Apunte Definitivo Trabajo I PDF

Derecho del Trabajo I ― Eduardo Caamaño Rojo
I Semestre 2013
05 de marzo de 2013
El profesor se presenta y exhibe el programa a sus alumnos.
Evaluaciones
 Se hará un control escrito de la lectura del libro “Fundamentos de Derecho

Laboral”.
 Se hará un trabajo, quizás grupal con un plazo de entrega de 24 horas.
 Se hará una prueba solemne oral y formal, con cédula.
 El examen será oral y con cédula.
Tip de actualización del Código: El artículo 2 tendría que referenciar a la ley 20.607.
06 de marzo de 2013
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO
Nace a partir de la Revolución Industrial. Los obreros eran prácticamente «invisibles» y

posteriormente empiezan a hacerse visibles con el conflicto social. La legislación laboral
otorga derechos a estas personas.
El punto de partida para adentrarnos en la problemática laboral es el trabajo. En la RAE

dice que es «el resultado de la actividad humana», entre una de sus definiciones. Desde el
origen de la humanidad, el ser humano ha trabajado para sobrevivir. Por ello, la
problemática del trabajo siempre ha estado asociada a la vida cotidiana de las personas.
No obstante, el trabajo que nosotros estudiamos se remonta al siglo XIX con la

Revolución Industrial. La particularidad de esta revolución es que se va poniendo de
manifiesto un trabajo libre, es decir, personas que trabajan sin sujeción a su libertad
individual. En la Edad Moderna va desapareciendo la esclavitud y el feudalismo, y aunque
las personas fueran pobres tienen su propia autonomía.
Este trabajo libre comienza a ser relevante cuando es productivo, porque le permite a la
persona que lo realiza conseguir los medios necesarios para satisfacer sus necesidades. Lo
que será objeto de interés por el derecho será este tipo de trabajo productivo. Se parte
de la base de que «el fuerte abusa del más débil».
1
Apuntes de Paulina Madariaga C.
I Semestre 2013
Esta necesidad de la gente de ganarse la vida y la ausencia de normativa generó un

cambio de percepción en el rol del derecho. Las transformaciones económicas y sociales
son el origen y el antecedente de la legislación laboral.
¿Por qué nos interesa la Revolución Industrial?
Porque tiene dos consecuencias:
1. El desarrollo de la fábrica o industria
Se caracteriza por incorporar tecnología a su producción y realizar una producción en

serie. Sin embargo, esta fábrica necesita trabajo y como la tecnología era adelantada para
su tiempo, pero necesitaba mano de obra, las fábricas empiezan a requerir el servicio de
personas.
Aquellas que habían quedado atrás del desarrollo económico de la Edad Moderna son las
mismas que se ven atraídas por esta forma de producción. En la fábrica, estas personas
vieron promesas de una mejor calidad de vida, debido a que se ofrecía dinero a cambio
del trabajo. Era muy común en el trabajo en el campo que recibieran a cambio de su
trabajo cosas, pedazos de terrenos, etc.
2. La masificación del trabajo asalariado
Se demanda trabajo ―de hombres, mujeres y niños― y se ofrece dinero a cambio de ello.
Existe la expectativa de tener mejores condiciones de vidas para ellos y para sus hijos. Esto
fue lo que motivó las migraciones y los éxodos de gente.
«Dinero es libertad».
Se produce también el desarrollo de las ciudades en torno a las fábricas, con una serie de
fenómenos sociales y urbanos.
***
Se produce un problema de carácter jurídico, no obstante. Se tiene al obrero y al patrón.

El dueño de la fábrica necesita a sus trabajadores y el obrero necesita el dinero, por lo que
se produce un contrato. Se produce así un intercambio de servicios y remuneraciones. Sin
embargo, ¿cómo se resuelven los conflictos derivados del contrato?
La respuesta venía dada por el Derecho Civil, porque se tiene un acuerdo entre dos
particulares. No obstante, ocurre que esta normativa comenzó a mostrar falencias y no
servía para resolver los problemas de contratos en el ámbito de las fábricas o de la
2
I Semestre 2013
industria, porque desconocía un problema de hecho: LA DESIGUALDAD ECONÓMICA.

En las primeras formas de negociación industrial había una lógica de dominación y de
abuso por la fuerza.
El Derecho Civil partía de dos principios que en materia laboral eran inexistentes:
1) La igualdad jurídica: Este fue una enorme conquista de la burguesía ante los
privilegios de la monarquía y la nobleza.
2) La autonomía de la voluntad: Le reconoce a las partes contratantes una serie de
libertades.
a. Libertad para contratar ―nadie puede obligarte a contratar. Excepción:
Seguro Obligatorio.
b. Libertad para elegir al co-contratante.
c. Libertad para determinar el contenido del contrato.
d. Fuerza obligatoria del contrato
No obstante, estos principios no sirven para una relación contractual entre dos
personas desiguales. El derecho no se hace cargo de la asimetría económica, por lo que el
dueño impone sus condiciones. En los hechos, el obrero no tiene libertad, ya que si no
trabaja ―si no acepta el trabajo―, no puede sobrevivir, no puede comer. Hay un tema de
PODER muy importante presente.
El Derecho Civil, en cierto modo permitió todos estos abusos laborales. El derecho puede
conducir a la injusticia y a la explotación y así fue en materia laboral.
¿Cómo manipula el poder?
La OCDE ha hecho varias veces observaciones a Chile para enfrentar el problema de la

desigualdad. Chile tiene que promover la negociación colectiva, no siendo posible que
solo el 8% de la fuerza laboral negocie, siendo que en Europa el 80% o más la fuerza
laboral está bajo un contrato colectivo.
***
Los cambios normativos y la respuesta del Estado no fueron motivados por la importancia
de mejorar la calidad de vida de los obreros, o por la seguridad de las personas o por la
protección de la infancia, sino por el miedo a que una revolución al estilo ruso
amenazara sus posiciones de poder. Las primeras leyes laborales, más que proteger a los
trabajadores, nacen para protegerse DE los trabajadores.
3
I Semestre 2013
La lógica de «doy y recibo» provoca que, al otorgar derechos a los trabajadores, también
se les da garantías a los empresarios, a los que les da herramientas. El derecho laboral del
siglo XIX produce un «disciplinamiento social» y reflejaba un miedo al «mal chileno», que
era considerado vago, borracho, mujeriego, de mal vivir, etc.
Ejemplo: En las minas del carbón en Chile, se estableció la siguiente práctica: Si los
hombres no bajan a la mina, las mujeres no tenían derecho a ir a la pulpería a comprar. Es
una forma de disciplinar para el cumplimiento.
Todo esto comienza a perfilar LA CUESTIÓN SOCIAL.
***
El liberalismo económico con su lógica de la autorregulación y del « laissez faire» también

provocó abusos y explotación, ya que el Estado no podía intervenir allí. El primer derecho
que tendrá un obrero en su vida ―concreto― será un derecho laboral. Los obreros se
convierten en ciudadanos gracias a la legislación laboral.
El derecho a mantener sindicatos y a negociar colectivamente, especialmente el derecho a

huelga transforma a los trabajadores en actores sociales, que intervienen en el ámbito
nacional y social. La CUT cumple un rol en ese sentido, pues llevan la problemática del
trabajo a niveles más generales.
La diferencia entre obrero y trabajador es esa: el obrero no tiene derechos y el

trabajador sí.
A partir de 1990, se le reconoce al trabajador una serie de derechos fundamentales, como

la honra, la intimidad en el lugar de trabajo, etc. Los derechos más vulnerados actualmente
en Chile son la intimidad y la honra.
Ejemplos. Ley del hielo para ejecutiva de banco / “Contaminación” de secretaria / Pañales
para trabajadores / Cámaras de baño en Home Center o sin puertas / No puede tomar
agua en Jumbo y solo le dan jugo y galletitas de almuerzo. / Obligación de dar abrazos.
El problema es que a lo largo de la historia el DERECHO HA ESTADO AL SERVICIO DEL

PODER.
***
4
I Semestre 2013
¿Qué tipo de trabajo es objeto de la legislación laboral?
Ya estamos diciendo que no todo trabajo. El que es objeto de la legislación laboral es el

trabajo productivo, es decir, el que realiza una persona para otra para satisfacer sus
necesidades económicas. Usando la terminología vieja sería el trabajo asalariado, pero no
todo trabajo productivo es objeto de la legislación laboral, sino el trabajo
SUBORDINADO.
El Estado reconocerá derechos a solo una cierta parcela. La legislación laboral divide el
trabajo asalariado en dos categorías
1. Trabajadores asalariados
2. Trabajadores autónomos e independientes.
Estos últimos quedan fuera de la aplicación de la legislación laboral.
12 de marzo de 2013
Cuando la cuestión social se hizo insostenible y demasiado dura fue cambiando la

conciencia y los Estados comenzaron a intervenir. Este conflicto social se comienza a
resolver y a apaciguar a partir de la dictación de leyes, es decir, serán las normas jurídicas
laborales las que comenzarán a resolver el problema entre capital y trabajo. Esto
significará el nacimiento de la legislación laboral.
Los países occidentales, temerosos de la revolución al estilo ruso, intentaron mantener el

orden del sistema capitalista y amansarlo con el reconocimiento laboral. Esto explica por
qué en los países occidentales el modelo capitalista no sucumbió. En el caso chileno es
muy fuerte la insuficiencia del sistema normativo para resolver los derechos colectivos.
A diferencias de lo que ocurrió a comienzos del siglo XX, en nuestro período no debemos
tener «tanta fe en la ley», porque muchas veces el legislador está al servicio de intereses
individuales y egoístas.
Así, el Estado pasó de la represión a la intervención mediante las normas. El artículo

160 del Código del Trabajo habla de causales de caducidad, que son situaciones que le
permiten al empleador poner término al contrato sin el pago de la indemnización. El
número tres habla de la no concurrencia del trabajador a sus labores.
A comienzos de siglo, el alcoholismo, la prostitución y el juego eran problemas serios. Por

ello, esta norma es una proyección de la reacción a este problema: el empleador puede
5
I Semestre 2013
despedir al trabajador ―sanción― si no concurre determinadas veces a su trabajo, es

decir, es una norma disciplinatoria.
***
La normativa laboral que apaga el conflicto, tendrá un efecto importante, que será el
dividir el mundo del trabajo productivo en dos grandes categorías:
I. El trabajo subordinado
II. El trabajo autónomo o independiente
La normativa laboral se aplicará solo al trabajo subordinado. El trabajo autónomo o

independiente sigue entregado al contrato y al Derecho Civil y Comercial. Lo que hizo la
normativa laboral es resolver los problemas que se daban en el ámbito del trabajo
subordinado. En el gobierno de la presidenta Bachelet, se creó una reforma para que los
trabadores independientes tuvieran una protección en la seguridad social; solo los
trabajadores subordinados antes tenían dicha protección.
La opción de la legislación laboral por el trabajo subordinado solo obedece a

circunstancias históricas. Por ello, el objeto de la legislación laboral es la protección del
trabajo subordinado.
***
Tenemos un empleador que ha podido constituir y darse una organización para desarrollar
una actividad económica productiva. Durante el desarrollo de la fábrica y la industria en el
siglo XIX, los empresarios tuvieron que diseñar una estructura de organización. ¿Cómo
organizamos una empresa para hacer paños de algodón, por ejemplo?
Desarrollaron una estructura caracterizada por la verticalidad del mando, casi militar.
Esto significa que el nivel directivo o gerencial «están arriba» y los que trabajan «están
abajo». En los distintos niveles intermedios estará la gente que irá controlando a los
trabajadores para lograr el objetivo que el empresario quiere.
Antes había una coincidencia entre el dueño del capital y el que desarrollaba la
actividad económica. Ahora una empresa realiza determinada actividad, pero los dueños
pueden estar en otro lugar, por lo que no existe tal coincidencia.
Este empresario necesita gente o mano de obra, por lo que obreras, obreros y niños
debían trabajar. Estos obreros comienzan a ir a la empresa. Se insertan en una estructura
6
I Semestre 2013
que dirige y controla el empresario, como si fuera «un gran ojo». La gente está un
tiempo allí y hacen lo que el empleador dice que tienen que hacer.
En resumen
1) El obrero va a un lugar que el empresario mismo indica.

