la
actualización debe hacerse "prudencialmente", en todo caso se recupere, aunque
sea parcialmente, el valor original de lo donado.
Por otra parte, la palabra "estado" equivale a situación en que se encuentra
una cosa, y por ende, es una expresión mucho más amplia que el valor de ella, ya
que puede incluir otros factores.
Sin embargo, la referencia descarta todos los hechos posteriores que
pueden haber afectado, física o jurídicamente a la cosa donada. Siempre la
acumulación se va a medir en relación al momento de la donación, pero
haciéndose la actualización prudencial referida.

El segundo acervo imaginario

El segundo acervo imaginario está contemplado por los arts. 1186 y 1187,
precepto este último en el cual se consagra lo que jurídicamente recibe el nombre
de acción de inoficiosa donación.
El segundo acervo imaginario va a proceder entonces en presencia de
donaciones irrevocables hechas a extraños. El objetivo de la formación de este
segundo acervo imaginario es defender las legítimas en presencia de donaciones
hechas a personas que no son legitimarios.

Requisitos para que proceda la formación de este acervo.

1°. Que al hacer el donante las donaciones existieran legitimarios;
2°. Que al fallecimiento del causante existan legitimarios;
3°. Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros, y
4°. Que estas donaciones resulten excesivas.

1 °. Al hacerse las donaciones deben existir legitimarios.

No cabe duda de ninguna especie frente a la letra de la ley que sólo proce-
de la formación del segundo acervo imaginario cuando al momento de hacer las
donaciones irrevocables a terceros el causante tenía ya legitimarios. Así lo da a
entender el encabezamiento del art. 1186, en conformidad al cual "si el que tenía a
la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos", etc. Es decir, el
causante debe tener legitimarios al momento de hacer la donación irrevocable.
De modo que si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener
legitimarios, y con posterioridad llega a tenerlos, no procederá la formación del
segundo acervo imaginario, pues cuando el donante hizo las donaciones no
perjudicaba a nadie, ya que no existían legitimarios.

2°. Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante.

El segundo requisito es que existan legitimarios al fallecimiento del
causante, pues el segundo acervo imaginario —como lo dice el art. 1186— se
forma para computar las legítimas y mejoras. Si no concurren legitimarios, no
existen estas asignaciones forzosas y no procede la formación del acervo
imaginario.
A este respecto se presenta el problema de determinar si deben ser unos
mismos los legitimarios existentes al momento de hacerse las donaciones y los que
concurren a la sucesión.
Don José Clemente Fabres opinaba que debían ser unos mismos los
legitimarios en ambas oportunidades, de modo que la formación de este segundo
acervo imaginario no beneficiaría a los legitimarios que no tenían el carácter de
tales al momento de efectuarse las donaciones.
Sin embargo, el grueso de la doctrina no acepta esta interpretación y afirma
que no importa cuáles sean los legitimarios al tiempo de la donación y cuáles al
fallecimiento del causante, pues la ley solamente exige que existan legitimarios en
ambos momentos.

3°. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros.

Debe tenerse presente que este segundo acervo imaginario (a diferencia del
primero) procede sólo en presencia de donaciones irrevocables, dado que el art.
1186 habla de donaciones entre vivos.
Estas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extraños, porque
si fueron efectuadas a legitimarios, lo que procede es formar el primer acervo
imaginario.

4°. Las donaciones deben ser excesivas.

Finalmente, para que sea posible la formación de este acervo imaginario es
necesario que las donaciones sean excesivas; se cumple este requisito en el caso
indicado en el art. 1186, a saber: cuando el valor de las donaciones exceda de la
cuarta parte de la suma formada por las donaciones y acervo. Se suman, entonces,
el acervo y las donaciones, y la cantidad que resulta se divide por cuatro. Si la
cantidad resultante, efectuada esta división, es inferior al valor de las donaciones,
quiere decir que éstas resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo
imaginario.
Se partirá ya del acervo líquido o del primer acervo imaginario. Se tomará
como base éste cuando haya procedido su formación en conformidad al art. 1185;
si no, se partirá del acervo líquido.

Situaciones que pueden derivarse del principio de que las donaciones deben
ser excesivas.
En relación con el principio de que para la procedencia del segundo acervo
imaginario las donaciones deben ser excesivas, pueden presentarse las siguientes
situaciones:
1°. Que las donaciones no son excesivas, en cuyo caso ni siquiera procede la
formación del segundo acervo imaginario;
2°. Que las donaciones sean excesivas. Procede entonces la formación del segundo
acervo imaginario, y éste va a producir en definitiva el efecto de limitar la parte de
libre disposición, o sea, de disminuir ésta;
3°. Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar las
legítimas y mejoras. No sólo procede en este caso la formación del segundo acervo
imaginario, sino que nace además la acción de inoficiosa donación.

1°. Las donaciones no son excesivas.

Vamos a suponer el siguiente caso:
Acervo (que puede ser líquido o primero imaginario) $ 150 + Donaciones
irrevocables $ 50, Total $ 200. Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 50.
En este caso, las donaciones no son excesivas, porque lo donado irrevocablemente
por el causante alcanzó la suma de $ 50, cantidad a la que asciende también lo que
pudo donar.
De modo que a pesar de existir legitimarios y haberse hecho donaciones
irrevocables a terceros, no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las
donaciones no son excesivas. Como lo dice el art. 1186, el segundo acervo
imaginario se forma sólo cuando hay un exceso en lo donado.
Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo imaginario, que
procede en presencia de toda clase de donaciones, sean o no excesivas, y con las
solas excepciones indicadas por la ley. En el art. 1185 se acumula toda donación
revocable o irrevocable hecha en razón de legítimas o mejoras. En el 1186 sólo el
exceso de lo donado irrevocablemente a extraños.

2°. Las donaciones son excesivas.

Veamos un ejemplo de esta situación:
Acervo (líquido o primero imaginario) $ 100 + Donaciones irrevocables $ 60, Total
$ 160. Dividimos esta suma ($ 160) por cuatro, lo que nos da un resultado de $ 40,
cantidad a la cual asciende lo que el causante legítimamente pudo donar. Pero
como en realidad donó $ 60, existe un exceso de $ 20 y procede entonces formar
el segundo acervo imaginario.
El exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computación de las
legítimas y mejoras. O sea, que en el caso propuesto, a los $ 100 del acervo líquido
o primero imaginario agregamos el exceso, que es de $ 20, con lo cual se forma un
segundo acervo imaginario de $ 120.
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se divide el
acervo imaginario, lo cual da el siguiente resultado: Mitad legitimaria $ 60, Cuarta
de mejoras $ 30, Cuarta de libre disposición $ 30, Total (segundo acervo
imaginario) $ 120.
Pero tenemos que realmente existen sólo $ 100; esta suma no alcanza al
segundo acervo imaginario, que es de $ 120. Aquí viene, precisamente, el objetivo
de este acervo imaginario. Las legítimas y mejoras, como asignaciones forzosas
que son, se pagan íntegramente. De modo, entonces, que los $ 60 de la mitad
legitimaria y los $ 30 de la cuarta de mejoras deben ser cancelados totalmente.
Quiere decir que de los $ 100 realmente existentes tenemos ya gastados en dichas
asignaciones forzosas $ 90; restan solamente $ 10, los cuales pasan a constituir la
cuarta de libre disposición.
Tenemos cumplido así el primer objetivo de este segundo acervo
imaginario, que es reducir la parte de libre disposición. En el ejemplo disminuye de
$ 30 a $ 10, o sea, se reduce en $ 20, cantidad a que asciende el exceso de lo
donado. Se limita entonces la facultad de testar del causante en la parte de libre
disposición, pues ya dispuso en vida de parte de lo que podía asignar libremente
por testamento.
Y ¿qué ocurre con los legados con cargo a esta parte de libre disposición?
Los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta de
libre disposición. Como no alcanzarán a pagarse todos por haberse reducido dicha
porción de la herencia, se cancelarán en primer lugar aquellos que gozan de una
causal de preferencia y luego los comunes, y si todos son de igual categoría, se
rebajan a prorrata.

3°. Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas y
mejoras.
La tercera situación que puede presentarse es la contemplada en el art.
1187: el exceso es de tal magnitud que no sólo absorbe la parte de la herencia de
la cual el difunto hubiera podido disponer libremente, sino que menoscaba las
legítimas rigorosas o las mejoras. Se forma entonces el segundo acervo imaginario,
para lo cual se procede en la misma forma anterior.
Supongamos el siguiente caso:
Acervo (líquido o primero imaginario) $ 120 + Donaciones irrevocables $ 220, Total
$ 340.
Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por cuatro, lo
cual nos da $ 85. Esta suma fue la que el testador pudo libremente donar y, en
cambio, lo donado realmente alcanza a $ 220. El exceso es de $ 135. Sumamos,
entonces, este exceso al acervo para calcular el acervo imaginario, lo cual nos da $
120 (acervo líquido o primero imaginario) + $ 135 (exceso de lo donado) = $ 255,
cantidad a la cual asciende el segundo acervo imaginario.
Resulta entonces que el acervo imaginario es de $ 255; lo dividimos
entonces en: Mitad legitimaria $ 127,50 Cuarta de mejoras $ 63,75, Cuarta de libre
disposición $ 63,75, Total (segundo acervo imaginario) $ 255,00.
Sin embargo, sólo existen en efectivo $ 120; el exceso de lo donado ha
resultado entonces enorme. Con los $ 120 realmente existentes no hay caso de
pagar parte alguna de la porción de libre disposición; tampoco se alcanza a pagar
la cuarta de mejoras y hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no puede ser
satisfecha en su integridad. Para completar las asignaciones forzosas faltan $ 63,75
de la cuarta de mejoras y $ 7,50 de la mitad legitimaria; en total $ 71,25.
Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario
consistente en dar nacimiento a la acción de inoficiosa donación.

La acción de inoficiosa donación.

Esta acción la tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el
causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las
legítimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la rescisión de dichas
donaciones.
Pueden intentarla tanto los legitimarios como los beneficiarios con la cuarta
de mejoras y, en contra de los donatarios para que restituyan el exceso donado, a
fin de completar el pago de las asignaciones forzosas.
Según el art. 1187, la acción se intenta en contra de los donatarios en un
orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más
recientes. Primero se persigue al donatario más nuevo, y sucesivamente a los más
antiguos, hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.
El art. 1187 concluye diciendo que "la insolvencia de un donatario no
gravará a los otros".
Y el objeto de esta acción es dejar sin efecto las donaciones hasta completar
el pago de las legítimas y mejoras.
Concuerda con el art. 1187 el art. 1425, ubicado en las donaciones
irrevocables, que dice precisamente que se "rescinden las donaciones irrevocables
en el caso del art. 1187".

Características de la acción de inoficiosa donación.

La acción de inoficiosa donación presenta los siguientes caracteres:
1°. Es una acción personal, pues sólo puede intentarse en contra de las personas
obligadas, en este caso, los donatarios, y
2°. Es una acción patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de
mejoras para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en
menoscabo de sus legítimas o mejoras.
En consecuencia, esta acción es:
a) Renunciable, pues su renuncia no la prohíbe la ley y está establecida en el solo
interés del legitimario o beneficiario con la cuarta de mejoras. La renunciabilidad
de esta acción se desprende entonces de la regla general del art. 12 del Código.
b) Transferible y transmisible. En consecuencia, se transfiere al cesionario de los
legitimarios o beneficiados con mejoras, porque éste pasa a ocupar la misma
situación jurídica de estas personas, y se transmite igualmente a los herederos de
ellas.
c) Prescriptible, pues ésta es la regla general de las acciones. La ley no ha señalado
el plazo de prescripción de esta acción, por lo cual caben al respecto dos
soluciones: En primer lugar, aplicar la regla general del art. 2515 para las acciones
ordinarias, y concluir que esta acción prescribe en cinco años. En segundo lugar,
podría sostenerse que como el art. 1425 antes transcrito califica esta acción de
rescisoria, cabría aplicar la regla del art. 1691 respecto de la acción de rescisión. En
consecuencia, el plazo para pedir la rescisión de las donaciones duraría cuatro
años.
En ningún caso cabría aplicar la regla del art. 1427, en conformidad al cual la
acción rescisoria concedida en el art. precedente prescribe en cuatro años, porque
el art. precedente es el art. 1426 (que se refiere a la mora del donatario) y no el
1425. Quizás si sea éste un argumento en contra de la tesis de aplicar el plazo de
prescripción de cuatro años a la acción de inoficiosa donación.
La cuestión es discutible y ambas soluciones cuentan con buenos
argumentos en su favor.

CÓMO SE PAGAN LAS LEGÍTIMAS EN LA SUCESIÓN DEL CAUSANTE

El problema de cómo se pagan las legítimas en la sucesión del causante está
en íntima relación con los acervos imaginarios, especialmente con el primero.
Al pagarse las legítimas es necesario formular un distingo fundamental,
según si existían o no imputaciones que hacer a las legítimas.
Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna
especie, no hay nada que imputarle a su legítima, y va a recibir entonces ésta en
forma íntegra y en efectivo.
En cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en el
testamento, en este caso procede imputar a las legítimas la parte que recibió por
donaciones o legados.
1° Cosas imputables a las legítimas
Cabe imputar a las legítimas:
1°. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario;
2°. Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento;
3°. Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas de ciertos
legitimarios.

1 °. Donaciones revocables e irrevocables.

Es el primer rubro de imputaciones que deben hacerse a la legítima. Así lo
ordena el art. 1198, inciso primero.
En conformidad al art. 1185, que establece la colación o primer acervo
imaginario, estas donaciones deben imputarse según el estado que tuvieron al
tiempo de su entrega y no por el que detentaban al momento de fallecer el
causante, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a esta última
época.
Para el pago de las legítimas se imputan todas las donaciones revocables
(así lo deja entender el art. 1198, citado, que habla precisamente "de todas las
donaciones"); para calcular el primer acervo imaginario se acumulan únicamente
aquellas que han sido entregadas en vida del causante.

2°. Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario.

 Consagra esta segunda imputación a las legítimas el mismo inciso primero
del art. 1198, en conformidad al cual "todos los legados, todas las donaciones, sean
revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de
tal, se imputarán a su legítima".
Pasa, entonces, exactamente igual en este caso que en el de las donaciones
revocables, o sea, los legados, por regla general, no se acumulan, pero se imputan
para el pago de las legítimas.
La ley se refiere expresamente a los legados, a las asignaciones a título
singular, pero nada dice respecto de las herencias o asignaciones a título universal
que puede haberle dejado el causante en su testamento a un legitimario.
La jurisprudencia, en un fallo de mayoría, resolvió que no procede imputar a
las legítimas las asignaciones a título universal, porque el art. 1198 se refiere
únicamente a los legados, pero no a las asignaciones a título universal.
El fallo se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero en realidad no se
divisa por qué han de aplicarse criterios distintos a una y otra situación.
Existe no poca inconsecuencia en afirmar que se imputan los legados, pero
no las herencias.
Por otra parte, deben imputarse las donaciones revocables tanto a título universal
como a título singular. Las donaciones revocables a título universal constituyen una
institución de herederos; la ley, entonces, respecto a la imputación de las
donaciones revocables, no hace distinción alguna entre herencias y legados. Si
estas herencias deben imputarse, no se ve por qué razón no ocurrirá lo propio con
la designación lisa y llana de heredero.

3°. Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algún
descendiente.
El tercer rubro que es necesario imputar para el cálculo de las legítimas está
indicado en el art. 1203.
Dispone el precepto que "los desembolsos hechos para el pago de las
deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero
sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas".
 Actualmente los desembolsos hechos por el causante para pagar las deudas
de los legitimarios se imputan a su legítima, cuando dicho legitimario sea
descendiente, como una consecuencia de la igualdad de las filiaciones y sus
efectos.
Estos desembolsos se imputan a las legítimas siempre que hayan sido útiles
para el pago de las deudas, y se entiende naturalmente que el pago ha sido útil
cuando extinguió la deuda, y hasta el monto en que la extinguió.
Relacionando el art. 1203 con la cesión de derechos, la Corte Suprema
resolvió que el cesionario de un legitimario a quien el causante había pagado en
vida determinadas deudas, debía aceptar la imputación a la legítima cedida de las
deudas pagadas en vida por el causante a dicho legitimario que le cedió sus
derechos. Nuestro más alto tribunal aplicó en este caso el principio de que el
cesionario de derechos pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente.

Cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas.

Son ellas:
1°. Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya
imputado a la cuarta de mejoras.
2°. Los gastos de educación de un descendiente;
3°. Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre, y
4°. Los frutos de las cosas donadas.

