LAS CATEGORÍAS DE LO POLÍTICO Y DE LO JURÍDICO

EN LA ÉPOCA MODERNA

Antonio M. I·l ESPAN ll/\

/11stituto de Ciencias Sociais
Universidade de Lisboa

La exposició n q ue se sigue parte del presupuesto de que el derecho , como

todas las otras activid ades simbólicas del hombre, discurre por esquemas muy
profundos de organizaci ón de las percepciones, de los sentimientos y de las con-
ductas. De tal forma que sería posible encontrar, e n las manifestaciones dispersas
del quehacer jurídi co, lógicas globales a que todas las valoraciones y acciones obe-
decerían. D esde esta perspectiva, hablaremos de "categorías" del jurídico y del
político con e l sentido de representaciones profundas, espont áneas, impensadas,
que orga niza n la percepción, la evaluación, la sensibilidad y la acción en el domi-
nio del derecho y del poder.
Estas categorías son culturalmente "loca les" o sit nadas. Lo que quiere decir
que, aunque mu y profundas, generales y permane nt es, son dependientes de la his-
toria y no de un a natu ra leza humana, dada una vez por todas. Por otra parte, jus-
tamente en virtud de su profundidad, se sitúan en niveles inconscientes o poco
reflexionados, modelando desde allá las representaciones explícitas o reflectiv as.
En este sentido, constituyen los niveles arqueológicos de nuestras ideas jurídicas
explícitas o de nuestras opcion es políticas razonadas.
Hacer una histori a del derecho desde estos fundamentos es, al final , optar por
una historia estructural y de la rga duración del derecho y del poder, paralela a
aquella histori a de las realidades quasi inmuebles de la civilización mate rial pro-
puesta , hace más de treinta años, por la Escuela ele los Annales. Sólo que aquí
 A. M IIEST'ANHJ\
tales realidades durade ras no se situán en el plano de una civilización mate rial.
sino de los fundamentos antropológicos de una cultura.
1.2. EL ORDEN , UNA CATEGORÍA DEL POLÍTICO EN LA ÉPOCA
MODERNA
La idea de orden es central e n la imaginación política y jurídica mode rna. En
una sociedad cristiana, el mismo re lato de la Creación ( Génesis, I) no ha podido
dejar ele jugar un pape l estructurante. En él, Dios aparece, fundamentalmente,
dando orden a las cosas: separando las tinieblas ele la luz, distinguiendo el día ele
la noche y el agua ele las tierras, creando las plantas y animales "según sus espe-
cies" y dándoles nombres distintos, orde nando las cosas unas para las otras (la
hierba para los animales, éste y los frutos para los hombres, el ho mbre y la mujer ,
uno para el otro).
Esta narrativa de la Creación inspiró seguramente e l pensamie nto social, sien-
do expresamente citada por tex tos que pretenden fundamentar las jerarquías
sociales medievales y modernas. E n las Ordenaróes afimsinas portuguesas (1446),
la memoria de la Creación / Orde nación aparece para justificar la desigua ldad de
la liberalidad del rey: " Quando Nosso Senhor Deus fez las cri aturas assi razoá-
veis, como aquellas que carecem de la razao, nao qui z que duas fossem iguais, mas
estabelcceu y ordcnou cada urn¡¡ e m sua virtude y poderio departidos, seg undo el
gra u cm que las pos. Bem assim los Reis, que em lugar de Deus na terra sao pos-
tos para reger y governar el povo nas obras que hao-se fazer -assim de justi<;a,
como de gra~a y mcrce- devcm seguir el exemplo daquilo que e le fez[ ... ]" (II, 40,
pr.).
Tambié n la filosofía griega y romana antigua confirmaban este carácter natu-
ralmente orgmüzado del universo natural y humano.
Para Aristóteles el mundo estilba fin alísticamente organizado. Las cosas con-
tenían en su misma naturaleza una inscripción (un gen , por así decir) que "marca-
ba " su luga r en el orden del mundo y que condicionaba, no sólo su estado ilctual,
si no tambié n su futuro desarrollo en vistil de las finalidades del todo. En el caso
de los hombres, este gen determinaba su instinto gregilrio (affectus societatis), su
naturaleza esencialm ente política , en el seno de un¡¡ sociedad organizada en vista
.11 Finalmente, era aún cond enable de reinvent¡¡ r un orde n para el go bierno del
de l bien común. En este sentido, era legítimo hablar de un equilibrio na tural o de
un justo por naturaleza (dikaión physikon)'. A su vez, los estoicos, insistían en la
existencia de un pod er creador y ordenador (pnewna, logos) , depositado también
e n las cosas bajo la forma de " inclinaciones" . que da movimie nt o al mundo y que
lo transforma en un mundo orde nado (cosmos)'.
' Sobre la idea de orden nalural en Aristóteles, v. Villey, 1968, p. 44 ss.
Sobre la doctrina mo ral y jurídica de los estoicos v. Villey. 1968, pp. 428-80. Sobre la idea de
orden natural en los juristas rom a nos, v., co n nuevas form ulaciones, Van Thom as, .. !mago
nalurae. Note sur l'in sti lutionalisat ion de la nature a la Rom e", Théologie et droit d1111.1· la scien-
ce ¡,olitique de l'Éwt 1110derne, Rome. École Fran,;aise de Rome , 1991 , pp. 202-227.
64
LAS CJ\ TEGOliÍi\ S DE /.O POLÍTICO y nr; LO JUIIÍDICO EN LA FT'OC;\ MODUINA
Pero , más allá de las concepciones reflectivas de los filósofos, la idea de un
orden qbjetivo e indisponible de las cosas dominaba el sentido de la vida, l.as.
representaciones del mundo y de la sociedad y las acciones de los hombres.
Hon estidad, verdad y honor, voces centrales e n el lengu aje político y jurídico
de la é poca - hasta el punto que honeste vivere (vivir honestamente) pasaba por
ser uno de los preceptos básicos del derecho (cf. D., 1,1 ,10, pr.)-, remitían pa ra
esta idea corriente de que el comportilmiento justo era aquel que observaba (¡¡
proporción , el equilibrio, e l modo (moderación) o la verdad del mundo, de la s
personas , de las cosas; que adecuaba la ilpariencia a la esenci¡¡ más honda de las
personas.
D e aquí resulta la importancia atribuida a los dispositivos que pretenden tor-
nar aparente el orden esencial de las cosas y de las personas. Títulos y tratamie n-
tos, trajes "estatut¡¡rios" (i.e., ligados a un estatuto -clérigo, caballero de orde n
militar, juez, notilrio, muje r honesta, prostituta), jerarquía de asientos, preceden-
cias , et iqueta cortesana. Las cortes y sociedades ibéricas eran justamente célebres
por su puntillismo formalista y clasificatorio. E l portugués es, tod av ía hoy, un
idioma barroco e n su riqueza de form as de tratamie nto.
Como las cos¡¡s debían parecer lo que eran , todo el intento de nrnscarar o J e ..
introducir artificialismos e n el orde n del mundo era co nd e nable. Conden a bl e G;:)
(incluso penalme nte) era, por eso, tocia la form a de falso: falsificar documentos,
moneda, metales o piedras preciosas, pero tambi én usar nombres o títulos ajenos,
travestirse, simul ar la gravidez. Condenable era también ese tipo de cultura de (¡¡
afectación y de l simulacro conocida como la disi111ulació11 , qu e los círculos intelec-
tuales de las cortes italianas (Baldasare Castiglione, JI cortegiano , 1528) propo-
nían ahora como modelo de comportamiento á ulico. Contra ella reaccionan , en :0/
España, las voces casticistas, oponiendo a esta cultura cortesana de la mentira la
sencilla y verdadera cultura aldeana ("corte de aldea " , Antonio de Guevara,
Menosprecio de corte y a/aballza de aldea, 1539; Francisco Rodrigue~ Lobo, Corte
na aldei ou noites de invernoa, 1612). Y, en Portugal, todos los que ya lamentaban
las novedades sospechosas de las modas de corte importadas de Madrid, como el
pelo largo o la profusión ele randas e n los trajes, ambos contrarios a lo que se
designaba corno "el estilo severo portugués antiguo".
l\mundo, a golpe de imaginación política o de textos legales.
La intervenció n ele la imaginación y de la voluntad en las cosas del gobierno, 1
aunque no estuviese excluida de principio , debería ser mínima: '
" El Supremo Señor - escribe Juan Salgado de Araújo. citando F ray Juan de
Santa María- , por quién reynan los Príncipes de la tierra , hizo causas principales del
gobierno deste mundo visible a los Angeles, cielos, estrell as y elem entos, obrando
por estas causas segundas los efectos naturales. si no es quando qu iere mostrar su
¡i omnipotencia. Y por imitar a Dios los Prín cipes. encargaron el gob ierno de sus
1/ Imperios, y Rcynos a sab ios, y prudentes varones, dcxan do correr el despacho por
¡i el curso ordinario de la consulta y sa bias determinaciones que toman sus conscjcrc,s,
n
'--
1 aun de qu an do en qu ando el Prín cipe hacia algu nos milagros, obrand o sin dcpcn-
CiS
 A.M. H ESPAN/fil
dencias. como dueiio uel gobierno. para que supiesse e l pueblo, qu e su Rey tenia
caudal para todo, y que era poderoso para hacer por si solo, lo que en su nombre
haci a el más diestro consejero"'.
., )- De este tex to ( directame nte inspirado _e n l_a teoría es_c~lástica de las cau:~s
./ . _; segundas) resulta bien que el gobierno ordmano -1. e. , d1ng1do a la manute nc1on
; .,.,,,,~ • _,_,,( del orden de las cosas y organizado según los procedimientos establecidos y ordi-
r ~- -.~ narios- debe constituir la norma. Y que, al revés, la innovación, la creación de
hechos políticos inconsuetos, la elección de vías singulares <le gobierno, son como
que milagros que el rey debe utilizar sólo como ultima ratio . Eran consideraciones
<le este tipo que condenaba los prnyectos y estilos políticos efe Tos arbitristas, fii:iu-
ras lípi~as del personal polfiíco ibérico del siglo XVH que 'sé imaginan pr.á g~áti-
cas, planes y expedientes (artificios) para reformar la política. La mism a designa-
ción <le este género <le literatura política ("alvitre", del la tín arbitrium) denota su
carácter artificial y artificioso --i.e., no natural, ya que arbitrium se opone a ratio,
, razón , equilibrio, sentido del orden.
Otro aspecto del orden era el establecer vínculos tan necesarios entre las cosas
que se podía decir que los comportamientos conducentes a estos vínculos convertí-
anse en comportamientos debidos por una especie de derecho de la naturaleza.
Es en esta perspectiva que Santo Tomás define el débito como "orden de exi-
gir, o necessida<l de alguien e n relación a lo que está ordenado" (S11111m. Theol.,
la, p. 21 , 1 ad 3). Como ex iste un orde n e ntre las criaturas que crea deudas recí-
procas entre e llas, puede decirse que la suma <le los deberes de las criaturas entre
sí es debida a Dios , con lo que el cumplimento de los deberes recíprocos estableci-
. ,, '• dos por el orden es, en ciert a medida, un deber para con Dios y, luego. obligatorio
por derecho divino: "Es debido a Dios que se realize en las cosas aquello que su
sapiéncia y voluntad ha estab lecido y que su bondad manifiesta ... Es debido a
cada cosa criada que se le a tribuya aquello que le ha sido ordenado ... y asi Dios
hace justicia quando dá a cada uno lo que le es debido según la razón de su natu-
raleza y condición"'.
1.3. OH.DEN Y AMOR
También la teología cristiana -que leyeran los filósofos antiguos y combinara
con ellos la cosmogonía bíblica- cultivaba esta misma idea ele una orden nat ural.
Podemos tomar como ejemplo a Santo Tomás de Aquino, un teólogo que ejerce-
rá una influencia permanente sobre todos los ramos de la cultura europea, a ntes y
<lespues del Concilio de Tren to , incluso e n los países reformados.
Para Santo Tomás, la fuente d e l orden es esa tend e ncia natural (am.or,
affectio) que atrae, aunque diferenteme nte. las cosas unas para las otras y trans-
forma la Creación en una red orgánica de simpatías. En una quaeslio de la Summa
theologica dedicada al amor (Segunda de la Segunda, p. 26, a. 3, res p.), Santo
Tomás lo define como el afecto de las cosas por el Orden del Todo. Después de
1
SALGADO DE ARAUJO , Juan , Ley rPgia de Port11ga/, Madrid, 1627. n. l20 (p. 44).
' c:r., tamhién, S11111111. theul.. Ja-llae, p. 111 , 1 ad 2.
66
LAS CATEGORÍAS DE LO !'O LÍTICO Y DE LO JURÍDICO EN LA ÉPOCA MODERN1\
; subrayar que todas las criaturas -cada cual a su modo (i.e., según el amor de que es
/ capaz)'- aman a Dios como Orden y Totalidad, aplica la misma idea al mundo
'}Político, viendo en ese amor político (amor, affectus, amicitia) , en ese amor por el
::bien común, el vínculo que une los ciudadanos en una República: "Esto tambié n se
·:torna patente e n las virtudes políticas, según las cuales los ciudadanos sustentan el
..
:? .i en común con el dispendio de las proprias cosas y person as".
Tan tarde como a med iados del siglo XVIII, J. G. Heineccius sigue conside-
rando que e l amor es el fund amento del derecho: "Así, si la voluntad de Dios se
' :rige a la verdadera felicid ad de los hombres y si el derecho de la naturaleza ha
'Sido instituido para ese fin (§ 78), la verdadera fe licidad consiste en la fruición de
tJas cosas buenas y en la abstinencia de las malas. De aquí se sigue que el Numen
íSi.Ipremo, por medio del derecho de la naturaleza , tambi én pretende qu e disfrute-
. os del verdadero bien y que evitemos el mal. Una vez que no podemos alcanzar
1bien sino por el amor, concluyo que Dios nos obliga al amor y que este es tan to
I principio como la síntesis del derecho de la naturaleza" (loannes Gottlieb v.
,; eineccius, Elementa juris naturae et gentium, [Venetiis , 1792], § 79).
,. Esta relación estrecha entre orden y amor o amistad explica la contigüidad
\que se entiende existir entre mecanismos disciplinares hoy tan distintos como, por
\tina parte, el derecho, y, por otra, la religión o los deberes <le amor o <le amistad.
-{feniendo el Orden, en su origen , un acto de amor (la Creación) , estando las cosas
,:_ (los hombres) unidos entre sí por afectos, el derecho no es sino una forma (bas-
) ante ruda y exterior) de corregir algún déficit ocasional de esta simpatía univer-
,:.~al. En este sentido, quasi jurídicos (antidorales ) son los deberes religiosos, los
:,~eberes de amistad, las deudas de gratitud, la recompensa de favores, las deudas
:t de honor" . Prestar culto a Dios y a los santos, remunerar servicios liberalrn e nte
';; prestados (como los servicios feudales) , pagar intereses al que hizo el favor de
.:prestar dinero, dar limosna a los pobres, ay udar y proteger los amigos. Cabe n
a.quí, como luego se ve, todo el tipo de "deberes" incluidos en las relacion es de
"lientela, tanto de la parte del patrono como de la de sus clientes'.
}IA. UN ORDEN DIFERENCIADO
.~;/•:
, El amor es, así, tenido como el cimiento de las sociedades humanas.
{i . Más exacto sería, sin embargo, hablar de amores. Porque, a unque, en general,
\ f l amor no era considerado como un sentimiento indiferenciado. Como se funda-
\ ba en la particular relación ( o comunicación) de cada cosa tanto con el orden del
"O_ amor nat~ral funda-se na comunica.;ao dos hens naturais que nos foi feita por Dcus. Por
me10 dele, nao é somente o horne m que, na sua integridadc da natureza, ama a Dcus sobre
todas as coisas e mais do que a si mesmo. Mas também qualquer criatura - tal como as pcdras
e outras crnsas que careccm de co nheci mento- O ama , a seu modo , scja pelo amor int e lectual.
pelo racional, pelo animal o u mesmo pelo natural. Poi s qualquer parle naturalmente ama mais
o bem comum do ludo do que o se u bem particula r. " (S1t111. theol.. Secunda secwulae. p. 26. a.
3, resp.). ·
HESPANHA, A.M., "La economía de la gracia", en Hespanha, 1994; Clavero, 1991.
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 A.M. f-lESPANHA
todo, y como con cada una de las otras partes, el amor ( o amistad, philia) no
podía dejar de tener naturalezas, gradaciones y jerarquías diferentes.
De ahí que, al hablar de los amores políticos, Santo Tomás enumere una larga
serie de afectos diferentes. cada cual con su naturaleza:
• la amistad por parentesco. fundada en la comunicación natural;
• la amistad paterna y materna, fundada también en la comunicación entre padre,
madre e hijos;
• la amistad "conutritiva•·. fundada en la infancia común;
• la amislad electiva. fundada en la comunicación que establecemos con compafieros
de actividades o emprendimientos;
• la amistad de los conciudadanos por el príncipe, fundada en la comunicación en
vista del bien común;
• la amistad entre conciudadanos, fundada en la comunicación civil;
• la amistad cnlrc compaficros de armas, fundada en la co-militancia.
Entre estos diversos tipos de amistad, existía, ciertamente. una jerarquía.
Toda la question 26.ª de la Secunda secwuiae de la Summa tlzeologica estaba justa-
mente dedicada a la exploración de estas jerarquías.
La existencia de este orden natural de los sentimientos -correspondiente al
orden natural de las cosas y de las personas- hace con que los afectos sean trata-
dos corno realidades objetivas, sujetas a modelos generales y objetivadas en com-
portamientos visibles, más o menos rigurosamente prescritos.
Tal como la fe se objetiva en las obras, así cada amor objetívase en actitudes,
rituales y dispositivos prácticos. Los sentimientos (affectus) políticos tienen, a_sí,
una lógica objetiva, indisponiblc, que limita la voluntad o las pasiones de cada
uno y se expresa en actos tipificados (effectus). En fin, los sentimientos se deben y
se pagan por actos externos típicos, según precios objetivos inscritos en la natura-
leza de las propias cosas. Gcnuflexionar o estar de pie, besar las manos o la faz,
quitar o poner el sombrero, no eran meros actos corporales. Expresaban objetiva-
mente sentimientos y éstos revelaban lugares en el orden de la sociedad. Al orde-
nar a un noble que se cubra en su presencia, el rey de España está a cambiar su
rango social (a concederle la grandeza). Haciendo modificar la actitud corporal de
un cortesano le autoriza disposiciones afectivas sólo accesibles a un determinado
lugar social -la suma nobleza.
Nos encontramos, pues, de nuevo con una explicación para el formalismo y
ritualismo tan típicos de la sociedad moderna, en la cual los comportamientos
están codificados, como expresión de afectos también objetivamente exigidos por
el orden de las cosas. Amores familiares, amores políticos, no son disposiciones
afectivas dependientes del psiquismo de cada uno. Son entes geométricos del
alma padronizadas y obligatorias.
1.5. ORDEN Y VOLUNTAD
Este último tópico del carácter objetivo tanto de las afecciones como de las
relaciones interpersonales nos introduce en otro tema fundamental de la mundivi-
68
LAS CATEGORÍAS DE LO POLÍTICO Y DE UJ JURÍDICO EN L1\ (POCA MOl)LRNA
911 medieval y moderna del poder y del derecho -la cuestión de la eficacia de la
luntad.
¿En qué m_edida es la voluntad la fuente de las relaciones político-jurídicas?
· Desde el siglo pasado que el derecho es considerado como un producto de la
!untad. Por un lado, considérase que los efectos jurídicos, los contenidos de las
~aciones jurídicas, son modelados por la voluntad. O por la voluntad de los
Jetos, ? por la voluntad del legislador. Consecuencias jurídicas objetivas, 110
luntanas, hay pocas: el nacimiento, la muerte, los efectos del puro paso del
m~o. Y todo esto porque se cree muy poco en la existencia de un orden origi-
. ), hgado a la naturaleza de las cosas, y constitutiva de derechos.
,_La cultu~a jurí~ic_a ,de la Europa medieval y moderna_ fúndase j~stamente en la-
a contrana. Ex1stma un orden de las cosas, establecido por Dios, previo a la /
1
!untad humana y sobre el cual ésta no puede disponer. Más que eso. El hombre /
ce parte ~e ese orden y participa de su dinámica, de su equilibrio (ratio). Su /
lµnt~d, s1 saludable y equilibrada (si racional), obedecerá a esa tendencia/
/Ppetttus) natural al hombre para integrarse armónicamente en las leves del i
do. , ..i
., Claro que, como los hombres no están sujetos a u;10 arbitrio ciego, el orden de
_c~sas humanas tiene algo de indeterminado, sujeto a la deliberación de los
.1v1duos o de las ~olectividades. Existe, por tanto, algún espacio para que la
!untad tenga un cierto papel conformador de las situaciones sociales. Pero,
tno se verá, ese espacio de arbitrio es substancialmente menos dilatado de lo
, e hoy se considera. Por todo el lado, impera, soberano, un orden de las cosas,
e es I'.i_causa fundamental de las situaciones jurídicas, dejando a los hombres
ame~!~ _la.!11odelación de aspectos accidentafes.
., Este tema de los equilibrios entre voluntad y orden puede ser desglosado en
tintos niveles.
,El_ ?rimero es el nivel de la constitución del mismo orden. ¿En el acto de
ac1on (del Orden), Dios manifiéstase como voluntad o como razón?· · El bien
ju~to) es bien (justo) porque querido por Dios o es querido por Di~;, porque
l1 (justo)?'.
. for sus reflejos en el plan de la problemática estrictamente política, no es inú-
ue nos detengamos algo en cuestiones de tamaña generalidad.
En princ_ipio, el acto de creación, como acto primero, es un acto inca usado y,
go, gratmto; un acto de gracia. Pero, al tratarse de un acto de Dios la Suma
. fección, no es un acto arbitrario. La Creación no es buena (justa) p~r confor-
1dad_con una bo~dad_ anterior a Dios; pero Dios tan poco podía haber querido
d1st111ta del bien (Justo). En suma, es un acto gratuito y libre, pero 110 es un
arbitrario.
Además de por este acto primero, Dios constitttye orden por otros actos
Y no debidos que alteran el ordinario curso de la cosas -otros
de gracia ( de que se destacan, por su espectacularidad, los milagros).
Cf., sobre el tema, DE Soro, Domingo, De iustitia et de illre, 1556, l. J. p. 1, art. J.
69