2) El obrero se inserta en una estructura controlada y dirigida por el empresario.
3) El obrero realiza una actividad que el mismo empresario indica que debe hacer.
A cambio de todo eso, el obrero recibía un salario. Aquí se producían los principales y
más crueles abusos laborales. En esta unidad de fábrica «estaba el fuego del conflicto»,
por lo que el Estado comienza a intervenir mediante leyes, para otorgar derechos a los
obreros, con lo que se transforman en trabajadores. Ej: Tienen derecho a descansar el
domingo con paga, el derecho a tener vacaciones pagadas, etc.
Al ser leyes de emergencia, había luego que determinar a quién se le aplican estas leyes.
Poco a poco, el legislador y principalmente la jurisprudencia administrativa y judicial
fueron desarrollando la noción de SUBORDINACIÓN, es decir, la forma en que los
obreros trabajaban. A esta forma de trabajo se le aplicarán las leyes laborales. Así, el
DERECHO DEL TRABAJO SE HACE EQUIVALENTE AL DERECHO OBRERO.
***
ELEMENTOS COMUNES DE AMBAS CATEGORÍAS DE TRABAJO
A. Ambos dan cuenta de un trabajo personal que realiza una persona para poder
satisfacer sus necesidades
Dice relación con la idoneidad de la persona misma para el trabajo.
Art. 3 del Código del Trabajo:
b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o

materiales, dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo
En materia laboral no cabe el mandato. Es importante la persona del trabajador de forma

tal que si él muere, el contrato acaba [Artículo 159 del Código del Trabajo]; no así si
muere el empleador, en cuyo caso el trabajo continúa y las deudas deben ser pagadas
igualmente por sus sucesores.
B. En ambos tenemos categorías de trabajo voluntario o no forzoso.
7
I Semestre 2013
Nadie puede obligar a otra a trabajar, por lo que el trabajador “voluntariamente” decidirá
desarrollar una actividad laboral. En Chile las categorías de trabajos forzosos son muy
raras. Ej: Algunos remplazos de penas privativas de libertad por trabajo comunitario, ya
que es impuesto como sanción penal.
C. Ambos son remunerados, aunque en la categoría del trabajo autónomo se

habla de «retribución».
En ambos casos se realiza una actividad y se paga dinero. Ahora bien, la remuneración es
un término jurídico propio del derecho del trabajo [Art. 41]; en los trabajadores
independientes el pago es mediante honorarios ―boleta que se emite para efectos
tributarios.
***
DIFERENCIA ENTRE AMBOS TIPOS DE TRABAJO
Entre ambos hay una diferencia en relación con la ajenidad, que significa dos cosas:
a) Tiene que ver con los frutos o producto del trabajo

b) Tiene que ver con los riesgos de la actividad.
***
TRABAJO POR CUENTA AJENA O SUBORDINADO
 Sobre los frutos
Todo el resultado de la actividad genera un resultado que le pertenece al empleador.

Todo resultado de la actividad productiva realizada por un trabajador pertenece al
empleador; el trabajador solo recibirá su remuneración a cambio.
Esta idea de la apropiación de los frutos tiene algunos matices. Ejemplo: La figura de la
gratificación, que es una forma de remuneración y que supone el reparto de utilidades.
Muchas veces es legal, es decir, un derecho de los trabajadores si se dan ciertos
requisitos.
Si hay ganancias, se deduce que eso fue gracias al esfuerzo de los trabajadores, por lo que
todos deberían tener derecho a una parte de esas ganancias.
Ahora bien, en este proceso y en la práctica, las gratificaciones son un derecho para un
número reducido de trabajadores y solo respecto del 30% de las ganancias. Muchos
8
I Semestre 2013
empleadores simplemente pagan el 25% más de la remuneración anual de los trabajadores

y como ellos mismos fijan las remuneraciones, el dinero entregado es mucho menor.
Ejemplo: 1) En el caso de los retail, cuando hay cientos o miles de razones sociales ―cada
departamento «niños», «electrónica» es una empresa distinta―, las ganancias
simplemente van a otra de esas razones sociales en donde hay pocos trabajadores o en
que no hay.
2) En Farmacia Ahumada se mostró lo siguiente: Hay muchas Farmacias Ahumada, pero no

hay utilidades para aspectos de gratificación. ¿Por qué? Porque, al hacer los cálculos
―tengo mucho capital propio―, el resultado siempre es negativo.
Además, al no haber negociación colectiva todos estos abusos se consienten y se

permiten por la legislación.
 Sobre los riesgos
Los riesgos que supone la actividad empresarial y laboral los asume el empleador. Ej: Si
una máquina es riesgosa, el empleador debe capacitar al trabajador y ofrecer condiciones
de seguridad mínimas. Todos los riesgos son su responsabilidad.
En la actualidad está ocurriendo el proceso inverso, para que la responsabilidad pase a los
trabajadores, mediante las comisiones, por ejemplo. Otro ejemplo es la quiebra de la
empresa. La ministra Matthei mandó un proyecto de ley que establece que ante quiebra
se puede despedir a los trabajadores con indemnización.
Otro proyecto de ley ante la quiebra es apoyar a la empresa con facilidades para su
funcionamiento, pero permitir el despido de todos los trabajadores. En el esquema clásico
era muy importante saber quién era el empleador, pero ahora es una figura muy
desdibujada y eso le resta eficacia a la legislación laboral.
***
TRABAJO POR CUENTA PROPIA O INDEPENDIENTE
Todo lo que derive de la actividad laboral le pertenece al trabajador independiente, por lo

tanto si le va bien, excelente para él, pero… ¿Y si le va mal? Es una inseguridad. Nadie
controla al trabajador, pero ¿qué pasa si no tiene ingresos? No existe estabilidad, ya que
los riesgos también son asumidos por el propio trabajador.
9
I Semestre 2013
13 de marzo de 2013
SUBORDINACIÓN
Esta es una categoría jurídica, que ha sido construida por el derecho como un elemento
diferenciador. La subordinación da cuenta de una especial forma de trabajar, en la cual el
trabajador se encuentra en la necesidad jurídica de tener que desarrollar su prestación de
servicios, conforme a las órdenes e instrucciones que le da el empleador, en lo que tiene
relación con el tiempo, lugar y forma.
¿Qué ocurre? La subordinación genera el siguiente efecto: dos particulares celebran un

contrato, que generará efectos jurídicos para ellos, pero más allá de sus obligaciones,
producto de ese acuerdo se generará una relación vertical entre el trabajador y el
empleador. Existe una relación de mando entre ambos y no se da en ningún otro ámbito
de la relación entre particulares. El trabajador queda en una situación de inferioridad
respecto del empleador.
Es una moneda de dos caras: cuando la miro desde la perspectiva del trabajador hablamos
de subordinación. Si la miramos desde la perspectiva del empleador, a este se le reconoce
un PODER de dirección y control.
EMPLEADOR Poder de dirección y control
TRABAJADOR Subordinación
Podríamos decir también que, a través del tiempo, esta misma relación es algo más
horizontal. A mayor nivel de formación profesional o laboral, la subordinación tiende
a ser menos intensa, pero siempre existe.
Ejemplo del profesor: El profesor es trabajador de la universidad y debe cumplir una

jornada de trabajo. Como es un profesional algo más preparado tiene autonomía para
manejar la jornada laboral; existe libertad de cátedra, es decir, puede «pasar las clases
como quiera». Además, él mismo ha elegido al Director y al Decano, que no son sus
superiores, sino sus colegas. Lo controlan por resultado ―artículos publicados, desarrollo
de las investigaciones, cumplimiento con las clases― y no por la sola presencia.
10
I Semestre 2013
Algo muy diferente ocurre, por ejemplo, con un trabajador de retail, cuyo horario es
sumamente estricto, apenas conocen su nombre, debe trabajar en lo que el empleador le
obliga, etc.
***
El poder de dirección del empleador tiene su fundamento constitucional en el derecho de

propiedad y en la libertad de empresa según un dictamen de agosto del 2012 de la
Dirección del Trabajo.
El empleador tiene la atribución y reconocimiento legal para:
a) Dirigir o dar instrucciones. Establece cómo debe realizar el trabajo su subordinado.
El artículo 3, inciso final del Código del Trabajo establece una definición amplia de
empresa: toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo
una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos. Así, una
empresa no solo será aquella que persiga fines de lucros. Ejemplos: La universidad y el
Hogar de Cristo son empresas a ojos de la legislación laboral.
b) Controlar. Tiene la facultad para fiscalizar que sus órdenes sean cumplidas.
c) Sancionar. Tiene un poder sancionador para castigar a un trabajador que no
cumple con su obligación o con las instrucciones que el empleador ha dado.
En el esquema clásico se hablaba de obrero y patrón. El patrón se atribuye una

superioridad moral respecto del obrero y, por ende, lo disciplinaba para el trabajo
mediante el medio que estimara conveniente. Los empresarios del siglo XIX muchas veces
usaban esa autoridad.
Ejemplo: El Código Civil tenía una aproximación al contrato de trabajo llamado «contrato
de amos y criados» para los trabajadores de casa particular. Establecía que, en caso de
conflicto entre el amo y el criado, se le debe creer al amo. La palabra que valía ante la ley
era la palabra del amo; el criado no tiene una palabra válida en sí misma porque es criado.
Es una disposición ya derogada.
Tipos de sanciones
 Amonestación [verbal o escrita]: Es un llamado de atención o un «reto». Su

modalidad ―verbal o escrita― estará condicionada por la gravedad del
incumplimiento. La constancia de las faltas laborales queda en un registro personal
del trabajador.
11
I Semestre 2013
 Multas [Artículo 154 del Código del Trabajo]: Tiene un resabio algo policial el
reconocer a los empresarios facultades propias del Estado [Crítica de Gaamonal].
Ahora bien, estas multas deben estar en el reglamento interno de la empresa, pero no
pueden superar el 25% de la remuneración diaria. Estas multas, además, van a los
sindicatos o al erario de la empresa y pueden ser reclamadas ante la Inspección del
trabajo.
 Despedir [Artículo 160 del Código del Trabajo]: El trabajador puede impugnar el
despido, pero el empleador tiene la atribución de despedir a trabajadores de
manera sancionatoria.
***
Es tan relevante la noción de subordinación que el propio Código del Trabajo lo incluye en
diversas disposiciones para establecer una relación laboral.
1) Artículo 3º, letra b): Trabajador: Toda persona natural que preste servicios
personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en
virtud de un contrato de trabajo.
2) Artículo 7 [“Concepto”]: Contrato individual de trabajo es una convención por la
cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente; éste a prestar servicios
personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por
estos servicios una remuneración determinada.
Si no hay subordinación, no hay contrato de trabajo.
3) Artículo 8 [“Presunción de laboralidad”]: Toda prestación de servicios en los

términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato
de trabajo.
Si no existe un contrato escrito, el conflicto es: ¿Hay o no una relación laboral? El

trabajador tendrá que acreditar la subordinación, a través de lo que se llaman indicios.1
No es fácil, porque algunos empleadores se han dado cuenta, de que si no hay un contrato
o hay un contrato civil, existen mecanismos que permiten defender una posición abusiva
1
Estos serán ciertos modos de comportamientos o hechos que permiten entender que ese tipo de trabajo
personal se realiza por cuenta ajena y bajo subordinación. Ejemplos: Uso de un uniforme representativo,
realización de trabajo en espacio empresarial, cumplimiento de un horario, recibimiento de instrucciones,
registros de asistencia, existencia de herramientas o útiles de trabajo pertenecientes al empleador.
12
I Semestre 2013
ante los tribunales. Esto, porque los tribunales han hecho primar criterios civiles o el
contrato mismo antes que la realidad laboral misma.2
«Los papeles en materia laboral no valen nada si no dan cuenta de la realidad». // «La gente
decente tiene conflictos civiles, no laborales».
***
El trabajo autónomo y la subordinación
En este caso, el trabajador tiene la libertad o independencia para determinar por sí mismo
el tiempo, lugar y forma de su servicio. Hay una relación de coordinación entre el
trabajador autónomo y su cliente, es decir, de relativa igualdad.
Por esto mismo, no tiene sentido aplicar la normativa laboral.
***
Subordinación en el Código del Trabajo
El Código del Trabajo habla de
 «Subordinación o dependencia» [Artículo 3]: Alude a lo que doctrinalmente se llama

subordinación y que acabamos de estudiar.
 «Subordinación y dependencia» [Artículo 7]
No obstante, la subordinación es distinta de la dependencia, porque la primera es un

concepto jurídico y el segundo un concepto económico. La dependencia significa que el
trabajador requiere de la remuneración para satisfacer sus necesidades, es decir,
«depende» del empleador a través de la remuneración.
Estas categorías pueden o NO coincidir. Puede haber un:
2
Walter Kliche se dio cuenta de que le habían causado un perjuicio al no tener previsión, dado que tenía
contrato civil. Demandó a Canal 13 cuestionando el contrato civil y alegando la realidad de subordinación.
Ganó en primera instancia y en apelación ―reconociendo cotizaciones, imposiciones, feriados, etc―, pero la
Corte Suprema negó la demanda, alegando la teoría de los actos propios.
Teoría del salón de peluquería: Pese a que los peluqueros de muchos salones de belleza responden a los
indicios de subordinación, los tribunales entienden que existe un contrato civil, dado que se les pagaba por
honorarios y sin contrato.
13
I Semestre 2013
 Trabajo subordinado y dependiente: Una cajera del Jumbo. Se aplica legislación

laboral.
 Trabajo subordinado y no dependiente: Un millonario trabaja, porque quiere
trabajar en la caja del Jumbo. Se aplica legislación laboral.
 Trabajo no subordinado y no dependiente: Un abogado con una oficina propia. Se
aplica legislación civil y comercial.
 Trabajo no subordinado y dependiente: Esto se denomina «parasubordinación» o
«trabajo autónomo, económicamente dependiente» [España] o «trabajo
cuasiasalariado o parecido a un trabajador» [Alemania]. Ejemplo: Un administrador
de edificios con un edificio grande, que le reporta el mayor porcentaje de los
ingresos.
En este tipo de situaciones se ha buscado dar una respuesta tutelar a estas personas. La
respuesta no es asimilarlo a un trabajador subordinado, sino que darle algunas tutelas
particulares, como [en Italia] que quien resuelva los conflictos sea un tribunal laboral, que
aplique los principios de la legislación laboral.
19 de marzo de 2013
La SUBORDINACIÓN es un concepto flexible. La noción de subordinación hizo posible la