1°. No se imputan al pago de las legítimas los legados, donaciones y

desembolsos para el pago de deudas de un legitimario, cuando el testador
expresamente ha manifestado que los hace a título de mejoras.
Según el inciso primero del art. 1198, los legados y donaciones revocables e
irrevocables hechos a un legitimario se imputan a su legítima, pero el mismo
precepto agrega que no se imputarán a ésta cuando en la respectiva escritura de
donación, en acto posterior auténtico o en el testamento aparezca que el legado o
donación ha sido hecho a título de mejoras.
El precepto significa lisa y llanamente lo siguiente: que el legislador no
presume las mejoras. Como no las presume, toda donación o legado de que haga
objeto el causante al legitimario debe imputarse a su legítima. Pero es lógico que
no se impute a su legítima si el testador dice, o aparece de los términos del testa-
mento, de la donación o en escritura pública, la intención de aquél en orden a que
el legado o donación se tengan como mejoras. En tal evento, el legitimario recibe
íntegra su legítima, y el legado o donación se tiene como mejoras.
La misma idea contiene el inciso segundo del art. 1203 respecto del pago
hecho por el causante en vida de las deudas de un legitimario que sea
descendiente suyo; el testador puede declarar en su testamento o por acto entre
vivos su intención de que dichos gastos no se imputen a la legítima del heredero
forzoso. En este caso, dichos desembolsos se consideran como mejoras.
El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que
comentamos, hubiere asignado al mismo legitimario a título de mejoras alguna
cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el
causante para el pago de la deuda del legitimario y que se van a imputar a la
cuarta de mejoras por expresa disposición de aquél, se imputan a dichas
asignaciones, las cuales valdrán siempre como mejoras en lo que excedieren a
dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primará al respecto lo dispuesto
por el testador.

2°. Los gastos de educación de un descendiente.

Según el inciso segundo del art. 1198, tampoco se imputan para el pago de
las legítimas los gastos de educación del legitimario que fuere descendiente del
causante. Aun más, el precepto dispone que dichos gastos no se tomarán en
cuenta ni para la computación de las legítimas, ni de las mejoras ni de la parte de
libre disposición, y aun cuando el testador los haya efectuado con la calidad de
imputables.

3°. Las donaciones por matrimonio y de costumbre.

El inciso final del art. 1198 dispone que "tampoco se tomarán en cuenta
para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasión de
su matrimonio, ni otros regalos de costumbre".
Repite más o menos la misma idea del inciso final del art. 1188, en
conformidad al cual no se tomarán en cuenta para hacer las imputaciones en
estudio los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y
casos, ni los dones manuales de poco valor.

4°. Tampoco se imputan al pago de las legítimas los frutos de las cosas
donadas.
Finalmente, no se imputan a las legítimas los frutos producidos por las cosas
donadas. Así lo dispone el art. 1205, según el cual "los frutos de las cosas donadas,
revocable o irrevocablemente, a título de legítima o de mejora, durante la vida del
donante, pertenecerán al donatario desde la entrega de ellas, y no figurarán en el
acervo; y si las cosas donadas no se han entregado al donatario, no le pertenecerán
los frutos sino desde la muerte del donante, a menos que éste le haya donado
irrevocablemente y de un modo auténtico no sólo la propiedad, sino el usufructo
de las cosas donadas".
El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar, la regla general
es que los frutos de las cosas donadas no se imputen para el pago de las legítimas
si ellas han sido entregadas en vida del donante al donatario. Y ello porque las
imputaciones y acumulaciones no se hacen en especies, sino según el estado de las
cosas donadas al tiempo de la entrega. El legislador no hace la colación, la
acumulación en especie, sino que en valor y según el estado de las cosas donadas
al tiempo de la entrega, actualizadas prudencialmente y no al tiempo del
fallecimiento del causante. Por la entrega de las cosas donadas, el donatario se
hizo dueño de ellas y, por tanto, a él le pertenecen los frutos, conforme al principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no se
ha hecho éste dueño de ellas, los frutos sólo le pertenecen desde la muerte del
causante. Se sigue aplicando, entonces, el principio de que las cosas se acumulan e
imputan por su estado al tiempo de la entrega.
Finalmente, este principio tiene una excepción, en el caso de una donación
revocable en que se haya donado no sólo la propiedad, sino el usufructo de las
cosas donadas. En tal caso, los frutos pertenecen al donatario desde la fecha de la
donación y no se le imputan a su legítima, a pesar de no haber existido entrega.

No se imputan a las legítimas sino las donaciones o asignaciones hechas al

legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios.
El art. 1202 dispone que "no se imputarán a la legítima de una persona las
donaciones o las asignaciones testamentarias que el difunto haya hecho a otra,
salvo el caso del art. 1200, inciso 3°".
Es lógico y obvio que las donaciones y asignaciones hechas a un legitimario
se imputen precisamente a su legítima y no a la de otro legitimario. Pero este
principio tiene una excepción en el inciso final del art. 1200, que se pone en el caso
de que un legitimario a quien se le ha hecho donación o asignación llegue a faltar
por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación, etc. En tal evento,
dispone el precepto que si "el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos
modos, las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus
descendientes".
El precepto citado no hace sino aplicar la ficción jurídica de la
representación, en virtud de la cual se supone que el representante pasa a ocupar
la misma situación jurídica del representado. Como consecuencia de ello, deberá
soportar las mismas imputaciones que se habrían efectuado a la legítima del
representado si éste no hubiera llegado a faltar.

Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas

1°. Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima;
2°. Que excedan la legítima e invadan la cuarta de mejoras o mitad de libre
disposición, según los casos;
3°. Que exista en la mitad legitimaria un déficit para completar la legítima del
cónyuge sobreviviente;
4°. Que excedan la legítima y cuarta de mejoras y afecten la cuarta de libre
disposición, y
5°. Que de todos modos no haya cómo pagar las legítimas y mejoras.

1°. Caso en que las imputaciones calcen en la legítima.

La primera y más simple de las situaciones que pueden presentarse es que
las donaciones y legados calcen perfectamente en la legítima.
No hay problema de ninguna especie en este caso, porque lo que el
legitimario tiene que imputar a su legítima es inferior a lo que le corresponde por
tal concepto.

2°. Caso en que las imputaciones exceden las legítimas y afectan a la cuarta
de mejoras, y a la de libre disposición.
 Puede acontecer que las imputaciones que deben hacerse a las legítimas
excedan a lo que al legitimario le corresponde a título de tal.
En esta situación, dos preceptos del Código, los arts. 1189 y 1193 inciso 1°,
disponen que este exceso se imputará al resto de la herencia. Estos preceptos en el
fondo consignan la misma regla: que el exceso se saca con preferencia a toda otra
inversión del resto de la herencia.
El precepto agrega que, pagado el exceso con la imputación a la cuarta de
mejoras, ésta se dividirá en la proporción que corresponde entre los legitimarios.
Cabe preguntarse por qué razón existen estas dos disposiciones en
circunstancias que hoy por hoy todos los legitimarios son asignatarios de mejoras
y, en consecuencia, caben en la disposición del art. 1193.
La razón es histórica, como en el Código sólo los descendientes entonces
legítimos podían ser asignatarios de mejoras, el art. 1193 contemplaba su situación
y el art. 1189 la regla general para los legitimarios.
Pero como hoy todos los legitimarios pueden ser asignatarios de mejoras,
perfectamente los dos preceptos podrían refundirse en uno solo en que el déficit
se imputara sucesivamente a la cuarta de mejoras y luego a la de libre disposición.

3°. Pago de la legítima del cónyuge sobreviviente.

Recordemos que cuando el cónyuge concurre con descendientes lleva en
general el doble de lo que a éstos les corresponde por legítima rigorosa o efectiva
en su caso, pero si concurre un solo descendiente, su legítima es igual a la rigorosa
o efectiva de éste.
Pero en ningún caso la porción que corresponde al cónyuge bajará de la
cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Ahora no cabe duda que cuando esta cuarta parte no cabe en la mitad
legitimaria, esto es, no hay bienes suficientes para enterarla con cargo a ella, se
paga con cargo a la cuarta de mejoras, y si aun así no puede pagarse, con cargo a
la cuarta de libre disposición.
Podría pensarse que el cónyuge de todos modos debe completar una
cuarta parte de la herencia, ya sea esta intestada o testada. Obviamente, no es ése
el sentido de la norma, puesto que la cuarta de mejoras y de libre disposición
pueden estar dispuestas en el testamento. La referencia que hace el art. 988 a la
mitad legitimaria así lo confirma.
En consecuencia, Somarriva piensa que el precepto se pone en el caso de
que no haya bienes para el pago de la legítima del cónyuge, por aplicación de los
acervos imaginarios u otra causa, y la disposición le asegura esta cuarta parte de la
mitad legitimaria.

4°. Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan la cuarta de

libre disposición.
Si el exceso de lo donado va más allá de las legítimas, se imputa a la cuarta
de mejoras.
En este último caso puede acontecer que lo donado por el causante al
legitimario no sólo cope la cuarta de mejoras, sino que incluso vaya a afectar a la
parte de libre disposición. En conformidad al art. 1194, este exceso se saca de la
parte de libre disposición con preferencia a toda otra inversión.
Por esta razón se dice que las legítimas rigorosas tienen preferencia
absoluta para su pago, primero en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de
mejoras y finalmente en la cuarta de libre disposición (arts. 1193 y 1194).

5°. Caso en que de todos modos no haya cómo pagar las legítimas y mejoras.
El art. 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo
suficiente para pagar las legítimas y mejoras completas calculadas en conformidad
a las reglas antes vistas. Dispone el precepto que "si no hubiere cómo completar
las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artículos precedentes, se
rebajarán unas y otras a prorrata".
Hay que tener cuidado en la interpretación de este precepto. De su solo
tenor, demasiado amplio, podría deducirse que si, por ejemplo, no hay cómo pagar
las legítimas y mejoras por haberse hecho donaciones excesivas a un legitimario,
entonces deben rebajarse unas y otras a prorrata, y no es así.
Cuando el donatario que debe restituir es insolvente se aplica el art. 1196.
También cuando es insolvente el donatario contra quien se dirige la acción de
inoficiosa donación. En estos casos y otros que pueden presentarse, no hay cómo
pagar las legítimas y mejoras y se rebajan unas y otras a prorrata.
Casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo
él.
El art. 1206 se pone en dos situaciones:
1°. Que dentro de la herencia le corresponda al legitimario una parte superior a lo
que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a exigir el saldo.
2°. Que dentro de la herencia le corresponda una parte inferior a la que ha recibido
por donaciones, en cuyo caso puede verse obligado a restituir un saldo.

1°. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad

superior a la que ha recibido por donaciones.
La primera situación que puede presentarse es que, dentro de la herencia,
sea en la mitad legitimaria, sea en la parte de mejoras o en la de libre disposición,
el legitimario alcance a pagarse.
El inciso primero del art. 1206 dispone que "si al donatario de especies que
deban imputarse a su legítima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad
no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y
exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las
especies, o le den su valor en dinero".
Es lo que hemos visto al calcular el primer acervo imaginario: el donatario
conserva las especies donadas, y tiene derecho a exigir el saldo en efectivo. Lo que
no puede hacer es obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies,
o le den su valor en dinero.
2°. Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad
inferior a lo que ha recibido por donaciones.
El inciso segundo del precepto se pone en el caso inverso del señalado, es
decir, que lo que cupiere en definitiva al legitimario en la herencia sea una
cantidad inferior al valor de las cosas donadas. Dispone: “Y si le cupiere
definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere
obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir
una o más de dichas especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo
que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe".
Si al legitimario le corresponde una cantidad inferior a lo que ha recibido
por donaciones, queda en este caso un saldo en contra suya y en favor de los
demás herederos. El legitimario está obligado a pagar este saldo resultante en su
contra y en tal evento el precepto establece una forma de pago. Queda al arbitrio
del legitimario que se ha excedido, pagar este saldo en dinero o restituir una o más
especies de entre las donadas.
Si el legitimario opta por restituir algunas de las especies que le fueron
donadas, en el fondo estamos en presencia de una dación en pago. Pero se trata
de una dación en pago muy particular pues tendría el carácter de legal y forzada.
Es una dación en pago legal, pues la establece la ley, y forzada porque los otros
asignatarios están obligados a aceptarla.
La situación es entonces muy semejante a la contemplada en el art. 1773,
que establece en la sociedad conyugal otro caso de dación en pago legal. El
precepto citado se pone en el evento de que con los bienes sociales no alcance a
pagarse a la mujer un saldo que se le debía a título de recompensa. En este caso, la
mujer puede pagarse de dicho saldo con los bienes del marido. Como se ve, al
igual que en el art. 1206, existe una dación en pago de origen legal.
Finalmente, en el caso de que el legitimario pague el saldo en especies
donadas, el art. 1206 establece que puede exigir la debida compensación
pecuniaria, por lo que el valor de las especies restituidas excediere al saldo que
debe. El precepto está diciendo, lisa y llanamente, que en esta restitución no se
toma en cuenta el valor de las cosas donadas al momento de hacerse la donación,
sino el valor de ellas al momento de la restitución de la especie. Y es lógico que así
sea, pues el legitimario, por la donación, se hizo dueño de las cosas donadas y a él
pertenece también el aumento de valor experimentado por éstas, las imputaciones
y acumulaciones se hacen conforme al estado de las cosas donadas al tiempo de la
entrega al donatario. Y si el donatario restituye la especie, devuelve algo que le
pertenece y debe aprovechar el aumento de valor de las mismas, el cual también le
corresponde a él. Por eso se toma en cuenta en este caso el valor de las cosas
donadas al tiempo de la restitución, y de ahí que el legitimario pueda exigir la
debida compensación por el aumento de valor de las especies.
Sin embargo, en virtud de la modificación de la Ley de Filiación, ahora se
permite, para calcular el acervo imaginario, reajustar prudencialmente el valor de lo
donado. En consecuencia, ya no va a ser del legitimario todo el mayor valor
adquirido por las especies donadas. Pero ello no empece que para estos efectos
del art. 1206 lo que se considera es el valor al tiempo de la restitución que hace el
legitimario.

Resolución de las donaciones hechas en razón de legítimas a quien al

momento de fallecer el causante no era legitimario.
El art. 1200 dispone, en síntesis, que si se hace una donación a título de
legítima, la donación se resolverá si el donatario no es legitimario al momento de
abrirse la sucesión. La ley se pone en dos situaciones:
1°. Que se haya hecho una donación revocable o irrevocable a título de legítima a
una persona que al momento de fallecer el causante no era legitimario. Si el
donatario no llega a serlo, queda sin efecto la donación.
2°. Que se haga alguna de estas donaciones a título de legítima a una persona que
al momento de hacerse la donación era legitimario, pero después deja de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación, o por haberle sobrevenido
otro legitimario de mejor derecho. En tal evento, también se resuelve la donación,
salvo que el donatario sea descendiente del causante y deja descendientes con
derecho a representación, en cuyo caso las donaciones se imputan a la legítima de
los representantes.
Quiere decir que las donaciones hechas en razón de legítimas se entienden
efectuadas bajo la condición de que el donatario sea legitimario al momento de
fallecer el causante. Si ello no ocurre, la donación queda sin efecto.

LA CUARTA DE MEJORAS
Personas a quienes el testador puede beneficiar con mejoras.
El inciso 1° del art. 1195 dispone: "De la cuarta de mejoras puede hacer el
donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge
y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta
con exclusión de los otros".
Hoy en día los tres grupos de legitimarios pueden aspirar a ser mejorados. Sin
embargo, es posible siempre que el beneficiario de mejoras no sea legitimario.
La cuarta de mejoras en el orden del cónyuge y los ascendientes.
Hoy no cabe duda que la cuarta de mejoras es asignación forzosa siempre
que concurra un legitimario, porque todos ellos pueden ser asignatarios de
mejoras.
Ni siquiera el error con que quedó el inciso 2° del art. 1184 al hablar aún de
mitad de libre disposición puede arrojar una duda al respecto, porque el precepto
dice que ella existe "no habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge
sobreviviente ni ascendientes". Lo que no se fijó el legislador es que ahora todos
los legitimarios fijan la existencia de cuarta de mejoras y cuarta de libre
disposición.
En efecto, el art. 1195 dice expresamente que el testador "podrá pues
asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros".

Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras.

Entre las personas que pueden ser beneficiadas con esta asignación forzosa
(descendientes, cónyuge sobreviviente y ascendientes), el testador puede elegir a
su arbitrio y libremente a quienes desea favorecer con mejoras.

Características de las mejoras.

1°. Constituyen una asignación forzosa;
2°. No se presumen, y
3°. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes, salvo las
excepciones legales.

1°. Las mejoras constituyen una asignación forzosa.

Así lo dice expresamente el art. 1167, de modo que el testador debe
respetarla. Y del hecho de que las mejoras constituyan una asignación forzosa se
derivan las siguientes consecuencias:
1°. Que la favorece la formación de los acervos imaginarios, y
2°. Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras personas
que no sean las indicadas por la ley, procede la acción de reforma del testamento.
Así lo establece el art. 1220.

2°. Las mejoras no se presumen.