A.M. HESPANHA
En el plano de la constitución política, los actos incausados, no debidos, que
reconstituyen o alteran el orden establecidos constituyen prerrogativas exclusivas
y extraordinarias de los vicarios de Dios en la Tierra -los príncipes. Usando de
este poder extraordinario (extraordinaria potes/as), los príncipes imitan la gracia
de Dios y, en cuanto dispensadores de la gracia 8 , introducen nuevas reglas en el
orden (potes/as legislativa), tornan puntual o definitivamente ineficaces reglas
existentes (v.g., dispensando las leyes o revocando leyes y costumbres), modifican
la naturaleza ele las cosas (v.g., emancipan menores, legitiman bastardos, ennoble-
cen no nobles), modifican la justicia (v.g., perdonando a criminales), redefinen el
suyo de cada uno (v.g., concediendo mercedes)". De alguna forma, estas son otras
de las capacidades taumatúrgicas que caracterizan los reyes en la tradición euro-
pea. Al referirse a este actuar "libre" ele los reyes, un autor de la primera mitad
del siglo XVII habla expresamente de "rnilagros" 111 •
Corno prerrogativa extraordinaria, el uso ele la gracia es una prerrogativa cuyo
uso no se presume". Al hacer uso de ella, el rey debe anunciar su intención de
apartarse ele la esfera ele su poder ordinario ( ele mantener el orden, ele hacer justi-
cia), utilizando el extraordinario". Si no lo hace, se presume que, inconsicleracla o
perversamente, está sencillamente violando la justicia.
Por otra parte. el uso ele la gracia regia, si es libre'.' (gratuito) no es arbitraria.
Su invocación tenía que justificarse por una causa justa y sublime C'salus & utiÍi-
tas publica, necessitas, aut justitiae ratio), no exonerando, por otra parte, de la
observancia ele la equidad, buena fe y recta razón ("aequitate, recta ratio[ ... ], pie-
tate, honestitate, & ficlei data"), ni del deber ele justa indemnización en el caso ele
ofensa ele derechos adquiridos 11 •
Dacio que la gracia no es arbitraria, algunos tienden a considerarla como una
forma superior ele justicia; y, consecuentemente, a entender la potes/as extraordi-
naria del rey, no como una negación ele la justicia, sino como un complemento
sublime, situada en un plan superior, ele su poder ordinario de realizarla. Tal es,
por ejemplo, el punto ele vista ele Juan Salgado ele Araújo, un doctrinario del
poder luso-galaico ele mediados del siglo XVII. En su Ley regia de Portugal
(Madrid, 1627), el autor justifica las controversias "juntas" constituidas por minis-
tros especial y extraordinariamente nombrados, con que la administración habs-
' Sobre la gracia regia, fundamental, DE D10s, Salustiano, Gracia, merced y patronazgo real. La
Cámara de Castilla entre 1474-1530, Madrid, C.E.C., l 994.
Refiriéndose a esta capacidad redefinidora del rey, algunos juristas dicemn que "o príncipe
pode transformar quadrados em círculos" (mutare quadratos rotwuiis); cf. PEGAS, 1669. t. IX,
p. 308. n. 85.
"' C:L SALGADO DE ARAÚJO. Juan, Ley regia de Portugal, Madrid, 1627, p. 44.
11
Por el uso de cláusula, adecuadas: de motu proprio et pote.Hale absoluta, 11011 obstam, pro
expressis, de certa scientia (sobre ellas, v. D10s, supra, n. 8, 1994, p. 77 ss.).
12
Sobre la distincción entre los dos poderes, cf. WYDUCKEL, Prínceps a legibus s0/11/us, ***, 81;
FUENTES, PrnAS, I669, t. 11, ad Ord. fil., 1,3), gl. 96, c. 3, n. 9.
11
Las fuenll's jurídicas definen este poder extraordinario como "um poder pleo, ou arhítrio,
liberto de qualquer necessidade ou das limita~oes de qualquer direito público" (plenitudo
potes/alis, seu arbitrio, nulli necessitate subjecta, nullisque juris publici limita/a, C., 3, 34, 2).
" Sobre esto, con detalles suplemcntares, HESPANHA, 1982, pp. 316 ss.; Dios, 1994, pp. 264 ss.
70
LAS CATEGORÍAS DF LO POLfTICO Y DE !,O JURÍDICO EN LA tPOCA MODERNA
,bürg_ica "dobla?a" los consejos ordinarios, como instrumentos de asegurar, por
°;1ed1os ele ~racia, la realización de la justicia, cuando ésta, por los medios orclina-
os; aclolec1a 15 •
"Porque --escribe- como el Príncipe soberano es la mar de toda la jurisdición
temporal de sus Reynos, que cxercita por su Real Persona, y sus ministros [ ... ¡,
puede Y debe en qualqmer caso que toque a la Real obligación, y consciencia secar
los caños de la justicia ordinaria, y difundirla por otros, en orden todo al mejor
modo de apurar la verdad, y administrar justicia[ .. .]" (p. 46). ·
, , ,. 1;,º m_ism~, ocurriría, al final, también en los recursos extraordinarios ele gracia
(la~ revistas portuguesas); en que los agraviados recurrían al rey, como ultima
r,~tw, agotados los medios ordinarios ele recurso en justicia.
·· Pero, excluidas estas ocasiones extraordinarias de intervención libre ele la
.Voluntad, por parte ele Dios o de sus vicarios, la cuestión de la eficacia política de
l~ vo!untad se coloca en términos bastante distintos, como se verá ele un par de
reest10nes que a seguir se exponen.
: La pri~er~:, ¿qué papel tiene la voluntad (el acuerdo ele voluntades, el pacto)
ell.,la constJtuc1011 del orden político?
";', En !i!.!¡:pública, poco hay de voluntario. No lo es, clcscle luego, la consocia-
_cion, ya que _los h~mbres, por su debilidad natural tenía, también por naturaleza,
?na tenclenc1a social (appetitus societatis). Pero el carácter forzoso de la sociedad
i no_ s~ rcsu?1í~ ª. ~sto. También la constitución política ele la socieclacl, además ele
· exigi~ la ~1st111c1~n entre gobernantes y gobernados, asignaba a estos últimos la
º?ecl1enc1~ a la _ffn_alicla~ natural ele gobierno, la prosecución de la justicia y cid
bien COillun. Justicia Y _bien común tenían como exigencia fundamental el respeto
·•· a~¡ suyo de cada uno (ms suum cuique tribuere), o sea, del lugar (la situación jurí-
dica, el patrimoni~, l~s der_echos y los deberes) que a cada uno competían según
yl orden natural e 111cl1spo111ble ele la sociedad. Todo esto obligaba a los gobernan-
tes al respeto escrupuloso de los derechos adquiridos (iura quaesita), al gobierno
conforme al derecho establecido, a la observancia del proceso clcbiclo en Ja toma ,.',J,_",'
ele decisiones.
_P?co de voluntario quedaba, en una constitución política así concebida.
Qmzas, solamente dos cosas. Por una parte, un acto inicial, de traslado del poder
los gobernantes (la famosa lex ref?ia de imperio, de que se hablaba en el
, . pero _desprovisto de contenido, ya que, efectuado el traslado, el objeti-
vo, hm1tes, medios Y normas del poder, provenían -como se ha visto- directamen-
te de la naturaleza misma de la sociedad".
15
ARAÚJO, 1627, supra, n. JO. v. i11fra.
:•Lo q_ue es querido por el príncipe tiene fuerza de ley, ya que el pueblo le ha conferido su
imp<:no Y pod,e~ por la ley regia que le ha sido conferida acerca del imperio" (D, J, 4, l, pr,).
Decian lo_s, teon~os que el acto de voluntad ( el pacto) era la materia, a que la naturaleza de Ja
consoc1acion pohl!ca daba la forma. Cf., para una formulación de este tipo, SuÁREZ, Francisco,
Defensto f1de1 _catholicae, Conimbricae, 1613; SALGADO DE ARAÚJO, Joao, Ley regia de
Portugal, Madnd. 1627. ·
71
 A.M. líESPANHA
Por otra parte, la elección de una de las distintas formas de gobierno, ya pre-
vistas por Aristóteles. Con la limitación , todavía , de que esta elección ni era com-
pletamente libre - ya que existiría una relació n entre forma de gobierno, tempera-
mento de los hombres y condiciones geografico-natura les ( era la famosa teoría
aristotélica de las influe ncias políticas y morales de los climas)-, ni perjudicaba
(antes completaba) la constitución fundamental. Era aquí, en este limitado domi-
nio donde jugaba la teo ría pactista del gobierno, tan recla mada en algunas monar-
quías de Europa (v.g., Inglaterra, Aragón). Leyes pactadas eran tan solamente
algunas leyes particulares, vinculando el príncipe a pactos jurados, que comple-
mentaban otros vínculos del poder, naturalme nte existentes, aún e n las más puras
monarquías.
La segunda modalidad de manifestación del probl ema de las relaciones e ntre
V-Oluntad y o rden en el plano de la constitución política era la siguiente: ¿la ley es
un ac to de voluntad o un acto de razón?
Para la respuesta común a esta cuestión, podemos seguir al grande teólogo-
jurista Domin go de Soto, en el proemio de su famoso tratado D e iustilia et de
iure".
Pro~rando legitimar la interve nción de los teólogos en la definición de las
reglas de la justicia y del derecho, Soto destaca el hecho de que el núcleo funda-
mental del orden jurídico está en las entrañas de la teología y de la ética , y no en las
fue ntes de derecho positivo, aun las más prestigiadas. Citando a Cicerón , afirma
que "la doctrina del derecho no hace tener como fuente ni los edictos del pretor, ni
la Ley de las Doce Tabl as, sino las entrañas mismas de la filosofía" (Proemio, 5).
Es decir, el saber que se dedica a investigar el orden entrañado de las cosas divinas
y humanas. En este sentido, "discutir las razones de las leyes [positivas, como actos
de voluntad del poder] es más ignorancia del derecho que su ciencia" (ibíd.).
Esta devaluación de la ciencia de las leyes positivas es significativa, como reíle-
_jo de una proposición , de nivel más fundamental , sobre la verdadera naturaleza del
derecho o de la ley. Estos no sería n, de hecho , productos de la voluntad, sino de la
razón. El razonamiento es comple tamente desarrollado respecto a la ley, norma
comúnmente equiparada a un acto de voluntad de los detentares del poder.
Para Domingo de Soto (como, antes, para Santo Tomás'º):
" Cuenca , 1556 (ed . fa csimilad a. a cargo de DIEGO CA RRO, P. Yenancio, O.P., Madrid , Instituto
de Es tud ios Políticos, 1968) .
" SANTO TOMÁS, S1111111la theo/ogica, l a.Ilae , p. 17 (" Imperar es un acto de la razón presup uesto
un acto de vontade [... ], en virtude de lo cual la razón mueve por imperio al ejercício del acto",
ad 1); Ia .llae, p. 90 (" La ley está de forma dupla en las cosas. Por un lado , porqu e mide y
re gula. Y porque esto es proprio de la razón , la ley está solame nte en la razón. Por otro lado,
en lo regul ado y medido. Y por eso la ley está e n todo lo que se incline para algo por alguna
lev". ad l ). " La voluntad acerca de aquello que es mandado, para que tenga razón de ley debe
se·r regul,;da por algun a razó n: ele dond e la sol a voluntade del príncipe sea más iniquidad que
ley"' fréplica al conocido principio jurídico quod prínceps placuit legis lwbet vigorem , D .. 1.4.I ).
Todos los come ntaristas de SANTO TOM ÁS abordan este lema; otro tratamie nto célebre, e n la
época del área a que nos referimos es el de Francisco SuÁREZ, e n su tratado /Je legilms ac Deo
legisla/ore (Co imbra, 161 3).
72
LAS CA TEGORÍAS DE LO POLITICO Y DE LO JURÍDI CO EN LA ÜOCA MODERNA
"la ley es la regla de justicia y injusticia y la m e dida del agi r. Es asi que si le
refiere la ley Nam [D. , 1, 3, 2J donde se dice que la ley es la regla <le las cosas justas
y injustas. Por tanto, la ley, como medida de nu estras accion es, es razón [i.e., pro-
porción], una vez que la regla <le nuestros actos solo puede ser aquello qu e los orde-
ne para su fin , siendo este exclusivam ente el fin de la razón , que es un a capacid ad
esclarecida [oculata ratio]. La qual razón dirige la voluntad , que es urn a capacidad
ciega, para ese fin. Y, asi , la funcción de la razón es es tabelccer la ley[ ... )""'.
Del mismo modo, gobern ar no es un a activid ad de la voluntad, sino de la
zón,
"porque gobernar es una funcción de los iluminados (= esclarecidos j y <le los
dirigentes. P ero la luz no existe en la vo luntad, qu e es ciega, si no e n el ente ndimiento
[... ). De dond e Platón afirma , con mucha sabiduría, e n De legibus, 3, qu e no se debe
pretender ni tentar que todas las cosas obe<lescan a nuestra voluntad , sino que nues-
tra voluntad obe<lesca a la prudencia [i. e., razón práctica] " (ihíd. , L.!, p. J, art. l).
t·-·
>{ Entrando en un punto caliente de la interpretación de algunos textos jurídicos
~\i:tiJizados por las corrientes políticas, entonces todavía minoritarias, de sentido
fuonárquico-absolutista (maquiavelismo), que tend ía n a identificar el de recho con
Jayoluntad
:.{,:,;·
del poder, nuestro autor añade
"Creo que lo que se ha dicho es suficiente para refutar la tesis de aque llos qu e
afirman que la ley es la vo luntad ele quien represe nta el pueblo. Porqu e , como
demostramos antes , no h ay ninguna voluntad de l príncipe que obligue mientras no
sea impuesta por decreto. Es en este sentido si h ade e ntende r la ley antes citada De
cunsr. princ. [D , 1, 4, J ]: «Lo que es que rido por e l príncipe tie ne fuerza de ley». Con
estas palabras sólo se quie re s ignificar que no ex iste ley ningun a e n el e nte ndimie n-
to si n que la voluntad la preceda [e n la elección de una d e las distintas opciones
racionalmente posibles]. Sin embargo, no es la vo luntad que es ley. Sólo si lo que el
príncipe quiso fuere precep tu a do, primero por la mente y despues por la palabra
existe una ley. E l se ntido [<le l texto q11od prínceps placuif legis !tabet vigorem. D. , l ,
4, 1) es, por tan to, el siguiente «Lo que e l príncipe quío editar tiene fuerza de ley».
La le y es la consequencia de la escoj a de l príncipe y ensina a los súbditos a elegir
entre lo justo y el injusto[ ... ]. " (L. I, p. 1, an. l).
· Algunas décadas más tarde, y ahora en una obra de carácter ya políticamente
_) )mprometido, el luso-galaico Joao Salgado de Araújo expresa la misma idea:
"41. Que s upuesto no puede un vassallo oponer-se con rebelión la los ma ndatos
<le su Rey, aun que padesca injusticia; y digan a lg unos authores [que] es sacrilegio
disputar de los poderes de l R ey, que su voluntad es la regla de la ley. Esto t iene en
respuesta, que antes al contrario es criminoso sacrilegio affirm ar que no se puede
inquirir y disputa r de los poderes R ea les, y preceyto de la Poly tica sin Di os , ac;uca-
rada con alvitre a los reyes d e la tierra qu e no avia Dios[ ... ] y que e s cosa impia aña-
dir que la voluntad Real, injusta, abso luta, y irregu lar, tenga fuer<;a de ley, si no es
procedido de l Turco [... J", (SALGADO DE ARA!JJ0, Jofi o, Carta que un ca vallero bis-
caino escriviu en discursos politicos y 111ili1ares, la urra del R eyno de Na varra [. .. / ,
Lisboa, 1643, p. 15).
Ibíd., l. 1, p. l.
73

A. M IIESPANI/A
En estas posturas anti-voluntaristas -o sea, que niegan a la voluntad un poder
jurídicamenLe constitutivo- discurren , naturalmente, importantes limitaciones al
poder de legislar.
Desde luego , el arbitrio dcl legislador está limitado por las finalidades natura-
les del gobierno. "La ley que agrupa a todos los ciudadanos debe ordenarlos al
bien común de la ciudad, de la misma forma que están ordenados al servicio de un
organismo todos los miembros que le componen. Con esta razón está de acuerdo
Aristóteles que, en la Ética, 9, dice que la justicia legal, o sea, las leyes civiles, tie-
nen por objecto buscar y conservar la felicidad común y de los particulares [ ...]"
(ibíd., l. l, p. 1, art. 2, p. Jl). De aquí se sigue que cuando un legislador se aparta
de este norte del bien común, estableciendo, por ejemplo, leyes en su propia y
exclusiva utilidad, se entienda que las leyes no valen y que el legislador obra tirá-
nicamente. Una conclusión práctica entonces de gritante actualidad sigue como
ejemplo: "Si los reynos de Ultramar no se hubieran conquistado por otra razón
que la de sus riquezas serviren al re y de Espafia, si los hubieramos sujetado a las
leyes dirigidas únicamente a nuestro provecho, como si fueran nuestros esclavos,
se quebraría el decoro de la equidad. Otra cosa será si las leyes visan la ayuda
mutua mediante comercio'' (ibíd. , l. I, q. 1, art. 2, p. 11 ) .
Después, la voluntad legislativa debe estar iluminada por la razón del dere-
cho. De donde las leyes que contrarien esta razón deberán ser objeto de un trata-
miento restrictivo. Por principio , debe sospecharse de que se deban a equívoco,
espontáneo o provocado, del legislador, estando sujetas a expedientes de anula-
ción (por vicio de subrepción [o ignorancia por el legislador de hechos relevantes)
o obrepción [dolo ajeno tendiente a engafiar el legislador)) .
Finalmente, la ley co111ra tenorem ralionis ittris ( contra el tenor de la razón del
derecho) es un precepto singular (ius singulare), del cual no cabe sacar consecuen-
cias allá de sus estrictos términos ni proceder a interpretaciones extensivas (cf. D.,
l,3, 14a 16).
Otro nivel a que puede manifestarse la cuestión de la (in)cficacia conformado-
ra de la voluntad, en el plan del derecho y de la política, es el nivel de la estrutura
de institucion es sociales particulares.
El dominio del derecho de la familia es una ilustración muy clara d e este
imperio -a que antes nos referíamos- de las condiciones objetivas (natura, causa,
ratio) sobre la voluntad de las partes.
En la familia , de he cho, casi todo parece estar establecido anticipadame nte.
En al acto jurídico que la constituye - el casamiento- poco hay de arbitrario. Todo
depende de las finalidad es naturales y sobre naturales del matrimonio, tal como
son pensadas en la época . La procreación, la educación de los hijos y la ayuda
mutua tienen incidencias en toda la estructura institucional de la familia. El cón-
yuge debe ser del otro sexo; sus afectos y efectos mutuos están predefinidos; las
relaciones sexuales son objetivamente debidas por un cónyuge al otro, estando su
forma, tiempo y lugar establecidos por la naturaleza; la oposición de cualesquier
condiciones , plazos o té rminos al acto matrimonial es imposible; su disolución no
es permitida; el régimen natural de los bienes debe reforzar la unidad de la pareja,
bajo la hegemonía de su cabeza, el marido. Después del casamiento, la naturaleza
74
LAS CATEGORÍAS DE LO POLfTICO Y DF /,() JURÍDICO EN LA {POCA MODERNA
continúa rigiendo las relaciones familiares, sujetando necesariamente los hijos al
patrio poder, estableciendo obligaciones de auxilio mutuo entre parientes , dándo-
les voces en la disposición del patrimonio familiar.
La familia constituye, así, una constelación de estatutos, a los cuales se perte-
nece forzosamente o en los cuales se entra por el casamiento , sin que se pueda
disponer gran cosa sobre la geometría de la nueva situación jurídica. Exagerando
un poco, casi se podría decir que dependen de la voluntad solamente casar o no
casar y, hasta cierto punto", con quiénes casar.
Esta idea de la indisponibilidad de muchas de las instituicioncs humanas era
aplicable, sin embargo, mucho más allá de este ejemplo de la institución familiar.
Valía para el dominio sobre las cosas que la teoría jurídica liberal tenderá a
considerar como un ilimitado poder de voluntad sobre las cosas. Todo al revés en
la teoría moderna. " Para que exista dominio -ensefia Luis de Malina ( 1535-
1600)- es suficiente la facultad de usar conforme a la propia voluntad, pero del
modo que exige la naturaleza y no esté prohibido por las leyes divinas o humanas.
Y así, el hombre es dueño de su esclavo, aun cuando no puedo matarle, y de sus
demás cosas, aunque no puedo reducirlas a nada"" .
Pero valía incluso en aquel dominio que hoy es considerado paradigmático de
la autonomía de la voluntad, o se a, de la posibilidad de que las partes esta blecie-
ren arbitrariamente, por un simple acuerdo de voluntades, el contenido de las
situaciones jurídicas - e l derecho de los contratos''.
Aquí como en el casamiento , la voluntad de las partes era una condición nccc-
para el establecimiento de la relación contractual. Pero, no era ni suficiente,
ni determinaba por sí sólo el contenido de la relación jurídica.
Todo se pasaba, también aquí, como si las relaciones en que las partes e ntra-
ban en virtud de la declaración contractua l (de las promissiones respectivas) exis-
tieran en un orden preestablecido y relativamente indisponible .
La idea de que el factor constitutivo de los d eberes resultantes del contrato
estaba en la voluntad de las partes sería , así, tan rara para la mentalidad medieval
y moderna cuanto lo será, más tarde, para otras posturas no consensualistas sobre
el tema, como la de David Hume (1711-1776) que clasifica la teoría consensualista
como "una de las más misteriosas e incomprensibles operaciones que pueden ser
imaginadas, comparable a la de la transubstanciación o a los órdenes divinos, en
que una cierta forma de palabras, acompañada por una cierta intención , cambia
completamente la interna naturaleza de un objeto externo o mismo la naturaleza
humana"".
La im agen de la relación e ntre este orden y la voluntad de las partes es el
siguiente . La voluntad es, en general, necesaria pa ra que alguien se coloque en
" Já que a finalidade principal do casamento imped e que se possa casar com pcssoa do mesmo
sexo ou que nao tenha atingido a idade mínim a de procria~5o .
21
MoLINA , Luis de, De iustiria er de i11re. Conch ae , 1593, ! , p. 18.
23
Cf. CLAVERO , 199l. p. 41.
24
Treatise. III, sec. V. (cit. por A l'JY A li, P. S. , Th e rise and jilll ofji-eedu111 uf cuntract, Oxford ,
Clarendon Press, 1979, p. 53).
75