expansión del derecho del trabajo, porque la legislación laboral fue llegando a otros
ámbitos laborales que no fueran precisamente de carácter industrial. Al ser un concepto
flexible, el trabajo subordinado puede darse en cualquier ámbito de actividad
económica.
En el artículo 3, inciso penúltimo del Código del Trabajo se define a la empresa como
«Toda organización de medios personales, materiales, inmateriales, ordenados bajo una
dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada» Así, la subordinación no es excluyente de otras formas
de ocupación distintas del trabajo industrial.
Cuando hablamos de contrato laboral hablamos de un «contrato» entre comillas. Un

contrato es un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones; la noción de
acuerdo en el contrato laboral es más difuminada y por eso podríamos decir que un
contrato laboral es una suerte de contrato de adhesión, ya que el trabajador tiene pocas
14
I Semestre 2013
posibilidades de realmente acordar su trabajo. La mayoría de los trabajadores chilenos no

consiente sus condiciones de trabajo, sino que las aceptan y se someten a ellas.
***
DE QUÉ MANERA SE PROTEGE AL TRABAJO SUBORDINADO
POR LA LEGISLACIÓN LABORAL
ESQUEMA CLÁSICO
El derecho del trabajo es una serie de normas y principios que regulan al trabajo
subordinado, con la particularidad que tiene dos sub-áreas: El derecho individual del
trabajo y el derecho colectivo del trabajo. En ambas dimensiones el derecho del trabajo
opera de manera distinta.
I. Derecho individual del trabajo: Se aplica a las relaciones entre un trabajador y el

empleador [Pedro y el señor Rajuela], ambos están definidos en el artículo 3 del
Código del Trabajo.
Antes del contrato, estas personas son personas comunes y corrientes, que en razón al
contrato de trabajo pasan a tener las calidades de «trabajador» y «empleador» El contrato
de trabajo está definido en el artículo 7 del Código del Trabajo.
En el plano de proceso de selección, se han ido generando problemas jurídicos más

propios del derecho contemporáneo del trabajo. ¿Qué pasa si a una persona la discriminan
a la hora de la entrevista de trabajo o le hacen preguntas que vulneran su intimidad?
Ejemplo: A una abogada para acceder a un cargo en un importante estudio abogado, le
preguntaron cuáles eran sus sueños eróticos. Estos problemas no son solucionados en el
derecho clásico del trabajo.
¿Cómo se protege al trabajador?
A través de derechos mínimos e irrenunciables, que se enfrenta a la situación de

asimetría fáctica que existe. Estos derechos crearán una igualdad por la vía de la aplicación
de la legislación laboral, que limitará la autonomía de la voluntad. A partir de esos
derechos mínimos, se pueden otorgar más derechos «hasta el infinito y más allá»; la
legislación laboral es solo un piso y una herramienta para atacar los abusos que se puedan
producir.
Son además irrenunciables, de acuerdo con el artículo 5, inciso segundo en

concordancia con el artículo 12 del Código Civil: Los derechos establecidos por las leyes
15
I Semestre 2013
laborales son irrenunciables, mientras subsistan el contrato de trabajo. Las normas laborales
son de orden público, imperativas y vinculantes con lo que opera aquí una tutela
heterónoma, es decir, una protección externa que viene impuesta por el Estado.
Estos derechos tienen su fuerza en la ley.
¿Cómo se logra que esos derechos lleguen a las personas?
Se han construido dos pilares que buscan asegurar la eficacia de la legislación laboral. La
cultura jurídica de «se obedece, pero no se cumple» es propia de nuestra realidad. Actúa
por dos vías:
a) El control administrativo [Dirección del Trabajo]3: Su función será velar por el

correcto cumplimiento de la legislación laboral. Dentro de la Dirección del Trabajo,
está la Inspección del trabajo4 [Regionales y comunales], que fiscaliza.
La Inspección del Trabajo tiene fiscalizadores que van a las empresas y que poseen
facultades DFL 2 de 1967: puede clausurar empresas, vigilar, etc. Cuando llega el
fiscalizador, el inspector debe entregarle todos los antecedentes que le pidan.
La Dirección del Trabajo y su directora nacional tienen una atribución exclusiva para
interpretar la ley laboral. No vincula a los tribunales, a los trabajadores y la empresa,
pero incide en cómo los fiscalizadores aplicarán la legislación laboral. Por eso en materia
laboral los dictámenes de la Dirección del Trabajo son tan importantes.
Así, si hay un problema en una empresa y hay dudas sobre la correcta aplicación de una
medida, se puede solicitar un pronunciamiento a la Dirección del Trabajo, para que luego,
en caso de fiscalización, haya una garantía. Estos pronunciamientos son gratis y tienen, por
regla general un buen nivel.
[En Chile se presentó el siguiente problema: Cuando se aplicaban multas administrativas, las
empresas podían reclamar judicialmente, pero para hacerlo, había dos inconvenientes: debía
consignar un tercio de la multa y debía reclamarse la multa ante un tribunal de derecho
laboral. Por lo tanto, podía tenerse un riesgo de ver confirmada la multa.
3 Dependiente del Ministerio del Trabajo a través de Subsecretaria del Trabajo. La Dirección
Regional del Trabajo se encuentra en Von Schroeders Nº 493, Viña del Mar
4 La de Viña del Mar se encuentra en 3 Norte, nº 858 y atiende de las 9.00 a las 14.00 horas. La
Inspección Regional de Valparaíso se encuentra en Blanco Sur, Nº 1281.
16
I Semestre 2013
Entonces, se les ocurrió a algunos lo siguiente: Cuando aplicaban multas, se interponía un

recurso de protección, por lo que se saltaba el tribunal laboral y llegaba directamente a la
Corte de Apelaciones, donde no se sabe derecho del trabajo y a través de un recurso que
alegaba que la inspección del trabajo se ha arrogado facultades jurisdiccionales,
obligándoles a establecer contratos de trabajo cuando eran contratos de honorarios]
***
b) Tribunales laborales:
En el año 1931, el primer Código del Trabajo Chileno crea una normativa ordenada y
sistematizada de la legislación laboral y en 1932 se crea la primera judicatura laboral.
Se generó conciencia de que no se podían entregar conflictos laborales a los conflictos

civiles. Se crearon en 1932, Cortes Laborales, distintas a las de Apelaciones. Así funcionó
hasta los años 80, cuando la dictadura suprimió en Chile la judicatura laboral y entregaron
el conocimiento de las causas laborales a los tribunales civiles.
Algunos años después, se dieron cuenta de que los tribunales civiles estaban colapsados y
volvieron a crear los Tribunales del Trabajo, pero solo en primera instancia, en un número
menor al que existía antes y solo en las ciudades más importantes del país. Esto supuso
que la judicatura laboral colapsó.
En esta justicia laboral colapsada, el 90% de los ingresos eran asuntos de cobranzas y
cotizaciones y el resto eran reales conflictos laborales. Los jueces laborales eran meros
cobradores de ISAPRES o AFP. El procedimiento laboral era un «charquicán» del
procedimiento ordinario, sin réplica y dúplica, sin aplicación de principios. Ejemplo: Una
vez demandaron a la universidad y el profesor fue citado como testigo. Pasó un año desde
la demanda y estuvo toda la mañana allí, sin alcanzar a testificar En ocho meses más era
otra citación y otros ochos meses… al final, no testificó, pues se llegó a acuerdo. Si se
demora cuatro años en dictarse una sentencia, simplemente no existía justicia laboral.
La reforma procesal laboral que entró en vigencia el año 2008 fortaleció el pilar de los
tribunales. Se crearon, no obstante, menos tribunales de los que se necesitan realmente y,
si bien funcionan, hay una justicia de doble velocidad. Todo depende de cuál sea el
tribunal competente.
Ejemplo: Tribunal de Quintero: 0% de éxito en materia laboral. Tribunal de Valparaíso: Tres

juezas que saben derecho del trabajo, buenas posibilidades de éxito.
17
I Semestre 2013
En la vieja justicia colapsada los que más sufrían eran los trabajadores. En la nueva justicia
reformada sufren los pequeños empresarios, por ignorancia.
20 de marzo de 2013
Toda infracción a la normativa laboral que no tenga especificada una sanción especial es
sancionada de acuerdo al artículo 506 del Código del Trabajo. El artículo 9, por otro
lado, es un ejemplo de una sanción especial.
La Defensoría Laboral atiende a los trabajadores que ganan menos de $400.000,

dependiente de la Corporación de Asistencia Judicial. Los Tribunales Laborales, en general,
funcionan muy bien y es algo de lo que estar orgullosos.
El principio más importante del derecho laboral es el PRINCIPIO PROTECTOR. Se

asume como base que el trabajador está en una situación de necesidad y necesita ser
tutelado. Esto es de principal relevancia, porque otorga un criterio jurídico. Toda la
legislación laboral es consecuente con este principio. En caso de duda o vacío, se debe
optar siempre a aquella que conduzca a una respuesta más favorable al trabajador.
***
b) Derecho colectivo del trabajo
En el ámbito individual tenemos al empleador y al trabajo, pero en el ámbito del derecho

colectivo del trabajo tenemos sindicato/s y empresa/s. Desde la perspectiva de los
trabajadores siempre hay un ente colectivo y actúan organizados colectivamente. Esto se
remonta desde el movimiento obrero a raíz de la Revolución Industrial, en donde los
obreros se organizaron para reclamar sus derechos.
Los primeros derechos laborales que llegan a la constitución fueron los derechos
laborales colectivos. Entre el sindicato y la empresa tenemos un CONFLICTO DE
INTERÉS, es decir, lo que mueve a las relaciones colectivas, son los conflictos sobre
horarios de trabajo, remuneraciones y, en general, las condiciones de trabajo. Por la vía de
la acción colectiva se pueden enfrentar estos conflictos.
Los sindicatos también discuten por temas supraempresariales, es decir, que van más allá
de las condiciones de una empresa específica. Ejemplo: La discusión de la CUT sobre el
sueldo mínimo.
18
I Semestre 2013
El derecho actúa mediante el RECONOCIMIENTO DE LA AUTOTUTELA COLECTIVA. La

autotutela es una herramienta que, en general, el derecho rechaza, pero se reconoce en
materia laboral. El legislador retrocede y no tiene la lógica interventora del derecho
individual y lo que debería hacer es asegurar condiciones equivalentes para ambos
actores sociales.
Esta autotela colectiva se funda en un derecho fundamental: LA LIBERTAD SINDICAL. Este

derecho se construyó a partir de la lucha del movimiento obrero, que se transformó en
trabajador con los derechos que le reconocieron. Y esta libertad sindical se sustenta en tres
derechos fundamentales:
1) Derecho de sindicación: Permite constituir sindicatos, afiliarse a un sindicato,

desafiliarse a un sindicato, elegir a los directivos democráticamente y darse una
normativa. Permite darle forma a este grupo intermedio.
No obstante, sin los otros dos derechos, este sindicato solo sería un «centro de madres»
2) Derecho a negociar colectivamente: Se tiene el derecho a plantear peticiones de

mejoras y a plantear situaciones de interés. Los fines del sindicato no sirven de
nada si no hay un medio para alcanzarlos. Este medio es la negociación colectiva.
3) Derecho a huelga: La negociación colectiva no sirve si no tiene un mecanismo de
presión. El único bien de los trabajadores que tenían era su trabajo, por lo que al
negárselas a los empleadores, lo presionan.
Todo esto tiene que ver con poder social. El Convenio 87 al hablar del derecho de
sindicación, le reconoce el derecho a empleadores y trabajadores en sindicatos. SOFOFA o
la Cámara Chilena de la Construcción son organizaciones de defensa de los intereses de
algunos empresarios.
***
Problemas prácticos del derecho colectivo del trabajo
Si llevamos este mundo de «Bilz y Pap» al derecho chileno, ocurrirá que existen
vulneraciones desde el ámbito de los sindicatos. La doctrina de los Chicago Boys permitió
que grupos de trabajadores no sindicalizados tuvieran las mismas facultades que un
sindicato, lo que buscaba deslegitimar a los propios sindicatos. «¿Para qué va a afiliarse a
eso rojo llamado sindicato? Solo organícese y luego disuelva el grupo».
Es dramático en el caso chileno, porque la balanza está abiertamente inclinada en favor del
empresario. Hay muchas normas en que la propia ley toma partido por el empleador.
19
I Semestre 2013
De los tres derechos que le dan sentido a la libertad sindical, solo tiene un grado de
eficacia el derecho de sindicación. El derecho de negociación colectiva y el derecho a
huelgan están sumamente deteriorados hasta el extremo de que parecen inexistentes.
Esto es muy difícil cambiarlo e incluso la huelga tiene una especie de kriptonita. La huelga
tiene como su contrincante natural el cierre de la empresa. Además, en Chile el
empleador puede remplazar a los huelguistas. ¿Qué pedía el sindicato del Jumbo, por
ejemplo? Que dejaran a los cajeros tomar agua en el turno, porque había gente en el
supermercado que lo prohibía. Jumbo propuso $400 más por cada trabajador a cambio.
La Corte Suprema ha dicho que, para remplazar a los huelguistas, se deben aplicar los
requisitos del artículo 381 del Código del Trabajo en caso de que sean integrantes
nuevos. Lo que hacen los empleadores es colocar a trabajadores de la misma empresa en
los puestos de los huelguistas. Además, si se incorporan alumnos en práctica, a los que no
se les paga, a los empleos de los huelguistas, tampoco es un «remplazo de los
huelguistas»
Tip del profesor: Libros III y IV del Código del Trabajo son un asco, que no han cambiado
prácticamente nada desde la dictadura militar.
***
En el derecho colectivo del trabajo el principio rector es LA LIBERTAD SINDICAL, por lo

que toda la interpretación y aplicación de la normativa laboral debe corresponderse con
este principio. Chile continúa vulnerando derechos humanos laborales y, lo más patético,
es que nadie ha hecho intentos por cambiarlo. Ejemplo: Bachelet tenía en su programa un
cambio laboral profundo y tenía mayoría parlamentaria, pero no inició un proyecto al
respecto.
En resumen…
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO = PRINCIPIO PROTECTOR
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO = LIBERTAD SINDICAL
***
20
I Semestre 2013
CIUDADANÍA EN LA EMPRESA
La ciudadanía en la empresa plantea que los derechos de los trabajadores como personas
―intimidad, privacidad, libertad de expresión, derecho a no discriminación―, pueden ser
ejercidos también en el ámbito de la empresa, con los matices de una relación
subordinada. Más allá de los derechos mínimos irrenunciables, los derechos fundamentales
también tienen reconocimiento y tutela en el ámbito de la relación laboral.
Si se alega una eficacia indirecta de los derechos fundamentales, la doctrina

establece que estos son principios, por lo que su alcance se matiza por la ley o el
juez.
Si se alega una eficacia directa de los derechos fundamentales, la doctrina
establece que estos son derechos subjetivos públicos, que pueden ejercerse ante
el Estado o contra un particular, como en el caso del recurso de protección.
Si nos vamos a los derechos laborales, el tema cobra sentido, porque el empleador tiene
frente al trabajador un poder, el cual si no es lesivo en sí mismo, puede lesionar derechos
fundamentales. Ejemplo: Trabajadores que eran pesados antes y después de salir de la
empresa.
La noción de ciudadanía en la empresa parte de la base que el trabajador/a debe ser

protegido por una doble vía. La perspectiva del derecho contemporáneo del trabajo
sostiene que:
1. Debe protegerse a hombres y mujeres por los derechos fundamentales que tienen
como personas.
2. Deben protegerse a hombres y mujeres como trabajadores a través de los
derechos fundamentales, en un vía individual y colectiva. [Art. 5, inciso 1 del
Código del Trabajo]. El empleador tiene un poder que nunca podrá afectar los
derechos fundamentales y el trabajador tiene derecho a que le respeten las
garantías fundamentales dentro de la empresa.
Esto contribuye a una democratización de las relaciones laborales, en cuanto se le

reconoce al trabajador una calidad de ciudadano. La reforma procesal laboral cerró el
círculo al establecer que los trabajadores vulnerados pueden ejercer una acción de tutela
de los derechos fundamentales ante un tribunal laboral.
La noción de ciudadanía en la empresa sirve para reinventar al derecho del trabajo.

Todos los derechos asociados a la maternidad son buenos, pero hoy en Chile son la causa
que explica la discriminación de la mujer.
21
I Semestre 2013
26 de marzo de 2013
El efecto horizontal de los derechos fundamentales se acepta en el derecho del trabajo en

base de la subordinación y tiene consagración en el Código del Trabajo. Ejemplos:
Artículos 154, inciso final; 153, inciso 2 y 62 bis.
***
FUNCIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Función limitadora del poder del empleador
Se basa en el artículo 5 del Código del Trabajo. Además, un fallo de la Inspección del
trabajo fundamenta esta función. El empleador actúa con fundamento constitucional, pero,
dado que el desarrollo de las tecnologías muchas veces ha incrementado el ejercicio del
poder, no tiene derecho a afectar la situación personal del trabajador.
2. Función integradora
Parte de la idea de que la legislación laboral, en su aplicación, debe ser consecuente con la
idea del respeto de los derechos fundamentales. Esto es especialmente interesante
respecto de los reglamentos internos de una empresa: el empleador puede ejercer
medidas de control de diverso tipo, pero deben ejercerse de manera tal que no se afecten
los derechos fundamentales.
El artículo 153, inciso segundo del Código del Trabajo establece que el empleador debe
velar siempre por una relación basada en el mutuo respeto que merecen los derechos
fundamentales. Por eso se habla de ciudadanía o de democratización de las relaciones
laborales.
3. Función de deconstrucción de ciertas instituciones tradicionales del derecho

del trabajo
La situación de la maternidad es un ejemplo claro de esto. Nacen como una protección a la

mujer y sus hijos, pero en su aplicación sistémica crean un grave problema de
discriminación de la mujer. Existe un paradigma de mujer-cuidadora y hombre-
proveedor lo que «justifica» el sueldo mayor del hombre.
***
22
I Semestre 2013
PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
El derecho del trabajo es una rama autónoma del derecho, cuya autonomía se basa en
normas especiales que se apartan de otras formas de entender las relaciones contractuales
y en principios propios.
Todos los principios se pueden reconducir uno solo: EL PRINCIPIO PROTECTOR, en

base al cual siempre el Derecho del Trabajo debe proteger a la parte más débil de la
relación contractual, que es el trabajador.
Ahora bien, podemos distinguir algunos otros principios asociados a este:
a) Principio protector propiamente tal

b) Principio de la continuidad de la relación laboral
c) Protección de primacía de la realidad
d) Principio de la irrenunciabilidad
La pregunta clave es: ¿Para qué sirven estos principios? Para darle una idea de unidad
detrás del derecho y una perspectiva interpretativa e integradora.
***
A. PRINCIPIO PROTECTOR PROPIAMENTE TAL
Este principio establece que la ley debe proteger al trabajador. El impulso del
movimiento obrero obligó a entregar una respuesta normativa y llegó a generar un
cambio de la respuesta del Estado: desde la represión y la indiferencia a la dictación de
normas protectoras. La experiencia histórica demostró que la legislación no puede ser
indiferente a la desigualdad económica existente.
La igualdad jurídica no sirve si las partes son materialmente desiguales. «La realidad no
establece una relación entre Ticio y Casio, sino entre Ticio y Espartaco». Esta protección se
da a través de una tutela heterónoma, que se traduce en derechos mínimos e
irrenuciables. El Estado asume una tutela a través de la Inspección del Trabajo y los
tribunales de justicia.
[Nacimiento del Código del Trabajo en 1931:
En la época de Alessandri Palma se presentó un proyecto de Código de Trabajo y allí

durmió plácidamente sin ninguna posibilidad de aprobación. Se produce el «ruido de
sables» por la no aprobación de las leyes laborales, ya que los oficiales alegaban que eran
23
I Semestre 2013
ellos quienes debían reprimir a los protestantes. En un día se aprobó dicho proyecto,
aunque como leyes separadas.
Cuando llega Ibáñez del Campo aprueba una ley delegatoria para poder codificar estas
leyes separadas; sin embargo, el presidente creó normas nuevas que nunca pasaron por el
Congreso cuando lo único que debía hacer era unificar y sistematizar.]
***
Funciones del principio protector
La doctrina ha formulado históricamente tres reglas derivadas del principio protector en

sentido estricto.
1. Regla interpretativa o «pro trabajador» o «in dubio pro operandi»: «Habiendo

dos o más sentidos posibles de una norma laboral, debe preferirse aquella que sea
más protectora del trabajador.»
2. Regla de la norma más favorable: Se explica únicamente por el rol que tienen las
fuentes del derecho del trabajo.
En el derecho del trabajo se tienen las siguientes fuentes particulares del derecho del
trabajo:
 La ley laboral
 Los instrumentos colectivos
o Contratos colectivos [Derivan de una negociación reglada]
o Convenio colectivo [Derivan de una negociación semi-reglada o no-reglada]
o Fallo arbitral: Tiene una forma de contrato y no puede asumir una posición
intermedia ante los conflictos.
 Reglamento Interno: Puede establecer derechos especiales para el trabajador [A
descanso, a anticipos, etc]
 Contrato de trabajo [Artículo 7 del Código del Trabajo]
 Jurisprudencia administrativa [De la Inspección del Trabajo]
 Doctrina laboral
Por regla general, las fuentes tienden a ser estáticas y jerarquizadas. Pero en el derecho
del trabajo se da una situación especial, porque esta pirámide tiene un vértice que gira, por
lo que no siempre la norma superior será la que prime.
Ejemplo clásico: La ley laboral establece que la jornada de trabajo es de 45 horas

semanales [norma legal]. El contrato laboral de trabajo puede establecer una jornada de
24
I Semestre 2013
40 horas semanales. A su vez, a través de un sindicato [instrumento colectivo], ese

trabajador puede haber convenido una jornada de 38 horas semanales. ¿Cuál prima?
Ante confluencia de fuentes diversas, prima la más favorable al trabajador, que será
la del convenio colectivo.
***
3. Regla de la condición más beneficiosa: «Una ley laboral posterior no podría

afectar las condiciones laborales de los trabajadores que sean prexistentes en la
medida de que estas sean más beneficiosas.»
Ej: Si yo gano X y una ley establece que puedo ganar X – 1, pues esta ley laboral no puede
afectar mi remuneración, ya que se trata de un derecho adquirido. Cierto sector de la
doctrina discute esta noción, alegando que no tiene consagración jurídica, porque nunca
ha sido aplicada.
El problema es que es una regla que no es absoluta y que no podría exigirse frente a una
norma legal imperativa, porque allí tendría que ceder. Por regla general, por otro lado,
cuando se modifican circunstancias en razón de una ley, existen normas transitorias para
resolver situaciones previas. Así, este principio no ha sido necesario, porque la ley siempre
prevé las soluciones. Ejemplo: Caso de indemnización por años de servicio («En Chile se
produjo un proceso de desregulación salvaje»)
[Breve recordatorio
 Obrero = Predomina el esfuerzo físico. Ej: Higiene, seguridad y pensiones.

 Empleado = Predomina el esfuerzo intelectual. Ej: Mejores condiciones, protegido
contra el despido
El DL 2200 de 1978 eliminó esa diferenciación y hoy toda persona que presta servicios
bajo subordinación se denomina trabajador]
***
[Siguiendo con los principios]
B. CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN LABORAL
Tiene un postulado: «La legislación laboral debe tender a que las relaciones laborales
se proyecten en el tiempo» o, dicho de otra manera, las relaciones laborales deben
enfocarse en la estabilidad laboral.
25
I Semestre 2013
La legislación laboral, en su estructura, debería propiciar que las relaciones laborales sean
estables. La estabilidad laboral es un bien jurídico que la legislación debería
resguardar. ¿Por qué?
 Porque da una certeza vital y económica al trabajador. De lo contrario, el

trabajador no puede proyectarse como profesional.
En un principio, los más interesados en que las relaciones de trabajo se proyectaran en el

tiempo eran los empleadores, porque si los puestos de trabajos son estables se puede
asegurar la estabilidad de la producción. Las viejas fábricas preferían trabajadores
extranjeros por sobre los nacionales, porque estos se consideraban jugadores, bebedores,
rotos indigno de confianza.
Manifestaciones de este principio
 Terminación del contrato de trabajo: El contrato de trabajo es de tracto sucesivo.

¿Cómo se le pone término? La doctrina ha dado varias respuestas, pero en general
se ha establecido un sistema de estabilidad relativa en el empleo.
Existe un rechazo al término del contrato por la sola voluntad del empleador, es decir, se
pretende evitar el libre desahucio. La normativa laboral construyó que supone lo
siguiente:
 Causa
 Legal
 Justa
Para que el empleador pueda despedir a un trabajador debe invocar una causa señalada
en la ley y aplicarla de manera justa. Por lo tanto, los trabajadores saben que, si tienen
contrato de trabajo, no pueden despedirlos sin que se invoque una causa legal y justa.
No obstante, es un sistema de estabilidad relativa, lo que significa que si «yo despido

mal», persiste la separación del trabajador, pero debe ser indemnizado o resarcido.
Nunca el juez va a ordenar una reincorporación, a menos que exista fuero. Un
funcionario público tiene estabilidad absoluta en su empleo, ya que no puede ser
removido.
Se pretende conciliar el interés del empleador de ajustar su planilla de personal con el

resguardo a la estabilidad laboral del trabajador.
26
I Semestre 2013
27 de marzo de 2013
[Segunda manifestación del principio de continuidad de la relación laboral]
 Preferencia de los contratos de duración indefinida:
El contrato de trabajo está en el artículo 7 y el artículo 10, nº 6 [colocar epígrafe:

contenido mínimo del contrato] establece que debe tener un “plazo”, término que, sin
embargo, está mal utilizado, pues es una modalidad, es decir, un hecho futuro y cierto.
Si interpreto de forma literal este artículo puedo establecer que todos los contratos son de
duración determinada, lo que no es así.
La idea de una duración permite una clasificación de los contratos de trabajo:
 Contratos de duración indefinida

 Contratos de duración determinada
o A plazo
o Por obra, faena o servicio. [Llevan implícito una condición]
El artículo 10, nº 6 utiliza la palabra plazo como sinónimo de duración; es decir, un

contrato bien hecho debería hacer una referencia de una duración. Teniendo claro el
esquema anterior, uno puede darse cuenta de que la modalidad de contratación laboral
más concordantes con la idea del principio de continuidad de la relación laboral es el
contrato de duración indefinida. Esto no significa que el contrato sea de por vida, sino
que se pueda visualizar una estabilidad laboral a lo largo del tiempo.
Hipótesis: El trato de una compañía de teléfonos con un trabajador que tiene un contrato
de duración indefinida será mejor, porque tiene una mayor certeza de que esa persona
seguirá teniendo trabajo en el futuro y que podrá pagar por el servicio.
Los contratos de duración determinada deberían ser EXCEPCIONALES. ¿Por qué razón?
Porque en estos contratos la duración viene previamente establecida, son de menor
duración y conllevan su terminación, con la consecuente pérdida de empleo del trabajador.
En otros ordenamientos jurídicos se ha aplicado un criterio distinto, según el cual, para

poder realizar contratos de duración determinada se requieren causas legales. En el
derecho comparado para que un empleador pueda contratar a plazo o sujeto a una
condición debe fundamentar su opción de contratación. Ejemplos de fundamentos:
Trabajadores jóvenes, empresa nueva, un contrato que permite remplazar a un trabajador
enfermo o con fuero de paternidad o maternidad. Las relaciones laborales actualmente son
27
I Semestre 2013
bastante precarias y débiles, porque el mismo mundo empresarial no vive en la certeza de

un proyecto a largo plazo.
***
El sistema chileno, por otro lado, se basa en las siguientes ideas:
 El Código del Trabajo no regula de forma sistemática los contratos de duración

determinada.
 Solo se refiere a los contratos de duración determinada con ocasión del término
del contrato en el artículo 159.
 Esta no-regulación es producto de una mirada ideológica que subyace a la
legislación laboral y que busca favorecer siempre la flexibilidad empresarial.
En el contexto de las reformas laborales, cambió la valoración que protegía más a los
trabajadores. Los «Chicago Boys» pensaron que Chile podía alcanzar el desarrollo a través
de un modelo de libre mercado con ausencia de regulación. Cuando se asumió esto desde
el punto de vista legislativo laboral, se pensó un sistema legislativo funcional al modelo
económico o de libre mercado. Por lo tanto, en la legislación chilena está implícita la
preferencia por los intereses empresariales.
Al no tener una regulación sistemática y al estar implícita esta idea de preferencia a la

flexibilidad del empresario en Chile no hay limitaciones relevantes para la celebración
de contratos de duración determinada.
En Chile, por ejemplo, yo como empleadora podría decidir tener a todos mis trabajadores
a plazo y eso sería perfectamente conforme a la legislación laboral. Podría despedirlos y
volverlos a contratar una y otra vez, sujetos a este sistema de plazos y no tendría ninguna
limitación al respecto. De hecho, en la práctica esto es muy común.
***
REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA
En el artículo 159 debemos escribir arriba «casos de término». Estos casos tienen dos
características clave:
 Son situaciones objetivas que dan cuenta del término del contrato de trabajo y
que no suponen un comportamiento imputable o una falta de una de las partes.
Ejemplo: Muerte del trabajador, caso fortuito, renuncia misma del trabajador. No van
asociados a incumplimientos.
28
I Semestre 2013
 Ninguna de estas causales dan derecho a indemnización por años de servicio,

salvo que lo convengan voluntariamente.
***
 CONTRATOS A PLAZO [Artículo 159, nº 4]: «[El contrato terminará] por el

vencimiento del plazo»
Hipótesis: Si contrato a todos mis trabajadores a plazo y los despido, nunca tendré que
pagarles indemnización. Si los plazos son inferiores al año, nunca les reconoceré los
feriados anuales. En el inciso siguiente se señalan una regla mínima:
Duración máxima del plazo: La regla general, es de un año. La excepción son los
trabajadores con títulos profesionales o técnicos, en cuyo caso es de dos años.
El legislador permite este margen, porque estos trabajadores son más cualificados y tienen
menos dificultades para integrarse al mercado de trabajo, además de tener mejor acceso a
remuneraciones más altas.
***
Reglas de transformación del contrato a plazo a un contrato de duración indefinida
a) Segunda renovación de un contrato a plazo: Si yo tengo un contrato a plazo y lo

renuevo y luego lo vuelvo a renovar, el efecto jurídico es que se verá transformado
en un contrato de duración indefinida.
Ejemplo: Existe un contrato que dura desde el 1 de Enero al 30 de marzo, luego lo renuevo
del 30 de marzo al 5 de mayo y posteriormente del 5 de mayo al 30 de julio. Eso es
renovación y se hizo dos veces seguidas, con lo que opera la transformación. No
obstante, si el contrato original tiene una duración del 1 de Enero al 30 de marzo y el
nuevo período es del 5 de abril al 5 de mayo es un nuevo contrato, no una renovación.
b) Continuar trabajando con conocimiento del empleador
Lo contrato dura desde el 1 enero al 30 de marzo; el día 31 de marzo el trabajador acude

al trabajo, le ordenan cosas para hacer, nadie cuestiona su presencia, el jefe le da tareas,
entre otras cosas. Allí, la situación fáctica produce la transformación del contrato.
El empleador debe explicitar, que luego de la fecha determinada, ese trabajador ya

no pertenece a la empresa. Como empleador debe explicitarlo mediante diversas formas,
como darle las gracias por su trabajo, finiquitarlo, quitarle credenciales o claves de acceso,
29
I Semestre 2013
avisar en portería que ya no se le permitirá el acceso, echarle los perros para que no se
acerque, entre otros. Se ha de ser cuidadoso con la redacción de los contratos, porque en
una situación de conflicto, el empleador «siempre parte con un pie atrás». Un buen
contrato es una garantía de menores riesgos de conflicto.
***
En el mismo artículo 159, nº 4 existe una PRESUNCIÓN LEGAL ―es decir, permite
prueba en contrario. Explicación del supuesto:
 Tenemos un período de quince meses de trabajo.

 Dentro de ese lapso de tiempo ha habido diversos contratos a plazo, continuos o
discontinuos, para evitar que opere la primera regla anterior. Así opera el Enjoy, por
ejemplo.
En estos casos, la ley establece que si se suman los períodos de trabajo y dan más de
doce meses SE PRESUME LEGALMENTE QUE EL CONTRATO ES DE DURACIÓN
INDEFINIDA. Busca hacerse cago de las deficiencias que tiene la primera regla de
transformación automática, pero en general es relativamente ineficaz.
***
 CONTRATOS POR OBRA, FAENA O SERVICIO DETERMINADO [Artículo 159, nº 5]
Por ejemplo, contrato a alguien para que instale los muebles de cocina de unos edificios
que construyo. Una vez que termina de instarlos, ese contrato termina. Este tipo de
contratos lleva implícita una condición ―hecho futuro e incierto. Conviene más que el
contrato a plazo, porque puede que el plazo quede «corto o largo».
Ventajas para el empleador
Este contrato termina sin derecho a indemnización.

Este contrato no permite la negociación colectiva de acuerdo al artículo 305, nº
1.
La dirección del trabajo ha hecho algunos esfuerzos para conciliar esta norma con la
libertad sindical, alegando que para que un contrato sea de obra, faena o servicio
determinado, tiene que conllevar una tarea finita. No se puede incorporar actividades
que son de larga duración. Por lo demás, el contrato no puede durar más de dos años.
En resumen, un contrato s de obra, faena o servicio determinado…
30
I Semestre 2013
 Debe tener una ejecución determinada, es decir, conllevar una tarea finita.
 No debería tener una duración superior a dos años.
02 de abril de 2013
¿Qué ocurre si el empleador termina el contrato a plazo o por obra antes del vencimiento
del plazo o antes de la finalización de la obra? El criterio jurisprudencial ha establecido que
los trabajadores tendrán derecho al lucro cesante, es decir, al pago por el tiempo
resultante. En los casos por obras solo habría que establecer una estimación del período
de término del contrato.
***
[Tercera manifestación del principio de continuidad laboral]
 Amplitud para aceptar modificaciones del contrato de trabajo
El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo. Por ende, puede que a lo largo
del tiempo cambien las circunstancias que dieron origen al contrato. Si el contrato de
trabajo fuera rígido y aún cambiaran las circunstancias, la consecuencia sería terminar el
trabajo y despedir al trabajador.
Frente a cambios de circunstancias se debe modificar el contrato de trabajo. El contrato

de trabajo tiene dos características:
a) Es de tracto sucesivo
b) Es consensual
Modos de modificación de los contratos
A. Mutuo acuerdo
Esto implica que su cambio implica el acuerdo de ambas partes con la limitación del
artículo 5, inciso tres. «Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser
modificados por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido
convenir libremente». Los derechos mínimos e irrenunciables no pueden ser
modificados.
Debemos tener en cuenta también el artículo 11, que está en concordancia con el
artículo 9.
31
I Semestre 2013
Artículo 9. «El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos
a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, y
quedando uno en poder de cada contratante».
La escrituración del contrato es una formalidad de prueba.
Artículo 11, inciso primero. «Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán
por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en
documento anexo.»
¿Cuándo se firma al dorso y cuándo en un anexo? Se hace al dorso cuando hay espacio en
el papel del contrato. Si no lo hay, se toma otra hoja, se le coloca «anexo» y se consigna
todo lo debido; si hay otra modificación, se hará lo mismo bajo el título de «anexo dos».
Artículo 11, inciso segundo. «No será necesario modificar los contratos para consignar
por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean
legales, o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales.
Sin embargo, aun en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer
actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos
reajustes».
Es una situación de excepción relativa. Busca facilitar la tarea administrativa o de

gestión del administrador. Así, si un empleador tiene varios trabajadores, tiene un año
completo para actualizar el monto de las remuneraciones de sus trabajadores.
B. Excepción o ius variandi
Es el derecho del empleador a modificar unilateralmente el contenido del contrato y

ajustarlo a su propio interés dentro de ciertos marcos legales. Está consagrado en los
artículos 12, 24 y 29 del Código del Trabajo. Ejemplos: Se pueden cambiar la naturaleza
de los servicios, mientras sean similares y sin menoscabo o el lugar de trabajo, con los
mismos requisitos.
***
[Cuarta manifestación del principio de continuidad laboral]
32
I Semestre 2013
 Reconocimiento de incumplimientos justificados del trabajador como meras

suspensiones del contrato de trabajo
Hay ciertas situaciones de incumplimiento del trabajador que están justificadas que se
entenderán como mera suspensiones del contrato. Ese incumplimiento así no trae como
consecuencia el término del contrato, lo que se justifica por la razonabilidad de los
motivos del incumplimiento.
Situaciones:
 Incapacidad laboral temporal [Art. 161, inciso final]: Esto se refiere a

enfermedades y el contrato se mantiene vigente.
Ahora bien, el empleador no tiene obligación de remunerar a ese trabajador, pues este
recibe un subsidio denominado «licencia médica», que es pagada por la ISAPRE o
FONASA.
 Permisos por maternidad/paternidad [Art. 195, 197 bis, 199 y 199 bis]:
Incluye el pre-natal ―seis semanas―, el post-natal ―doce semanas― y el post-natal

parental ―doce semanas más a tiempo completo. La trabajadora no tiene derecho a
remuneración, sino que el Estado les otorga un subsidio. El mismo derecho tienen las
trabajadoras independientes y las temporeras, con ciertos matices.
Los últimos dos artículos se refieren a enfermedades graves de los hijos o enfermedad
grave con riesgo de muerte de uno de los hijos menores de 18 años. Se mantiene la
remuneración, pero deben devolverse los días no trabajados. A los hombres se les
reconocen solo cinco días por permiso de paternidad y quien paga es el empleador. Pocos
hombres toman estos días, por razones culturales y de machismo.
El artículo 66 contempla permisos en caso de muerte de un hijo, cónyuge, padre o madre,

que son pagados por el propio empleador.
 El servicio militar [Art. 158]
En este caso, si un trabajador es llamado a cumplir el servicio militar, en el tiempo que esté
obligado a cumplirlo se suspende su contrato y el empleador debe mantener el empleo
del trabajador. Es una norma en desuso, dada la realidad del servicio militar y otros
recursos posibles.
33
I Semestre 2013
 El derecho a huelga [Art. 377]
Mientras dure la huelga se suspenden los contratos de trabajo, pero sin derecho a
remuneración. Un ejemplo notable de huelga atípica fue el realizado en la división
Radomiro Tomic de CODELCO o las huelgas portuarias.
***
C. PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD
En el evento de existir discrepancia o diferencia entre lo que indican los documentos que
respaldan la relación laboral y lo que ocurre en la práctica y en el desarrollo cotidiano y
efectivo de dicha relación se debe preferir lo que ocurre en la realidad, sobre todo si es
más beneficioso para el trabajador.
Esto es porque en materia laboral quien maneja y guarda los documentos es el

empleador. La verdadera voluntad se encuentra así en los hechos.
Manifestaciones:
1. «Presunción de laboralidad» del artículo 8, inciso primero.
Artículo 8. Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior,

hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.
Así, el «papel no aguanta mucho» en materia laboral. Sin embargo, esta manifestación se
pierde por la práctica jurisprudencial de la Corte Suprema, que hace primera criterios
civilistas e ideológicos. En la teoría, debería primar la realidad.
A continuación, el artículo 8 señala casos en que no hay contrato de trabajo como los
alumnos en prácticas [No se aplica a estudiantes de derecho]. Chile fue condenado
moralmente por la OIT por la figura de los abogados de turno.
2. «Presunción de representación del empleador» del artículo 4, inciso primero
Artículo 4, inciso primero. Para los efectos previstos en este Código, se presume de
derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los
trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona
que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o
representación de una persona natural o jurídica.
34
I Semestre 2013
En caso de conflicto es esencial saber quién es el empleador. Y en este caso estamos

frente a una PRESUNCIÓN DE DERECHO, en que se considerará empleador quien «día a
día» actúe como jefe. Es una forma de hacer valer los derechos y responsabilidades
derivadas de la relación laboral.
3. Regla de continuidad de la empresa, del artículo 4, inciso segundo.
Esto tiene que ver con lo que ocurre cuando la empresa cambia de dominio, posesión o
mera tenencia. No cambian los derechos emanados de los contratos laborales de los
trabajadores con su antiguo empleador. El nuevo empleador solo deberá actualizar los
datos «y colocar el nuevo nombre de la empresa en el cheque». Eso en el hermoso mundo
del «deber ser». En la realidad, simplemente las condiciones de trabajo cambian sin más.
El inciso tercero dice relación con la vulneración de derechos de parte de los notarios,
archiveros y conservadores, reacios a respetar los derechos de sus trabajadores y a los
cambios laborales. ¿Qué pasa si muere un notario y nombran otro? El nuevo notario
debería reconocer los derechos y antigüedad de sus trabajadores, pese a que no se
cumple.
***
El principio de primacía de la realidad tiene DOS EFECTOS PRÁCTICOS IMPORTANTES:
I. Cláusulas tácitas: Las partes del contrato de trabajo, en relación a su

comportamiento cotidiano y al cumplimiento de las obligaciones, agregan un
contenido nuevo al mismo. Está asociado a beneficios o derechos que no
están en el contrato escrito.
Ejemplo: Un empleador que le ofrece desayuno a sus trabajadores todos los días. Si luego lo
suprime, los trabajadores podrían reclamarlo dado el tiempo. El fundamento jurídico alegado
es que el contrato de trabajo es consensual.
II. Reglas de conducta: Modificación tácita del contrato de trabajo. Las situaciones
más comunes dicen relación con la forma de prestar los servicios y con la
jornada de trabajo.5
Ejemplo: Yo cumplo mis obligaciones de «X» forma, distinta a la establecida en el contrato. Si

esto se proyecta en el tiempo y el empleador lo acepta como normal, regular y correcto,
luego no puede amonestarme por ello.
5
Lo más común dice relación con los atrasos continuados que el empleador no sanciona.
35
I Semestre 2013
Tarea: En el dossier del curso hay una serie de dictámenes de la inspección del trabajo. Leer
un par de esos dictámenes y analizar el razonamiento de ellas sobre las condiciones tácitas y
las reglas de conducta.
03 de abril de 2013
D. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD
Está consagrado en el artículo 5, inciso segundo del Código del Trabajo. La manera de
resolver un conflicto laboral no puede conllevar que el trabajador se desprenda o abdique
de ciertos derechos básicos.
Con el objeto de asegurar la eficacia normativa de los derechos laborales, debe haber
algunos que sean irrenunciables. El Código del Trabajo estableció que la irrenunciabilidad
opera:
 Al momento de la celebración del contrato de trabajo. Este convenio no puede

suponer una renuncia de los derechos mínimos establecidos.
 Durante la vigencia de la relación laboral. Tampoco puede operar una renuncia
durante este período de tiempo.
No sucede lo mismo al término de la relación laboral. Cuando el contrato ha terminado,

es perfectamente posible que haya una renuncia de derechos laborales. La razón es que, al
momento que el contrato ha terminado, los derechos que puedan estar allí solo miran al
interés particular del trabajador, por lo que se podría convenir algo diverso.
Si se lleva un acuerdo en la Inspección del Trabajador, esta vela por el trabajador.
***
PRINCIPIO DE LA BUENA FE
Tiene una doble faz: subjetiva y objetiva.
 Buena fe subjetiva: Tiene que ver con la posesión, en el artículo 706 del Código
Civil. Se relaciona con la convicción del sujeto de actuar de acuerdo a derecho.
 Buena fe objetiva: Se proyecta en el ámbito de los contratos y es relevante, porque
exige un cumplimiento de obligaciones o ejercicio de los derechos de manera
correcta, honesta, honrada o leal. En el Código Civil tiene una consagración expresa
en el artículo 1546.
36
I Semestre 2013
La buena fe se considera como un principio relevante en el ámbito de la contratación civil,

porque es fuente de deberes accesorios para las partes.6
Hay ciertos contratos que tienen una implicancia personal, en que la potencialidad de crear
obligaciones accesorias a partir de este principio de la buena fe es mucho más fuerte: los
in tuito personae.
El contrato laboral es un contrato que se celebra en atención a la persona del trabajador y

este ofrece un servicio personal. Además, el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, por
lo que se genera una relación personal cotidiana entre trabajador y empleador.
Así, el principio de la buena fe puede ser un fundamento de obligaciones accesorias

en el contrato laboral.
El contrato de trabajo, así, no se agota en la obligación de prestar servicios y de pagar la

remuneración, por su carácter personal y su proyección en el tiempo. En razón de esto,
existe una doctrina chilena que habla del contenido ético-jurídico del contrato de
trabajo. La doctrina clásica planteaba que este contenido ético-jurídico:
 Imponía para el empleador el deber de protección de los trabajadores.

 Imponía para el trabajador un deber de lealtad o fidelidad
Esta lectura ha quedado totalmente superada, porque al trabajador se le puede exigir

cumplimiento correcto, honradez y buen actuar, pero no una lealtad casi servil a su
empleador.
En opinión del profesor Caamaño, esta construcción no tiene un fundamento que pueda
esgrimirse actualmente por la vaguedad de su construcción. No obstante, por la vía del
principio de la buena fe se puede igualmente sostener que el contrato tiene una serie de
deberes accesorios.
Análisis de los deberes
a) Deber de protección
Ahora bien, el «deber» de protección [Ver arriba] que tiene el empleador tiene una
consagración legal en el artículo 184 del Código Trabajo y dice relación con la
6
Los alemanes lo denominan “Nebenpflichten”
37
I Semestre 2013
seguridad en el trabajo7. Esta normativa es la base en que se construye todo el sistema

de protección de las Enfermedades Laborales y Accidentes del Trabajo [Ley. 16.7448]
b) Deber de lealtad
Es una lectura anacrónica, más propia de la división «patrón-peón» que de «empleador-

trabajador». Es una lectura superada por la noción de ciudadanía en la empresa, que dice
relación con la proyección y vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores en
cuanto a personas, como la libertad de expresión, el derecho a la honra y la intimidad,
etcétera.
Una noción más coherente con la ciudadanía en la empresa es la noción de la buena fe,
que tiene su fundamento en la honradez. No puede ser correcto no cumplir la palabra
dada, o perder el tiempo en el trabajo, por ejemplo, y eso se relaciona directamente con
una cultura laboral. En Chile, las jornadas laborales son extenuantes, pero ineficientes.
En resumen, se exige solamente un DEBER GENERAL DE CORRECCIÓN de parte de los

trabajadores. En el artículo 160, nº 1 letra a) se establece que se puede despedir a un
trabajador por su falta de probidad grave y comprobada en su desempeño laboral. Antes
del año 2001 esta norma establecía «falta de probidad» a secas y permitía a los
empleadores despedir trabajadores por falta de probidad fuera de la empresa. Ejemplo:
Descubrí a mi trabajador robándose un shampoo en un supermercado y lo despido.
***
Deberes accesorios del trabajador fundamentados en la buena fe
Serán solo los más relevantes:
1) Deber de diligencia o corrección: Significa cumplir correctamente sus

obligaciones con el fin de contribuir a la efectividad del contrato. Esto debería ir
asociado a una remuneración apropiada.
2) Deber de colaboración: Supone cooperar que la actividad que el empleador
espera del trabajador pueda cumplirse efectivamente. Ejemplo: Si se acabó el tóner
de la impresora, se debe avisar o se debe cambiarlo por otro que exista. También el
empleador puede exigirles un esfuerzo adicional a sus trabajadores en situaciones
de caso fortuito o fuerza mayor.
7
En las salitreras existían grandes calderos hirvientes y los trabajadores pasaban encima de ellos por un tablón.
Muchos murieron allí.
8
Es importantísima, ya que ha logrado disminuir los accidentes y muertes de trabajo de forma significativa.
38
I Semestre 2013
3) Deber de informar verazmente al empleador de cuestiones que puedan afectar

al normal desarrollo de las relaciones laborales. Ejemplo: Avisar de que un
extintor está vencido.
4) El deber de no defraudar la confianza del otro contratante: Supone no realizar
actuaciones que puedan resultar dañosas para el empleador o bien para los
compañeros de trabajo, ya sea en sus bienes o personas. [Ver artículo 160, nº 1, 2,
5 y 6]
09 de abril de 2013
[Siguiendo con los deberes accesorios del trabajador]
5) El deber de modalización del ejercicio de los derechos [España]: Tiene que ver
con la figura del abuso del derecho9 y pretende que el ejercicio de ese derecho
corresponda a sus fines naturales, sin entorpecer el normal funcionamiento de las
relaciones jurídicas.
Ejemplo: Artículo 159, nº 2, que exige un aviso de treinta días en caso de renuncia. Esto
raramente vez se cumple, causando perjuicios a los empleadores. La jurisprudencia ha
reconocido que el empleador pueda demandar indemnizaciones en un juicio ordinario por
un aviso intempestivo, aunque no es muy práctico por sus costos.
***
DEBERES ACCESORIOS DEL EMPLEADOR
El principal es el DEBER DE PROTECCIÓN, que en Chile es una obligación. [Art. 184 de

Código del Trabajo] Esto está directamente relacionado con la ley 16.744 sobre
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. El artículo 66 de esa ley permite
aumentar el monto de la indemnización de perjuicios cuando el daño se haya producido
por dolo o culpa del empleador.
Esta clase de seguros es el único que paga exclusivamente el empleador, porque es su

obligación prevenir accidentes y proteger a los trabajadores. Las demás cotizaciones
―salud, previsión, etc― son pagadas por el trabajador.
La doctrina comparada plantea otros deberes accesorios basados en la buena fe:
9
Ejercicio del derecho subjetivo más allá de los límites naturales, causando perjuicios.
39
I Semestre 2013
1. El empleador tiene el deber de intervenir con rectitud en la formación del

contrato. Las cláusulas contractuales deben redactarse de manera clara, que
permita a sus destinatarios conocer el alcance de sus obligaciones y sus derechos.10
2. El empleador debe facilitar al trabajador el cumplimiento de sus obligaciones.
Lo ha reconocido la jurisprudencia chilena al decir que el «empleador debe proporcionarle

trabajo [labores] a sus trabajadores». No hacerlo, es decir, mantenerlo ocioso o aislado
puede configurar acoso laboral o mobbing.
3. El empleador debe ejercer correctamente los deberes de información y

razonabilidad en el ejercicio de sus poderes de dirección y control. Esto
significa que los trabajadores deben captar la razón de las órdenes, en un marco de
respeto y consideración.
La doctrina española establece que se debe «reconocer la importancia de la participación

del trabajador en la marcha de la empresa». Así, si un trabajador hace bien algo, debe
agradecerse o felicitarse. «Lo cortés no quita lo valiente».
4. El empleador debe ejercer las facultades de dirección y control respetando los

derechos fundamentales del trabajador. Esto tiene fundamento en nuestro país
en el artículo 5, inciso primero del Código del Trabajo.
5. El empleador debe dar un trato afable y digno al trabajador. Esto tiene
reconocimiento en el artículo 154, inciso final del Código del Trabajo.
6. El empleador debe evitar conductas discriminatorias. Esto tiene su fundamento
en el artículo 2 del Código del Trabajo. Uno de los derechos más vulnerados en
este país es el derecho a la no-discriminación.
Con esto se acaba el tema de los principios del derecho laboral.
***
FUENTES PARTICULARES DEL DERECHO DEL TRABAJO
I. Constitución ―especialmente respecto de la libertad de trabajo, la libertad

sindical, etc.
II. La ley laboral: Código del Trabajo y Leyes Especiales.
III. Los instrumentos colectivos
a. Contratos colectivos [Derivan de una negociación reglada]
b. Convenio colectivo [Derivan de una negociación semi-reglada o no-reglada]
10
Un contrato confuso o mal redactado es una fuente directa de conflictos.
40
I Semestre 2013
c. Fallo arbitral: Tiene una forma de contrato y no puede asumir una posición
intermedia ante los conflictos.
IV. Reglamento Interno: Puede establecer derechos especiales para el trabajador [A
descanso, a anticipos, etc]
V. Contrato de trabajo [Artículo 7 del Código del Trabajo]
VI. Jurisprudencia administrativa [De la Inspección del Trabajo]
VII. Doctrina laboral
***
EL REGLAMENTO INTERNO11 [Artículo 153 y ss]
El reglamento interno se le conoce vulgarmente como «la ley de la empresa». Esta fue la
vía a través de la cual el empleador empezará a normar las relaciones de trabajo de su
empresa. El empleador establece un documento que da cuenta de cuáles son, a su juicio,
las obligaciones relevantes que los trabajadores deben conocer.
Es importante, porque el contrato de trabajo tiene un contenido general. Ejemplo: Basta

que se indique la naturaleza de los servicios que debe prestar el trabajador. «Secretario».
¿Pero qué significa eso en la empresa concreto? Pueden significar una serie de
obligaciones puntuales, que se incluyen en el reglamento.
Así, los reglamentos internos complementan los contratos de trabajo. Eso sí, el
reglamento está sujeto a un control de parte de la Dirección del Trabajo, en materias de
higiene y seguridad, entre otros. Los trabajadores a su vez pueden impugnar el
reglamento. Ejemplo: Reglamento del Líder.
El Código del Trabajo no tiene un concepto especial, pero se puede extraer del inciso
primero del artículo 153 al señalar que el reglamento interno de orden, higiene y
seguridad «debe contener obligaciones y prohibiciones a los que deben sujetarse los
trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencia de
la respectiva.»
La reforma de la ley 20.005 sobre Acoso Sexual incorporó un inciso segundo a este
artículo, que señala que «Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben
observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los
trabajadores».
11
Cada uno cuesta cerca de $350.000.
41
I Semestre 2013
Este segundo inciso le cambió simbólicamente todo el carácter autoritario del

reglamento y le dio un sentido más humanizador y coherente con el respeto debido en
las relaciones laborales. Es de esencial relevancia para la eficiencia de la empresa la
percepción de los trabajadores sobre sí mismos y su rol en la empresa.
Supuesto: Las sanciones que se cometen en este sentido, por lo general, implican que el
empleador deba someterse a una capacitación de X horas sobre derechos fundamentales y
deba modificar el reglamento interno.
***
¿Están las empresas o establecimientos obligados a dictar un reglamento interno?
El artículo 153 establece la obligatoriedad del reglamento interno cuando la empresa

tenga diez o más trabajadores permanentes, es decir, regidos por un contrato de
duración indefinida. Hay dos tipos de reglamentos: de orden y de higiene y seguridad.
El Código del Trabajo usa dos conceptos que se repiten mucho en la legislación:
 Empresa: Definida en el artículo 3, inciso final. Es un concepto más amplio.

 Establecimiento: Es una unidad técnica de producción; es parte de la empresa. Debe
tener un cierto grado de autonomía. Ejemplo: La Facultad de Derecho dentro de la
Universidad.
Una sucursal, en cambio, es solo un lugar de representación de la empresa.
***
CONTENIDO DEL REGLAMENTO INTERNO [Art. 154: “Contenido mínimo”]
1. Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquel se
efectúa por equipos.
El contrato de trabajo debe indicar la hora de ingreso y la hora de salida. Cuando, en una
empresa, la prestación de servicios se hace en un sistema de turnos, basta que el contrato
indique la duración de la jornada, pero no la distribución.
Ejemplo: Basta que se diga que la jornada será de 40 horas semanales. Los turnos estarán
en el reglamento interno. Pueden incluirse en los contratos de trabajo, pero es más flexible
realizar ajustes si está en el reglamento interno.
2. Los descansos: De colación, entre jornadas de trabajo [entre lunes y martes],

semanal y anual.
42
I Semestre 2013
3. Los diversos tipos de remuneraciones

4. El lugar, día y hora de pago. Esto es absurdo y en desuso, pues solo se especifica el
día. Antes, cuando los pagos eran realizados en efectivo, era más importante el día
y la hora del pago y es algo que se mantiene en el ámbito de la construcción.
5. Las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores.
[Ahora nos saltamos hasta el número 10. Se sugiere leer las demás disposiciones]
10. Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale
este reglamento, las que solo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y
multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria.
Revisando artículos
 Se puede hacer una concordancia con el artículo 157 [“Reclamación de multas”],

que señala que el trabajador puede reclamar las multas ante la Inspección del
Trabajo.
 El artículo 156 debe llevar como epígrafe: “Procedimiento confección reglamento”.
y debe concordarse con el artículo 153, inciso tercero.
 El artículo 155 debe llevar como epígrafe: “Respuestas empleador”.
 El artículo 154bis debe llevar como epígrafe: “Confidencialidad”.
 El artículo 154, inciso final al inciso final debe llevar como epígrafe “Medidas de
control” = “Monumento a la Inspección del Trabajo”
 Finalmente, el artículo 153, inciso cuatro debe llevar como epígrafe:
“Impugnaciones”.
10 de abril de 2013
El Código señala en el artículo 154, nº 12 [sobre reglamento interno] que deberá

incluirse «el procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que
se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual». La tutela ante una situación de acoso
sexual está consagrada en el inciso segundo del artículo 2 del Código del Trabajo.
La situación más común es el acoso vertical ―empleador a trabajador―, aunque exista

también el acoso horizontal. Por otro lado, el acoso sexual más común es el realizado por
un hombre hacia una mujer, pese a que actualmente se dan situaciones más variadas.
La respuesta idónea habría sido la tutela de derechos fundamentales y no un

procedimiento exclusivamente laboral. La Inspección del Trabajo tiene un procedimiento
43
I Semestre 2013
tipo que copian todas las empresas a este respecto, pero podría haber mecanismos
mejores.
***
El inciso final del artículo 154 es lo más relevante.
Artículo 154, inciso final: «Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el
número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, solo podrán efectuarse
por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo
caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida,
para respetar la dignidad del trabajador.»
El reglamento interno es la vía a través de la cual el empleador debería establecer cuáles

van a ser las medidas de control que aplicará en el desarrollo de la libertad laboral. No
obstante, esos medios, conforme a esta disposición deben estar establecidos en el
reglamento interno. Esta necesidad fue precisada por la Dirección del Trabajo, pero lo
relevante es que esta ―a partir de los años 90― estableció una serie de criterios que los
empleadores debían respetar a la hora de aplicar estas medidas de control para que no
fueran lesivas a los derechos fundamentales de los trabajadores.
Todo esto se sustenta en una serie de casos empresariales, en que los empleadores
utilizaban cámaras de video para controlar a sus trabajadores o detectores de mentiras.
Esto fue de tal relevancia que en la reforma laboral del 2001, se consideró esta norma.
Criterios para las medidas de control
1. Deben efectuarse por medios idóneos

2. Deben ser concordantes con la naturaleza de la relación laboral
3. Deben tener una aplicación general
4. Debe garantizarse la impersonalidad de la medida.
5. Debe respetarse la dignidad del trabajador.
Esta es una manifestación clara de la ciudadanía en la empresa.
***
En esta misma línea nos encontramos con la norma del artículo 154bis, que fue
incorporada por la ley 19.759: «El empleador deberá mantener reserva de toda la
información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación
44
I Semestre 2013
laboral». Ejemplo: No se puede preguntar en una entrevista de trabajo si desea tener hijos
o qué métodos anticonceptivos utiliza.
Además, luego de que el trabajador ha sido contratado, el empleador tiene derecho a

acceder cierta información, como el número celular, su domicilio, estado civil o datos
bancarios para cumplir con sus obligaciones. No obstante, esa información no puede ser
divulgada ni puede ser vendida. Es así complejo equilibrar las obligaciones de la Ley de
Transparencia con el derecho de confidencialidad y la protección de los datos personales.
***
Procedimiento de confección del reglamento [A partir del artículo 156]
Se encuentra en el artículo 156, en donde se entregan una serie de pautas o «pasos» que
deben cumplirse para que un reglamento entre en vigencia y tenga efecto obligatorio.
i. El empleador lo debe confeccionar, aunque, por supuesto, con asesoría jurídica,

contable, entre otros. [Este requisito no aparece en el Código del Trabajo]
ii. El empleador debe socializar el texto que está preparando y discutir el tema con
los trabajadores, con la finalidad de captar ideas y evitar una eventual
impugnación. [Este requisito no aparece en el Código del Trabajo]
Con esto ya se tiene un texto listo y un borrador.
iii. El empleador debe fijar una fecha en que el reglamento entra en vigencia. [Este
requisito no aparece en el Código del Trabajo]
iv. El empleador debe poner en conocimiento el reglamento interno con un
período de treinta días de anticipación.
v. El empleador debe fijar el reglamento en al menos dos sitios visibles del lugar
de las faenas con la debida anticipación. Ejemplo: Lo usual es que se le entregue
a cada trabajador un ejemplar del reglamento y en dos lugares visibles, como
un diario mural u otros.
vi. El empleador debe entregar una copia a los sindicatos, al delegado del
personal12 y a los Comités Paritarios13, existentes en la empresa.
12
Resabio de la dictadura, que está relacionado con el artículo 302, sumamente vergonzoso. «En
ninguna empresa decente debería existir un delegado de personal»
45
I Semestre 2013
Desde este momento y cumplidos todos los requisitos, el reglamento se encuentra

vigente. Ahora debemos relacionar todo esto con el artículo 153, inciso tercero: «Una
copia del reglamento deberá remitirse al Ministerio de Salud y a la Dirección del Trabajo
dentro de los cinco días siguientes a la vigencia del mismo»
Lo que hay que hacer es acudir a la Secretaría Ministerial de Salud y a través de la oficina
de partes se presenta un documento, a través del cual, el representante acompaña un
reglamento interno para los efectos que la ley prevé. Luego se acude a la Dirección
Regional del Trabajo, realizando el mismo trámite.
Luego debemos tener en cuenta lo establecido en el inciso cuarto del mismo artículo
153, que establece lo siguiente:
Artículo 153, inciso cuarto. «El delegado del personal, cualquier trabajador o las
organizaciones sindicales de la empresa respectiva podrán impugnar las disposiciones del
reglamento interno que estimaren ilegales, mediante presentación efectuada ante la
autoridad de salud o ante la Dirección del Trabajo, según corresponda. De igual modo,
esa autoridad o esa Dirección podrá, de oficio, exigir modificaciones al referido
reglamento en razón de ilegalidad. Asimismo, podrán exigir que se incorporen las
disposiciones que le son obligatorias de la conformidad al artículo siguiente».
La lógica es que, dado que los trabajadores no participaron de la confección del

reglamento interno, podrían tener la percepción de que sus contenidos transgredan
derechos fundamentales. Lo mismo podría realizar la SEREMI o la Dirección del Trabajo.
Por eso siempre se recomienda que, en el proceso de confección, participen dirigentes
sindicales, para evitar estas eventuales impugnaciones.
Antes las autoridades solo podían impugnar el reglamento por violaciones a la legalidad,
pero no por omisiones. Ahora sí se podrían denunciar y dar cuenta de estas situaciones. Si
existen impugnaciones, se deberá modificar el texto y se tendrá que repetir el
procedimiento del artículo 156.
La Ley de Acoso Sexual fue importante a este respecto, porque todos los reglamentos de
la legislación chilena debieron modificarse para incluir las normas respecto al acoso sexual.
13
Instancia obligatoria àra empresas que tienen 25 o más trabajadores en que deben haber
representantes de la empresa (3) y de los trabajadores (3). Debe velar porque haya condiciones
seguras de trabajo y realizar o proponer mecanismos de prevención.
46
I Semestre 2013
***
EL CONTRATO DE TRABAJO
Acudimos al artículo 6 y 7 del Código del Trabajo. El primero nos interesa como artículo
preliminar, porque realiza una clasificación de los contratos de trabajo.
Artículo 6. El contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.
El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones
sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente*, o con
unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado.
*Esta posibilidad es una vulneración a la libertad sindical y los convenios de la OIT

sobre la materia, porque de acuerdo a una normativa respetuosa, solo podría ser un
interlocutor capaz de negociar colectivamente el sindicato, porque es permanente. En
cambio, los trabajadores unidos para negociar son temporales y se disuelven al terminar
la negociación.14
Artículo 7. Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y

el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo
dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
remuneración determinada.
Es una descripción sencilla y descriptiva. A partir de esta definición podemos enumerar

algunos elementos del contrato de trabajo.
Elementos del contrato de trabajo
A. Cuenta con sujetos especiales ―empleador y trabajador―, que se encuentran

definidos en el artículo 3 del Código del Trabajo.
B. El objeto del contrato de trabajo es la obligación de la prestación de un servicio
personal [trabajador] y la obligación del pago de una remuneración. [Empleador]
14
La OIT solo permite la negociación mediante grupos cuando no hay sindicato. «Entre que haya
negociación y que no haya, es mejor que haya».
47
I Semestre 2013
C. Bajo SUBORDINACIÓN, que hace presumir el contrato de trabajo [Artículo 8,

inciso primero]
¡Ojo! ¡Cuidado! La idea de «contrato» es tan solo una fachada, porque esa noción es un
acuerdo de voluntades realizado en condiciones de igualdad, lo que no ocurre en un
porcentaje significativo de los contratos de trabajo. El trabajador solo puede aceptar o no
aceptar las condiciones laborales, por lo que no se puede entender como un contrato
civil.
Características del contrato de trabajo
Podemos extraer con cuidado y mediante analogía lo siguiente:
A. Es un contrato bilateral: Genera obligaciones para ambas partes.

B. Es un contrato oneroso: Genera utilidad para ambas partes. No son conmutativos.
C. Es un contrato principal: No es una garantía o una fianza.
D. Es un contrato de tracto sucesivo: Es un contrato, cuyas consecuencia se proyectan
en el tiempo
E. Es un contrato personal
F. Es un contrato consensual: Esto nos lleva al artículo 9, inciso primero del Código
del Trabajo.
Esto es interesante, porque al decir esto se está estableciendo un mecanismo de

protección. Si el contrato de trabajo fuera solemne, ocurriría que no se produciría un
vínculo laboral en los contratos no escritos y podría privarse de los derechos laborales;
esta escrituración dependería exclusivamente del empleador.
El artículo 9 continúa señalando que el contrato de trabajo: «deberá constar por escrito en
los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares,
quedando uno en poder de cada contratante».
Esta escrituración es solo una formalidad de prueba, que debe cumplir el empleador en
un período de quince días desde la incorporación del trabajador [regla general] o cinco
días en caso de contratos por obra o contratos que tengan una duración inferior a treinta
días. [Artículo 9, inciso segundo] La sanción15 es una multa, prevista en el mismo artículo
mencionado.
15
El Código del Trabajo tiene dos formas de sancionar: mediante una norma que específicamente
señale una sanción especial o a través de la aplicación del artículo 506, que establece diversas
sanciones generales.
48
I Semestre 2013
Efectos jurídicos de la falta de escrituración en el plazo legal
a) La multa ya mencionada.
b) Si hay conflicto, se establece una presunción de veracidad en favor del trabajador.
[Inciso cuatro del artículo 9]
Si un trabajador se niega a firmar, el empleador debe realizar una denuncia a la

Inspección del Trabajo. Si persiste en esa negación de forma injustificada, el empleador
podrá despedirlo sin ningún tipo de indemnización.
17 de abril de 2013
CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO
El artículo 10 busca entregar a las partes ciertos criterios e ideas referidas a aquellas
materias que necesariamente deben estar contenidas en el contrato. La legislación laboral
está dirigida a empresarios y trabajadores, por lo que su nomenclatura es bastante sencilla.
El artículo 10 hace referencia al artículo 7 también. Ahora bien, el artículo 10 es

importante para hacer una clasificación del contenido del contrato.
I. Cláusulas obligatorias [Art. 10]: Son aquellas que deben estar de forma
obligatoria. Ejemplo: Remuneración mínima. Si no se incluyen, podría imponerse
una multa o entenderse que los derechos mínimos están incluidos.
II. Cláusulas permitidas: Son las que las partes pueden incorporar por mutuo
acuerdo y que no estén prohibidas. Ejemplo: Asignaciones, beneficios
particulares, etc.
III. Cláusulas prohibidas: Aquellas que no se pueden incorporar por contrariar los
derechos mínimos e irrenunciables. Ejemplo: Una cláusula que rebaje el sueldo
mínimo o que haga renunciar a las vacaciones pagadas.
La Dirección del Trabajo ha establecido que las cláusulas contractuales deben ser claras
y sencillas, para que puedan entenderse sin dificultades y evitar problemas. Por otro lado,
también se establecen algunas reglas que es importante conocer.
***
49
I Semestre 2013
Análisis del artículo 10
1. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PARTES
En el caso del EMPLEADOR hay que diferenciar si es persona natural o una persona
jurídica. Si es una persona natural se individualizará por:
 Nombre
 Rut16
 Cédula de identidad
 Domicilio
 En ocasiones, su profesión.
Si es persona jurídica se individualizará por:
 Razón social
 Rut de la razón social
 Domicilio
 Representante, que siempre será una persona natural. Se debe tener en cuenta el
artículo 4 sobre presunción de derecho sobre el empleador.
En el caso del TRABAJADOR se requerirán los siguientes elementos:
 Nombre
 Cédula de identidad
 Domicilio
 Nacionalidad [Art. 19 y 20]: Esto porque el Código del Trabajo establece normas
específicas sobre la nacionalidad y que hacen referencia al artículo 19, nº 16,
inciso tres.17
 Fecha de nacimiento [Art. 13 y 18]
***
16
En la actualidad el rut y la cédula de identidad coinciden. Antiguamente, el rut solo era
procedente para materias tributarias.
17
Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin
perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados
casos.
50
I Semestre 2013
Nacionalidad y Edad
Sobre la nacionalidad…
Los artículos 19 y 20 establecen una norma de protección a los trabajadores chilenos.

Establece un mecanismo de «discriminación inversa» lo que se concreta en las acciones
positivas, que son acciones del Estado que buscan hacer realidad la validez de los
derechos fundamentales.
Así, si ciertos grupos ven sus derechos fundamentales vulnerados o disminuidos, el Estado
debe ejercer acciones para garantizar su resguardo, incluso rompiendo el mandato de la
igualdad. Ejemplo: Cuotas reservadas para afroamericanos en Estados Unidos, dada la
discriminación histórica que han sufrido.
Así, el artículo 19 establece una cuota mínima de trabajadores chilenos que debe tener
toda empresa.
Artículo 19. El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un
mismo empleador será de nacionalidad chilena.
Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco

trabajadores.
Se busca proteger a los trabajadores chilenos de empresarios que puedan buscar
trabajadores extranjeros para pagar menos remuneración. Se quiere evitar así
competencia desleal. Se quiere cambiar esta norma para disminuir el porcentaje e incluir
así a más trabajadores extranjeros y evitar los abusos de los inmigrantes18.
Por lo demás, se trata de medidas transitorias, que posteriormente pueden revocarse

cuando el fin ―la igualdad de trato y de oportunidades en el trabajo― se consiga. La
primera excepción al artículo 19 es sobre el número de trabajadores, ya que una
empresa que tiene menos de veinticinco trabajadores no se somete a esta regla.
***
En el mismo sentido, el artículo 20 establece criterios bastante flexibles, por lo que no

necesariamente todos los trabajadores extranjeros se verán excluidos.
18
En Chile hubo un caso de trabajadores paraguayos que estaban sometidos prácticamente a una
situación de esclavitud. Lo mismo ocurre todavía en Brasil y en España con los trabajadores
rumanos.
51
I Semestre 2013
Artículo 20. Para computar la proporción a que se refiere el artículo anterior, se seguirán
las reglas que a continuación se expresan.
1.- se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro
del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente.
2.- se excluirá el personal técnico especialista
3.- se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea
viudo o viuda de cónyuge chileno, y
4.- se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco
años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.
El segundo numeral se justifica, porque puede no existir personal técnico especializado

sobre un tema que sea de nacionalidad chilena. Así, si llega una máquina alemana de alta
tecnología, perfectamente se pueden traer técnicos alemanes para poder utilizarla o
capacitar a los trabajadores chilenos.
Sobre el tercer numeral establece un trabajador que tenga una relación afectiva con el
país debe tenerse por chileno en asuntos laborales. No obstante, esto podría cuestionarse,
dado que se distingue a familias unidas por matrimonio y a las familias que no tienen
esta unión, lo que puede considerarse sumamente arbitrario. Muchos beneficios sociales o
políticas de subsidio antes exigían la existencia de un matrimonio.
Sobre el numeral cuatro se entiende que luego de cinco años el trabajador ya ha decidido
hacer su vida en el país y desarrollarse en él.
***
Sobre la edad…
El Código del Trabajo también exige incluir la fecha de nacimiento del trabajador para
proteger más intensamente a ciertos menores de edad. Esto se refiere a los artículos 13 y
siguientes sobre capacidad y protección de menores. La Organización Internacional de
Trabajo también se hace cargo de este asunto, prohibiendo las peores formas de trabajo
infantil. Se permite cierto trabajo «infantil», bajo contrato de trabajo y en situaciones
especiales.
Esto hay que concordarlo con el Dictamen 077-066 de 8 de enero de 2008, que fija el
sentido y alcance de las disposiciones 13 y siguientes. Esto fue necesario para concordarla
con la Constitución que extendió la obligatoriedad escolar hasta cuarto medio ―y que
antes solo se extendía hasta octavo básico. Podemos distinguir así tres grupos etarios
52
I Semestre 2013
 Mayores de 18 años: Estos pueden celebrar contratos de trabajo

 Mayores de 15 y menores de 18 años: Estos pueden celebrar contratos de trabajo
con requisitos especiales.
 Menores de 15 años: No pueden celebrar contratos de trabajo, exceptuando
situaciones especialísimas.
***
Análisis de artículo 13
El artículo 13 antes era una «verdadera novedad», ya que la mayoría de edad se

conseguía a los 21 años, por lo que la distinción entre mayoría de edad laboral y mayoría
de edad «natural» tenía cierto sentido. Ahora es una norma de capacidad general, sin
mayor incidencia.
Luego establece una serie de criterios para que los mayores de 15 años y menores de 18
puedan celebrar contratos de trabajo y que buscan resguardar sus intereses como
menores y permitirles ejercer de forma adecuada un trabajo que puedan compatibilizar
con sus estudios.
1) Existe una limitación general en el inciso segundo: solo se podrán contratar

menores para realizar trabajos ligeros, es decir, aquellos que no perjudiquen su
salud ni su desarrollo.
2) Esa limitación general tiene una formalidad habilitante, que consiste en la
autorización de su representante legal.
Luego se señala quiénes pueden dar esta autorización: padre o madre; a falta de estos,
abuelo o abuela paternos o maternos; a falta de estos, los guardadores; a falta de estos, las
personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor; a falta de ellas, el
inspector del Trabajo respectivo.
3) Se debe acreditar que el menor haya terminado su educación media o está

actualmente cursándola y es alumno regular.
4) A continuación, se señala que si se está cursando la educación media no pueden
trabajar más de 30 horas semanales para que se compatibilice con sus estudios. Es
decir, solo pueden trabajar a tiempo parcial.
53
I Semestre 2013
5) En ningún caso podrán trabajar más de ocho horas diarias, estén o no cursando
educación media. Es la única norma que establece la jornada de ocho horas
diarias.19
Sobre los menores de quince años, la regla general establece que no pueden celebrar
contratos de trabajo. La excepción está en el artículo 16 del Código del Trabajo, en que
se permite que los menores de edad en casos calificados y con la autorización de su
representante legal o el Tribunal de Familia desarrollen actividades artísticas.
23 de abril de 2013
Prohibiciones particulares sobre los menores de edad
1) El artículo 14, inciso primero establece que los menores de 18 y mayores de 15

años no pueden realizar trabajos que consistan en realizar fuerzas excesivas.
Este artículo debe concordarse con los artículos 211F a 211J, que establece un peso
máximo de carga más bajo para ellos. Todo esto es para evitar que se afecte su desarrollo
físico, su salud, seguridad o moralidad.
2) Artículo 15, inciso primero: Los menores de edad no pueden trabajar en cabarets
y establecimientos análogos en espectáculos vivos.
El mismo artículo prohíbe que los menores trabajen donde se expendan bebidas
alcohólicas, siempre y cuando se consuman en el mismo establecimiento.
3) Artículo 18 sobre trabajo nocturno. Este artículo fue modificado el año pasado al
eliminar el inciso siguiente, en que se establecía un régimen legal de protección a
las mujeres, solo por el hecho de ser tales ―las equiparaba a menores de edad.
La Dirección del trabajo establece que el «trabajo nocturno» que se mencione en otras
disposiciones del Código del Trabajo se entenderá de acuerdo a este artículo.
El artículo 17 contempla las sanciones o efectos de la vulneración de las normas

anteriores.
19
El resto de los trabajadores se rige por el artículo 28, que establecen una máximo de 10 horas
diarias ordinarias y 12 horas diarias extraordinarios.
54
I Semestre 2013
Artículo 17. «Si se contratare a un menor sin sujeción a los dispuesto en los artículos
precedentes, el empleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato
mientras se aplicare; pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá
ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que
correspondan.
Cualquier persona podrá denunciar ante los organismos competentes las infracciones
relativas al trabajo infantil de que tuviere conocimiento.
El inspector tiene la facultad de terminar el contrato de trabajo, lo que es bastante

excepcional. El inciso segundo establece algo curioso: una acción popular, es decir,
cualquier persona puede denunciar las infracciones relativas al trabajo infantil.
Hay una norma que se refiere a los mayores de 18 y menores de 21 años. El artículo 14,
inciso segundo establece una norma especial de protección, que prohíbe el trabajo de
estas personas de trabajar como mineros subterráneos sin someterse previamente a un
examen de aptitud ―de salud. Si pasan el examen de aptitud, no habría problemas en que
pudieran trabajar.
***
JORNADA DE TRABAJO
El artículo 10, en su numeral cinco establece que se debe hacer referencia a la jornada de
trabajo en el contrato. [HAY QUE LEER EL ARTÍCULO DEL PROFESOR SOBRE TRABAJO
A TIEMPO PARCIAL]
El Código del Trabajo establece ciertos conceptos, reglas generales y reglas específicas
para ciertos tipos de trabajadores. Ejemplo: Jornada de trabajo para trabajadores de
locomoción colectiva rurales.
CONCEPTO LEGAL [ART. 21]: La jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el

trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. En su
inciso segundo se establece una «jornada pasiva», que es una norma especial de
protección.
Artículo 21, inciso segundo. «Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que
el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no
le sean imputables». Ejemplo: Se cortó la luz o el agua. Este es un tiempo en el cual, debido
al deber de colaboración derivado de la buena fe, el trabajador debe realizar tareas
55
I Semestre 2013
concordantes con la naturaleza de sus servicios. No es un tiempo de descanso, a menos

que realmente no haya nada que hacer.
El fundamento es asegurar que el trabajador pueda tener derecho a remuneración en

estas situaciones. La jornada pasiva ha dado origen a una serie de problemas interesantes,
particularmente en dos situaciones:
a) Cambio de vestuario
b) Aseo personal de los trabajadores
La Dirección del Trabajo estableció el siguiente criterio: Si el cambio de vestuario es

impuesto por el empleador por razones de imagen corporativa o de higiene o seguridad,
el período comprendido en esas tareas, se entenderá como jornada pasiva. Ejemplo: Si el
empleado del Jumbo debe ponerse delantal, guantes y uniforme para trabajar, lo correcto
sería que llegara, marcara la tarjeta, se cambiara y trabajara. