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2. Fuentes formales
El estudio de los tipos normativos que actúan como formas
vehiculares de expresión de las reglas del Derecho se ha
estructurado en torno a dos tareas prioritarias:
- La identificación de tales formas
- La determinación de su respectiva posición jerárquica dentro de
los ordenamientos jurídicos
2.1 Las principales formas de manifestación de la normatividad
jurídica
Dentro de una perspectiva histórica, el dinamismo característico de
la organización social ha ido acompañado siempre de una gran
movilidad de las formas utilizadas por los distintos grupos humanos
para expresar las diferentes normas jurídicas que rigen el
comportamiento de sus miembros.
Así, las “leyes”, “costumbres”, “estatutos”, etc… han sido formas
expresivas utilizadas por los diversos sujetos creadores de
Derecho.
Sin embargo, actualmente podría afirmarse que son las leyes, las
costumbres, los precedentes judiciales y, en cierta medida, la
doctrina jurídica las vías de manifestación que acaparan la
atención.
2.2 Jerarquía de las “fuentes formales”
La importancia que le ha sido atribuida a la fijación del orden de
prioridad o jerarquía de las diversas fuentes formales no radica en
la propia significación de estas fuentes, sino en la lucha por el
predominio de los sujetos cuya fuerza o poder jurídico se
manifestaba a través de las diferentes formas cuya primacía se
debatía. La discusión teórica acerca de la preferencia de una fuente
formal o de otra no ha sido más que un reflejo de las discusiones
sobre cuál debe ser el sujeto social que ostenta el poder jurídico-
político supremo.
Durante largo tiempo, la costumbre, la práctica judicial y la doctrina
legal fueron, por ese orden y durante largo tiempo, los principales
tipos de normas que integraban los ordenamientos jurídicos de las
sociedades organizadas. Con el creciente poder acumulado por los
gobernantes, se fue abriendo paso un nuevo tipo de norma, la ley,
que ha terminado por convertirse en la forma jurídica predominante
y casi exclusiva.
Hoy en día, la ley ocupa la primera posición de la jerarquía
normativa en la gran mayoría de ordenamientos jurídicos.
II. Los caracteres
Los rasgos que forman parte del perfil conceptual del Derecho han
dado lugar a una lista de caracteres en el que se mezclan los
accesorios con los esenciales. Los esenciales son comunes a
todas las concreciones históricas del Derecho y no pueden faltar en
ninguna. Los accesorios suelen estar vinculados a las
peculiaridades de cada cultura, época o sociedad.
Así, la lista de caracteres diferenciales del Derecho es muy larga,
por lo que solo se explicaran de algunos para tener una idea fiable
de lo que es el Derecho objetivo.
1. Exterioridad y alteridad
Es propio del Derecho ocuparse de la regulación de las conductas
que realizan los sujetos jurídicos cuando se relacionan con otros
sujetos jurídicos. También le corresponde la función de garantizar
que el desarrollo de las relaciones que establecen unos sujetos
jurídicos con otros, dentro de la vida social, se realice de una
manera equilibrada entre las cargas y los beneficios que originan
esas relaciones para cada sujeto.
1.1 La exterioridad
La exterioridad tiene que ser entendida en el sentido de centrarse
prioritariamente en la regulación de la dimensión externa de las
conductas sociales y tomar en consideración la interioridad o
intencionalidad de éstas solo en la medida en que tal dimensión
llegue a condicionar el contenido y alcance de las actuaciones
exteriores, de modo que su influencia llegue ser objetivamente
perceptible y mesurable.
1.2. La alteridad
La alteridad es una condición existencial de toda la vida práctica de
los hombres ya que viven formando parte de un tejido de entes
sociales y políticos en los que realizan su vida a través de
relaciones intersubjetivas.
El Derecho no puede despojarse de su alteridad, sino que actúa
siempre delimitando un marco o contexto de acción mediante el que
pone en referencia a los actos de una persona con los de otra
estableciendo una coordinación objetiva bilateral o plurilateral entre
el obrar de uno y el de los otros. Así, la posibilidad debida o lícita de
un acto en un
sujeto, supone la facultad de éste de impedir todos aquellos
comportamientos de los demás que resulten incompatibles con el
acto a realizar. Y, viceversa, la prohibición para
un sujeto de cierto comportamiento se funda en que tal
comportamiento resulta incompatible con la conducta de vida o lícita
de otra persona.
2. Validez y eficacia
Ningún orden jurídico debe ser considerado verdaderamente válido
si no tiene al mismo tiempo un mínimo grado de operatividad o
“eficacia “en el desarrollo de la vida jurídica.
2.1. La validez
La validez es una de las notas generalmente reconocidas como
rasgo y exigencia esencial del Derecho. En el caso de que una
determinada reglamentación jurídica no esté dotada de validez, no
se puede considerar como Derecho, sino una simple apariencia del
mismo. Cuando se trata de precisar qué es y donde proviene esa
validez, tienen que contabilizarse, al menos, estas tres relevantes
opiniones: la de la teoría formalista, la de la teoría sociológica y la
de la teoría ética.