A.M. lfESPltN!ílt
una situación jurídica (en un "estado"). Pero el contenido de esta situación es
determinado objetivamente. Socorriéndose de las categorías de la filosofía esco-
lástica, los juristas decían que la voluntad era la materia (informe) de la situación
jurídica, a que el orden objetivo de las cosas daba la.forma. Como, para la ontolo-
gía escolástica la forma constituía el elemento noble y creativo, y la materia el ele-
mento rudo y pasivo, de aquí ya resultaba la jerarquía mutua de los dos princi-
pios: la voluntad juega aquí, claramente, un papel subordinado.
Esta secundarización de la voluntad en materia de teoría contractual, a su vez,
refleja las tensas relaciones entre voluntad y razón, en toda la filosofía y teología
medievales y modernas. Aunque con matices diversos -exigidos, designaclamente,
por la salvaguarda del principio (central en el plan teológico) del libre arbitrio-
los saberes fundamentales de la época tendían a subordinar la voluntad a la razón:
la voluntad recta no dejaría de seguir naturalmente los preceptos de la razón.
"Cualquier operación de la razón y de la voluntad -escribe Santo Tomás (Sumnza,
Ia.llae, q. 91, a. 2)- derivan de lo que está de acuerdo con la naturaleza, como
antes (p. JO, 1) se dice. Pues tocio el raciocinio deriva de principios conocidos por
naturaleza y todos los apetitos (inclinaciones) decurre del apetito natural por el
último fin [... ]". En un mundo así concebido, en que la voluntad es, a final, como
"generada" por la razón, natural es que, al hacer la teoría de los actos humanos
creadores de deberes, se mire más a la razón (equilibrio, orden) objetiva de la
convivencia humana que a la voluntad de cada hombre. La teoría de los contratos
del derecho común no puede, por tanto, dejar de ser, al contrario de la actual, una
teoría no consensualista".
Así. la voluntad no era sino un hecho externo al núcleo contractual. En dos
sentidos.
Además del hecho externo de la voluntad, el derecho exigía, por una parte, un
motivo interno, substancial, objetivo para contratar (causa) y, por otra, el cumpli-
miento de ciertas formalidades envolventes ( vestimenta contractus).
La exigencia de un motivo objetivo, inscrito en la naturaleza de las relaciones
sociales, para las prestaciones mutuas de las partes decorría de la doctrina de la
causa.
La causa era aquello que daba racionalidad a la materia de la declaración ele
voluntad. Su causa impulsiva, o sea, un motivo subyacente, sin lo cual cada presta-
ción constituirfa un enriquecimento injustificable. Todavía en el siglo XVIII, el
jurista francés Domat sigue afirmando que "Tout engagement cloit avoir une
cause honncte [i.e., conforme al orden de las cosas]").
En el nivel de la superficie de la tradición puramente literaria, este requisito
de una causa objcctiva o substancial para los contratos fúndase en el principio de
derecho romano según el cual del mero pacto, del simple acuerdo de voluntades,
no surge ninguna obligación tutelada por el derecho. Inicialmente, esto podría
querer exprimir la necesidad de actos formales (como la entrega de una cosa), la
pronuncia de ciertas fórmulas (como en al caso de la stipulatio del derecho roma-
" Sobre la teoría contractual del i11s co111111w1e. v. ATtYi\H, P. S .. The rise and Ja/1 of freedom of
contract, üxford. Clarendon Press, 1979, caps. 6 y 7.
76
LltS CMEGORÍ/tS /JE !.O /'O LÍTICO Y !JE LO JUH.ÍV!CO EN Lit l:l'OC1\ MODERNA
no clásico). Con la desformalización del derecho de obligaciones a partir ele la
época posclásico 26 • Con lo que la idea de causa se desformaliza también, pasando
a referirse a un substracto material, en el sentido antes referido.
Una manifestación, todavía en el derecho romano, ele esta eficacia obligatoria
ele las mismas relaciones, independientemente de la voluntad de las partes, puede
encontrarse en un conocido texto (D., 2,14,7, 1-4) de Ulpianus (séc. lll), en que el
jurista defiende que, en el caso de prestaciones sinalagmáticas, la prestación de
una de ellas da derecho al que ha cumplido, no sólo a pedir la resolución del con-
trato con la consecuente restitución del prestado (conditio indebiti), sino también
a su cumplimento positivo por parte del otro. La raíz de esta segunda obligación
por parte del transgresor no está en su voluntad ( él, de hecho, no quería cumplir
su parte), sino en una lógica objetiva de la situación. Si uno entregó la cosa, esta
misma entrega crea una obligación de la parte del otro contrayente para que
cumpla".
El derecho común trabaja esta idea de la indispensabilidad de la causa, desva-
lorizando la voluntad como apenas una de las fuentes de las obligaciones contrac-
tuales. De hecho, las obligaciones -decíase- "celébranse por uno ele estos cuatro
modos: por actos, por palabras, por escritos o por consenso" (re, verbo, litteris,
consensu) 28 • De ahí que más exacto que derivar los deberes jurídicos de los pode-
res genéticos de la voluntad sería derivarlos directamente del derecho, al atribuir
a cierta situación (por ejemplo, pero no sólo, el acuerdo de voluntades) el efecto
de generar obligaciones. Es este el sentido de la definición de obligación dada por
Antonio de Nebrija: "la obligación es un vínculo jurídico por lo cual el derecho de
nuestra ciudad obliga alguien a prestar algo [... ] Difiere de contracto, pues este
consiste en la recitación de palabras o en el consenso"". Lo que, como luego se
ve, quita el carácter categorial a distinciones hoy fundamentales en la teoría de las
obligaciones, corno la distinción entre obligaciones contractuales, cuasi-contrac-
tuales y extra-contractuales.
Que la sola voluntad -no acompañada, esto es, ele algún substrato en el orden
de las cosas- era iniclónea para transformar el orden -designadamente el orden
del mío y del tuyo- nos explica la desconfianza del derecho frente a las donacio-
nes puras, esos actos "incausaclos" por los cuales uno transfiere de sí a otro alguna
cosa. No era que no existiese aquí una causa subyacente (la liberalidad era la causa
donandi). Pero, al ser tan "voluntaria", el derecho desconfiaba de ella, exigiendo
para las donaciones más importantes una confirmación por parte del príncipe
26
La sti¡mlatio fornrnl ya había desaparecido en el derecho justinianeo (cf. 1, 3, 19, 17; C.. 8,37, LO),
bastando el consensus quibuscunu¡ue verbis.
27
Ya el cumplimiento de una obligación negativa (no hacer algo), como no representa una moJi-
ficacicín en el orden objetivo de las cosas, no genera obligacicín (cf. el mismo texto de Ulpiano.
§ 3).
" La lección es común (cf. Amara!, 1610. s.v. "Contractus", n. 2; todavía m,ís expresivo.
"Ohligatio contrahitur re, & vcrbis, aut in littcris (... ] aliquando lamen obligatur quis solo con-
sensu", la obligación contrahese por la naturaleza de las cosas, por palabras o por escritos [... ]
y, a veces, también por el solo consenso" n. 6) ..
29
Vocab11/11riu111 lllriusque iuris, Lugduni, 1601, s.v. "Contractus'•.
77
 A. M. HESl'ANI-IA
("insinuació n" )'º. Co mo si el titular de la gua rdia del o rden tuviese que ª :egurar
que aquel acto ra ro de do nar pu rame nte e rn 1~ás que ~na bro'.11a .º un e nga ~o :
C laro que la voluntad tenía un papel casi SJCmpre 1mpresc111d1ble, el de dispa-
rar " la situació n o bjetiva a que el de recho co nfe ría efectos de genera r la o bliga-
ción . E n es te sentido, la teoría de los contratos no podía prescindir de una volun-
tad e xistente y sa na (e n qué té rminos ya ve remos) para la ges tació n del vínculo
obligacional. Pero esta nuda vo luntad ( el pacto nudo) no llega ba ni para desenca-
denar la rel ac ión ni para da rle contenido.
Pa ra desencade narla se requ erían , ad e m ás, circunst a ncias o bjetivas supl e me n-
ta rcs (" vestidos" , vestimenta, de la vo luntad), qu e ta nto podían se r cie rt~s fo rmali-
dad es exte ri ores co mo mo tivos o causas inte riores. Por o tra parte, podia darse el
caso de que , e xisti e ndo los vestimenta (decl a raci ó n form alizada, causa sul: yacc'.1-
te ) se pudiese prescindir de un a voluntad sa na , de rivando en tonces la obhgac1 o n
directa men te de la producción o existe ncia de es tos "ves tidos". Po r eso, a veces,
e l e rror O e l mismo do lo -o sea , la ine xiste ncia de un a real o san a voluntad- no
eran sufici e ntem e nte r elevantes p ara invalidar la obli gaci ó n " . Fi nalme nte, e l
poder de la voluntad no e ra tal que pudiese co ntradecir la justi cia inma nent e de la
situación.
M ucho me nos podía la voluntad de te rminar e l conte nido de la relació n jurídi-
ca cre ada por el contra to. A e ste p rop ósito, h a blaba n los juristas _de_ ~ssen tia
(ess ell tialia) o natu ra (natura/ia) contractus 12 , co n esto qu e n e nd o s1grnftcar las
cláusul as forzosas (o, por lo me nos, habituales ) e xiste ntes e n tod os los tipos de
cont ra to',' sobre las cua les la vo luntad de los cont rayen tes tenía pode r más limita-
do de dis~osició n y e n re lació n a las cuales la posibilidad de eximirse e ra , po r
tanto , prob lemática . D e hecho , las clá usul as ese nciales de un contrato_no podían
ser afectadas; al revés. Las clá usulas na tu ra les presumíanse que nd as, solo pudie n-
do se r afastadas po r d eclaració n expresa. Según una lección común , "el co ntrato
debe se r o bservado según su form a y substa ncia, no pudie ndo ninguno de los con-
traye ntes actuar contra la form a del contra to [... ], pues las clá usulas ese~cialcs de l
contra to so n s ie mpre d e ate nd er [.. .]. Sin e mba rgo , aque llo que pro vie ne de la
natu ra leza del co ntrato considérase como incluido en él, aunque no se declare,
teni é ndose por o miso aq uell o no na tural que no se especifica" ( Ama ra!, 1610, c.v.
" Co ntractus" , n. 17)'".
,,, cr. Ord. f il., ! Y , 62 . No nece sitaba n insin uació n las do naciones " con ca usa" (remune ra torias ,
propter 111,ptias, ll!Ortis causa, d ota/is) ; cf. AMARA L, 161 0, s.v. "D onati o ", n. 9 ss . . ,
Po r eje mp lo . e n los contraclo s de derecho estriclo (stricti illris) ;_I do loº, la coacc,o n no re le va -
ba n ple namente (i\MARAl., 1610, s.v. "Contra ct us"' , ns. 18/21 ). U . lamb1en A. NEBRI .IA sobre 1~
irr e le va nc ia , e n c ier tos c a sos , de la coac ció n: " Y o lunt a s c o a c t a ct1 am e st vu lunl as
(Vocab11/arium .. .. s.v. "Co nlractus" , n. 15). , . , .. . ..
" Sob re esto, v. GRoss 1, P., " Sull a ' natu ra ' del contralto (qualche note sul m est,ere d, stonco
d e l d irill.o . a p roposit o d i un rece nte 'co rso' d i lezio ni )", Q uademi Jio ren tini perla si. del ¡,en -
siero giuridi co m o dern o , 15 ( 1986) , pp . 593-6 19 . . . . '°
" A todos lo s con t ratos e stá inh ere nte una natura leza ", natura ergo m est onv uh us contracttb us ),
escribe M ANT ICA , Vaticanae lowb rationes ... (cit. por GROSSI. c it. p. 109). . e nga nado a le rn d a m e tad e do p re r;o j usto, pod e desfazc r a ve nda po r be m d o dilo e nga no,
" Sobre essem ialia, naturalia et accidentalia con tractus, v. G IL, Be nto , 1"ractatlls de i11re et priv1/e-
giis Jwn estatis, a rt. proe m., n 10 ss .: lit era tura se cundaria e n Grossi, cit. C oing, 1985, p. 4 lO.
78
LAS CAT EGO RÍAS DF. L O PO LÍTICO Y DE L O .IURÍDJ CO EN LA Él'OCA MODERNA
Claro que , ade más ele estas virtualidades "constitutivas" , el o rden contrac tual
o bjetivo incluía tam bién p rohibiciones, contra las cuales la volu ntad no valía . E ra
el caso, por eje mplo, de las o bligaciones imposibles, to rpes o inmo ral es'5.
Muy caracte rísticos de esta co ncepción no conse nsualista de las rel aciones con-
tractuales son las teo rías de l justo p recio y de la alteración de las circunsta ncias.
El precio de las cosas e ra un dato o bjetivo , res ultan te " ele una justa estima-
ció n, si n a fecci ó n singular [i.e. , e n que no entre n in tereses o afecciones partic ula -
res ele una pe rsona]" (Ama ra!, 1610, s.v . " Pretium " , n. 1) '6 • Las pa rtes no podían
co nven ir precios qu e excedieran más de la mitad de l precio justo". Negocios (no
sólo de compra y ve nta ) e n qu e este equilibrio na tural fu ese violado, indepen-
dientemente de la existen cia de dolo de una parte sobre otras, es ta ban herid os de
lesión , pudi endo se r rescindido po r la p arte lesada " . E n los casos más graves,
donde la desp roporción era " enormísima " , esta posibilidad ve rificase inclu so en
el caso e n que las pa rtes hubiesen renunciado , e n ge ne ra l, a cualqui e r causa de
rescisió n'". Y a se ve que , no es ta ndo la lesió n depe ndiente de un vi cio ele vo lun-
tad, su relevancia ex plicase por la viol aci ón obje tiva del o rden de l mundo qu e da
va lor a las cosas, o rd e n ex prcsso en las estimaci o nes comun es de esos valo res.
Aunque a lgunas fu e ntes hablen d e "engaño "'º, el fundam e nto ele la rescisió n del
contra to no es la ine xiste ncia de un real co nse nso de las voluntades ( co mo e n el
caso de los vicios de voluntad) , sino la inco nformidad de ese cons e nso co n un
padrón o bje tivo.
También en el caso de alteración de las circunstancias, las obligaci ones va rían
co n el cambio de las condi cio nes o bje ti vas e n que la rel ació n se desaroll a, tom a n-
do un contenido distinto de aqu e l que había sido qu erido e n el mom ento del con-
trato. "Las promesas no deben c umpli rse, si es ilícito lo prome tido , o si ha n cam-
bi ado las condiciones de las personas o d e los negoci os - ense ña Sa nto To más
(Summa theologica , lla.Ilae, 110, a . 3, ad 5)-, pues pa ra qu e el ho mbre ten ga qu e
" Aquí se incluye la prohibició n de la usura , pues , e n funci ón de una visió n de la economía en
que la mo neda no le nía (a l re vés d e la tie rra , las semill as o los a nima les , q ue producen , " cre-
cen " y se r eproduce n ) una función re productiva, la na tu ral eza de l préstam o de din e ro no podía
incluir la resti tución de m ás que e l ca pital m utuado, o sea , no podía exp licar e l pago de " creci-
mie nt os" d el capita l. C f. sínl esis. Co ing. 1985, pp . 4 14 ss ..
36
"El pre cio de las cosas inm ue bles regúlasc según los fruct os y ren ta s que se perci ben de la cosa.
deducidas las despesas. en ve inte años" [corresponde a la capi ta lizació n de la re nta a la tasa
entonces lega l del 5 % ], A maral. 16 10, s.v. " Pretium " , n. 4 ; " E l preci o d e la cos a e n fite utica
debe estim arse en m e nos u n te rcio ". ad 9; e l precio de las cosas muebles (desi gnadame nle , de
los ce reales. vino y ace ite) camb ia frec ue nlc me nte a lo la rgo del a ño, n. 5. F ue ntes: C. , 4. 44. 2:
Decreta/es , 3, 17, 3-6. Doct rina: po r to d os. v. M oLI N/\. 1593, 11 , d. 348/349.
37
O sea , una cosa que va lga diez no pue de ser ve ndi da por me nos de cinco o por más de q uin ce.
" Amara l. 16 10, s.v. "Emptio " , n. 56 ss ..
39
"E tiem si jura re! non ve ni re contra ve ndi tio ne m [.. . quia ...] censc t ur ine sse dolus [... et . .] qui
per dolum co ntrahit . nunqua m vid e t ur co ntrah e re, nu nq ua m v idc tur co nse n tire" , Ama ra l.
1610, s.v. " E m p tio '' , n. 57 .
" Posto que o contra to de compra e vend a de qua lq ucr co usa rn ovc l. ou de raiz, scja de todo
perfeito. e a co usa en tregue ao comprador, e o pre<¡:o pago , se for ac hado que o ve nde do r fo i
ainda que o e ngan o nao p rocedesse do comprdor, mas sornente se causasse d a simpl eza do
vende do r[ ...]" (O rd. j 1l., IV, 13. pr. ).
79
 LA S CATEGORÍ AS DF. L O l 'OLITICO Y o r:· U) JUUÍDICO EN L A ÉPO CA MO Df:J?NA
A. M. HESl'ANHA

Por otra parte , valorando la voluntad "sana", no viciada, como requisito subs-
cumplir lo que haya prometiJo es necesario que eso sea lícito y que toJo perma-
tancial de los negocios. Así, de fiéndcse - en la línea del derecho justinianeo - que
nezca inmutado" . _ _ _ la voluntad (el consenso) que da origen a la rel ación contractual debe ser san a y
Esta concepción no consensualista de los contratos sufre al~~nas hnutac1o~es
que , por tanto, el error (o la ignoran cia) excluye el consenso (cf. D. , 50, 116, 2;
por influe ncia del derecho canónico, a partir de la con~e nac1'.J_n de la 111 enltra "Non videtur, qui errant, consentire"). Por lo menos: (i) errores re lativos a repre-
como pecado pues afirmar algo que no corresponde a la intenc10n real (de cum-
sentaciones esenciales en cada tipo de contrato (el objeto, la persona del otro co n-
plir) es cond¡ nable (como contrario a la verdad, (cf supra,) -y, luego, a la ho nes- trayente, el precio) ; y (ii) errores disculpables (" error justo es el qu e carece de
tidad y al derecho na tural- y debe ser ca_stigado·"_ E s_ esta la d oclnna de las culpa")" . Todavía más decisiva es la circunsta ncia de uno de los contrayentes
Decreta/es ( 1, 35, 1), reproducida en las Partidas (5 , 16, 2). haber sido intencionalmente engañado por el otro (dolus: omnem deceplionem
º.
"Pa re seiendo que a lguno si quiso obligar a la otro po r promissic'.n ,_ por algu,_, quae alium in errorem induce11di gratia fit, todo el e ngaño que uno hace en orden
co ntrato, 0 e n otra m a nera , sea te nudo de cumplir aquello _que s1 o_bltgo, t no p_ueda a inducir a otro en error)"'. O la circunstancia de haber ejercido violencias o ame-
poner e xcepcion de que no fu e hech a estipulaeion , que quiere dc~ir prmnet1m1e1ü~ 'nazas sobre el otro (coacción , vis, m etus). E n cualquiera de los casos, en los con-
co n cie rta solemnidad de derecho, 0 que fue hecho e l contrato, o o blt gac10n ~nt1-~ tratos de J erecho estricto, e l vicio de voluntad no rescindiría e l contrato, pe ro
a usentes, 0 que no fu e hecha a la otra pe rson a privad a e n no mbre d e o t_ros e nt1 e otorgaría al engañado o coaccionado un remedio jurídico (exceprio, restitutio in
ausentes, ó que si oh.ligo al guno q ue daria otro , o hana alg una cosa; manddmos qu e 'íntegrum) para contrarrestar las consecuencias del contrato".
todavía valga la dich a obligacion, i contrato. que fu e re hecho , en qualqu1er manera
Fina lmente, la progresiva apreciación de la voluntad lleva a la interpre tación
ue parezca que uno si qui so obligar a la otro .").
4 de los contratos según la e4uid ad . La doctrin a co mún es ahora que, según la
Una fu ente romanista conveniente era el paso de las lnsliflltiones lus1i11iani ''· : 'equidad canónica", todos los contratos son de bue na fe" , en el sentido de que
sobre la eficacia de la voluntad en el plano de l derecho na tural : " Por de rech o :C deben valer, no según las fórmul as ritualizadas prescritas por el ri gor del de recho
natural, aJquirimos tambié n las cosas por la tradición [i.e._, yor la e ntrega ]; d e '(iure stricto), sino según los conte nidos realmente queridos o correspondientes a
hecho nad a es ta n conforme a la equidad natural que rat1f1car la volunt ad d el :fa intención norma l de las pa rtes en ese tipo ele co ntra to . Esto es , según una
dueño' que quiere transmitir
· · 1a cosa
· d, o t ro [-··]" (l , .2 , l '. 40)
• · Sólo nue
-i
para, la doc-
, _ . •
l;'}'aequa, utilis et benigna interpretatio actuum et conventionum humanarum , non
trina más tradicional de los contratos, esta plena eficacia de la v~luntad e ~a propia · '' conventionibus adh aere ns, sed ex bono et aequ o illas expenclens".
del derecho natural , pero 11 0 d e l d erecho civil, como en se na toda via Santo , , Desla4uem os que esta interpretación de los contratos, de acue rdo con la
Tomás••1_ Ahora, tiéndese a encararla como un principio general de todas las co n- buena fe , no corresponde siempre (ni quizás predominanteme nte) a una interpre-
venciones, naturales o civiles, de de recho estricto o de equ_1~ad . . .· . tación estrictame nte voluntarista , ya que la bu ena fe comprende también las cl áu-
La co nsecuencia de esta postura es una mayor valorac1on Je las circunstancias (fülas no realmente queridas pero conformes a los usos y expectativas comunes e n
contractuales ligadas a la voluntad. _ , _ {aquel tipo de negocios. Com o escribe el jurista setecentista francés Domat: "Las
Por una parte , se procede a un análisis más fin o del substrato ps1colog1co de nvenciones obliga n non solamente a lo que fue exprimido , sino tambié n a to cio
los actos jurídicos, distinguiendo cinco categorías de relaciones entre _la ~oluntad '. '. .que es exigido por la naturaleza de la convención y a todas las consecuencias
4
el resultado'': el dolo", la culpa grosera (lata)" , la culpa leve (levis) , la culpa . µe la equidad y los usos confieren s la co nvención en que se ha entrado " (J ean
!?,ómat, L es loix civiles dans leur ordre nal11rel, Paris, 1777, 1, 1, 3, 1).
/evissirna'' y el caso fortuito' 8 •
, 21· "Cumplirás ¡0 que le sa lió de los la bios" . " La fe de los homb res perte nece q ue
0 1 23
cu~~ ;lan 'e l ~-uc prom eteran, de o nde Santo A gustino haya dich o qu e «con fianza (ftdcs) deco- · Sobre el régime n de los vicios de voluntad , cL C0t NG , 1985, pp. 4 16 ss.
.. 1_ · 1 galo nue ha sido dicho» (Sanlo Tomás, Sum111. 1/,eol. , ll a. llae , p. 88, 3. resp.) y Cf. N EBR.tJ/\ , 1601, s. v. "Dolus·'.
11 e (1e que s1 ta b . ·cr pro mess·i v esta
- la hnncslidad. el hombre obligase al hom re por una cu a 1qui
-i
·' ; _· _ · "Contractus cele bratus ex me tu justo , & proba bili li.e., in homine constantem et ani mosu m.
r.. .I Scgu 11 . . br t 1)0[ el derec110 CIVI 1
obli ación es de derecho natural. Pe ro para 4ue alguie n se o 1gue a o r? _ non auten in pusilanimun et fo rmido losum], est ipso iurc null us. gu a ndo contractus rcquirit
g · . , .. ( ·1 · ¡ d ¡) En la época moderna. sobre la ef 1cac1a de la prom esa.
son precisas ot1as cosas , JU ., a • liberum conse nsum ex substanlia ipsius con tractus; si ve ro non re4ui rit libe r conse nsu s, non cst
Solo IS93 lib 7 p . l vol. lV .p. 6l2ss. . . i.contractus nullus ipso facto, sed est annullandus per actio nem quod mctus causa ", Amara! ,
'.' Ex •q ~alil;c t ~r~mi s¡ione fil obligatio iuris nat uralis secu ndum honestate rn, no n autem 1uns , 1610, s.v. " Metus", n. 5; tambi é n. NF BRIJ/\, 160 1, mb. eod. voc.. E l miedo es objeto d e una
civil is" . S11111111. 1/teol., lla.ll ae. p. 88, 3 ad l. \ ,valorizació n según la psico logía de la época. q ue di stingue cuidadosamente las situaciones:
Definiciones seguientes: NEBRIJ/\ , 160 1, cit. in~·a, s.v . ''.D ~!us". P· 230. .:: miedo del juez, miedo de la pe rsona a quie n se debe reve re ncia, mi edo de penas espiri tuales
" Ma4 uin a,ao insidi osa ou estudada para engan ar al gmé n - . . .. (cf. ibíd.) .
"No e ntender lo qu e tod os enti enden o desconoce r lo que todos saben . BALDUS, Co111111. a Decreto/es, 2;11 , 1: " Ego pulo quod de aequitate ca nonica omn es contracl us
" lndolencia o negligencia '' . .mundi sunt bonae fid ei '' (pi ens o que, según la equidad can o nica , tod os los co nt ratos del
" Algo 4 ue se podía evitar de algún mock,-'. _ _ , ,- _., .. ·m undo son de buena fe).
·· un evento in o pinado qu e nadi e. aunque d,hge nt e, podta e \lta t -

81
80

A. M. IIESPANJ/A
1.6. GRACIA Y DERECHO
Significativo de la fundam e ntal unidad, a que antes nos referimos ( cf., supra ,
3.4.), entre religi ó n, derecho y deberes soci~les no tutelados po_r el derecho es ~I
trat amiento que Sa nto Tomás hace de las virtudes que , respectivame nte , se rel a-
cion an con cada uno de estos ámbitos norm ativos.
E l núcleo duro de las virtudes mo rales sería co nstituido por la justicia (Summ_a
Th eol., ll a.llae, pp. 57-1 22) . Pero ésta te ndría como virtudes ~n_exas las d1spos1-
cioncs de cumplir, sea los deberes religiosos, sea los de beres ex1g1dos por las bue-
nas costumbres (ibid, p. 80)". Justicia , reli gió n y ho nestidad (de nu evo, ~n e l senlt-
do de acomodaci ó n al orden de las cosas) constituyen e ntonces un a umd ad mora l
de límites tra bajosos de de fini r.
" Co mo la justicia e s relativa a otro -e xp li ca Sa nto T o más (e n la q. 58 a.2)- ,
todas las virt ude s q ue se re lacio na n con o tro so n conexas con e lla , p ue s co n e ll a tie -
nen algo e n común. Sin e mbargo, la justicia co nsiste e n da r a otro lo que se le d,ebe
según la igua ld ad (cf. ib., a. l l ) y e n a lgunas virtudes les hace fall a a lgo _e n relac1on a
la justicia: se a en lo que toca a la igualdad ( de l debido respecto a lo re c1b1 do ), sea e n
lo qu e toca a la razó n J e débit o" ( p. 80 , a. un .).
A sí, los debe res ele religió n sólo no se rían de justicia , porq ue e ntre la ,'' pre:t~-
ció n" divin a y la hum a na (por mu y grande que ésta fuera) nunca poclna ex1sttr
igualdad. _ .
Lo mi smo ocurriría e n los debe res para co n los padres (deberes de preciad) o
para con tos ho mbres importantes (deberes de observan cia) , a ~uien nunca ~e
podría paga r ¡0 equiv a le nte a nuestros dé bitos ( o sea, para c?n qute ne~, se e~ta n ~
en de ud a perma ne nte). Con el que los " o bsequ10s" ~e (º~hqos, y lo~ serv1c1os
de los vasallos no siendo de beres estrictamente de JUSllcta, senan , sm e rnbarg~,
de be res quasi jurídicos, tan o bligatorios como los deberes impuestos por la re li-
gió n. , . 'd. el 1
Ya e n o tros casos -los casos de " dé bito mo ral"- , el ca racte r no JUfl 1co e
de be r decorrería sol amente del hecho de qu e la ley no preveía una acción para
ex igir el dé bito . P o r eje mplo , una acción con la cual se pudie ra ex,'. gir ~ue "uno se
present e a los otros, e n las palabras y e n los h echos, tal como ~s (1/;1d., p. 80 , ,ª·
un ., resp .). Exigible po r las virtud es de la verdad o ele la ho nestidad_. e~~e no -~e na,
si n emba rgo , un de b e r de justicia, por fa lta de un adecuado medio lega( . No
deja de ser significativo qu e el teólogo use la palab ra "legal" (i. e., estab lecido e n
la /e y) y no " jurídico" (i.e., establecido e n el derecho) . C~n eslo par_ec~ ~ue re r s1g-
nifi ~ar que \o qu e hace falt a a estos deb eres para ser es t~1~tamente 1und1cos ,es tan
solame nte el hecho de carece r de coacció n de la ley pos1tlva (pe ro no de l de_recho
0
ley 110 escrita) . En otras p alab ras , no serían deberes de justicia po r un a defi cie n-
cia exlema o acciden tal. .,
Un o tro e jemblo de l mi smo ti po ser ía el de los deberes de gra titud. Tamb1e n
aquí, no ex isÚría un a acció n por la cual se de mandara a uno "que recompense a
" Anexas a la justici a son la s virtudes: reli gió n, pi edad. reverencia , gratit ud, vind icta, verdad,
ami slad, ljbera lidad, e q uid ad .
82
LA S CA TEGO RÍAS D E U) PO LÍTICO Y /Ji: LO .I UNÍ/J/CO EN LA ÉPOCA MO /Jf:B NA
otro por lo que éste le hizo" (ibíd., p. 80, a. un ., res p.). Ni por esto sería meno r la
exigencia, pues el n o re conocim ie nto de la o bligatori ed ad (n ecesid ad) de este
débito no tutelado legalme nte su bvertir ía la ho nestidad de las costumbres. Es esto
que explica la firm eza que tiene n las ex pectati vas a re tribucion es ( o remuneracio-
nes) por parte de aquéllos que prestan fa vores (bene factores o be neme rentes).
El caso típico en la sociedad de Antiguo Régime n es el de las m ercedes regias,
remuneratorias de los servicios de los vasallos. Como hemos visto, estos servicios no
eran estrictame nte de bidos, impo rta ndo algún compo ne nte gracioso , algún favo r,
que constituía el be nefici a rio e n gratitud. La merced e ra, ento nces, e l pago del
deber de gratitud, un debe r no es trictamente legal, pero cuasi-jurídico (antidorul,
para utilizar la palabra griega qu e expresa esta fortísima obligació n). Esta extrema
proximidad con la justicia a utori za ba a q ue se utilizara la palabra acción para des-
cribir el cuasi-de recho de los clie ntes (design adam e nte, los vasall os del rey qu e le
hubieran prestado servicios) a las mercedes. Y lo mismo que, en la generalidad de
los juristas, estos de beres de donación (pero de don ación remuneratoria) de me rce-
des son considerados como estric tos de beres de justicia conmutativa ( o sea, de la
justicia q ue exige qu e a un a prestació n le corresponda ó tra equivale r!te e inversa) .
Otro caso típico de deber de gratitud es el deb er, para el mutuan te, de pagar
los inte reses de la cua ntía mutuada , e n e l caso de mutuo o ne roso (o usu ra ).
Como dice Sa nto T omás (Sum. Theol. , la.Ilae , p. 78, 2 ad 2), el pago de inte reses
de din ero pres tado - que no se puede fundar e n términos estritamentc jurídicos -
corresponde al deb e r de recompe nsar la gracia qu e es el empréstito, por obliga-
ció n natural" de gratitud. Y . por esto, la re co mpensa (los intereses) debe se r pro-
porcional al afecto y no a la cantidad prestad a.
El juego co njunto de estos fo rtísim os deb e res ex plica la est ructu ra cuasi-jurí-
dica de las relac iones je rarqui za das e n la socie d ad d e l A nti guo R égim e n. Al
superior (pra estans) , como el p adre o e l señor, se le deb e co nti n uamente (aunque
-, no legalmente) , veneració n , ex presa e n piedad y obseq uios (de los hijos e n re la-
_ció_n a los padres), auxilio y consejo (de los clientes en rel ación a lo~ patronos).
· Como la satisfacció n de estos deberes no lega les im porta algun a gra tuidad (a lgún
: favor), a los inferiores qu e los hayan cumplido se les de be gratitud (expresa en
m ercedes ).
Menos astringe ntes era n los de beres qu e , no merecie ndo tampoco una tutela
· legal o judicia ria, ni siquiera co mprometen radicalmente las b ue nas costumbres
(e.g. , los debe res qu e deco rre n de la liberalid ad, de la afa bilidad o de la amistad).
..Su carácter m e nos de bido haría que aquí se pudiera habl ar de natural eza gra tuita
'; de la prestació n y afi rm ar, por lo tant o, que " poco e ran de bidos" (p anun hab ent
d f! .rationem debiti, Sa nto Tom ás , Swn. Th eol. , ibid. )". Es tán compre ndid os en
esta clase los de beres de li beralidad , de amistad, de caridad o de ma gnanimidad.
·.o sea, en términos más ge nerales, la gracia . D ependiente más de un a disposición
_:liberal que de una necesidad de cumplir un de be r estricto , la gracia constituía, sin
" · De ahí que no pueda ser exigida judicia lm e nt e.
"Lo que no es daci o por el mérit o del precedente, es dad o grati s. La graci a excluye la rn zón de
débito" (SANTO T OM ÁS. Su111. lheo/., la. Jl ae , p. 11 1. l ad 2).
83

J\. M. HFSPANIIA
embargo, un deber, por ser exigido, en unos casos más, en otros menos, por situa-
cicmes (o relaciones) objetivas en que las personas se encuentran (v. 111fra. ). Los
amigos se deben gracias (liberalidades, favores) m~tuas; los poderosos deben pro-
tección a los humildes (amistad. liberalidad). Los neos deben hmosna a los pobres
(caridad). y algunos -como el rey-, por el especial rango (magnánimo) en que
están colocados, deben todo esto en una forma superlativa (magnanimidad).
Aunque no se trate de deberes jurídicos ni de deberes tan astringentes como los
de la religión, de la piedad familiar o de la gratitud, no se trata me~os de deberes, de
vínculos dccorrientes de la naturaleza del hombre y de las relaciones sociales. En
este sentido, algunos autores aproximan los deberes de gracia de la justicia distributi-
va ("La qua! es galardonar e remunerar a cada uno, scgund que mere_sce, de la qua!
justicia es muy propria de los reyes usar", Privilegio de Juan ~I de Cast11l~ fl,4~4])''.
Aunque ni merced ni gracia instituyen deberes estnctamcnt_c, iund1cos, el
derecho trataba diferentemente un caso y otro. Mientras la donac1011 puramente
liberal (o gratuita, graciosa o distributiva) podía ser revocada (antes de la trad,1-
ción de la cosa), la donación remuneratoria de servicios (conmutativa) no lo po_dia
ser, por revestir una naturaleza cuasi-contractual, sinalagmática, denvada p'.ec1sa-
mente del hecho de constituir la contra-prestación regia de un favor 1111c1al del
vasallo. Esto es lo que dccorre de las definiciones jurídicas de la ~poca. "La don~-
ción simple y absoluta -escribe Antonio Cardoso do Amara!, un iunsta portugues
del siglo XVII. recogiendo un lugar común- es aquella que es hecha co'.1 la_ mten-
ción por parte del donador de que la cosa donada se haga de~ donatano sm otra
causa que no sea la liberalidad y la magnificencia del mismo donador( ... ]
También se dice donación. aunque de modo lato, la remuneratona, purgue la
acción remuneratoria non es propriamcnte donación, al ser recompensa, pues
remuneración de una merced o servicio no és donación en sentido próprio''''.
Pero el derecho reconocía el carácter debido (cuasi-contractual, sinalagmáti-
co) de las dádivas remuneratorias aunque de otra forma, al permit'.r la revo~a~ión
de una donación ya perfecta por ingratitud del donatario. O sea, s1 el beneficiado
no se mostraba grato, dejando de prestar los afectos o los efectos adecuados, el
donador podía retirar su prestación, pues, al hacerla, había "obligado naturalmen-
te el donatario [... ] donde, por esta óptima razón, la donación puede ser revocada
por lo donador, si el donatario fuere ingrato"". . .. ,
Esta contigüidad y continuidad entre los órdenes normativos de la rehg10~, de
la verdad, de la gratitud, de la piedad, del respeto por los supenores, dc_la aims_tad
y del derecho explica", por un lado, que la nonnativización social y el sistema ms-
v, Cit. por D10s, Salustiano de, Gracia. 111erced y patronazgo real. La Cá111ara de Castilla entre
]474-1530, Madrid, CE.Constitucionales, 1993, p. Hl3.
CARDOSO no AMARAL. António. Líber utilissimus .. ., cd.cons. Conimbricae, 1740, s.v.
"Donatio". ns. 4/5.
" CARDOSO no AMAR1\L, António, U/Jer 11tilissi11ws .... ibíd., n. 40.
"' Cf. SANTO ToMÁS. S 1111111 ,. theol., !la. Ilae, p. 106, 1 ad 2 (si la gratitud pertenece a la J~sticia:
no porque la gratitud es menos grata se for coacta): p. 114. 2c (amistad y 1ust1cia y sus deb1tos:
el débito de amistad denme de la honestidad natural); p. 117, 5 ad l (s1 la hberahdad es parte
ele la justicia: que no. pero tiene mucha proximidad).
84
LAS CAILGORÍAS /JE LO POLÍTICO Y DE UJ .JURÍDICO EN LA {POCA MODERNA
titucional del Antiguo Régimen descanse igual e inextricablemente sobre todos
estos complejos normativos, imposibilitando que se conduzca el análisis de uno de
ellos sin continuas referencias a los restantes. Y explica, por otro, tanto la facili-
dad con que se tiende a considerar todos los deberes en la perspectiva de la justi-
cia como la tendencia a configurar todos los deberes como jurídicos, conformando
paralelamente como cuasi derechos las múltiples pretensiones sociales ( derecho a
mercedes, derecho al respeto, derecho a la limosna, etc.). lJn trazo -común a la
cultura medieval tardomcdicval y moderna- que justifica la afirmación de A.
Gurevitch de que se trata de sociedades "construidas sobre el derecho".
1.7. ORDEN Y ESTADO
La idea de orden en esta sociedad tradicional hace del mundo el reino de la
diversidad, un enorme conjunto de cosas infinitamente diferentes entre sí y, en vir-
tud de estas diferencias, jerarquizadas (ordo autem in disparitate consistir [de
hecho, el orden consiste en la desigualdad de las cosas]). La perfección de la
Creación residía justamente en la heterogeneidad de las cosas y en el modo cómo
esta heterogeneidad las enlazaba, unas y otras, en vista de una participación conyu-
gada en el fin común, creando una polifonía armónica que abarcaba todo el uni-
verso. Esta imagen de polifonía, de un canto coral a muchas voces, o de orquestas
de ángeles que celebran la armonía (otro término musical) del universo, constitu-
ye, por esto, un tópico corriente para referir la diversidad y armonía del mundo.
En este orden jerarquizado, la diferencia no significa imperfección de una
parte en relación a las otras. Significa antes una diferente inserción funcional, una
cooperación, en su modo específico, en el destino escatológico del mundo. Así, en
rigor, subordinación no representa menor dignidad, sino solamente un específico
lugar en el orden del mundo, que importa la sumisión funcional a unas cosas.
Los mismos ángeles, seres perfectos, no escapaban al orden, estando organiza-
dos en nueve grados distintos.
En el plan de la teología política, esta idea de la idéntica dignidad de todos los
hombres llevaba a una explicación optimista de los lazos de sumisión. Éstos no
derivaban del pecado original (como quería la teología política alto-medieval),
sino de la misma naturaleza ordenada del mundo.
Esta compatibilización entre la perfección del hombre y la existencia de desi-
gualdades y de jerarquías políticas no dejaba de crear una aparente paradoja. De
hecho, cómo se explicaría que Dios, el Ser Perfecto, creando el hombre a su ima-
gen y semejanza, haya introducido diferencias entre los hombres? En otras pala-
bras, cómo explicar que los hombres, que antes de la caída eran la imagen de la
perfección, hayan conocido entre sí la desigualdad?
Francisco Suárez trata este tema en su tratado De Deo uno et trino. Suárcz ini-
ciando una discusión sobre el modo de vivir de los hombres en el estado de ino-
. ..
cencia, esto es, si no hubiera habido pecado originalw. Hay mucho de curioso en
60
Cf. l. V, "De statu quem hahuissent in hoc mundo viatores. si primi parentes 11011 pcccasscnl".
Trátase de una cuestión ya tratada por S. Tmrnís DE AOLiINO en la Sw11111a theol.
85
 A.M. fl ESPANHA
este ensayo de imaginación a ntropológica. Cómo se reproducirían, qué comerían,
cómo se vestirían, cómo consumirían el tiempo los hombres en estado de natura-
leza perfecta. En otras palabras , qué sería la perfección humana. En este mome n-
to, nos interesa sondear brevement e el ideal de perfección política en la prístina
utopía imaginada por Suárez.
E n mismo este ord en perfecto, Suárez imaginaba que habría desigualdad ele
estados, así como gobierno político. Pe ro la desigualdad ele estados no podría
derivar de alguna imperfecció n intrínseca, pues los hombres serían todos perfec-
tos. Sino " de la circunstancia de los elementos, ele la influencia ele los cielos, de la
, diversidad de los alimentos y de los humores" (n. 3 ). El gobie rn o y sujeci ón políti-
cos (dominium iurisdictionis) - que tambié n implica desi gualdad (d esde luego ,
e ntre gobernantes y gobe rnados)-, por su vez, decorrería de las ventajas de la aso-
ciació n (entre personas diferentes y complementarias) y de la necesidad natural
de gobierno que la asociación supon e (n. 11 , p. 238).
Es ta idea de que todos los seres se integran, con igual dignidad, e n el orden
divino, a pesar de las jerarquías allí existentes, ex plica la es peeialísima relaci ón
e ntre humildad y di g nidad que domin a el pensamiento soci a l y político de la
Europa medieval y moderna. El humilde debe ser mantenido en la posición subo r-
dinada y de tutela que le corresponde, designada en el orde n y gobi erno políticos.
Pero la aparente insignificancia del humilde esconde una dignidad igual a la del
poderoso . Y, por eso , el duro tra tamiento discriminatorio en el pl an social (en e l
orden ele la naturaleza, del derecho) es acom pañado de una profunda solicitud en
el plano espiritual ( e n e l plan de la gra cia , de la caridad , de la misericordi a). Este
pensamiento -que se expresa en la parábola evangélica de los lirios del campo y se
ri tual iza en las ceremoni as de los lavapiés- ex plica, al lado de las drás ticas medidas
de discriminación social, jurídica y política de los m;ís humildes (misembiles perso-
nae, pobres, mujeres, viudas, hué rfanos, rústicos, indíge nas americanos) , la protec-
ción jurídica y la solicitud pa ternalista de los poderes para con ellos, protección
que incluye una especial tutela del príncipe sobre sus int ereses, fuero especi al, tra-
tamiento jurídico más favorable (favor, por ejemplo en ma te ri a de excusabilidad
penal, de prueba , de presunción de inocencia o ele buen a fe).
Un refrendo más m at izado exige que se diga que la idea de orden ha suge rido
también perspectivas m.ás jerarq uizadoras. Así, la idea de qu e la Creación era
como un cue rpo, en que a cada ó rga no competía una funci ó n, y que estas funcio-
nes estaban jerarqui za das según su importancia para la subsistencia del todo.
Esta idea ya llevaba a un a dist inci ón de las cosas y ele las personas en términos
de jerarquía y de di gnidad. Las criaturas no eran solamente diferentes. Era n ta m-
bién más o menos dignas, e n funci ó n de la di gnidad del oficio que naturalmente
les competía. O aún la ide a de que e n la Creación existe un modelo de perfección
que es el propio Dios, y que esta perfección no se reflecta igualmente en todas las
criat uras. El hombre , por ejemplo, era creado "a image n y semejanza de Dios"; ya
la mujer no tenía esa naturaleza ele espejo divino. Su di gn id ad sería menor; su
cabeza podía (y debía) andar cubierta, mi e ntras la faz del hombre - ima ge n de
Dios- no soportaba se r velada. Y entre los ho mbres, algunos - los nobles e ilus-
tres- tendrían una es pecial dignidad , constituyendo la parte más sana de la sa cie-
86
LAS CA T EGOR ÍA S DE 1.0 l'OLITICO Y Dlé 1,0 JURÍDICO EN LA É."l'OCA MODERNA
dad a que debía pertenecer el gobierno (respublica a saniore [meliore, digniore]
est guherna11da )6'. ·
~ n el plano del derecho, las diferencias entre pe rsonas e ran traducidas por las
nociones de "estado" y de privilegio , o derecho particular.
"El es tado es la condición de l ho mbre que es común a varios" enseña Antonio
ele Nebrija. E n principio, un estado corresponde a un lugar en el orden o, mirando
las cosas desde un punto de vista "fisiológico", una tarea o debe r (officiium)
social.
Tradicio~~lmente ide ntificábanse tres oficios sociales: la milicia, la religión y
la la~ranza. D efensores som huns dos tres estados, que Deus quis, per que se
mant1vesse o mundo, ca bem assy co mo os que rogam pelo povo se chamam ora-
dores,_ e aos que lavran a terra, per que os homes ham de vi ver, e se manteem,
som d1tos ma nt e nedores, e os que ham de defender som chamados defenso res"
puede leerse en las Ordenaroes afonsinas portuguesas (1446) , inspiradas e n la~
Partidas (II, 2, 25 , pr.).
P ero esta cl as ificació n ele las personas podía ser más d iversificada v, sobre
todo, me nos rígida. De hecho, ella representa apenas un a fórmula, traslati~ia e n la
cultura occidental, de_ representar la diversid ad de los esta tutos jurídicos y políti-
c?s de las person as. S1 éstos , en e l dominio de la representa ción en cortes ma ntu -
vieran la clasific ació n tripartid a hasta los finales del Antiguo Ré gim e~ . ya en
o~ros plan:~ de la realidad jurídica ( derecho penal, fi scal, procesa l, capacidad jurí-
dica~ P?ltt1ca~ era n mucho más facetados. E n los distintos planos del derech o. se
const1tman as1 estatutos persona les , correspondientes a los privilegios de cada
grupo.
La concepción del uni verso de los titulares de derechos com o un universo de
":stados" (status) lleva a la "person alización" de estados di ferentes que coinci-
dian e n la mi sma persona. D e ahí que sea considerado como un hecho natural que
ª. un _hombre le_correspondan, desde el punto de vista de l derecho, varias personi-
fi caci o nes, vanos cuerpos, varios " estad os". Como escribe el jurista p o rtu gués
Manuel Al_vares Pegas" , " ni es nue vo, ni co ntrario a los términos de la razón, que
u_no Y el mismo ho mbre, bajo diferentes aspectos, use de derechos dife ren tes". E l
e1emplo teológico de este desdoblamie nto de la personalidad era el del miste rio
de la Santísima Trinidad , en que tres personas distintas coexistían en una sola ve r-
dadera. Lo mismo pasaba e n el ejemplo, como es bi en conocido, de los "cuerpos
~e l rey". E~ la n~'.sma perso,na fí~ica del rey coexistía n su "perso na privada" y su
persona publica . O todav1a mas pe rsonas, como, v.g., si el rey fuese, como era
en Por tuga l, gran-maestre de las órdenes militares; o Duque de Bragarn,a; en este
caso, ya era p osible distin guir en é l cuatro personas, "cada cual re teniendo y con-
servando su naturaleza y cualidades, debiendo ser consideradas como indepen-
dentes un as de las otras" 63_
61
62
Sobre el le ma del gobi erno por la me jo r parte v. PEGAS, 1669, Y, ad O.F. , J, 67.
PEGAS, 1669, XI, ad 2, 35, cap. 265. n.· 2 1.
63
Cf. PEGAS, 1669, i/Jü/..
87

A.M. /I ES PANHA
Frente a esta multiplicidad de estados, la materialidad física y psicológica de
los hombres desaparece. La persona deja de corresponder a un sustrato físico,
pasando a constituir el ente que el derecho crea para cada faceta, situación o esta-
do en que a un individuo se le presenta. La veste tornóse cuerpo; el hábito tornó-
se monje. "Persona -escribe todavía el tradicionalista Lobao en el siglo pasado"'-
es el hombre considerado como en cierto estado", o sea, considerado bajo el
punto de vista de cierta cualidad "conforme a la cual [...] goza de derechos diver-
sos de los que gozan otros hombres" (ibid. ).
Entonces, si son las cualidades. y no sus soportes corporales-biológicos, que
cue ntan como sujetos de derechos y obligaciones, éstos pueden multiplicarse ,
encarnando y dando vida jurídica autónoma a cada situación o veste en que los
hombres se relacionen unos con los otros. La sociedad, para el derecho, llénase de
una plétora infinita de personas, en la cual se mira y reverbera, al ritmo de sus
multiformes relaciones mutuas, el mundo, ese finito, de los hombres. La movili-
dad de los estados en relación a los soportes físicos es tal que se admite la conti-
nuidad o identidad de una persona, aunque cambie la identidad del individuo físi-
co que la soporta. Es, como hemos visto, el caso de la persona del difunto que,
después de la muerte, encarna en el heredero; pero es también el caso del padre ,
que encarna en los hijos, manteniendo su identidad personal"'.
En estos casos, la realidad jurídica decisiva, la verdadera persona jurídica, es
ese estado, permanente, y no los individuos, transitorios, que le confieren momen-
táneamente una faz',6. Tal es la sociedad de estados (Stiindesg esellschaft) , caracte-
rística del Antiguo Régimen, que antecede a la actual sociedad ele individuos.
Sin embargo, ni una tal abundancia de personas garantiza -por eso mismo que
la relación entre persona jurídica e individuo empírico no es necesari a- que todos
los hombres sean dotados de la capacidad de goce de derechos. Y, en la verdad,
hay personas que, por estar desprovistas de cualidades jurídicamente atendibles,
no tienen cualquier status y, luego, ca recen de personalidad. Tal es el caso de los
esclavosº'.
Enre los juristas, la designación "estado" (status) fue frecuentemente sustitui-
da por la de privilegio (o privile}?io general).
E l privilegio, o derecho particular' era el medio por el cual el príncipe -cual
vicario de Dios en la manutenció n del orden político- alejaba la regla general,
" LcrnAo, Noias a Me/o, 1828, 11, tit. I , l.
1,; "E l pa<lre y e l hijo son una y la mi sma persona e n lo que toca al <lerecho civil"', Y /\LASCO, 1588,
CO llS . 126, 11. 12.
"' Cf. , en este scnti<lo, C'J ./\ VERO, Tant os estados como personas, 1986, maxime, 36.
,., " Qui e nes no te ngan ninguno d e es tos es ta<los [ci vil, <le ciudadanía o famili ar, sra111s civilis, civi-
tatis, Jimiiliae] es habido, según el <le rccho roma no, no como perso na, sino co mo cosa", escribe
YuI.TEIUS, 1727 (cit. por Coing, 1985 , 1, 170).
" " Derecho particular (singulare) es aq ue l que (11e intrn<luci<lo por la au tori<lad de l q ue ha esta-
bl ecido el de recho contra la fue rza de la razó n [<le l <lerecho general] por ca usa d e a lg una utili-
<la<l [particular]" (D. , l , 3, 16); " privilcgium est principis bencficiurn contra ius co1nmune indul-
tum [... ¡ gc ne rale e st 4uo<l c urn m o <l e corpo ri ve l colegio conceditur" (N EBRIJ/\ , 1601 , s.v.
" l'ri vile gium ": o privil egio es un be ne ficio <le l prínc ipe conce<li<lo contra e l <lerecho común[ ... ]
ge nera l cuand o se concede a un cuerpo o colegio) .
88
L AS CA JEGOU ÍAS DE LO POLÍTICO Y D E LO JURÍDICO EN LA ÉPOCA MOOU<NA
adaptando la norma a las diferentes personas (privilegia personalia) o cosas (privi-
legia realia), "pues -como escribía el jurista itali ano Camilo Medico (/uris respon-
sa, Nápoles, 1623, IV , 33, nº 1)- en la especialid ad siempre ocurre algo [de espe-
cial]". Hoy, asociamos la idea de privilegio a un «ventage». Los privilegios tanto
podían aplicarse a personas (personales) como a cosas (reales).
1.8. UN ORDEN UNIVERSAL
Acabamos de ve r que las situaciones de privilegio existen tanto en relación a
personas como e n relación a cosas. Esto nos remite a para una otra característica
de este orden uni versa l en que se funda el derecho.
La Creaci ón es como una comunidad interrelacionada, en que lo mi smo que
las cosas brutas puede n, en ciertas circunstancias, substituir los hombres. Cristo,
en su último regreso a Jerusalén, no deja de recordarlo: "[ ... ] Unos fariseos le han
dicho, del medio ele la muchedumbre, «Maestro, reprende tus discípulos». Jesús
contestó: «Os digo que, si ellos se callaren, gritarán las piedras» (Luc., 19)".
El Código civil portugués de 1867 abre con la enfática declaración de qu e
"Solo el homem es susce ptível de derechos y ob ligaciones. En esto consiste su
capacidad jurídica. o su personalidad" (artº lº). Este artículo resume la image n
que, hoy día , te nemos del universo de los sujetos de derecho. Para nuestro imagi-
nario jurídico (y político) , todos los hombres, pero exclusivamente ellos, pueden
ser titulares de derechos y de obligaciones. Aunque, vistas más en de talle, las
cosas, incluso hoy, no sean así tan lineales, puede decirse que el universo de los
actores en el palco del derecho y de la política corresponde fundamentalm ente al
universo de los actores en el palco de la vida cotidiana, tal como ella se nos da
según el consenso común. Los soportes de los derechos y de las obligaciones so n
aquellos mismos con los que nos cruzamos en la calle y que consideramos como
personas.
Por otro lado, todas las personas jurídicas son iguales y cada una de ellas es
una y una sólo. La antropología jurídica, política (y moral) de los días de ho y se
asienta fuertemente en esta idea de la igualdad y de la unidad ele las pe rsonas,
reaccionando contra todas las formas de discriminación entre ellas el de desagre-
gación de su ide ntidad personal••.
Al revés, para el derecho romano , y también para la tradición del de recho
común , en contrapartida, el universo de los titul ares de derecho 110 era un uni ve r-
so de personas, en el sentido común de la pal abra, sino -como ya vimos- un uni-
verso de "estados'' (sta!Us).
Al crear el mundo, Dios creará el orden. y el orden consiste justamente en una
unidad simbiótica; en una trama articulada de relaciones mutuas entre entidades,
por las cuales unas dependen , de diversos modos y recíprocamente, de otras. En
este sentido , todas ellas sin distinción de intelige ntes o brutos, de seres animados
o inanimados, dispo nibiliza n " utilidades'' y ejerce n las " facultades" ele goce inhc-
"' La esquizofre nia es un a e nferme dad ; la Juplici<la<l , un <lcfccto moral ; e l uso <le va rias i<le nti<la -
<les personales , un crime n .
89
 A.M. 1/ESPANHA
rentes a su situación, a su "estado". En otras palabras, todas las entidades que
integran el orden de la Creación tienen derechos y deberes unas en relación a las
otras. La naturaleza de esos deberes y obligaciones depende de la posición de
cada entidad (status) en el orden del mundo, siendo ajena a la circunstancia ele
disponer o no de entendimiento, de ser personas en el sentido más corriente de la
palabra.
Lo que queda dicho ya permite entender que, al tratar de los sujetos de la
política o del derecho, el punto de partida no ha de estar constituido por los indi-
viduos (i.e., los seres dotados de identidad física y racional), sino por las condicio-
nes (status "estados"). O sea, por las posiciones relativas que las criaturas ocupan
en el orden de la Creación ele que hacen parte.
Esta diferente concepción del universo de los titulares de derechos tiene una
doble consecuencia.
Por un lado, no permite una rigurosa distinción entre sujetos y objetos del
derecho; distinción recalcada en la contraposición entre "hombres" -dotados del
uso de la razón. a quienes cabrían, en exclusivo, los derechos y las obligaciones- y
"cosas" -privadas de capacidad racional y que ocuparían, también exclusivamen-
te, la posición de objetos de esos derechos y de esas obligaciones. Al revés. dere-
chos y obligaciones podrían competir, indistintamente, a hombres y a otras enti-
dades que no tienen ( o ya no tienen) esa cualidad.
Las fuentes romanas hablaban, de hecho, de derecho a propósito de relacio-
nes entre animales y hasta entre las fieras 111 • Domingo de Soto, una de las figuras
primeras de la teología moral y jurídica de la Segunda Escolástica ibérica, aborda
expresamente esta cuestión del ámbito del derecho. O sea, si sólo los hombres son
titulares de derecho, o si, al revés, también los animales y las cosas pueden recla-
mar de pretensiones jurídicas.
"Puede efectivamente afirmarse -escribe en su Traclatus de lustitia et de /ure-
que. a su manera, también los animales brutos tienen dominio (i.e., propiedad)
sobre la hierba [... ] y basta parece que la reina de las abejas tiene también dominio
[i.e., poder político] sobre su enjambre[ ... ]. Y entre las fieras, parece que es el fero-
císimo león que domina sobre los restantes animales, como el gabilán parece que
cxercc dominio sobre las infelices aves. Otro tanto se puede de los céus inanimados,
los cuales tienen dominio sobre este mundo sublunar, derramando sobre él calor y
la fuerza con que se sustenta y desarrolla" (IV. 1. 2. p. 284 col. 1).
Soto acaba por rechazar, aunque respetuosamente (bona venia dixerim ), la
opinión de juristas y teólogos insignes que habían ampliado a animales y cosas el
campo del dominio político y del dominio jurídico ( o propiedad).
Insistir en este carácter universal del orden y en esta idea de que todo puede
tener derechos sobre todo, de que todo puede estar obligado a todo, parece una
pieza importante de la comprehensión más profunda de la manera moderna de
ver y evaluar el mundo y de comportarse en él. A partir de este modelo mental
m "El derecho natural es aquel que la naturaleza enseñó a todos los animales. De hecho, este
derecho no es propio del género humano, sino común a lodos los animales que nacen en la tie-
rra y en los mares, incluso a las aves" (lJLPIANO, D. l .1,1 ,3).
90
LAS CATEGORÍAS DE LO /'O LÍTICO Y DE LO JURÍJ)fCO EN LA Él'OCA MOD/oRNA
-absolutamente opuesto al de hoy-, muchas instituciones, normas y comporta-
mientos se tornan previsibles y obvios. Y, con eso, la sociedad moderna deja de
ofrecer muchas sorpresas.
De hecho, esta idea de un orden universal en el cual las cosas también tienen
pretensiones unas en relación a las otras, el mismo en relación a las personas, aca-
baba por legitimar una serie enorme de situaciones frecuentes en la soCiedad del
Antiguo Régimen, en que derechos y obligaciones acaban por caber a entidades
que no eran hombres.
Pueden caber, desde luego, a seres sobrenaturales, como Dios, que, en esta
medida, es titular de derechos jurídicamente protegidos", tanto en el clominio_civil
como en el penal, aunque su ejercicio y defensa quepan a sus vicarios en la tierra
(el Papa, la Iglesia, los reyes). También los santos y los ángeles pued~n ser titula-
res de situaciones jurídicas, como la propiedad de bienes o la t1tulandad de car-
gos. Conocido es el ejemplo de San Antonio, titular, en Portugal, de un pues'.o de
oficial en un regimiento de Algarve, con los correspondientes derechos, des1gna-
damente el de recibir su sueldo. Titular de derechos podía ser, también, el alma
(de persona muerta) , a quien se hacían frecuentemente legados testamentarios".
Cuando Álvaro Valasco 7' consideró "incivilis et ridícula" la decisión ele algunos
tribunales de aceptar el nombramiento de la propia alma para las segunda y terce-
ra vida de un "plazo ele vidas" (enfiteusis transmisible a los herederos por x
vidas), lo que le repugnaba no era que el alma pudiese ser enfiteuta, sino que.
siendo ella inmortal. se perjudicase el señorío, que nunca podría recuperar el bien
emplazado. Sólo en este sentido el alma era. en este caso, una "persona minus
idonea" (ibid., n. 6). .
Personificados eran, también, aunque sólo para sujetarlos a penas, los amma-
les. Son conocidas muchas historias de punición de animales1'. Dias Ferreira. que
escribía en la década de 60 del siglo pasado, recordaba todavía que, siendo juez en
. Alfándega da Fé (en el Norte de Portugal), había puesto fin a un proceso intenta-
do por su antecesor contra un buey que había quebrado un brazo a un hombre.
Las mismas cosas inanimadas podían ser titulares de derechos. Así, un predio
podía ser titular de derechos de servidumbre, a prestar o por otros predios _(se_r_vi-
dumbres reales) o por personas (servidumbres personales. como la adscnpc1on,
vinculación de ciertas personas a trabajar cierta heredad). Claro que el ejercicio o
reivindicación de estos derechos competía a una persona. Pero ésta era indirec-
rnrn,-.,n, ,_. designada por la especial situación (status, de propiedad, de administra-
que tenía con la cosa. Sólo la identificación del derecho con la libe~tacl _Y
obra del racionalismo moderno". excluirá que seres desprovistos de mteli-
y voluntad puedan ser titulares de dercchos7('.
71 Sobre el dominio de Dios sobre las cosas. Soro. 1556. l. IV, p. 2, art. 2.
Por ejemplo, de rentas con las cuales se pagasen misas por su salvación. La institución del alma
como heredero es prohibida en Portugal en l 769.
73 V ALASCO, Conrnllationes, 1588, cons. 193. 11. l SS ..
V. COING, 1985, 117: MELO, Pascoal de, 1789 [!ns/. iur. crim.], t. 7, p. 8.
Cf. infrn, «indiv».
Cf. Sorn, 1556, IV. p. 1. sect. 2. p. 283.
91
 i\. M. II ESPi\NH;\
Desprovistos también de cualquier substrato físico, e n el sen tido de lo qu e e l
sentido común exige para qu e se pueda hablar de persona , estaba n los otros titu-
lares de derechos, como e l ,wsciturus o el difunto. El 11.asci11irus, además de tener
derechos person ales protegidos (por la punición del aborto), era también titular
de derechos patrimonial es, como el derecho a alimentos y a la protección de sus
ex pectativas sucesorias, situación a que se reportaba el brocardo " nasciturus pro
jam natus habetur, quoties de co mmodo ejus agitur" (el nasciturus tién ese por ya
nacido e n todo lo que respecte a sus inte reses). C ua nto al difunt o, adem ás de ser
posible de punición, era titular ele derechos protegidos pe nalme nte, como el dere-
cho al honor, el de rech o a sepultura y a la integridad de l cadáve r; pero adem ás
derec hos patrimoniales. Unos y o tros eran actu ados o por el príncipe (en Portugal
por medi o del curador de los di funt os y ausentes), o por la punició n pen al pública
de las ofensas hec has a sus restos mortales o por los herederos .
En cualquiera de los casos, e l verdadero titular de los derechos era e l difunto ,
de que el herede ro, más que representante , <:;ra la misma persona" , asumiendo las
propias características y cualidades, incluso psíqui cas , d el fallecido. Así, por eje m-
plo, él respondía por di sposiciones psíquicas perso nalísimas del de cuius, como su
ignorancia, su dolo y su mala fe". Est a subrogación e n la p ersona de l difunt o
aba rcaba incluso el sexo: y, por eso , un a he red era podía ejercer, e n esa cualidad,
de rechos exclusivos de hombres.
Finalm e nte , son tambi é n "pe rsonific.:ados" (p ersona e vice fungitur , D., 49, l ,
22) conjuntos de person as," perso nas colectivas", "corporaciones", como las uni-
versitmes, collegia et corpora'" , el conjunto de bi e nes, como la he renci a, el fi sco,
las piae causae (hospital es, montes de pi edad) , las capillas y los mayorazgossº.
1.10. ORDEN Y TIEMPO
El tra nscurso del tie mpo ti e ne, en e l mundo ele la política y del derecho de la
sociedad del Antiguo R égimen , un pod e r constitutivo hoy desconocido. El tiem po
constituía (co mo e n el caso de la costumbre) y reforzaba (como e n el caso de la
.firmatio legis) el derecho ; arraigaba sitüaciones jurídicas ta nto como la sentencia y
segurame nte más que el docum e nto; hacía con que se ga nasen bie nes, por medio
de su uso diuturno; el qu e se pe rdiesen por no protestar contra tal uso inutilizaba
derechos a las prestaciones y a medios de defensa jurídica. Y todo esto con una
eficacia y una amplitud que nos resultan hoy sorprendentes.
Esta e ficaci a jurídica del tie mpo tiene que ver con la represe ntación de enton-
ces sobre la form a por la cual se manifi es ta la natural eza. De nue vo, recurrimos a
Sa nto Tomás para una ex plicitació n de imágenes comunes y translaticias e n estos
siglos. Al hablar de la n aturaleza de las criatu ras libres, el teó logo , amparado e n
.,,"llaercs rcputantu r ead crn persona dc functi ". AMAR.AL, 1610, v. " Hacres " , n. 22 e 23.
" Cf. A M/\RA L, 1610, ns. 24 SS.
"' CL CO ING.1985. 1, pp. 167- 168.
"' Sobre es to, v. COING. 1985. I, pp. 266-268.
92
l .i\ S CA TE GOR ÍAS f )f; UJ POI.J TICO Y 1)/é UJ.I URÍIJ!CO LN l.i\ f l'O C1\ 1\10/l UINi\
Aristóteles, dislingue las disposicion es temporales de las cualidades , que llama
hábitos, " qu e n o se modifican fácilm e nte , por ten e r causas inmóvil es " (Sum.
Theol., la .llae, q . 49, la . 2 ad 3). Estos háb itos, " que importa n alguna diuturni-
dad" (ibíd. ), re/aciónanse diree1a111ente con la naturaleza, el porqué se adecúa n a
su estado actual , el porq ué ma nifiestan la tend e ncia de l ser para busca r sus fines
na turales (ibíd., la.Ilae , q. 49, la.3, resp.). Si algunos há bitos han sido infundidos
directa me nte por Dios (infusi: ibíd., Ia .Ilae, 4. 51, la.4) , otros, al revés , son adqui-
ridos. De hecho , por la práctica de actos múltiples y diuturnos , los seres li b res
pueden ga nar cualidades suplementarias que, a unqu e no puedan con tradecir s u
naturaleza prime ra, la desarroll an (ibül. , la-ll ae, q. 51 , la. 2).
E s esta idea de qu e los seres libres tiene n una na turaleza mutable que, a un
tiempo, se ma nifiesta (naturaleza actual) y se desa rroll a (natu ra leza potencial) por
actos continuos e n el tiem po. qu e explica la im portan cia que e l tiempo tiene e n la
co nstitució n de l o rd e n jurídico y po lítico. D e hecho, si una práctica se re pite a lo
largo de los años , esto no solamente ma nifiesta una vo luntad tácita de los actores
en este sentido, sino manifiesta e insti tuye en ellos disposiciones naturales (habi-
tus) conducentes . Y , dado el o ptimismo ontológico que caracte ri za esta cosmovi- (:1
sión, es as umid o que es tas disposicion es soci ales e individuales se ad ecúan a los
equilibri os m ás racionales, m ás justos, de la sociedad.
La cree nci a e n el pa pel políticame nte constitutivo de lo translaticio y habitua l
explica, por un lado y e n gen e ral, el papel he urístico de la Historia a la ho ra de
so ndear la constitución de la sociedad . Explica la importancia del argumento his-
tórico en el seno del saber político. Y, por ah í, la insistencia co n qu e e n declara-
ciones, peticion es y reclamaciones de derechos políticos , se insiste e n el carác te r
antiguo, provecto el prescrito, de los derechos, fueros y exenciones pre tendid as.
Lo. que es viejo y tradicional es, en principio, bu eno y valedero.
Pero explica tambié n, la eficacia de la costumbre . incluso contra ley , y la efica-
cia de la prescripción.
El primer punto, es discutido por los grandes teól ogos y juristas de la época.
La tradi ción de l de rech o común definía la costumbre como "el derecho instituido
por costumbres del pue blo, el c ua l es te nido por ley, cua ndo falta la ley ''" .
Uno de los puntos de partid a de la más el aborada discusi ón sobre e l tema está
constituido por la quaestio 97 de la la .ll ae ele la Summa Theologica (la. 3: "Utrum
consue tudo possi t obtine re vim legis" ). Ahí, Santo T o más considera que , si la ley
represe nta la voluntad (iluminada por la ra zó n) del legislador (que, como vere-
mos , es direc ta e indirectam e nte el pueblo) " (... ] Los actos re petidos so n un a
forma e ficacísim a ele manifestar el movi mento interior de la voluntad y el concep-
to de la razón t... ] D e donde la costumbre tambi é n ti e ne fuerza de ley, aboliendo
la ley y sie nd o su inté rpre te" (ibíc/. , resp.).
81
CL 0 cc. Gral. . d. l , c. 5. La de fini ción prove nía de Sa n Isidoro de Sev illa (séc. VII ). Cf. D .. t. l,
32-35. Requi sitos de la costumb re: justa, m1io11al,i!is, e praescripla , cf. /Jec. Gral., d. 4, c. 2 .
Tiempo de p rescripción de la costumbre: segú n el derecho civil y canónico, diez alios, es racional
y non contrari o al derecho; es contrarío, cuarenta años; es contra reKalia , inmemorial , A.mnral.
1610, s.v. "Consuctudo". ns. 8-9 (cf. ta mbién. SuÁREZ. De /egibm, 16 12. l. 7. c. 8. ns. 7-18).
93

A.M. /IESPANI-IA
Casi cuatrocientos años despu és, Francisco Suárez, en s u fam oso tratado
conimbricense sobre la ley (D e legibus ac Deo legislator' ) explica ~e ~~a doble
forma esta fortísima e ficacia de la costumbre. Por una parte, constltuma , tanto
como las palabras expresas y escritas, una manifestación de voluntad ("las obras
mismas [que constituyen la costumbre] pueden llamarse palabras no escntas con
las que tal de recho se escribe e n la memori a de los hombres[ .. .)", c. 9, n. 1) . Pero,
además y sobre todo, se podría decir que la cost umbre expresa el orden de l_as
cosas (el honestum ): "Y a unqu e , cuanto a la forma intrínseca ,_ la c_~stumbre consis-
ta en una voluntad , la cual [... ] es la causa eficiente de la obh gac1on creada por la
costumbre [... ], su cuasiforma es la honestidad y la utilidad qu~ ~e hall~ e_n cada
uno de los actos y e n su frecuencia[ .. .]" (ib íd. ). Co n lo que 'la utJ!tdad publica Y la
razón ' cohonestan la costumbre" (ibíd. )"'.
Claro que , así como el hábito (que constituye una naturaleza, pe ro "segund a
natu ra leza" ... ) no puede dero ga r las cualidades in fusas al contrariar la naturaleza:
la costumbre no puede ni abrogar la ley divina y natu ral" (i/Jíd., Ja.llae, q. 97) n.1
ser irracional. Pero, salvados estos límites, la costumbre p uede mnova r, per(ecc10-
,wndo la sociedad en su continuo desarroll o. D e hecho, "como las co~as hum~nas
mudan , multiplícanse los casos en que la ley humana pre~enta clcf1c1encias [ma-
claptac ioncs ]. Ahí, innova la costumbre, no siendo malo [e 1rrac1onal] el derogar la
ley'' (ibíd. , l a. lle, q, 97 , 3 ad 2). .,
Dacia Ja [unción revelad ora qu e los há bitos ti e nen en rclac1on a la n at uraleza ,
si se ge ne ra una costumbre ge neral y fu erte contra la ley, eso es señal de_que la
naturaleza ele la socied ad está cambiando y que la le y, otrora iusta, se torno nn_po-
sible (y luego injusta , " pues una de las condiciones de la le y es que :,ea po~1b:e
según la costum bre de la patria'', cf. la. ,ll ae . q . 95 la . 3, y q , 97, 3 ad_2) • Es c1er o
que la ley puede revocar costumbres contrarias anterio_rcs: proh1b1r costumbres
contrarias futur as el declarar como irracionales (y luego mva hdas) ciertas costum-
bres, con efectos tanto para el pasado como para el futuro'º. ~on_ est_o, so~rctocl~
con las dos ultimas hipó tesis. se concede a la ley la extraorclman a v1rtualtclacl de
"con gelar'' la movilidad de lo naturaleza de la sociedad. Sólo qu e m nusmo e_s;a
clisp;sición de la ley esca pa al requisito de racio nalidad. D e donde la declarac1011
de que tal costumbre es irracional tiene que ser ... racion al (y sea, no puede ser
arbitraria) .
Conimbricae. ¡ 61 2 ( ed. anast ática con traducción a l castellano , M a drid, Centro de Estudios
\'olít icos. 1968 ).
Especial efica cia e n \as c uest io nes me rca ntiles (" la costumbre e ntre me rcade res hay fue rza e
le y", A ma ra!. \6 10. s.v. "Consue tuclo" in fin e. citando Ord. .ftl. ,_4,2,2). _ . .
y; 1
la ley eclesiás ti ca es revoc able por cos tumbre contra ri a ele cu '.1re n'.aan os (SuAREZ,
Fra ncisco /J e legibus ¡... /, L. 7, c. 18, ns. 11 e 12). E n todo caso, ex 1stian top1cos contrac\1do-
rios: <on~uetuc\o quae lcdit Ecclesi a m. & i11i infert gravame n, non potest pe rs1stere . sed rac\ 1c1-
1us est e xtirpanda" ( c. l , de com11et.) .. . .,
Sobre la po sibilid ad de la cos tumbre d e revocar la ley hum a n a, en se ntid o afnm a tno ,
Francisco S uÁREZ, De fegib lll· {. .. /, L. 7 (que constituye un tratado sobre la costumbre), c. 18.
"' Cf. SUÁREZ,F., D e /eg i/ms{. .. /. L. 7.c. 6, n .6-8.
94
LA S CA TEG O l?fAS DE LO f'O LÍ11CO Y D E 1,0 JUR ÍDI CO EN LA ÉPO CA MODERNA
Pero, adem ás de legitimar la revocació n ele la ley, la diuturnidad tiene tambié n
el efecto positivo contrario de, coincidie ndo con ella , firm ar la ley, ga ra ntizando
éstas contra la misma voluntad ele aqué l que las ha editado , pues - como enseña
Francisco Suárez- no se ha de admitir eso [que el Príncipe quisiera de un plumazo
y como distraído rev ocar un a ley que se obervaba] si la necesidad no es extrema "
(D e legibus f. ..}, L. 6, ca p. 27 , n. 4).
La misma eficacia constitutiva del tiempo ( el mejor, de los actos y o misiones
repetidas e n el tie mpo) se ve rifica co n la adquisición y pérdida ele de rechos.
E l uso diuturno, pacífico y público de una cosa, durante un ci erto tiempo esta-
blecido por el derecho , es s uficiente pa ra conferir su propiedad al usua ri o. En el
caso de cosas muebles el semoviente (que se mueven por sí, com o los animal es),
esta propiedad es tan fu erte como parn conferir al nuevo titular una acción para
reivindicar la cosa ele cualquier (reivindicatio ). De ahí qu e se trate de una verda-
dera adquisici ó n por uso (llsucapio"), semejante a otras form as de adquisición . E n
las cosas inmue bles, al revés, la eficacia del ti empo no llega a tant o: el nuevo titu-
lar puede defenderse de la reivin dicatio del anti g uo titular co n un a exceptio, pero
no puede, a su vez, reivindica r propiame nte la cosa ele un tercero"".
La justificación dada por los juristas para es te instituto e ra la punición de la
negligencia del primitivo titular del derec ho y e l pre mio de la industri a de l seg un-
do89. Sin embargo, parece qu e el aná lisis del régimen ele la prescripción a punta en
un sentido dist into. De h echo , la neg li gencia ser ía más de punir cua nto müs
importan te fu ese la cosa, con lo qu e los plazos de prescripción deberían ser me no-
res en las cosas más importa ntes (jurisdiciones, regalía , derechos del fi sco , dere-
chos sobre inmuebles) qu e e n las cosas neglige ntes (m uebles). R azon ando sobre
el premio del adq uirie nte, la conclusión sería la misma. Donde un a interpretac ión
más hond a del instituto parece confirmar que , por de trás de su normati va, juega
la idea, ya expresada , de las relacio nes entre constitución ( o rden) y tiempo: a un-
que el tiempo pueda introducir una segunda naturaleza , esto tardará ta nto más
cua nto más arraigad a fuere la naturaleza primera . Y la natura.leza ele las cosas
_; más importantes (más centrales en el o rd e n ele la sociedad) resiste natura lme nte
más qu e la ele las cosas menos relevantes. La distinción entre usucapio ele cosas
_muebles y prae~cnptto"° de inmuebles provenía del de rech o rom a no cl ásico , te n-
" A usucapiiio (q ue, lato 111odo, é uma p rescri ~iío) di z-sc a aquis i~ao da proprie d ad e pe la conti -
nua~ao do t empop elo e spa~o de te mpo prescrito na lei " (la defini ción es común; cogid a e n
amara! , 1610, s.v. "praescriptio"', n. 2). Sobre usucapió n y prescripció n en el derecho roma no y
común , v. Coing, 1985 . 183 pp . ss.
Sólo pue de d efen derse de ell os con interdictos posesorios, lo que quiere d ecir que , mi cn lras
p~erda la posesión d eja de esta r protegido. queda ndo la reivúulicatio solame nte al pr imer pro-
el ' p1eta n o.
Citació n de AMARAL, 1610, s.v. " Pracscripli o".
·· "La prescripción es la a dquis ició n d e un cie rto derecho [l a G losa d e fine la prescripción como
una excepción] por aut o ridad de las leyes, tra nscurrido un plazo adec uado, qu e incluye una
pena pa ra los negligentes y que polle fin a un a acci ó n [i.e. , que fun cio na co mo excepción] " (es
la definició n d e los juristas de l 1.1s co1111111111e clasico -Abad Panor mit a no . J o han ncs A ndrc ac-,
cogida en repositorio de luga re s comunes del sigl o XVII. Amara], 161 0, s.v. " praescriptio" , n.
1). Sus re quisitos (comu nes a la 11mcap io) so n: bue na fe (i.c., desco nocimi e nto d e la cu a li da d
95
 A . M. 1/ESl'ANHA
dicndo a perder importancia e n el derecho justinianeo y común. De cualquier
modo, por muy formal que haya quedado en el derecho común clásico (siglos
XIII-XVII), parecía confirmar el carácter más mutable de la condición jurídica de
las cosas muebles, en contraposició n a la naturaleza "arraigada" del estatuto jurí-
dico de los bienes "de raíz", cuya condición resistía más a los cambios de usuario,
au nque diuturnos y largos. Todavía más resistente (más arraigada en la naturaleza
de las cosas) era la constitució n jurídica de cosas con especial dignidad - como los
derechos de la Iglesia, de l emperador, del rey y del fisco- que no ad mitían pres-
cripció n (el caso de la suprema jurisdición del rey y del Papa) , y requerían plazos
mu y largos"'.
En su e ficacia nega tiva , el tiempo ex tin gue derechos por no uso. Es la llamada
prescripción extintiva, cuyo imaginario subyaciente es el mismo. De subrayar, la
eficacia con que está dotad a en el derecho común, donde vencen derechos de
tocio tipo y del mayor rango, como los derechos del príncipe''' ; derechos que, al
final, son los mismos derechos de la re pública respecto a cada particular. Osea, el
ti empo no sólo crea y cancela derechos e ntre particulares, sino tamb ién entre éstos
y la co munidad política, reconstituye ndo continuamente, también en este plan
(además del plan de las relaciones e ntre costumbre y ley). la constitución política.
Y, así, son prescriptibles casi todos los derechos jurisdicciona les del príncipe,
sus regalías, sus derechos fiscales y sus derechos patrimoniales. au nque con plazos
más o me nos dilatados. La excepció n son los derechos de supremo poder -del
e mperador, del rey y de l Papa-, inherentes a la ma ges tad 9 ', los derechos que
informan e l derecho di vino y natura l, los derechos sobre cosas naturalmente
comu nes (el aire , el mar) y los derechos civilmente comunes (pastos comunes,
carreteras, etc.). por lo menos, en este último caso , mi ent ras e l particular no ejer-
el e propietario; exigida solam en te por el derecho canónico [cf. Decreta/es, l l. 26, 5], pero no
por el civil, por lo menos la bue na fe subseq ucnt c, cf. C., 7, 3 1, 2: 7, 33; 7, 39), justo título (o
sea. capaz de producir , en gene ra l. los efectos jurídicos pretendidos, a unque. en concreto. no
los produzca por alg ún vicio particular), posesión continua , pacífica , no vi ciosa y pública
(ihíd., n. 3).
º' Los plazos de la prescripción (lato se11s11 ) son, según el derecho común : tres años para la adqu i-
sición de mue bles (1m.1capio) . diez a fios (o ve inte . e ntre ausentes) para la prescripción aquisiti -
va de inmu eb les ele buena fe y con justo título (¡,mesciptin ordinaria); tre int a (o cuarente ,
íde111) no existiendo justo título o bu ena fe, u el caso de derechos especialmente protegidos,
como los derechos meram en te patrimonial es del príncipe o de la Iglesia (pra esciptio longi te111-
f10ris); cie n al1os (pmescriptio ce11te11ari11), e n el caso de derechos del prínc ipe ele naturaleza fis-
ca l. cap. super quilms. D. 50,12, 13, in fin e ); ti empo inmemorial (pra esciptio i111me111orialis. c11i11s
m enwria non exstat), en cualquier caso, suprin1iendo el título y extend ié ndose a los derechos
reservados al príncipe (designaclament e, restantes regalía o jllrisdicrio11a/ia) o a los derechos de
la Iglesia, salvo sus derechos el e supremo poder o disciplin a) (v. Am a ra !. 1610. s.v.
" l'rac scriptio", ns. 5 ss .. 11wxi111e, para estos últimos casos, ns. 19-30, 39). Todos estos plazos
podían ser modificados por normas de derecho loca l (legi slativas o consuetudinaria s, cf. Coing,
1985, 1, p. 189).
''" Con excepción del supremo poder.
"' Amaral , l6LO, s.v. " Pracscriptio " , pp. 23-25 (en este último núm e ro. se protegen especialmente
los de rechos jurisdiccionales e n los con fin es del Imperio).
96
LAS CATEGORfAS DI: LO l'OLÍTICO Y DE LO JURÍDICO EN LJ\ {/'OCA MO[)E/INA
cerá un uso distinto de aquél que configuraba e l uso común (v.g., mien tras no
excluya los usos de los otros).
También en el dominio ele los contratos el uso continuado instituía un segun-
do orden allá del o rden jurídico preexistente. Así, la repetición continua y habi-
tual de ciertas cláusulas en un tipo ele contrato modifica su prístina naturaleza (y
su esencia), en e l sentido ele que tales cláusulas pasan a estar inscritas en la natu-
raleza del contrato y a vincular automáticamente las partes que expresamente no
las excluyan. "Estas cláusulas naturales de l acto (nalura/ia ac/us) -enseña Baldo
en sus Consilia"' - son aquellas cualidades innatas, por fu e rza de las cuales e l con-
trato tiene su fuerza !alcance, efectos] y que siempre parecen estar en él incluidas
a no ser que por pacto se excluyan [... ] tales cláusulas naturales no existen por
otra razón que no sea porque, por costumbre tan frecuente y asidua que adquiere
el nombre de naturaleza, se han añadido al contrato [... ]. De hecho, la costumbre
es una otra naturaleza del contrato''. Lo mism o pasaba con la repetición continua
ele exigencias formales y substanciales no previstas en la ley. Aquí, como result a-
do lógico frent e a lo antes dicho sobre la revocació n de la ley por la costumbre,
estas exigencias imponíanse a los contrayentes , an ulando contratos en que no fue-
sen (y hubiesen sido) respetadas".
1.11. EL CONOCIMIENTO DEL ORDEN
En su tratado "De la justic,:a y del de recho" (1556) , Domingo de Soto justifi-
ca en el proemio e l hecho de que siendo teólogo, se ocupara ele temas jurídicos:
"Nadie debe censurar que los teólogos se enca rguen de esta tarea, que parece
ser mas propria de los jurisconsultos, ya qu e el derecho canónico brotó de las
entrañas ele la teología, como el derecho civil brotó d e la ética. Por tanto, al teó-
logo le perte nece ajustar las determinaciones del derecho canónico a las norm as
del Evangelio y a l filósofo acomodar el derec ho civil a 1.os principios de la fil oso-
fía. Por lo cual Cícero afirma que la doctrin a del derecho no ha de tener como
fuente ni los e dictos del pretor, ni las D oce Tablas , si no las entrañas mismas ele
la filosofia . Más todavía: di sc utir la ra zó n de las leyes es más ignorancia del
derecho que su ciencia" (Domingo de Soto. De iuslitia et de iure, Salmanticae,
i556, 1, q . 1, la. l).
De hecho, esta justificación procede de su opinión de que el derecho es un
orden racional qu e se apre hende sondeand o la naturaleza íntima de las cosas ,
siendo por tanto es tulto querer reducir el saber político a una descripción de la
voluntad ele los gobernantes. Siendo éstos los orácu los del orden, el saber político
(y jurídico) tiene que analizar el conocimiento global ele éste , coinciclienclo, como
dice Soto, "con las ent rañas mismas de la filosofía" .
" Cit. po r GROSS I, P., "Sulla ' natura ' del contralto (qualche no te su! ' mcstiere ' di storico de l
diritto, a proposilo di un recente 'corso' di lezioni) ", Quademi fiore111i11i perla si. del pensiao
giuridicu modemu, 15 ( 1986), p. 611.
" Cf. SUÁREZ, Fra ncisco, De legibm / ... /. L. 7, c. 16, n. 4 (con especial referencia a los impedi-
mentos matrimonia les establecidos por costumbres loca les ).
97
 A.M. II ESPANHA
LAS CA 1EGOR{AS DE LO PO!JTJCO Y DL L O J URÍD ICO ¡;; ,v LA Él'OCA M ODF.R NA
Es te conocimiento globa l, es ta he rme né utica de l orden , podía se r alcan zado
por tres métodos: la re velaci ón, la gnosis y la observación . T odos e ll os está n de (A rmon ía. política c!e los _d ocum entos di vinos con las conveniencias del Estado,
1737). Y, _a l_g un os a nos mas tarde, Sehas ti ao Pacheco Ya rela esc ribe un a o bra e n
algún modo presentes e n el pe nsa mie nto político moderno.
La re vel ació n era una de estas fu e ntes. E n ella se hab ía a poyado la doctrina q_ue se acliv_m~ e l fut~ro político de l Reino y se da n dic táme nes de política al prín-
del derecho desde Sa n A gust ín. Pero la revel ación ni e ra exh a ustiva, ni prete ndía cipe pm medio de numeros y not as musicales".
quita r a los ho mbres la aut o no mía y la libe rta d ele o rgani zación . A de más, la Pero hay otra vía m ás común de acceder al co nocimie nto del orcle ,1 I' t' •
E 1 · · d ¡ · . po t ico.
voluntad de Dios, rev elada po r los Libros inspirados, te nía as pectos desconcerta n- _s .ª cie ncia e o Justo Y de lo injusto, fund ada en la o bservació n de las cosas
tes, manifestá ndose e n sentidos contra dictori os"'. Sin embargo, estas contradi cio- d'.vmas Y humanas: tal como ha bía sido definid a por los juristas roman os en un
nes de la voluntad coy untural de Dios eran resolubl es, inserta ndo esta voluntad cel~bre _PªS? del D_1gest~ ("_Iurisprude ntia cst di vinarum a tque humanarun; rerum
notit1a, lll ~lt a tquc 1rnusti setentia", D., 1, 1, 10, 2).
e pisód ica, coyuntura l, libre , a bsoluta , e n su voluntad perma nente, estructural,
o rde nada, ra cio nal. Pero esto correspondía , a l final , a sujetar la R evelaci ó n a la l ~ap~ ~tdad de o b_servación C:tud'.~), ca pacidad de memoriza ció n (m em oria) de
a veriguación raciona l ele la Razón de Dios, inscrita o bj e tivame nte e n e l orde n del ~-º _sel\ ~d_o , capac idad de ap~1cac1011 práctica ele lo a pre ndido (pruclentia) son ,
mundo . Esto es, "la ley de Di os no es tá en su volunt ad, sino e n su e nte ndim ento, ;~) las cu<1 hdades que_ caractcnzan el que hacer intelectua l del jurista (y e l políti-
que es e l qu e mand a o pro íbe" (D o min go de So t o, D e lustitia et d e Ture, d ' al lado de las_ cualtd_a des mo ra les ele adhesi o n al ord e n sobren atural y natural
e las cosas (rehg10 , 111sll//a, bonitas).
Salma nticae , 1556, ! , q . l. la . l. l. 1, q . 1, art. 1).
El mundo intelectu al de la é poca modern a, si es dominado por esta idea de un
o rden inscrito e n las cosas, no lo es me nos po r la idea de que esta inscripció n no
es ex plícita. deb iendo ser labo riosame nte descifrad a. Las cosas, justa mente po r-
que está n inscritas e n un orde n, están cargadas ele se ntidos. E l mundo es un gran
espejo e n qu e cada e le mento re flecta el tod o . Es un gran tex to, en que cada cosa
es un a señal de todas las otras y del orden qu e las regula.
La aritm ética , la geometría y la música, los tres sa beres qu e se ocupaban de la
arm o nía, constituirían así una vía de aceso , no discursiva , al se ntido de l orde n, y
también del orden político".
Jua n IV de Braga nza, un músico qu e la revolució n de 1640 vendrá a pone r e n
e l tro no portugués, se to rna ní e n un bue n rey, porque ya antes estudia ba la po líti-
ca en las notas musicales. Antó nio de Sonsa de Macedo, doctrinario político, colo-
ca significati va me nte la palabra " arm o nía " e n e l título de un a obra po lítica suya

"' Co nl ra rian do los prin ci pios de l D ecá logo. D ios mand ará m a la r - v.g . . cua nd o orde nó a
Abra ham el sacri fi cio de su hij o; ma nd ará ro ba r - cua ndo mandó a los israelil as roba r a los
egipcios, en su partid a de Egipto (Ex., lll, 22; X I, 2/3; XII , 35); m an d ará cometer ad ul te rio
- cuan do ordenó a O seias gue se uniera a una prost ituta ( Oseias. cap . 3): cf. M. Yilley, La fo r-
111atio11 .. . , p. 182.
" 13oecio, fil óso fo del séc. V muy leído du ra nle toda la Edad Media, leorizará esta si mpalía en tre
la arm onía de la mú sica y la armonía de la polílica e n su pegueño tratado " Sobre la m úsica"
(De 11111sica ). Ya e n nueslra é poca , la aproximació n e nlre música y polílica aparece. po r eje m-
plo, e n el lcx to seguienle: " [...] temos de co nsi de rar q ue , como la vio la en las miios de l destro
tan gcdor, asi es la Re pública en las maos del su Rei, Prínci pe el Magistrado que la gove rn a . El
cual devc prim eiro conce rta r las vonlad es de los meno res [... ], con ta nt o lempo y cuid ado que
los súbditos fa,a m un a bem concertada polícia . vivendo con paz, uniiio y concórdi a y con la
perfei ta caridade que el tílulo y nome de crislao promete , y se enten dc gue algum deles des-
concerta y se desví a di slo, vá-lhe logo la la mao, antes qu e desconccrte los demais y seja ca usa
que perlurbe la pública quic lude y paz (CAMOS, Ma rco A nto nio de , M icroscomia y govierno
universal del ho111bre cristiano/ ... /, Barce lo na. 1592 97. Ci lado por Fe rn a ndo BouzA Á LVA-
REZ , "Disson ance dans la mon archie. Un e fiction musicalc de la poli tiguc baroq uc auto ur du
mouvc ment portugais de 1640", Sc11A U8 . J .-F. (di r.) , R ech erch e sur /'lústo ire de /' É"tat dam le
m onde ibériq 11e , Paris, E. N.S ., 1993 , p. 92.
· · PACHECO Y ARELA , Se basliao, Numero metrico, 1702.

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