El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de una declaración
expresa del testador. Así lo manifiestan claramente los arts. 1198 y 1203, en
conformidad a los cuales las donaciones, legados y desembolsos hechos por el
causante para el pago de las deudas de un descendiente, se imputan a las
legítimas, salvo que del testamento o de otros actos auténticos aparezca que la
intención del testador fue imputarlos a mejoras. La jurisprudencia también ha
resuelto que las mejoras no se presumen.
De este hecho se deduce una consecuencia de alto interés: las asignaciones
de cuarta de mejoras suponen que haya testamento, requieren una declaración de
voluntad del testador. Como la parte de mejoras supone testamento, no cabe
aplicar a ella el art. 1183, el cual dispone que los legitimarios concurren y son
excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. La
cuarta de mejoras, si hay testamento, no se distribuye de acuerdo con dichas
reglas, sino que corresponderá a los descendientes, ascendientes o al cónyuge
expresamente designados por el testador.
Ahora bien, si no hay testamento, entonces sí se aplicarán las reglas de la
sucesión intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras y la cuarta de libre
disposición acrecen, se suman a la mitad legitimaria y pasan a formar la legítima
efectiva. Esta cuarta, que pudo ser de mejoras y no lo fue, se divide entre los
legitimarios, de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada. En este caso, no
concurren a la cuarta de mejoras todos los descendientes, o ascendientes, en su
caso, sino que únicamente los que sean legitimarios.
Igual cosa ocurre si el que concurre es uno o más descendientes, el cónyuge
o uno o más ascendientes.
La otra consecuencia que deriva del principio de que las mejoras supongan
necesariamente un testamento, es que en ellas no opera el derecho de
representación. Pero en caso de que no exista testamento, como se aplican las
reglas de la sucesión intestada, sí que hay representación.

3°. Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o gravámenes.

Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las modalidades,
y sólo ha prohibido los gravámenes establecidos en beneficio de personas a
quienes el testador no podía beneficiar con mejoras.
Querrá decir entonces que todo gravamen que importe en cualquier forma
violar las mejoras como asignaciones forzosas será nulo.
¿Qué ocurre, en cambio, con las modalidades?
Debemos entender que ellas serán válidas siempre que no importen una violación
de las mejoras de los descendientes.
La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la
mejora: la administración de un banco, y, en tal evento, no es necesario que el
asignatario sea incapaz. Esta modalidad está establecida en el N o 7° del art. 86 del
D.F.L. No 3 de 1997, Ley General de Bancos (que refundió la Ley N o 4.827 de
Comisiones de Confianza de los Bancos, y contiene el texto actualizado de la Ley
de Bancos). Existe a este respecto una diferencia fundamental entre la legítima
rigorosa y las mejoras. La legítima rigorosa puede ser dejada en administración a
un banco únicamente cuando el asignatario, o sea, el legitimario, sea incapaz. Las
asignaciones de mejoras pueden dejarse en administración a un banco aun cuando
el beneficiario sea perfectamente capaz. Así se desprende claramente del texto el
precepto citado, el cual dispone en su inciso primero que se puede donar o dejar a
título de herencia o legado cualquiera asignación a "capaces o incapaces sujetos a
la condición de que sean administrados por un banco". El inciso segundo agrega
que sólo se puede sujetar a esta condición la legítima rigorosa de un incapaz. O
sea, sólo se exige la incapacidad respecto de la legítima rigorosa, pero nada se dice
en cuanto a las asignaciones de mejoras. Rige para ellas, entonces, el inciso
primero del precepto, que expresamente se pone en el evento de que se dejen en
administración a un banco las asignaciones hechas a personas capaces o
incapaces.
En esta situación, el banco tendrá las facultades y obligaciones de un
curador adjunto, salvo que el testador disponga otra cosa.
Existen también otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las
mejoras, siempre que ellas no importen una violación de esta asignación forzosa.
Así, en conformidad a los artículos del Código, se podrán dejar las asignaciones de
mejoras al hijo de familia con la condición de que no las administre o no tenga el
goce de ellas el padre o madre, etc.
En cuanto a los gravámenes, éstos sí que están prohibidos por la ley, salvo
cuando estén establecidos en beneficio de personas a quienes el testador podía
beneficiar con mejoras. Dice al respecto el inciso segundo del art. 1195: "los
gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras, serán siempre en
favor del cónyuge o de uno o más de los descendientes o ascendientes del
testador".
Quiere decir entonces que los gravámenes impuestos a favor de
descendientes del causante o cónyuge son válidos, pero no los establecidos en
beneficio de persona que no tiene derecho a mejoras.

Convención celebrada entre un legitimario y el causante para que éste no

disponga de la cuarta de mejoras.
En conformidad al art. 1463 existe objeto ilícito y, por ende, nulidad
absoluta en las convenciones relativas al derecho de suceder a una persona
celebradas en vida del causante. Este principio tiene su excepción precisamente en
el art. 1204. Este precepto dispone que "si el difunto hubiere prometido por
escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o
ascendientes que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el
favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren
lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare".
Ahora cualquier legitimario puede celebrar la convención en estudio: ella
está establecida en beneficio de los descendientes, ascendientes o cónyuge del
causante, que son los que pueden ser beneficiados con mejoras, pero al momento
de celebrar el pacto deben tener la calidad de legitimarios. Todo lo dicho se
traduce en lo siguiente: sólo pueden celebrar la convención en estudio los
legitimarios, pero no cualquier beneficiario de mejoras.
Por ende, si hay algún descendiente, no puede un ascendiente celebrarlo.
Pero sí si hay cónyuge sobreviviente, mas no descendientes.
En cuanto a la forma de celebrar esta convención, ella es de carácter
solemne, pues la ley exige en el art. 1204 la escritura pública.
El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligación de no hacer;
la obligación que nace de él para el causante es negativa: la de no distribuir, de no
disponer de la cuarta de mejoras por donaciones entre vivos o asignaciones por
causa de muerte. No es que el causante convenga con el legitimario en dejarle a él
la cuarta de mejoras; semejante pacto no es posible, pues quedaría incluido en la
regla general del art. 1463. El pacto sólo puede tener por objeto comprometer al
testador a no disponer de la cuarta de mejoras a fin de que ésta corresponda a
quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley. De este modo, quien celebra el
pacto no podrá ser excluido de la cuarta de mejoras.
Por ello, si el testador contraviene la obligación que se ha impuesto de no
disponer del todo o parte de la cuarta de mejoras por acto entre vivos o por causa
de muerte, el legitimario del causante que celebró el pacto tendrá derecho a que
los asignatarios de mejoras le entreguen lo que hubiera valido el cumplimiento de
dicha promesa.
Por último, el inciso final del art. 1204 dispone que "cualesquiera otras
estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la
legítima, serán nulas y de ningún valor". El precepto en esta parte no hace sino
volver a la regla general del art. 1463 en orden al objeto ilícito de los pactos sobre
sucesión futura. La única excepción que tiene este principio es precisamente el
pacto que acabamos de estudiar, pero no otra.
Resolución de las donaciones hechas a razón de mejoras a quien al momento
de fallecer el causante no tenía derecho a ellas.
El art. 1201 establece, en síntesis, que se resolverá la donación hecha a
razón de mejoras a una persona que al fallecer el causante, por cualquier motivo
no tenga derechos a llevar asignación de mejoras. El precepto se pone en tres
eventos:
1°. Que se haga a título de mejoras una donación revocable o irrevocable a una
persona que se creía descendiente o ascendiente del donante, y que no lo era
realmente. La donación queda entonces sin efecto.
2°. Que el donatario, descendiente o ascendiente falte por incapacidad, indignidad,
desheredación o repudiación. Igualmente se resuelve la donación.
Es ésta una situación muy semejante a la contemplada para las legítimas por
el art. 1200. Existe una condición de que el donatario tenga derecho a mejoras al
fallecimiento del causante.
3°. Que se haga una donación revocable a título de mejoras a una persona que se
creía cónyuge y no lo era, o ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o
repudiación. En tal evento también se resuelve la donación.
El caso del cónyuge tiene dos diferencias con el de los descendientes: se
refiere únicamente a las donaciones revocables, porque entre cónyuges no existe la
irrevocable, y no excluyó el desheredamiento entre las causales de resolución,
porque éste procede entre legitimarios, y el cónyuge al dictarse la Ley N o 18.802 no
tenía esta calidad, sino que concurría a la herencia por su porción conyugal.
Por ello en buena técnica jurídica este inciso 3° debió ser eliminado al
otorgar la Ley de Filiación esta calidad de legitimario al cónyuge sobreviviente, y
haberse incluido como norma general igual para todos los legitimarios.
Igualmente, quedó una discordancia, porque este inciso 3° no menciona el
desheredamiento entre las causales por las cuales el cónyuge no concurre, en
circunstancias que hoy el cónyuge, como legitimario que es, puede ser
desheredado.
Además, tanto los ascendientes como el cónyuge tienen una causa
específica para quedar excluidos de la herencia, que no menciona el precepto.
Respecto de los primeros, cuando la filiación del padre o madre ha sido
determinada judicialmente y no ha sido perdonada por el hijo, y en cuanto al
cónyuge, cuando la separación judicial ha sido declarada por su culpa.

EL DESHEREDAMIENTO
El desheredamiento está definido en el art. 1207 como "una disposición
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de
su legítima".
Requisitos que deben concurrir para la eficacia del desheredamiento.
1°. Que se efectúe por testamento;
2°. Que exista una causa legal de desheredamiento;
3°. Que se indique dicha causal en el testamento, y
4°. Que se prueben los hechos constitutivos de la causal.
1°. El desheredamiento debe hacerse por testamento.
El desheredamiento no puede hacerse en otra forma que por testamento.
Así se desprende de la propia definición del art. 1207, según la cual el
desheredamiento es una disposición testamentaria.

2°. El desheredamiento sólo procede en presencia de una causal legal.

Para que tenga lugar el desheredamiento, es fundamental la existencia de
una causal legal que permita al testador hacer uso de esta facultad; de no ser así, el
testador podría burlar las legítimas simplemente desheredando a sus legitimarios,
cuando no desee que lleven dichas asignaciones forzosas. Por ello la ley no
permite desheredarlos, sino cuando concurren algunas de las causales
expresamente enumeradas por el art. 1208, que, para cumplir la finalidad señalada,
es precisamente taxativo. No hay otras causales que las indicadas por dicho
precepto que permitan desheredar a un legitimario.
En general, dichas causales corresponden a un comportamiento poco digno
del heredero forzoso, que no lo hace acreedor a que el testador le respete su
legítima.
Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto en referencia
distingue entre descendiente, ascendiente y cónyuge.
Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco
causales indicadas en el art. 1208; los ascendientes y el cónyuge sólo por las tres
primeras, que corresponden en términos generales a las causales de indignidad,
números segundo, tercero y cuarto del art. 968.
Estas tres causales comunes a todos los legitimarios son:
1°. Haber cometido el legitimario injuria grave contra el testador en su persona,
honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de
sus ascendientes o descendientes;
2°. No haber socorrido al causante en el estado de demencia o destitución,
pudiendo;
3°. Haberse valido de la fuerza o dolo para impedirle testar.
Las otras dos causales, propias ya de los descendientes, son:
4°. Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo.
Esta causal del art. 1208 está en perfecta armonía con el art. 114, en
conformidad al cual el que, teniendo menos de dieciocho años, se casare sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, puede ser
desheredado no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario,
sino por todos los demás ascendientes.
5°. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido lucros infames; a menos que se pruebe que el
testador no cuidó de la educación del desheredado.
En realidad este número establece dos causales de desheredamiento:
a) Haber sido condenado por un delito que merezca pena aflictiva.
b) Haberse entregado a los vicios o haber ejercido granjerías infames, a menos que
el testador haya descuidado la educación del desheredado.
3°. Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda.
El art. 1209, en su primera parte, dispone que "no valdrá ninguna de las
causas de desheredamiento mencionadas en el artículo anterior, si no se expresa
en el testamento específicamente".
El testador debe indicar entonces específicamente la causal por la cual
deshereda al legitimario, señalando los hechos que la constituyen. Naturalmente
que no se exige al testador el conocimiento del texto de la ley. Así, por ejemplo, no
tendrá que decir que deshereda al legitimario por la causal cuarta del art. 1208;
basta con que indique los hechos constitutivos de la causal, y así, en el ejemplo
anterior, dirá el testador que deshereda a su hijo Pedro por haber contraído
matrimonio sin su consentimiento, estando obligado a obtenerlo.

4°. Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser

probados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento.
El mismo art. 1209 exige que los hechos constitutivos de la causal de
desheredamiento se prueben judicialmente en vida del testador, o bien con
posterioridad a su fallecimiento. En tal caso, la prueba corresponde a las personas
interesadas en el desheredamiento.
De no ser así, podrían ser burladas las legítimas, suponiendo causales
inexistentes para desheredar al legitimario.
Excepcionalmente, no es necesario probar los hechos constitutivos de la
causal de desheredamiento, en el caso contemplado en el inciso segundo y final
del artículo 1209, en conformidad al cual "no será necesaria la prueba, cuando el
desheredado no reclamare su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la
apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el día en que
haya cesado su incapacidad de administrar si al tiempo de abrirse la sucesión era
incapaz".
En efecto, la acción por la cual el legitimario puede reclamar de un
desheredamiento ilegal es la de reforma del testamento, cuyos plazos de
prescripción son precisamente los señalados en el art. 1209. Si la acción de reforma
ha prescrito, el legitimario no puede ya reclamar su legítima y lógicamente ya no
habrá necesidad de probar los hechos que constituyen la causal de
desheredamiento.

Efectos del desheredamiento.

Se refiere a esta materia el art. 1210. Para determinar los efectos del
desheredamiento, debe estarse, antes que nada, a lo que diga el testador en su
testamento.
En primer lugar, el desheredamiento podrá ser total o parcial, ya que es una
cláusula testamentaria por la cual se priva a un legitimario "del todo o parte de su
legítima". Para determinar si el desheredamiento es total o parcial debe estarse a
lo que diga el testador.
Si el causante no limita expresamente los efectos del desheredamiento, éste
se entiende total. El desheredado no se ve privado sólo de su legítima, sino
además de todas las asignaciones por causa de muerte y de todas las donaciones
que le haya hecho el desheredador al desheredado.
Como se ve, entonces, la regla general es que el desheredamiento sea total
y amplio, y sólo el testador puede limitar sus efectos.
Sin embargo, los efectos del desheredamiento no se extienden a los
alimentos, salvo el caso de injuria atroz (inciso final del art. 1210).
Ello no es sino una consecuencia de la regla general del inciso final del art.
324, en conformidad al cual cesa enteramente la obligación de prestar alimentos
en caso de injuria atroz. La ley no ha dicho en el desheredamiento cuándo debe
entenderse que existe injuria atroz. Sin embargo, no hay duda alguna de que se
pierde el derecho de alimentos en presencia de las causales primera, segunda y
tercera del art. 1208. Así resulta de relacionar este precepto con los arts. 968 y 979
del Código. El art. 979 dispone que el indigno pierde el derecho de alimentos en
los casos del art. 968; quiere decir, entonces, que estas causales de indignidad son
constitutivas de injuria atroz. Ahora lo dice expresamente el art. 324 inciso 2°.
Pues bien, las tres primeras causales de desheredamiento del art. 1208
equivalen a las reglas segunda, tercera y cuarta del art. 968. Quiere decir entonces
que en estos tres casos existe injuria atroz y el desheredado pierde su derecho de
alimentos.

Revocación del desheredamiento.

Tal como las demás disposiciones testamentarias, el desheredamiento
puede ser revocado por el testador. Se refiere a esta materia el art. 1211, en
conformidad al cual esta revocación queda sujeta a las reglas de la revocación del
testamento.
En consecuencia, la revocación del desheredamiento supone que el testador
otorgue un nuevo testamento en el cual deje sin efecto el desheredamiento hecho
anteriormente.
Además, la revocación, como lo dice el art. 1211, podrá ser total o parcial, lo
cual se justifica plenamente, pues el desheredamiento mismo puede ser de
cualquiera de esas dos clases.
Finalmente, el mismo precepto se encarga de advertir que el
desheredamiento no se entiende revocado tácitamente por haber intervenido
reconciliación. Tampoco será admitido el desheredado a probar que hubo de parte
del testador intención de revocar el desheredamiento. Todo ello como una
consecuencia de que la revocación sólo puede hacerse por medio de una
disposición testamentaria.

REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO

Causales por las cuales un testamento puede perder su eficacia.
Son varias las razones por las cuales un testamento puede dejar de producir
sus efectos. Por ejemplo:
1° La presencia en el testamento de un vicio de nulidad, en conformidad al artículo
1026. Declarado nulo el testamento, éste pierde su valor.
2° Que el sobre en el cual se contiene el testamento cerrado sea violado. En tal
caso, en conformidad al artículo 1025 el testamento pierde su eficacia.
3° La circunstancia de que todos los asignatarios instituidos en él sean incapaces o
indignos de suceder, o bien repudien las asignaciones que se les hacen. Tampoco
puede producir sus efectos el testamento.
4° La caducidad de los testamentos privilegiados; esta clase de testamentos pierde
su eficacia ipso jure por la caducidad, que se presenta en los casos expresamente
establecidos por la ley.
Hay dos casos más en que el testamento deja de producir efectos. Son ellos:
5° La revocación del testamento por parte del testador, y
6° La acción de reforma del testamento.

LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

La facultad de revocar el testamento es algo característico y esencial de este
acto jurídico. Así lo señala la propia definición de él del artículo 999, según la cual
éste es un acto más o menos solemne en el cual una persona dispone del todo o
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
"conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras
viva".
La facultad de revocar el testamento es de orden público y, por ello, el
artículo 1001 niega todo valor a cualquier cláusula que envuelva una renuncia de la
facultad de revocar el testamento que tiene el testador. Dispone el precepto que
"todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo
de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las
cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas,
aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere
ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras o
señales, se mirará esta disposición como no escrita".

Lo revocable en un testamento son las disposiciones del mismo, mas no las

declaraciones.
Lo que es revocable en el testamento son sus disposiciones, pero no las
declaraciones.
En efecto, en primer lugar, debe tenerse presente que la distinción entre
disposiciones y declaraciones testamentarias no es meramente doctrinaria, sino
que también la efectúa el legislador.
Así, el artículo 1034 nos dice que el testador en el testamento verbal hará de
viva voz sus "declaraciones" y disposiciones testamentarias; el artículo 1038 en la
misma clase de testamentos dispone que los testigos depondrán sobre las
"declaraciones" y disposiciones del testador, y el precepto siguiente —el 1039—
establece que en la resolución del juez se indicarán cuáles fueron las
"declaraciones" y disposiciones del testamento, etc.
Pues bien, mientras el legislador por un lado distingue expresamente entre
declaraciones y disposiciones del testamento, el artículo 999, que lo define y
consagra su calidad esencialmente revocable, nos dice que el testador conserva su
facultad de revocar las disposiciones del testamento mientras vive, pero no se
refiere en absoluto a la revocación de las declaraciones.
 Y todos los demás preceptos que hablan de la revocación del testamento se
refieren igualmente sólo a las disposiciones y nunca a las declaraciones de él. Así
ocurre con los artículos 1001, 1211, 1215, etc.
Esto se confirma con lo dispuesto en el art. 189 inc. 2°, en relación con el art.
187 No 4°. De acuerdo con estas disposiciones, el reconocimiento de un hijo se
puede efectuar por acto testamentario y es irrevocable "aunque se contenga en el
testamento revocado por otro acto testamentario posterior".

Las disposiciones testamentarias deben ser revocadas por medio de otro

testamento.
Aunque no lo diga la ley expresamente y en términos lo suficientemente
explícitos, no existe otra forma de revocar un testamento que otorgar otro
testamento.
El legislador discurre sobre la base de que la revocación se hace por
testamento.

Un testamento puede ser revocado por otro de distinta naturaleza.

El testamento que deja sin efecto uno anterior no es necesario que sea de
igual naturaleza que el revocado. Así lo establece el inciso primero del artículo
1213, en conformidad al cual "el testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado".
Al respecto, existe la más amplia libertad, pues lo único que la ley exige es
que la revocación se haga por testamento, no importando para estos efectos la
naturaleza de éste.
Sin embargo, con toda lógica y en forma casi innecesaria, el inciso segundo
del precepto nos dice que "la revocación que se hiciere en un testamento
privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y subsistirá el anterior".

La revocación de un testamento que a su vez revocó otro anterior no hace

renacer a éste.
El artículo 1214 soluciona expresamente la situación que se produce cuando
se revoca un testamento, y con posterioridad el testador deja sin efecto el segundo
testamento otorgado, en el cual se revocaba al primero. El precepto establece que
en este evento no se entiende revivir el primer testamento, salvo, naturalmente,
que el testador así lo declare expresamente.

Clasificación de la revocación del testamento.

La revocación del testamento puede ser de distintas clases: total y parcial,
tácita y expresa.
La revocación es total si mediante ella queda sin efecto íntegramente el
testamento revocado.
Es parcial, si el testamento revocado subsiste en las partes en que no es
dejado sin efecto; esta clase de revocación afecta sólo a ciertas cláusulas del
testamento.
 La revocación es expresa si se hace en términos formales y explícitos.
La revocación tácita de los testamentos equivale a la derogación tácita de
las leyes, y existe cuando el segundo testamento, sin decir expresamente que
revoca los anteriores, contiene disposiciones inconciliables con las contenidas en
ellos.
El artículo 1215 dispone al respecto que "un testamento no se revoca
tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Los
testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán
subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con las
posteriores, o contrarias a ellas".
Concuerda plenamente con esta disposición el artículo 1149, en
conformidad al cual si el llamamiento de los asignatarios se hace en instrumentos
distintos, el llamamiento anterior se entenderá revocado en toda la parte que no le
fuere común con el posterior.
La jurisprudencia ha determinado que establecer la incompatibilidad de las
disposiciones testamentarias es cuestión de hecho que queda en consecuencia
entregada al criterio de los jueces de fondo.
Revocación tácita de los legados.
Los legados, como lo estudiamos en otra oportunidad, tienen formas
especiales de revocación tácita. Son ellas:
1° Si el testador, después de efectuado el legado, enajena la cosa asignada se
entiende que tácitamente revoca a aquél (artículo 1135).
2° El mismo precepto señala que si el testador altera sustancialmente la cosa
legada mueble, como si con una tela hace vestidos, se entiende también
tácitamente revocado el legado.
3° El legado de condonación, o sea, aquel en que el testador perdona su
obligación a un deudor suyo, se entiende revocado tácitamente si con
posterioridad el testador demanda al deudor o recibe su pago (artículo 1129).
4° El legado de crédito también tiene una forma especial de revocación
contemplada en el artículo 1127. Si se lega un crédito y el testador con
posterioridad lo cobra al deudor o acepta el pago hecho por éste, se entiende que
revoca tácitamente el legado.
En estos casos de excepción, las disposiciones testamentarias pueden ser
dejadas sin efecto sin necesidad de otorgar testamento.
Derecho Sucesorio.

LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO

La acción de reforma del testamento es el medio directo y eficaz que otorga el
legislador a los asignatarios forzosos para amparar y defender sus legítimas y mejoras.
Está establecida en el artículo 1216, el cual en su primera parte dispone que "los
legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde,
tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción
de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos)".
Podemos definir la acción de reforma del testamento como aquella que
corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su
testamento no les haya respetado las legítimas o mejoras, según los casos, para pedir
que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.
La acción de reforma del testamento difiere entonces fundamentalmente de la de
nulidad del mismo. La nulidad judicialmente declarada acarrea la ineficiencia de todo el
testamento; la reforma de éste deja subsistente en el testamento toda aquella parte que
no perjudique las asignaciones forzosas.

Características de la acción de reforma.

La acción de reforma del testamento presenta dos características de gran interés:
1° Es una acción personal; 2° Es una acción patrimonial.

1° La acción de reforma del testamento es una acción personal.

La acción de reforma del testamento es personal, pues deberá intentarse en
contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones
forzosas amparadas por esta acción.
En este aspecto la acción de reforma difiere de la petición de herencia, que
corresponde a los herederos desprovistos de la posesión de la herencia. La acción de
petición de herencia es una acción típicamente real que puede dirigirse en contra de
cualquier persona que esté poseyendo la herencia a título de heredero. En cambio, la
acción de reforma es personal, pues debe intentarse en contra de los asignatarios
instituidos en perjuicio de las asignaciones forzosas.
La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que es perfectamente posible
deducir ambas acciones conjuntamente, es decir, entablar la acción de reforma y, como
consecuencia de ella, la de petición de herencia. Y ello es perfectamente posible, pues
no son acciones incompatibles entre sí; antes bien, la de petición de herencia en ciertos
casos nacerá como una consecuencia de la acción de reforma.

2° La acción de reforma del testamento es patrimonial.

La acción de reforma del testamento es netamente patrimonial. Persigue un fin
de carácter económico, un beneficio apreciable en dinero. Esta característica trae
consigo las consecuencias ya conocidas:
1° La acción de reforma es perfectamente renunciable.
La acción de reforma será renunciada si el legitimario perjudicado con el
testamento otorgado por el testador acepta éste lisa y llanamente. No existe
inconveniente alguno en ello, porque la acción de reforma está establecida en el
beneficio particular de los asignatarios forzosos. De acuerdo con las reglas generales, la
218
Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
Séptima edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, año 2005
Derecho Sucesorio.

renuncia podrá ser expresa o tácita.

2° La acción de reforma es transferible.

No existe duda alguna de que el cesionario a quien el legitimario cedió sus
derechos hereditarios puede intentar la acción de reforma del testamento en los mismos
términos en que podía hacerlo el legitimario cedente. Y ello porque el cesionario pasa a
ocupar la misma situación jurídica del cedente, y porque si la jurisprudencia, en la forma
vista anteriormente, ha resuelto que si el legitimario a quien el causante en vida pagó
determinadas deudas cede sus derechos hereditarios a un tercero, estos desembolsos
deberán ser imputados a la legítima que recibe el cesionario, es lógico también que este
cesionario pueda intentar la acción de reforma del testamento.

3° La acción de reforma es transmisible.

El artículo 1216 consagra expresamente el carácter transmisible de la acción en
estudio. En efecto, el precepto, después de decir que los legitimarios a quienes el
testador en su testamento desconoce las legítimas tienen derecho a intentar la acción
de reforma, agrega entre paréntesis: "ellos o las personas a quienes se hubieren
transmitido sus derechos". En consecuencia, la acción de reforma es perfectamente
transmisible por expresa disposición de la ley.

4° La acción de reforma es prescriptible.

La acción de reforma del testamento es perfectamente prescriptible, y su
prescripción, contemplada en el artículo 1216, presenta algunas particularidades. El
precepto citado dispone que los legitimarios podrán intentar su acción "dentro de los
cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimarios".
De modo que dos son las circunstancias exigidas por la ley para que empiece a
correr el plazo de prescripción: 1° Que los legitimarios tengan conocimiento del
testamento en el cual se les desconocen sus legítimas, y 2° Que tengan conocimiento de
su calidad de legitimarios.
Se plantea entonces al respecto la duda de saber a quién corresponderá probar el
momento en que ha comenzado a correr el plazo de prescripción: si a los legitimarios o
a los asignatarios establecidos en perjuicio de sus asignaciones forzosas. El problema se
presenta porque al actor (en este caso, el legitimario) le corresponde probar los
presupuestos de su acción, o sea, los hechos en que funda ésta, y entre ellos podría
considerarse incluido el plazo concedido por la ley para intentar la acción de reforma. En
efecto, el artículo 1216 utiliza la expresión "dentro de", que caracteriza los plazos fatales.
Correspondería entonces a los legitimarios probar que se halla vigente el plazo para
intentar su acción, o sea, el momento en que tuvieron conocimiento del testamento y de
su calidad de legitimarios.
Parece no ser ésta la interpretación correcta; es el caso de aplicar el artículo 1698
(que a pesar de estar tratado en el Libro de las Obligaciones es de carácter general), en
conformidad al cual corresponde probar la obligación o su extinción al que alega
aquélla o ésta. O sea, dicho en términos generales, corresponde probar sus alegaciones
al que las hace. Tenemos, entonces, que si el asignatario demandado por los
219
Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
Séptima edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, año 2005
Derecho Sucesorio.

legitimarios opone la excepción de prescripción, a él le corresponderá probar que

realmente ha existido prescripción, y para ello deberá acreditar el momento en el cual
los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de tales.
La acción de reforma prescribe en cuatro años, contados en la forma antes vista.
Estamos, en consecuencia, ante una prescripción especial de aquellas a que se refiere el
artículo 2524. Pues bien, siendo una prescripción especial, no debería suspenderse en
favor de los incapaces, pues el precepto citado dispone que estas acciones corren en
contra de toda persona.
Sin embargo, la acción de reforma hace excepción a este principio, pues el inciso
segundo del artículo 1216 establece que "si el legitimario, a la apertura de la sucesión,
no tenía la administración de sus bienes no prescribirá en él la acción de reforma antes
de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa
administración". Dicho de otra manera, a pesar de ser ésta una prescripción de corto
plazo, se suspende en favor de los incapaces, y no comienza a correr sino desde que
cesa la incapacidad.
Finalmente, en los plazos de prescripción establecidos en el artículo 1216
tenemos la explicación del artículo 1209, en cuya virtud los hechos constitutivos de las
causales de desheredamiento si bien deben ser siempre acreditados en vida del testador
o después de su fallecimiento, ello no es necesario si el desheredado no reclama de su
desheredamiento en el plazo de cuatro años contados desde la apertura de la sucesión
o desde que cesa la incapacidad. Los dos preceptos están en perfecta armonía, porque
la acción propia que tienen los legitimarios para reclamar de un desheredamiento ilegal
es la reforma del testamento. Pasado el plazo de cuatro años indicado por la ley, ya no
hay necesidad de acreditar las causales por las cuales se desheredó al legitimario, pues
éste ya no puede reclamar en contra de su desheredamiento.

El juicio de reforma del testamento.

El juicio de reforma del testamento corresponde iniciarlo a los legitimarios
(artículo 1216). Como la ley no le ha señalado una tramitación especial, se sujeta a las
normas del juicio ordinario, de lato conocimiento.
Ahora bien, para intentar la acción de reforma del testamento no es necesario
que previamente se entable un juicio para acreditar la calidad de legitimario, para, en
seguida, dilucidado este punto, entablar la acción de reforma del testamento. En el
mismo pleito, si se niega por el demandado la calidad de legitimario, se discute este
punto fundamental para que prospere la acción de reforma. Y ésta será acogida o no,
según si se logra acreditar la calidad del legitimario. Así lo ha reconocido la
jurisprudencia.
Tampoco es necesario que se efectúe previamente la partición de los bienes para
acreditar la violación de las legítimas.

Objeto de la acción de reforma del testamento.

Mediante el ejercicio de la acción de reforma se puede solicitar, según los casos:
1° La legítima rigorosa o la legítima efectiva
2° La cuarta de mejoras.
3° La acción de reforma del cónyuge sobreviviente, ya que antes de la Ley de Filiación
220
Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
Séptima edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, año 2005
Derecho Sucesorio.

amparaba también la porción conyugal.

1 °. La acción de reforma puede perseguir la legítima rigorosa o la efectiva, según
los casos.
El primer objetivo de la acción de reforma está indicado en el artículo 1217, en
cuya virtud "en general, lo que por ley corresponde a los legitimarios o lo que tienen
derecho a reclamar por la acción de reforma es su legítima rigorosa, o la efectiva en su
caso".
De modo que el objetivo menor de la acción de reforma es solicitar la legítima
rigorosa, pero también puede servir para reclamar la legítima efectiva en su caso. El
legitimario reclamará su legítima rigorosa, cuando sus derechos han sido desconocidos
en favor de otros legitimarios de igual derecho, y la efectiva, cuando han sido violados
en favor de terceros extraños que no son legitimarios.
Finalmente, en conformidad al inciso segundo del artículo 1217, "el legitimario
que ha sido indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan
las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación". Y ello porque en con-
formidad al artículo 1210 el desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por
el desheredador al desheredado. En consecuencia, éste al reclamar de su
desheredamiento mediante la acción de reforma, podrá exigir dichas donaciones.

2°. La acción de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras.

En virtud del art. 1220: "si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge
dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas,
tendrán también derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se
les adjudique dicha parte".
De modo que esta acción también sirve para amparar la cuarta de mejoras
cuando el testador la distribuye entre otras personas que aquellas a quienes por ley les
corresponde.
Pero es necesario tener presente que en este caso la acción de reforma
corresponde sólo a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser
beneficiadas de mejoras. Dicho de otra manera, no pueden intentar la acción de reforma
los descendientes o ascendientes que pudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras
y no lo fueron, si no son legitimarios; sólo tienen este derecho los descendientes o
ascendientes que tuvieren esta última calidad. Y la razón de esto es muy sencilla, porque
sin interés no hay acción, y si queda sin efecto la disposición ilegal de la cuarta de
mejoras hecha por el testador, se aplicarán en esta parte las reglas de la sucesión
intestada, y la cuarta de mejoras beneficiará exclusivamente a los legitimarios, que
excluyen a todo otro heredero.

3°. La acción de reforma del cónyuge sobreviviente.

Hoy por hoy la situación del cónyuge sobreviviente frente a la acción de reforma
del testamento es igual a la de cualquier otro legitimario, tanto para reclamar la legítima
rigorosa como la efectiva, y la cuarta de mejoras en su caso.

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Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
Séptima edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, año 2005
Derecho Sucesorio.

La preterición.
El art. 1218 contempla la situación de preterición, que consiste en haber sido
pasado en silencio un legitimario en el testamento. Dispone el precepto que "el haber
sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de
heredero en su legítima. Conservará, además, las donaciones revocables que el testador
no hubiere revocado".
De modo que se entiende al preterido instituido como heredero en su legítima; la
consecuencia que de ello deriva en relación con el punto que estudiamos es que como
en realidad el preterido es instituido heredero, la acción que propiamente deberá
intentar es la de petición de herencia y no la de reforma del testamento. Porque el
artículo 1218 es imperativo y dispone que el preterido deberá entenderse instituido
heredero y, en consecuencia, será un heredero privado de la posición.
Aplicando estos principios, la Corte Suprema determinó que la acción del preteri-
do no prescribe en los cuatro años indicados en el artículo 1216 para la acción de
reforma del testamento, sino en conformidad a los plazos de prescripción de la acción
de petición de herencia.
Ahora bien, mediante su acción, el preterido puede reclamar, según los casos, la
legítima rigorosa o la efectiva. Reclamará la primera si es preterido en beneficio de otro
legitimario de igual derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de un extraño.

LA PARTICIÓN DE BIENES
Existiendo varios herederos se forma entre ellos, al fallecimiento del causante, un
estado de indivisión respecto de los bienes dejados por éste. La partición viene
precisamente a poner fin a dicho estado, asignando a cada cual bienes equivalentes a
sus derechos en la indivisión.
La indivisión no se presenta sólo en la sucesión por causa de muerte, sino en
múltiples situaciones jurídicas. En términos generales, podemos decir que hay indivisión
cuando tienen derecho de cuota sobre una misma cosa dos o más personas. Es requisito
fundamental para su existencia que los derechos de los titulares sean de análoga
naturaleza.
La indivisión se clasifica, principalmente, en a título singular y a título universal,
clasificación enunciada precisamente en el artículo 1317 al decir: "ninguno de los
coasignatarios de una cosa universal o singular estará obligado", etc. Generalmente,
cuando la indivisión recae sobre una cosa singular se habla de copropiedad, y si lo hace
sobre una universalidad, se habla de comunidad.
Nuestro Código Civil concibe la indivisión como un estado de transición hacia el
dominio individual, como un patrimonio en liquidación destinado a ser repartido entre
los que tienen derecho a él, mediante la partición de los bienes.

Concepto de partición.
El indivisario, mientras dura la indivisión, tiene un derecho de cuota sobre los
bienes indivisos, que no se radica en bienes determinados, sino que está, por así decirlo,
rotante e indeterminado. Mediante la partición de los bienes comunes esa cuota ideal y
abstracta pasa a radicarse en bienes determinados.

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Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
Séptima edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, año 2005
Derecho Sucesorio.

De acuerdo a la Corte Suprema la partición de bienes es un conjunto complejo de

actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y
distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso en partes o lotes que
guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos.

Reglamentación de la partición.
El Código trata "De la partición de bienes" en el Título X del Libro III, artículos
1317 y siguientes. Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, como lo enunciáramos
anteriormente, reglamenta el "Juicio de Partición" en el Título IX del Libro III, artículos
645 a 666, preceptos algunos de los cuales tienen un carácter más sustantivo que
adjetivo.
Ahora bien, toda partición supone que exista previamente un estado de indivisión
o comunidad, al cual, precisamente, se pone fin mediante la partición, o sea, la
liquidación, división y distribución de los bienes comunes. La partición, en consecuencia,
se va a aplicar siempre que exista un estado de indivisión. De ahí que las reglas dadas
por el Código en el Título X del Libro III no se apliquen solamente a la partición de los
bienes hereditarios como podría pensarse por su ubicación, sino que son de aplicación
general, y no limitados a la partición hereditaria.

LA PARTICIÓN EN GENERAL
La partición pueden hacerla el causante, los coasignatarios de común acuerdo, o
un árbitro de derecho denominado partidor.

LA ACCIÓN DE PARTICIÓN
La partición de bienes es provocada por el ejercicio de la acción de partición por
quienes tengan derecho a hacerlo.
Esta acción está contemplada en el inciso primero del artículo 1317 y es la que
compete a los coasignatarios para solicitar que se ponga término al estado de indivisión.

Características de la acción de partición.

1° ES UNA ACCIÓN PERSONAL.
En consecuencia, deberá entablarse en contra de todos y cada uno de los
restantes comuneros. Si la partición se efectúa con exclusión de alguno de los
coasignatarios, ella no afectará al excluido; le será inoponible.

2° ES IMPRESCRIPTIBLE E IRRENUNCIABLE.
La acción de partición es típicamente patrimonial, pues persigue un beneficio
económico. A pesar de ello, presenta las características señaladas, lo cual es indudable al
tenor del artículo 1317 citado, que dice que la partición "podrá siempre pedirse". Si pue-
de pedirse siempre es porque no corre prescripción alguna en contra de ella; igualmente
por estar comprometido el interés público, la acción particional no puede renunciarse.

3° EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN ES UN DERECHO ABSOLUTO.

No cabe entonces hablar de la relatividad de este derecho ni tampoco aplicar la doctrina
del abuso del mismo. Así lo pone igualmente de manifiesto el artículo 1317, al decir que
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Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
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Derecho Sucesorio.

la partición podrá siempre pedirse. Lo que ocurre es que el legislador no mira con muy
buenos ojos el estado de indivisión. Desde luego, porque la comunidad es fuente
fecunda de dificultades entre los comuneros; en seguida, porque se considera que quien
tiene un derecho cuotativo en un bien jamás tendrá el mismo interés de aquel que es
dueño absoluto, y si a esto agregamos que mediante la partición se propende a la
subdivisión de la tierra, se justifica que el legislador dé la mayor libertad posible a los
indivisarios para poner fin a la comunidad mediante el ejercicio de la acción de
partición.

4° LA ACCIÓN DE PARTICIÓN NO VIENE, como ocurre generalmente con las acciones

judiciales, A DECLARAR UNA SITUACIÓN YA EXISTENTE, pero controvertida, sino que produce
una verdadera transformación de la situación jurídica anterior: el derecho de los
coasignatarios sobre los bienes indivisos se radica en cosas determinadas.

Hechos que impiden el ejercicio de la acción de partición.

No obstante la libertad que otorga el legislador a los indivisarios para solicitar la
partición, existen ciertos derechos que se oponen al ejercicio de la acción de partición.
1° El pacto de indivisión;
2° Los casos de indivisión forzada;
3° Indivisión de ciertos predios rústicos, y
4° La indivisión del hogar obrero.

1° EL PACTO DE INDIVISIÓN.
El inciso primero del artículo 1317 hace referencia a él. El inciso segundo agrega:
"no puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término
podrá renovarse el pacto".
¿Cuál es la sanción en caso de que el pacto de indivisión se estipule por un plazo
mayor al fijado por la ley? La sanción consiste en que el pacto obliga sólo durante los
primeros cinco años, y es inoponible en el exceso.
Según el artículo 57 de la Ley N o 16.271 de impuesto a las herencias, asignaciones
y donaciones, para que en una sucesión pueda pactarse indivisión, es necesario que se
haya pagado o asegurado, suficientemente, la cancelación del impuesto
correspondiente.
En lo demás no existen mayores exigencias legales; el pacto es consensual, pues
la ley no exige solemnidad de ninguna especie, sin perjuicio, claro está, de que rijan para
él las limitaciones de la prueba testimonial.

El testador no puede imponer a los herederos la indivisión.

Los proyectos de Código de 1841 y 1846 expresamente negaban al testador la
facultad de establecer la indivisión entre sus herederos. El proyecto de 1853, en cambio,
contenía la solución contraria.
Nada dice la ley actualmente, pero es evidente que el testador carece del derecho
de imponer a sus herederos la indivisión. En efecto, el artículo 1317 establece la regla
general de que la partición puede siempre pedirse, y la excepción a este principio es que
los coasignatarios hayan estipulado lo contrario. Como se ve, sólo los comuneros, de
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Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
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común acuerdo, pueden celebrar el pacto de indivisión, y como éste es excepcional, no

admite interpretación analógica a otras situaciones. Por otra parte, el 1317 en sus incisos
primero y segundo habla de estipulación, y en una indivisión impuesta por el testador
no habría estipulación, sino un acto unilateral de éste.

Quiénes pueden ejercitar la acción de partición.

Pueden solicitar la partición de los bienes comunes las siguientes personas:
1° Los comuneros o indivisarios, esto es, en este caso: los herederos, de cualquier
categoría que ellos sean. Pueden pedir la partición tanto los herederos universales como
los de cuota o del remanente, los testamentarios o abintestato, los voluntarios o
forzosos, etc. Este principio tiene su excepción solamente en el caso del asignatario
sujeto a condición suspensiva.
Desde luego, a los legatarios no compete el ejercicio de esta acción, pues el
legislador en ninguna parte se lo ha concedido.

2° Los herederos de los coasignatarios. Así lo dispone el artículo 1321, en conformidad

al cual "si falleciere uno de varios coasignatarios, después de habérsele deferido la
asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la partición; pero formarán
en ella una sola persona, y no podrán obrar sino todos juntos o por medio de un
procurador común".
Esta disposición está en estrecha relación con el artículo 957, que establece el
derecho de transmisión; al ejercitarse la acción de partición, el transmitido está
aceptando la parte de la asignación del transmitente que le corresponde. En tal caso, no
es necesario que todos los herederos del coasignatario pidan la partición; basta que lo
haga uno de ellos, pero durante la partición todos ellos actuarán conjuntamente o por
medio de un procurador común.

3° El cesionario de los derechos de algún coasignatario. El artículo 1320 concede

también esta acción al cesionario de los derechos hereditarios. Esta disposición no hace
sino aplicar el principio de que el cesionario de los derechos hereditarios pasa a ocupar
el mismo lugar jurídico que el cedente, es decir, pasa a reemplazarlo en todos sus
derechos y obligaciones.
El cesionario de derechos hereditarios gozará de la acción de partición,
cualquiera que sea el título que haya antecedido a la tradición de la cuota del
asignatario, ya sea compraventa, donación, dación en pago, etc.
Como el precepto tampoco hace distinciones al respecto, el cesionario tendrá
este derecho, sea que la enajenación haya sido voluntaria o forzada.
Sin embargo, un fallo aislado ha declarado que los cesionarios de cuotas mínimas
de un heredero no son partes en el juicio de partición, y sólo pueden actuar como
coadyuvantes. Este fallo desprovisto de fundamento jurídico, trata de corregir un vicio
frecuente en la práctica de efectuar pequeñas cesiones de cuotas de la herencia, para
dominar las mayorías que establece la ley en ciertos casos, especialmente para la
administración de los bienes comunes.

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Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
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Derecho Sucesorio.

¿Pueden los acreedores de los herederos solicitar la partición?

La duda la plantean los artículos 524 y 519 del Código de Procedimiento Civil. En
conformidad al primero de dichos preceptos, en el caso del inciso primero del artículo
519, el acreedor podrá dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad
corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación, o bien exigir que, con
intervención suya, se liquide la comunidad. El caso del inciso primero del artículo 519
consiste en que los demás comuneros se opongan a la ejecución haciendo valer sus
derechos en la indivisión. De modo que el acreedor puede pedir a su arbitrio la
enajenación de la cuota del deudor, o la liquidación de la comunidad, lo cual parece
estar indicando que puede ejercer la acción de partición.
Sin embargo, según el propio 524, no podría hacerlo en dos casos: si existe un
motivo legal que impida la partición, o cuando, de llevarla a cabo, se siguiere grave
perjuicio. En estos casos, los comuneros pueden oponerse a la solicitud del acreedor.

Capacidad para ejercitar la acción de partición.

Los incapaces, para deducir la acción de partición, deberán hacerlo por intermedio o con
autorización de sus representantes legales. Sin embargo, como la partición significa un
cambio radical en los derechos de los coasignatarios el legislador sujeta a los
representantes legales a una limitación para solicitar la partición de los bienes del
pupilo.
Al efecto, dispone el inciso primero del artículo 1322 lo siguiente: "los tutores y
curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no
podrán proceder a la partición de los bienes raíces en que tengan interés sus pupilos ni
las herencias, sin autorización judicial".
La omisión de este requisito produciría la nulidad relativa de ésta, porque se trata
de una formalidad exigida en atención a la calidad de incapaz de la persona. Así lo ha
resuelto la jurisprudencia.

Situación especial de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.

También, respecto de la acción de partición, la mujer casada bajo el régimen
normal matrimonial se halla colocada en situación de excepción respecto de los
incapaces. Dispone el inciso segundo del artículo 1322 que "el marido no habrá
menester esta autorización (la judicial) para provocar la partición de los bienes en que
tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de
edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de la justicia en subsidio".
Aunque el precepto se está refiriendo a la mujer casada en general, él sólo se
aplica respecto de la casada bajo el régimen normal de sociedad conyugal, que es el
único caso en que el marido podría intervenir como administrador de los bienes propios
de su mujer.
Ahora bien, ¿cuál es la sanción si el marido solicita la partición sin el
consentimiento de su mujer o de la justicia en subsidio? Parece indiscutible, a raíz de la
reforma introducida por la Ley N o 10.271, de 2 de abril de 1952, al artículo 1757 (el cual
establece actualmente la regla general de que si el marido ejecuta sin el consentimiento
de la mujer aquellos actos para los cuales la ley lo exige, dicho acto es nulo
relativamente), que la sanción en este caso es la rescisión de la partición. A la misma
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Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
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Derecho Sucesorio.

solución había llegado ya la jurisprudencia antes de la dictación de dicha ley.

Antes de la reforma de la Ley No 18.802, del año 1989, no cabía duda que de
acuerdo a la regla general de los artículos 136, 137, 146 y 1447, y aunque el precepto no
se pone en esta situación, la mujer también podía solicitar la partición autorizada por su
marido o por la justicia en subsidio, en caso de imposibilidad o negativa de éste. La ley
referida, al derogar la incapacidad relativa de la mujer casada, creó una situación
confusa para las actuaciones de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.
De acuerdo a las actuales disposiciones, se pueden presentar las siguientes
situaciones:

1. Negativa injustificada del marido a solicitar la partición de la herencia de su mujer. En

tal evento se aplica el artículo 138 bis, cuyo inciso final se pone justamente en el caso de
la partición y el juez, con citación del marido, puede autorizarla para actuar por sí misma
y, en tal situación, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus
patrimonios especiales y no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido,
sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado
del acto.

2. Existe impedimento del marido. Esta situación está contemplada en el artículo 138,
antes 145. Al respecto hay que distinguir si el impedimento es de larga o indefinida
duración, como el de interdicción, el de la prolongada ausencia o desaparecimiento, en
cuyo caso rige la misma regla anterior a la reforma, esto es, se suspende la
administración del marido y se aplican las normas de la administración extraordinaria de
la sociedad conyugal de los artículos 1758 y siguientes.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer casada podrá
actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos
que administre el marido, con autorización del juez con conocimiento de causa, cuando
de la demora se siguiere perjuicio (inciso segundo artículo 138).
En esta situación la mujer obliga los bienes del marido y sociales de la misma
manera que si el acto fuera del marido y los suyos propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.

3. Actuación de la mujer con autorización del marido. La Ley No 18.802 no advirtió que al
derogar la incapacidad relativa de la mujer y suprimir, por ende, las normas sobre
autorización del marido, no existe actualmente solución expresa para el caso que la
mujer actúe con esta autorización respecto de sus bienes propios y la solución se
discute en doctrina. Para algunos la mujer no podría actuar con la autorización del
marido porque el artículo 1754, inciso final, se lo impide. Para otros, no sé ve
inconveniente para ello, pues la regla general es la capacidad.

4. ¿Puede la mujer pedir por sí sola la partición sin autorización del marido? El punto es
discutible y no tiene solución expresa en la ley. Vale al respecto la misma discusión
planteada anteriormente. Para algunos no podría hacerlo en virtud de lo dispuesto en el
artículo 1754, inciso final. Para otros, la mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal es hoy plenamente capaz y, en consecuencia, puede actuar en la vida jurídica.
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Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
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Derecho Sucesorio.

Agregan éstos últimos que si bien es cierto es el marido quien administra sus bienes
propios, ello es más bien problema de responsabilidad. Si la mujer actúa sin el marido,
compromete únicamente los bienes que administra separadamente de éste. O sea, no
hay responsabilidad de la sociedad conyugal, pero el acto es válido. Así lo demuestra el
artículo 137, que antes no permitía que la mujer actuara sin autorización del marido, y
ahora a raíz de la modificación que le hizo la propia Ley N o 18.802, se limita a señalar el
efecto indicado de responsabilidad.

FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN

La partición puede hacerse en tres formas:
1° Puede hacerla el propio testador;
2° Pueden hacerla los coasignatarios de común acuerdo, y
3° Finalmente, puede efectuarse mediante la designación de un juez árbitro, que toma el
nombre de partidor.

1° Partición hecha por el propio causante.

Dispone el artículo 1318 que "si el difunto ha hecho la partición por acto entre
vivos o por testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".
De modo que el testador puede hacer la partición en dos ocasiones:

1. POR ACTO ENTRE VIVOS.

El legislador no sujetó, en este caso, la partición a solemnidad alguna. Hay
quienes piensan que ella deberá hacerse por escritura pública, pues si el legislador, en el
artículo 1324, exige este requisito para que el causante nombre partidor por acto entre
vivos, con mayor razón se requerirá dicho instrumento para hacer la partición. Pero
como las solemnidades son de derecho estricto, se puede concluir que no se requiere
escritura pública ni solemnidad alguna.

2. POR TESTAMENTO.
En tal caso la partición deberá cumplir las solemnidades propias de este acto
jurídico.
El precepto transcrito concluye diciendo que se pasará por la partición hecha por
el causante en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Esta frase quiere significar que
el testador, al efectuar la partición, no puede menoscabar las asignaciones forzosas y en
especial las legítimas.
La Ley No 19.585, de 26 de octubre de 1998, especificó un caso en que se
considerará esta partición como contraria a derecho. Agregó al precepto un inciso
segundo, que dice a la letra: "En especial, la partición se considerará contraria a derecho
ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10 a, otorga al cónyuge
sobreviviente".
Esto se refiere a la norma que introdujo la misma ley en el art. 1337 como regla
10a para los efectos de otorgar al cónyuge sobreviviente un derecho preferente a
adjudicación del inmueble en que reside.
Naturalmente que si no hay legitimarios el testador puede, libremente, tasar los
bienes que adjudica al hacer la partición. Pero si los hay, cobra importancia la discusión
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Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
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ya tratada en cuanto a la posibilidad que asiste al testador en orden a tasar los bienes.
Finalmente, en conformidad al artículo 1342, la partición requiere aprobación
judicial cuando tienen interés en ella personas ausentes o sujetas a tutela o curaduría.
Como este precepto es de aplicación general parece que aun la partición hecha por el
causante también requiere esta formalidad.

2° Partición hecha de común acuerdo por los coasignatarios.

A este respecto, nuestra legislación ha experimentado una interesante evolución.
En efecto, bajo la sola vigencia del Código Civil, los coasignatarios podían hacer la
partición de común acuerdo, únicamente cuando entre ellos no había incapaces. Así lo
disponía el artículo 1325: si todos los coasignatarios eran plenamente capaces podían
hacer la partición de común acuerdo, pero si entre ellos había personas que no tenían la
libre administración de sus bienes, debían recurrir a un partidor.
Era éste un grave defecto de nuestra legislación, porque la partición hecha de
común acuerdo es mucho más rápida y económica, y menos complicada para los
indivisarios, que la efectuada ante partidor. Por esta razón, el Código de Procedimiento
Civil, en su artículo 645, y sin modificar el artículo 1325 del Código Civil, autorizó a los
coasignatarios para hacer la partición de común acuerdo, aun cuando entre ellos
hubiere incapaces, siempre que concurrieran ciertos requisitos.
La Ley No 10.271, de 2 de abril de 1952, completó esta evolución reformando el
artículo 1325. La ley citada derogó el artículo 645 de este cuerpo de leyes y
prácticamente lo refundió en el actual 1325 del Código Civil. La reforma fue muy
acertada, por cuanto dicha disposición no era de carácter procesal, sino sustantiva y, en
consecuencia, su correcta ubicación estaba en el Código Civil y no en el de
Procedimiento.
En conformidad al artículo 1325 actual, los indivisarios podrán efectuar la
partición de común acuerdo, no obstante que existan entre ellos incapaces, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
A) Que no haya cuestiones previas que resolver;
B) Que los interesados estén de común acuerdo respecto a la forma de efectuar la
partición;
C) Que la tasación de los bienes se haga en la misma forma que si se procediera ante un
partidor, y
D) Que la partición se apruebe judicialmente en los mismos casos en que sería necesaria
dicha aprobación si se procediera ante un partidor.

A) No deben existir cuestiones previas que resolver.

Principalmente, no deben existir controversias respecto a quiénes son los
interesados, a los derechos de cada cual y sobre cuáles son los bienes comunes que se
van a partir.

B) Las partes deben estar de común acuerdo sobre la forma de realizar la

partición.
Semejante exigencia está totalmente de más, pues si los interesados efectúan la
partición de común acuerdo es obvio que estarán de acuerdo sobre ella.
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C) Tasación de los bienes.

En conformidad al artículo 1335 del Código Civil la tasación de los bienes tenía
que hacerse ante peritos, y sólo podían hacerla de común acuerdo los coasignatarios
cuando todos ellos fueren plenamente capaces. El artículo 657 del Código de
Procedimiento Civil modificó esta situación y estableció una serie de casos en que aun
habiendo incapaces en la sucesión, puede omitirse la tasación pericial y hacerse ésta de
común acuerdo por los interesados.
Estos casos son tres:
1° Cuando se trata de tasar los bienes muebles.
2° Cuando se trata de bienes raíces, siempre que se trate de fijar un mínimo para la
subasta del mismo. Es lógico que en este caso pueda omitirse la tasación pericial, ya que
el verdadero valor del inmueble lo determina la puja de los licitadores en la subasta
pública. No existe, pues, peligro alguno para los intereses de los incapaces, en que las
partes fijen el mínimo de la postura;
3° Cuando aun tratándose de inmuebles existan en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciación hecha por las partes. Naturalmente que en este caso de la
partición hecha de común acuerdo no figurarán los antecedentes en los "autos", pues no
hay juicio, sino en la respectiva escritura en que se haga la partición.
Nuestra jurisprudencia ha determinado que la sanción por la omisión de la
tasación es la nulidad relativa por tratarse de un requisito exigido en atención al estado
y calidad de las partes.
Sin embargo, otro fallo ha declarado que las de los artículos 1335 del Código
Civil y 657 del de Procedimiento Civil son normas procesales, ya que la partición tiene
carácter judicial, y sólo por excepción contractual, y, en consecuencia, las omisiones que
pudieran haberse efectuado al tasar o determinar previamente por acuerdo de las partes
el valor de los bienes adjudicados son vicios de procedimiento que deben hacerse valer
en dicho juicio.

D) Aprobación judicial de la partición.

Como lo indica el inciso segundo del artículo 1325 antes transcrito, la partición
hecha de común acuerdo requiere aprobación judicial en los mismos casos exigidos por
la ley cuando ella se efectúa ante partidor. Vale decir que el precepto se remite al
artículo 1342, que exige la aprobación judicial en dos casos: cuando en la partición
tengan interés personas sujetas a tutela o curaduría, o personas ausentes que no han
nombrado mandatario que las represente.

La partición hecha de común acuerdo, ¿requiere escritura pública?

Ni el Código Civil ni el Código de Procedimiento exigen que la partición hecha de
común acuerdo se reduzca a escritura pública. La Ley No 16.271, de Impuesto a las
Herencias, discurre sobre la base de que se ha otorgado escritura pública. Sin embargo,
ella no es una exigencia legal de fondo para la validez de la partición. La partición es
consensual, sin perjuicio de regir para ella las limitaciones de la prueba testimonial. Sin
embargo, en la práctica, lo corriente es que la partición hecha de común acuerdo se
reduzca a escritura pública.
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Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
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Derecho Sucesorio.

Naturalmente que si en ella se han efectuado adjudicaciones de inmuebles,

deberá otorgarse escritura pública para los efectos de realizar la correspondiente
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

3a Partición hecha ante un partidor.

La tercera forma de realizar la partición es ante un juez árbitro de derecho que
recibe el nombre de partidor.

EL PARTIDOR
El partidor es por regla general un árbitro de derecho.
El artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales señala que son materia de
arbitraje forzoso la liquidación de una comunidad, la de la sociedad conyugal, la de las
sociedades colectivas civiles y la partición de bienes. En consecuencia, el conocimiento
del juicio particional no corresponde a la justicia ordinaria, sino a la arbitral, lo cual se
justifica por la naturaleza misma de este juicio.
El partidor, por regla general, será un árbitro de derecho, pues es ésta la regla general
en nuestra legislación. En efecto, en conformidad al artículo 235 del Código Orgánico de
Tribunales, si las partes no expresan con qué calidad es nombrado el árbitro, se entiende
que lo es con la de árbitro de derecho. En seguida, los artículos 224 del Código citado y
628 del Código de Procedimiento Civil se ponen en el caso en que a los árbitros se les
dé el carácter de arbitradores o mixtos, lo que confirma que la regla general es que los
árbitros sean de derecho.
Sin embargo, de acuerdo con el artículo 224 del Código Orgánico de Tribunales,
las partes, siendo todas ellas plenamente capaces, pueden dar al árbitro el carácter de
arbitrador o mixto. Existiendo incapaces, el partidor no puede ser jamás arbitrador, pero
sí mixto, previa autorización judicial dada por motivos de manifiesta conveniencia.

DESIGNACIÓN DE PARTIDOR
Requisitos del partidor.
En conformidad al artículo 1323 "sólo pueden ser partidores los abogados
habilitados para ejercer la profesión y que tengan la libre disposición de sus bienes".
Quiere decir, entonces, que los requisitos para ser partidor son únicamente dos:
1° Ser abogado habilitado para el ejercicio profesional, lo cual se justifica tanto porque
en conformidad al inciso segundo del artículo 225 del Código Orgánico de Tribunales
"el nombramiento de árbitros de derecho sólo puede recaer en un abogado", como por
las delicadas cuestiones jurídicas que debe resolver el partidor; 2° Tener la libre
administración de los bienes.
Si el partidor no cumple con cualquiera de estos dos requisitos, su nombramiento
adolecerá de nulidad absoluta.

Al partidor se aplican las causales de implicancia y recusación.

El inciso segundo del artículo 1323 declara que "son aplicables a los partidores
las causales de implicancia y recusación que el Código Orgánico de Tribunales establece
para los jueces". Es decir, al partidor se le aplican los artículos 195 y 196 de dicho cuerpo
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Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
Séptima edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, año 2005
Derecho Sucesorio.

de leyes que establecen, respectivamente, las causales de implicancia y recusación.

Nombramiento del partidor. Quiénes pueden hacerlo.
El partidor puede ser nombrado por:
1° El causante;
2° Los coasignatarios de común acuerdo, y
3° La justicia ordinaria.
Al respecto existe una verdadera escala descendente. Corresponde en primer
lugar designar partidor al causante, y si éste no lo hace, el nombramiento deben hacerlo
los coasignatarios de común acuerdo. Finalmente, si los coasignatarios no se ponen de
acuerdo, el nombramiento del partidor corresponde hacerlo a la justicia ordinaria.

1° Nombramiento del partidor por el causante.

En conformidad al artículo 1324, el causante puede hacer el nombramiento del
partidor en dos oportunidades:
1° POR ACTO ENTRE VIVOS.
En este caso, el precepto citado exige que la disposición se haga por instrumento
público.

2° POR TESTAMENTO.
Como la ley no distingue, el nombramiento de partidor podrá hacerse en
cualquier clase de testamento.
En ambos casos el causante puede revocar el nombramiento de partidor que ha
hecho, pero en el primero podrá hacerlo por escritura pública o en el testamento, y en el
segundo deberá hacerlo por testamento únicamente. 342

Requisitos del partidor nombrado por el causante.

Están indicados por el artículo 1324, y son los generales para todo partidor ya
indicados con anterioridad, o sea, ser abogado habilitado para el ejercicio profesional y
tener la libre disposición de los bienes.
En este caso, la designación hecha por el causante podrá incluso recaer en un
coasignatario, en el albacea, o en alguna persona comprendida en las causales de
implicancia o recusación establecidas en el Código Orgánico de Tribunales, siempre y
cuando ellas cumplan los requisitos señalados. De modo que el testador puede nombrar
partidor a la persona que desee, siempre y cuando ésta sea abogado y plenamente
capaz. Incluso puede designar a un coasignatario y albacea y a una persona afecta a
alguna causal de implicancia y recusación.
Pero ¿cómo se compadece esta situación con la disposición del artículo 1323, en
conformidad a la cual los partidores pueden ser inhabilitados por las causales de
implicancia y recusación previstas por el Código Orgánico? La respuesta la da el propio
artículo 1324, en conformidad al cual, si el causante designa partidor a un coasig natario,
albacea o persona inhabilitada, cualquiera de los interesados podrá pedir al juez en
donde debe seguirse el juicio de partición, que declare inhabilitado al partidor por
alguno de esos motivos. Esta solicitud se tramitará de acuerdo con las reglas que para
las recusaciones establece el Código de Procedimiento Civil.

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Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
Séptima edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, año 2005
Derecho Sucesorio.

2° Nombramiento del partidor por los coasignatarios.

Cuando son los coasignatarios quienes designan al partidor, el nombramiento
puede recaer en la persona que ellos deseen, siempre y cuando ésta sea abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión y tenga la libre disposición de sus bienes. Así
se desprende del inciso tercero del artículo 1325. Las personas a que se refiere el
artículo anterior son el albacea, los propios coasignatarios, y aquellas a quienes afecte
una causal de implicancia o recusación.
El artículo 1325 en su inciso cuarto declara que "los partidores nombrados por los
interesados no pueden ser inhabilitados, sino por causas de implicancia o recusación
que hayan sobrevenido a su nombramiento".
El nombramiento de partidor deberá ser hecho por todos los coasignatarios de
común acuerdo. De no hacerse así, la designación será inoponible a aquel de los
interesados que fue excluido del acuerdo.
Finalmente, la ley no ha exigido ninguna formalidad especial para el
nombramiento de partidor hecho por los interesados; cabe entonces aplicar la regla
general del artículo 234 del Código Orgánico de Tribunales en orden a que el
nombramiento de árbitro debe hacerse por escrito. Basta, eso sí, cualquier clase de
escritura, ya sea pública o privada.

3° Nombramiento del partidor por la justicia ordinaria.

La justicia ordinaria entrará a nombrar partidor cuando no lo haya hecho el
causante, ni los coasignatarios se hayan puesto de acuerdo respecto de la persona del
partidor. Dice el inciso final del artículo 1325: "si no se acuerdan (los coasigna tarios) en
esta designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un
partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de
Procedimiento Civil".
De modo que el partidor nombrado por la justicia ordinaria debe reunir los
mismos requisitos: ser abogado y plenamente capaz. Y en este caso es indiscutible que
quedan a salvo las causales de implicancia o recusación; el juez no puede designar
partidor a un coasignatario ni a una persona afecta a una causal de inhabilidad legal, y si
de hecho lo hace así, los demás indivisarios podrán inhabilitar al partidor alegando la
correspondiente causal de implicancia o recusación.
Se plantea actualmente un problema; en efecto, en el primitivo Código, el juez no
podía nombrar partidor al albacea. Nada dice al respecto el 1325 actual. Bien puede
suceder entonces que el albacea no sea coasignatario ni esté afecto a ninguna otra
causal de implicancia o recusación. No cabría aquí aplicar la causal 3 a del artículo 195
(ser el juez albacea de una partición), porque ella se pone en el caso de que la sucesión
tenga interés en un pleito, y no en la situación de que el albacea sea partidor de su
propia sucesión. ¿Podrá entonces el juez designar partidor a este albacea?
Como el 1325 exige únicamente en este caso que concurran en el partidor los
requisitos generales (ser abogado y plenamente capaz), parece necesario concluir que el
juez puede designar partidor al albacea si no le afecta ninguna causal de inhabilitación.
Sin embargo, la cuestión no es muy clara, porque el precepto transcrito dice que
el juez procederá a designar un partidor que reúna los requisitos legales, y podría
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Derecho Sucesorio.

sostenerse que no ser albacea es un requisito legal. Así parecen darlo a entender los
artículos 1324 y 1325 que hablan de los "demás requisitos legales", después de decir
que podrá designarse partidor a alguna de las personas en referencia, entre las cuales
está el albacea. En consecuencia, no ser albacea sería requisito, y debería cumplirse aun
en este caso.

Citación a comparendo para designar partidor.

El artículo 1325 dice que el juez hará la designación del partidor de acuerdo con
las reglas del Código de Procedimiento Civil. El artículo 646 de este cuerpo de leyes
determina que "cuando haya de nombrarse partidor cualquiera de los comuneros
ocurrirá al tribunal que corresponda (en este caso, el del último domicilio del causante),
pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procederá
a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos".
El hecho de pedir al juez que cite a comparendo, a fin de nombrar el partidor,
significa lisa y llanamente el ejercicio de la acción de partición; es ésta, entonces, la
forma práctica de hacer valer esta acción.
El juez citará a comparendo; esta resolución, por ser la primera del juicio, deberá
notificarse a las partes personalmente, de acuerdo al artículo 40 o en la forma indicada
en el artículo 44 del Código de Procedimiento. Se ha discutido la sanción por la falta de
citación de algún interesado; lo más jurídico es concluir que el nombramiento de
partidor hecho en dicho comparendo sería inoponible al interesado que no fue citado,
como lo ha resuelto la Corte Suprema en algunos fallos.
Se ha fallado que esta gestión es de carácter no contencioso, problema que se ha
discutido para el nombramiento de árbitros en general.
Sin embargo, fallos anteriores había declarado que esta gestión es de carácter
contencioso, opinión que compartía el señor Somarriva, considerando que es el primer
trámite de un juicio como es la partición.
También se ha discutido qué tramitación debe darse a la oposición de algún
asignatario para que se nombre partidor, oposición que podría fundarse, por ejemplo,
en la no existencia de la comunidad, etc. Parece que debería dársele la tramitación de
juicio sumario, pues es una cuestión que requiere un procedimiento rápido para ser
eficaz. La jurisprudencia es contradictoria, aceptando a veces que la oposición se tramite
en forma incidental, reservando en ocasiones el derecho de las partes a discutir el punto
en juicio ordinario. Otros fallos han dado al asunto la tramitación del juicio ordinario. Un
fallo declara que la existencia de un motivo que obste a la partición (pacto de indivisión,
por ejemplo) corresponde conocerla al propio partidor.

COMPETENCIA DEL PARTIDOR

Plazo que tiene el partidor para desempeñar el cargo.
La ley ha limitado el plazo que tiene el partidor para cumplir su cometido. En
conformidad al artículo 1332, la ley señala al partidor, para efectuar la partición, el
término de dos años contados desde la aceptación de su cargo.
Veamos en qué situación quedan frente a este plazo las personas que pueden
designar partidor.
En primer lugar, el testador podrá restringir este plazo, pero no ampliarlo. Así se
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desprende del inciso segundo del art. 1332.

Para las partes este plazo es simplemente supletorio de su voluntad, pues ellas
pueden a su arbitrio ampliarlo o restringirlo, aun con perjuicio de lo dispuesto por el
testador al respecto. Así lo señala el inciso tercero y final del precepto en estudio.
El juez, al nombrar partidor, no puede ampliar ni restringir este plazo sin
consentimiento unánime de las partes.
Asuntos que son de la competencia del partidor.
Se refieren a ella principalmente los artículos 651, 653 y 654 del Código de
Procedimiento Civil, y 1330 y 1331 del Código Civil.
En términos generales, podemos decir que corresponde al partidor conocer de
todas las cuestiones que deban servir de base a la realización de la partición y que la ley
no entrega expresamente a la justicia ordinaria.
Yendo al detalle, el profesor Somarriva consagraba en las siguientes reglas los
asuntos de que conoce el partidor, aquellos que escapan a su jurisdicción y, finalmente,
aquellos en que las partes tienen la alternativa de hacer valer sus derechos ante el
partidor o ante la justicia ordinaria. Son ellas:
1° La competencia del partidor está señalada por la voluntad de las partes;
2° Ella se extiende sólo a las personas que han pactado el compromiso;
3° El partidor conoce de aquellas materias que la ley expresamente le encomienda;
4° También conoce de aquellas cuestiones que, debiendo servir de base a la partición, la
ley no las somete expresamente a la justicia ordinaria;
5° El partidor no tiene competencia para determinar cuáles son los indivisarios, cuáles
son los derechos de cada uno de ellos y cuáles son los bienes comunes;
6° El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias y económicas, y de
imperio.

1° En la partición prima la voluntad de las partes.

El juicio de partición es un juicio especial, sui géneris, pues acontece en él algo
curioso: en el juicio de partición tiene una gran importancia la voluntad de los
coasignatarios; la voluntad de las partes es la primera y suprema regla de la partición,
pues ella prima en todo y por todo (artículos 1334, 1335, 1348, etc.).
En realidad, la partición efectuada ante un partidor viene a ser un acto híbrido;
porque si bien es un juicio, al mismo tiempo tiene mucho de contrato, porque por sobre
todo prima en él la voluntad de las partes. Así lo revela el artículo 1348 al decir que las
particiones se anulan o rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los
contratos.
Pues bien, puede ocurrir entonces que, en definitiva, el partidor no actúe como
juez, sino que sea un simple ejecutor de la voluntad de las partes. Es muy posible que el
partidor no tenga que resolver cuestiones controvertidas, porque los indivisarios estén
de perfecto acuerdo respecto de la partición; el partidor se limitará entonces a ejecutar
estos acuerdos. Por ello es entonces que el partidor sólo conocerá de aquellas
cuestiones que los indivisarios decidan someter a su conocimiento.

2° La competencia del partidor se extiende sólo a quienes han pactado el

compromiso.
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Derecho Sucesorio.

El compromiso es un contrato y por tanto sólo obliga a las partes que lo han
celebrado. En consecuencia, en principio, el partidor sólo conocerá de cuestiones que se
susciten entre indivisarios. Este principio tiene algunas excepciones:
1° Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre bienes
comprendidos en la partición podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria a su
elección (artículo 656 del Código de Procedimiento).
2° Los albaceas, comuneros, administradores y tasadores pueden ocurrir al partidor a
rendir sus cuentas y cobrar sus honorarios (inciso segundo del artículo 651). Estas
personas también pueden optar entre llevar el conocimiento de estos asuntos al
partidor o bien a la justicia ordinaria. Sin embargo, ésta carece de competencia para
estas cuestiones si los albaceas, administradores, etc., han aceptado el compromiso. En
todo caso, corresponderá el conocimiento de estas cuestiones a la justicia ordinaria si el
compromiso ha caducado o no se ha constituido aún.

3° El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le

encomienda.
El artículo 651 del Código de Procedimiento Civil señala que corresponde al
partidor lo relativo a la formación -sin perjuicio, en este caso, de la intervención de la
justicia ordinaria— e impugnación de inventarios y tasaciones y de todo aquello que la
ley expresamente les encomiende.
Esta última es, pues, la regla general; el partidor conoce de todas las cuestiones
que la ley expresamente le encomienda. Dentro de éstas debemos citar dos de
importancia:

A) Las relativas a la administración de los bienes comunes. Ella compete al albacea con
tenencia de bienes si lo hay; de no existir esta clase de albacea, corresponderá a los
herederos que hayan aceptado la herencia, y si no hay quien acepte, al curador de la
herencia yacente que deberá designarse.
En seguida, corresponderá a los indivisarios, de común acuerdo, arreglar lo
referente a la administración de los bienes comunes y al nombramiento de los
administradores. Si no se ponen de acuerdo respecto de estos puntos, pueden recurrir al
partidor o a la justicia ordinaria. Mientras no se ha constituido el juicio de partición o
cuando falte el partidor, corresponde a esta última decidir al respecto. Pero organizado
el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá
conocer de estas cuestiones y continuar conociendo de las que se hayan ya promovido
o se promuevan con ocasión de las medidas dictadas por la justicia ordinaria para la
administración de los bienes comunes (artículos 653 del Código de Procedimiento). O
sea, la justicia ordinaria conoce de este punto en tres casos:
a) Cuando no se ha constituido el juicio de partición;
b) Cuando falta el partidor por renuncia, fallecimiento, extinción del plazo, etc.;
c) Cuando no subsiste la jurisdicción del partidor, lo que ocurrirá, por ejemplo, si algún
interesado alega derechos exclusivos en los bienes comunes.
En los demás casos conoce de estas cuestiones el partidor y aún más, haciéndose
con ello excepción al principio de competencia de la radicación, el partidor continúa
conociendo de aquellas de que comenzó a conocer la justicia ordinaria o se promuevan
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Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
Séptima edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, año 2005
Derecho Sucesorio.

con ocasión de las medidas dictadas por ésta.

Una sentencia de nuestros tribunales ha declarado que aun cuando conozca la
justicia ordinaria de este asunto, siempre tiene el carácter de contencioso, porque es una
materia propia del juicio de partición y sólo por excepción corresponde a la justicia
ordinaria.
En conformidad al artículo 654 del mismo cuerpo de leyes, para acordar o
resolver lo conveniente sobre la administración proindiviso, se citará a todos los
interesados a comparendo, el cual se celebrará con sólo los que concurran. No estando
todos presentes, sólo podrán acordarse, por mayoría absoluta de los concurrentes que
represente, a lo menos, la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolución del
tribunal a falta de mayoría, todas o algunas de las medidas siguientes:
1° Nombramiento de uno o más administradores, sea de entre los mismos
interesados o extraños;
2° Fijación de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes;
3° Determinación del giro que deba darse a los bienes comunes durante la
administración proindiviso y del máximum de gastos que puedan en ella hacerse, y
4° Fijación de las épocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio
de que ellos puedan exigirlos extraordinariamente, si hay motivo justificado, y vigilar la
administración sin embarazar los procedimientos de los administradores.
Lo interesante de esta disposición es que por sí solos los indivisarios únicamente
pueden acordar lo relativo a la administración de los bienes por unanimidad. En cambio,
ante el partidor o la justicia ordinaria basta la mayoría absoluta de los concurrentes que
representen, a lo menos, la mitad de los derechos en la comunidad. A falta de esta
mayoría, decide sobre estos asuntos el juez o el partidor, según los casos.

B) Cesación del goce gratuito de alguno de los comuneros en alguna de las cosas
comunes.
Los comuneros pueden usar, con ciertas limitaciones, las cosas comunes en
beneficio propio. Sin embargo, en conformidad al artículo 655, "para poner término al
goce gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa común, bastará la
reclamación de cualquiera de los interesados, salvo que este goce se funde en algún
título especial". Aunque la ley no lo diga expresamente parece evidente, por la ubicación
del precepto, que el conocimiento de estas cuestiones corresponde al partidor si está
constituido el juicio de partición; en caso contrario, es de competencia de la justicia
ordinaria.

4° El partidor tiene competencia para conocer de todas las cuestiones que,

debiendo servir de base a la partición, la ley no las entregue expresamente a la
justicia ordinaria.
Así lo dispone el artículo 651 antes citado del Código de Procedimiento Civil. En
conformidad al artículo 652 del cuerpo de leyes citado, el partidor puede fijar a las
partes un plazo para que formulen sus peticiones respecto de estas cuestiones que han
de servir de base a la partición.

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5 ° Escapa a la competencia del partidor la determinación de quiénes son los

interesados, cuáles son sus derechos y de los bienes comunes.
En conformidad a los artículos 1330 y 1331 del Código Civil, hay tres cuestiones
de que nunca puede conocer el partidor, pues son de la competencia exclusiva de la
justicia ordinaria. Son ellas:
A) Quiénes son los interesados en la partición.
B) Cuáles son los derechos que corresponden a cada cual en la sucesión.
A estos dos primeros números se refiere el artículo 1330 al decir que "antes de
proceder a la partición se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre
derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o
indignidad de los asignatarios".
C) Cuáles son los bienes comunes a partirse.
Establece el artículo 1331 que "las cuestiones sobre la propiedad de los objetos
en que alguien alegue un derecho exclusivo, y que, en consecuencia, no deban entrar a
la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria, y no se retardará la partición
por ellas".
O sea que, en principio, la partición no se suspende debido a esta discusión sobre
cuáles son los bienes comunes. La partición sigue adelante, y si la justicia ordinaria
decide que el bien es común "se procederá como en el caso del artículo 1349". Este
precepto se pone en el evento de que se omita en la partición algún bien determinado y
ordena que él sea repartido entre los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos.
Es lo que se llama un suplemento de partición.
Sin embargo, por excepción, la partición puede llegar a suspenderse. Ello ocurrirá
en el caso del inciso final del artículo 1331, o sea, cuando la alegación de que los bienes
no son comunes recayere sobre una parte considerable de la masa partible, lo pidieren
así asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de ésta, y el juez ordenare la
suspensión. Ahora bien, ¿a quién corresponde decretar la suspensión de la partición, a la
justicia ordinaria o al partidor? El profesor Somarriva opinaba que es el juez ordinario
quien puede hacerlo, por cuanto cuando la ley quiere referirse al partidor lo designa en
esta forma, y no como juez.
Estas tres cuestiones -quiénes son los interesados, derechos de cada cual y cuáles
son los bienes comunes— son de aquellas que, en conformidad al artículo 651 del
Código de Procedimiento Civil, a pesar de servir de base a la partición, no corresponde
conocer al partidor, sino a la justicia ordinaria.
6° El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias y de imperio.
El partidor carece de todas estas atribuciones, pues ellas sólo han sido
concedidas a la justicia ordinaria. Respecto de la facultad del imperio, o sea, de hacer
ejecutar lo juzgado por el tribunal, el artículo 635 del Código de Procedimiento Civil,
refiriéndose a los árbitros en general, dispone que para el cumplimiento de la sentencia
definitiva se puede recurrir ya al arbitro, ya a la justicia ordinaria; del cumplimiento de
las demás resoluciones sólo conoce el primero. "Sin embargo —agrega—, cuando el
cumplimiento de la sentencia arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de
otras medidas compulsivas... deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de
lo resuelto". En base a este precepto, se ha estimado que los árbitros en general -y, por
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Derecho Sucesorio.

tanto, el partidor— no pueden conocer de un juicio ejecutivo.

DESARROLLO DE LA PARTICIÓN
Cuestiones de carácter previo
Antes de efectuar la partición de los bienes comunes en muchos casos va a ser
necesario cumplir ciertos trámites previos, a saber:
1° Apertura y publicación del testamento;
2° Posesión efectiva de la herencia;
3° Facción de inventario;
4° Tasación de los bienes, y
5° Designación de un curador al incapaz.

1° Apertura y publicación del testamento.

En esta materia nos remitimos a lo ya estudiado.

2° Posesión efectiva de la herencia.

Aunque la ley no exige para proceder a la partición que previamente se otorgue a
los herederos la posesión efectiva de la herencia, prácticamente será imposible llevar a
cabo aquélla sin haber cumplido previamente este trámite. También nos remitimos a lo
dicho.

3° Inventario de los bienes comunes.

Tampoco la ley exige perentoriamente que antes de proceder a la partición se
efectúe el inventario de los bienes comunes y, tanto es así, que el artículo 651 del
Código de Procedimiento da al partidor competencia para conocer de lo relativo a la
confección de inventarios. Pero en la práctica el inventario de los bienes se efectuará
antes de comenzar la partición, pues es un trámite esencial para inscribir el auto de
posesión efectiva.
Igualmente nos remitimos a lo vistos con anterioridad.

4° Tasación de los bienes.

Para efectuar la partición es indispensable tasar los bienes comunes, pues sólo en
esta forma se puede determinar cuánto se entregará a cada indivisario. La tasación
puede hacerse durante el curso de la partición —que la ley da al partidor competencia
para conocer de su confección- como con anterioridad a ella. Deberá siempre hacerse
ante peritos, salvo que las partes sean todas plenamente capaces, y aun en ciertos casos
si no lo son.

5° Designación de curador al incapaz.

Puede acontecer que tanto el incapaz como su representante legal tengan interés
en la partición, es decir, que ambos sean comuneros. En este caso, no es posible que el
representante actúe en la partición por sí y en representación del incapaz, sea éste un
hijo de familia o un pupilo, y será necesario nombrar al incapaz un curador especial para
que lo represente tanto en la designación de partidor como en la partición misma.

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Derecho Sucesorio.

Así se desprende de la regla general de que la representación legal termina

donde comienza el conflicto de interés entre representante y representado, que
consagra el Código en los artículos 154, 188 y 257.

Diligencias previas de la partición.

Efectuadas las operaciones anteriores, el partidor está en situación de entrar a
conocer de la partición misma. Para ello cuenta con una base segura, puesto que la
justicia ordinaria deberá resolver quiénes son los indivisarios, cuáles son sus derechos y
cuáles son los bienes comunes a partirse. Sin embargo, para determinar esto último, el
partidor tendrá que efectuar algunas operaciones previamente; en efecto, deberá
determinar cuál es el acervo que se repartirá entre los coasignatarios.
Para ello es preciso primero separar del patrimonio del causante aquellos bienes
que pertenecen a otras personas; o sea, el partidor deberá formar el acervo ilíquido. En
seguida, deducidas las bajas generales de la herencia, determinará cuál es el acervo
líquido o partible, y, finalmente, cuando proceda su formación, calculará los acervos
imaginarios. Estas últimas operaciones forman parte de la liquidación de los bienes
El primer acervo que se presenta en una sucesión es el común o bruto,
caracterizado porque en él se confunden bienes del causante con los de otras personas.
A este acervo se refiere el artículo 1341 en la partición, en conformidad al cual "si el
patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas
por razón de bienes propios o ganancias del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones
anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la
separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas
precedentes".
El caso más frecuente de confusión de patrimonios será aquel en que el causante
cuando fallece estaba casado bajo el régimen de sociedad conyugal. En tal evento, a su
muerte se formarán dos indivisiones: la de la sociedad conyugal y la hereditaria; previa-
mente se liquida la sociedad conyugal para determinar cuánto correspondía al cónyuge
causante en ella, y qué será lo que en definitiva se repartirán sus herederos.
No hay inconveniente de ninguna especie para que un mismo partidor efectúe
ambas particiones, la de la sociedad conyugal y la de la indivisión hereditaria. Pero,
como lo ha dicho la jurisprudencia, el partidor designado por el causante en el
testamento no tiene por esta sola circunstancia facultad para liquidar la sociedad
conyugal, sino que para poder hacerlo le será necesario el consentimiento del cónyuge
sobreviviente. Si éste no presta su asentimiento, será necesario designar un partidor
para la sociedad conyugal por común acuerdo entre los herederos del cónyuge causante
y el cónyuge sobreviviente, o por la justicia en subsidio.
Pero no es éste el único caso de confusión de patrimonios. El precepto transcrito
cita además otros: contratos de sociedad que había celebrado el causante y sucesiones
anteriores indivisas. En este último caso tampoco el partidor designado por el causante
en el testamento tiene facultad para liquidar esta comunidad anterior por esa sola
circunstancia.
El régimen de participación de gananciales puede implicar también una
operación previa, que es su liquidación para determinar si la sucesión tiene crédito o
débito respecto del cónyuge sobreviviente. De acuerdo a los artículos 20 al 26 de la Ley
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Manuel Somarriva Undurraga, Versión de René Abeliuk,
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Derecho Sucesorio.

No 19.335, de 23 de septiembre de 1994, esta materia no está sometida a arbitraje, sino

que se resuelve por la justicia ordinaria en juicio breve y sumario, pero no se ve
inconveniente para que las partes la lleven, en caso de ser necesario, al mismo partidor
como árbitro.

EL JUICIO DE PARTICIÓN
El juicio de partición comienza con la aceptación expresa y el juramento que hace
el partidor de desempeñar fielmente su cargo, y se continúa con la celebración de las
distintas audiencias verbales y la solución de las cuestiones que se planteen. La principal
de las operaciones de la partición es la liquidación y distribución de los bienes comunes.
El juicio de partición termina con la dictación de la sentencia del partidor, que recibe el
nombre de laudo y ordenata de partición.

Características del juicio de partición.

Este juicio tiene algunas características especiales que lo diferencian de todos los
demás. Las principales son:
1° La importancia fundamental de la voluntad de las partes.
2° Es un juicio doble.
En el juicio de partición no queda determinado a priori quiénes son los
demandantes y quiénes los demandados. En la partición cada uno de los comuneros
puede asumir el papel de demandante o demandado, según los casos. Así lo ha
reconocido la Corte Suprema.
3° Es un juicio complejo.
La partición es un juicio universal, complejo o compuesto en el sentido de que en
él se pueden presentar tantos juicios simples cuantas sean las cuestiones que se
planteen y cuya resolución deba servir de base a la partición y distribución de bienes.
4° Es un juicio de cuantía indeterminada.
La jurisprudencia ha determinado que, aun cuando se conozca el valor de los
bienes partibles, el juicio de partición no es susceptible de apreciación pecuniaria,
porque las personas que en él intervienen no discuten o litigan el derecho exclusivo a
ese monto, sino que persiguen una porción incierta y que sólo la sentencia arbitral viene
a determinar.

Tramitación del juicio de partición.

En conformidad a lo que dispone el artículo 649 del Código de Procedimiento
Civil, las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilan en audiencias
verbales; sin embargo, el partidor también puede aceptar solicitudes escritas cuando la
naturaleza e importancia de las cuestiones debatidas así lo exijan. La resolución del
partidor en orden a la tramitación verbal o escrita es inapelable.
Las audiencias verbales reciben el nombre de comparendos. Y en la partición
cabe distinguir el primer comparendo, los comparendos ordinarios y los extraordinarios.

El primer comparendo.
Una vez que el partidor acepta el cargo y presta juramento dicta una resolución
en que declara constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a un
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Derecho Sucesorio.

primer comparendo que tiene por objeto, por así decirlo, organizar la partición. Esta
resolución debe notificarse personalmente de acuerdo al artículo 40, o en la forma
especial del inciso segundo del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, por ser la
primera del juicio.
En el primer comparendo los acuerdos deben tomarse por la unanimidad de los
interesados. Generalmente se tratan en él las siguientes cuestiones: 1° Se deja
constancia de quiénes son las partes del juicio; 2° Si actuarán personalmente o por
medio de mandatarios y representantes, y el domicilio de las partes; 3° Se aprueba el
inventario que se ha hecho de los bienes; 4° Se deja constancia de la concesión de la
posesión efectiva y de su inscripción, y de las inscripciones especiales de herencia
efectuadas; 5° Se fija la forma en que se harán las notificaciones, pues en conformidad al
artículo 629, aplicable a la partición en virtud del artículo 648 del Código de
Procedimiento Civil, si las partes no acuerdan otra cosa, las resoluciones de los árbitros
se notifican personalmente o por cédula; 6° Se fija la fecha y hora en que se efectuarán
los comparendos ordinarios.

Los comparendos ordinarios.

Se refiere a ellos el artículo 650 del Código de Procedimiento, en conformidad al
cual, "cuando se designen días determinados para las audiencias ordinarias, se en-
tenderá que en ellas pueden celebrarse válidamente acuerdos sobre cualquiera de los
asuntos comprendidos en el juicio, aun cuando no estén presentes todos los
interesados, a menos que se trate de revocar acuerdos anteriores, o que sea necesario el
consentimiento unánime en conformidad a la ley o a los acuerdos anteriores".
Serán las partes de común acuerdo o el partidor en subsidio quienes determinen
la fecha y hora en que se celebrarán estos comparendos.
Las características principales de los comparendos ordinarios son, en primer
lugar, que ellos se celebren en fechas y horas fijas. En seguida, para su celebración, no es
necesaria la citación previa de las partes, y, finalmente, en ellos pueden celebrarse
válidamente toda clase de acuerdos, aun cuando no estén presentes todos los
interesados.
Sin embargo, este último principio tiene algunas excepciones:
1° No pueden revocarse acuerdos ya celebrados. Para estos efectos se requiere la
unanimidad de los interesados.
2° No pueden tomarse aquellos acuerdos para los cuales las partes o la ley exigen la
unanimidad. Las partes pueden acordar que ciertos asuntos sean decididos por todas
ellas de común acuerdo. En estos casos, no se podrán tomar tales acuerdos en
comparendos ordinarios si no están todas ellas presentes. También la ley exige en
ciertos casos la unanimidad, por ejemplo, para omitir la tasación pericial (artículos 1335
del Código Civil y 657 del Código de Procedimiento Civil), para determinar una forma
distinta de notificar las resoluciones del partidor (artículo 629 del Código de
Procedimiento Civil), y otras.
3° Hay también ciertas materias, como las referentes a la administración de los bienes
comunes, que el legislador exige que sean tratadas en comparendos extraordinarios.
La fecha y hora en que se celebrarán los comparendos ordinarios pueden ser
modificadas con posterioridad. En tal caso, el inciso segundo del artículo 650 del Código
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Derecho Sucesorio.

de Procedimiento dispone que dicha modificación no producirá efectos mientras no se

notifique a todos los interesados.

Los comparendos extraordinarios.

La partición se desenvuelve generalmente en comparendos ordinarios, pero en
un momento dado pueden existir materias que por su importancia, por la premura en
resolverlas, o por exigir la unanimidad de pareceres la resolución que se adopte, exijan
de un comparendo especial; entonces estaremos en presencia de lo que se llama un
comparendo extraordinario.
Corresponde al partidor de oficio, o a petición de parte, citar a comparendos
extraordinarios. Estos se caracterizan tanto porque es necesario notificar a las partes la
citación a comparendo, como porque en ellos no se pueden tomar acuerdos si no
concurre la totalidad de los interesados.

LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES COMUNES

El artículo 1337 dispone en su inciso primero que "el partidor liquidará lo que a
cada uno de los coasignatarios se deba y procederá a la distribución de los efectos
hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen", procediendo a dar once reglas.

Mediante la liquidación, se determina cuánto le corresponde a cada interesado en

la partición. La distribución consiste en que los bienes comunes sean adjudicados a cada
asignatario en forma tal que correspondan a los derechos que cada uno tenga en la
partición; se traduce entonces en formar las hijuelas de cada interesado, que
corresponden a los derechos de éstos en la comunidad.

Liquidación de los bienes comunes.

Para proceder a la liquidación entonces es previo que se determinen por la
justicia ordinaria, en caso de conflicto, los derechos de los comuneros y cuáles son los
bienes comunes. También es previa la separación de los patrimonios en la forma vista
anteriormente.
Hecho esto, el partidor procederá a liquidar el acervo efectuando las bajas
generales de la herencia. En seguida, si ello es procedente, deberá formar los acervos
imaginarios. Efectuadas estas operaciones calculará, en conformidad a las disposiciones
del testamento o de la ley, cuánto corresponde a cada indivisario.

Distribución de los bienes.

En cuanto a la distribución de los bienes comunes, el legislador da las siguientes
reglas:
1° En primer lugar, deberá estarse a la voluntad de las partes.
2° A falta de acuerdo de éstas, entran a jugar las once reglas del artículo 1337. En primer
lugar, hay que verificar si los bienes admiten o no cómoda división. En la primera
situación, se aplican las reglas 7a, 8a y 9a del precepto.
3° Si los bienes no admiten cómoda división se sacan a remate.
4° Reglas sobre la división de los predios.
5° Constitución en la partición de usufructos, usos o habitaciones.
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6° La Ley No 19.585, de 26 de octubre de 1998, estableció una nueva regla en el

precepto. La modificación tuvo por objeto introducir una preferencia a favor del
cónyuge sobreviviente del inmueble en que residía.
7° Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judicial, aun cuando existan
incapaces.

FIN DEL JUICIO DE PARTICIÓN

El laudo y ordenata de partición.
Terminadas la tramitación del juicio de partición y la liquidación y distribución de
los bienes comunes, frutos y deudas, el partidor citará a las partes a oír sentencia. Una
vez ejecutoriada esta resolución, el partidor queda en situación de dictar su sentencia
final, que recibe el nombre especial de laudo y ordenata de partición.
Dice al respecto el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil: "los resultados
de la partición se consignarán en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca
todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución
de los bienes comunes, y una ordenata o liquidación en que se hagan los cálculos
numéricos necesarios para dicha distribución". La ley ha sido muy exacta al calificar el
laudo de sentencia final y no simplemente de definitiva, dado el carácter universal y
complejo del juicio de partición, compuesto de diversos juicios simples que, en
conformidad al artículo 652, pueden fallarse durante la tramitación de la partición,
constituyendo también estas resoluciones sentencias definitivas.
Dentro de esta sentencia final de la partición cabe distinguir dos aspectos: el
laudo y la ordenata.

Contenido del laudo.

El laudo, como sentencia definitiva que es, deberá contener las enunciaciones
que exige el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. Consta, por tanto, de las
partes expositiva, considerativa y resolutiva. En la parte expositiva se darán todos los
antecedentes relacionados con la partición: quién es el arbitro, qué actuario intervino,
individualización de las partes, derechos de cada una en la comunidad, cuáles son los
bienes y el acervo líquido, etc.
En la parte considerativa se indicarán los puntos de hecho y de derecho que
deben servir de base para la distribución de los bienes comunes. Finalmente, en la parte
resolutiva el partidor fallará las cuestiones que han sido planteadas y no fueron resueltas
en el curso del juicio.

La ordenata.
La ordenata es el cálculo numérico necesario para la distribución de los bienes.
Por eso se acostumbra decir que es el laudo reducido a número. En ella se formará el
cuerpo común de bienes. En seguida, el partidor efectuará las bajas generales y así
determinará cuál es el acervo líquido. Y dirá que este acervo líquido se divide de
acuerdo con la ley o el testamento en tal forma, pasando a constituir las hijuelas de los
interesados.
Las hijuelas de los comuneros constan de dos partes: el ha de haber y el entero. Si
resulta un alcance, se indicará la cantidad, la forma de pagarlo y la persona a quien debe
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efectuarse dicho pago. Y en la hijuela de esta persona se indica en su haber el alcance.

En la ordenata se forman también el cuerpo común de frutos y las bajas de este
cuerpo común.

EFECTOS DE LA PARTICIÓN
Los efectos de la partición se traducen en estudiar el efecto declarativo y
retroactivo de ella, contemplado en el artículo 1344 y la obligación de garantía que pesa
sobre los indivisarios y reglamentada en los artículos 1345 a 1347.

LA ADJUDICACIÓN Y EL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN

La adjudicación. Concepto.
La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien
determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su cuota ideal o
abstracta en la comunidad.
También podríamos decir que es la radicación del derecho del indivisario en la
comunidad, en bienes determinados; la radicación de los derechos cuotativos de cada
cual en la comunidad, en tales bienes.

La adjudicación supone la calidad de comunero.

En realidad, el único requisito que se exige para que exista adjudicación es que el
adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien que se le adjudica; o
sea, el adjudicatario debe haber sido anteriormente comunero en el bien adjudicado.
De ahí que existan múltiples diferencias entre la adjudicación y la compraventa,
principalmente porque en ésta el comprador no tiene con anterioridad derecho alguno
en la cosa comprada.
Este criterio de que para existir adjudicación se debe haber tenido previamente la
calidad de comunero en los bienes adjudicados, permite solucionar una serie de
situaciones prácticas que se prestan a discusión.
En primer lugar, vimos que en conformidad al artículo 1337, cuando se saca a
remate una propiedad común, basta que uno de los indivisarios lo pida para que deban
admitirse postores extraños. Pues bien, en esta licitación pueden ocurrir dos cosas:
1° Que el bien sea adjudicado a uno de los indivisarios.
En este caso hay adjudicación lisa y llana, porque existe radicación del derecho
del comunero en bienes determinados. El hecho de haberse adquirido el bien en pública
subasta no obsta a que el comunero tenga la calidad de adjudicatario. Así lo ha
declarado la Corte Suprema.
2° Que el bien sea rematado por un tercero extraño a la comunidad; en tal caso, existe
una compraventa lisa y llana, pues el tercero extraño no era comunero; no tenía
derechos preexistentes en la comunidad.

La partición con alcances no obsta a que exista adjudicación.

En numerosas oportunidades, el comunero puede resultar alcanzado por alguna
adjudicación que se le haga. ¿Existe en tal caso adjudicación? La Corte Suprema ha
declarado que el hecho de que el adjudicatario deba pagar un alcance con dinero en
efectivo, no obsta a la existencia de la adjudicación, pues el adjudicatario tenía,
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previamente, la calidad de comunero respecto del bien adjudicado.

Consecuencia de esto es que en la adjudicación con alcances no cabe aplicar en
la sociedad conyugal el artículo 1729, en conformidad al cual si uno de los cónyuges
adquiere a título oneroso durante el matrimonio la propiedad exclusiva de lo que
anteriormente poseía proindiviso con otras, se forma una indivisión entre dicho cónyuge
y la sociedad. En este caso no hay adquisición a título oneroso, porque la adjudicación
es título declarativo de dominio, y el inmueble entra al haber propio del cónyuge en
conformidad a los artículos 1726 y 1732.

El efecto declarativo o retroactivo de la partición y adjudicación.

Hablar del efecto declarativo de la adjudicación es lo mismo que decir que la
partición produce dicho efecto. Ambas son expresiones sinónimas.
El Código consagra el efecto declarativo de la partición y adjudicación en dos
preceptos: el artículo 1344, respecto del dominio, y el 718, respecto de la posesión.
Dice el segundo de los preceptos que "cada uno de los partícipes de una cosa
que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por
la división le cupiera, durante todo el tiempo que duró la indivisión".
Y, por su parte, el inciso primero del artículo 1344 dispone que "cada asignatario
se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos
que le hubieren cabido, y no haber tenido parte alguna en los otros efectos de la
sucesión".
Quiere decir, entonces, que el efecto declarativo de la partición o adjudicación
consiste en considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al
causante en los bienes que se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes
adjudicados a otro asignatario. Por tanto, viene a ser el efecto declarativo de la partición
un verdadero efecto retroactivo de la misma, pues una vez efectuada la partición o
adjudicación se borra el estado de indivisión, y la ley supone que el adjudicatario ha
sucedido, directa y exclusivamente, al difunto en los bienes que le corresponden. En
virtud de esta doctrina, no se supone que el bien pasa primero de manos del causante a
los herederos y de ahí a poder del adjudicatario, sino que se presume que éste sucede
directamente al causante.
De ahí entonces que la adjudicación y la partición sean títulos declarativos de
dominio, como lo dice, aunque no con toda la exactitud que fuera de desear, el artículo
703 del Código.
La adjudicación es totalmente inversa a la enajenación; son términos
radicalmente opuestos en derecho. El adjudicatario no adquiere el bien porque los
demás herederos le efectúen la tradición del mismo, sino directamente, y por sucesión
por causa de muerte, del causante.

Campo de aplicación del efecto declarativo de la partición.

Este es uno de los problemas más interesantes que plantea el citado artículo 1344
del Código.
El efecto declarativo de la partición se aplica siempre que exista adjudicación. Por
tanto, regirá tanto tratándose de particiones en naturaleza, como de adjudicaciones en
remate, adjudicaciones con alcances, etc. También rige respecto del dinero producido
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por la licitación de un bien común, pues aquél pasa a subrogar en la comunidad a éste.
En cuanto de las personas, el efecto declarativo se aplica respecto de los
indivisarios y de los cesionarios de la cuota parte.

LA OBLIGACIÓN DE GARANTÍA EN LA PARTICIÓN

La evicción en la partición.
La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos y conmutativos.
Comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa
entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella adolecía, y de la evicción, que consiste
en hacer cesar toda turbación o molestia que sufra el adquirente respecto del derecho
que se le ha transferido.
En la partición no se aplican los vicios redhibitorios, sino la evicción,
reglamentada en los artículos 1345 a 1347. El primero de estos preceptos establece que
"el partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o
que haya sufrido evicción en él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran
a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción".

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