- Según la teoría formalista, la validez de cada una de las normas
de cualquier ordenamiento jurídico consiste en su propia
conformidad con las exigencias establecidas por otra u otras
normas que estén situadas en un nivel superior de precedencia en
el orden jerárquico de ese ordenamiento.
- Según la teoría sociológica, la validez de las normas jurídicas
radica en su efectividad social, es decir, que sea observada por
parte de los sujetos jurídicos.
- Según la teoría ética, la validez de las normas jurídicas es
tributaria, sobre todo, de su fidelidad a las exigencias directivas de
los principios o valores fundamentales del respectivo sistema
jurídico.
Así pues, al hablar de la validez del Derecho, se hace referencia a
esa cualidad que poseen los ordenamientos jurídicos cuando tienen
el vigor requerido para que las normas que los integran puedan ser
impuestas como obligatorias y exigibles.
2.2 La eficacia
Solo podrán ser calificadas como normas jurídicas válidas aquellas
que han alcanzado un mínimo nivel de efectividad social. Esta
doctrina ha sido mantenida a lo largo de la historia.
Según Kelsen, pese a que la validez de una norma jurídica es algo
completamente distinto de su eficacia, ha de pensarse que la
eficacia es siempre condición necesaria de validez, tanto para la
totalidad del ordenamiento jurídico como para cada una de sus
normas, ya que ni el orden jurídico ni la norma pueden ser
considerados válidos si han dejado de ser eficaces.
Tal doctrina parece quedar desmentida, pues el propio
funcionamiento real de los ordenamientos jurídicos positivos impone
que la validez no depende de la eficacia, ya que solo pueden ser
aplicadas normas que están dotadas de validez. Es frecuente que
existan normas jurídicas que, siendo válidas, no son todavía
eficaces o que no llegarán a
serlo nunca.
3. Legalidad y legitimidad
Ambos caracteres son rasgos consustanciales al Derecho.
3.1 La legalidad
Las revoluciones de finales del XVIII consagraron la legalidad como
primer y fundamental carácter del Derecho. Seguidamente, la
doctrina aceptó el dogma de que el núcleo central de cualquier
ordenamiento jurídico tiene que estar integrado por leyes.
Esto es lo que se sigue pensando en la actualidad, de modo que el
Derecho objetivo es interpretado como un sistema de legalidad, en
el sentido de que está sustentado por un entramado de leyes
jerárquicamente encadenadas. En consecuencia, la juridicidad de
las
diferentes normas del ordenamiento se determina por el grado de
concordancia con las exigencias establecidas en las leyes
generales y en la Constitución; cuando alguna norma carece de esa
concordancia, queda excluida del campo jurídico positivo.
3.2 La legitimidad
Es habitual exigirle al Derecho la cualidad de la legitimidad, es
decir, la conformidad con las exigencias del correspondiente código
de unos principios justificativos situados fuera del ámbito jurídico.
Los ordenamientos jurídicos tienen que tener también el añadido de
una justificación objetiva y extra-legal que legitime ante los
destinatarios su pretensión de pleno acatamiento.
Esta idea ha conseguido un grado de aceptación muy elevado, pero
surgen discrepancias cuando se concretan los criterios o principios
que se deben utilizar para resolver los litigios de legitimación.
4. Vinculatoriedad y coercibilidad
Los ordenamientos jurídicos tienen siempre la pretensión de ser
respetados y cumplidos, independientemente de cual sea la opinión
que los miembros del grupo tengan de cada uno de los cauces
establecidos. Por eso, los caracteres de la vinculatoriedad y la
coercibilidad son consustanciales al Derecho.
4.1 La vinculatoriedad
En cuanto que es norma de conducta, el Derecho es
constitutivamente vinculante; es decir, tiene la capacidad o
posibilidad de condicionar determinantemente el comportamiento
social de los sujetos jurídicos. Eso es lo que significa su
vinculatoriedad, sin perjuicio que tal capacidad se haga efectiva a
través de la imperatividad y la obligatoriedad:
- La imperatividad hace que las normas jurídicas actúen sobre los
sujetos para los que se dictan como órdenes o mandatos cuyo
cumplimiento es exigible, ya que las leyes son decisiones o
imposiciones del legislador y que la imperatividad es un carácter
constitutivo del Derecho.
- La obligatoriedad, es decir, la capacidad de generar la actitud de
acatamiento de la voluntad de los sujetos a los que se dirigen los
mandatos contenidos en las normas, es la vía que lleva a la
vinculatoriedad del Derecho desde la perspectiva de quienes están
sujetos a él y es una característica que tienen que tener
inexcusablemente todas las normas jurídicas genuinas, so pena de
convertirse en simples consejos.
4.2 La coercibilidad
No parece posible pensar una norma que sea genuinamente
jurídica y que carezca de la posibilidad estructural de imponer su
cumplimiento de forma coactiva a todos los sujetos obligados. Dado
que por la propia función que desempeñan dentro de la
organización social, las normas jurídicas no pueden supeditar su
cumplimiento al capricho de cada ciudadano, el Derecho ha de
estar dotado siempre de esa posibilidad estructural en que consiste
la coercibilidad.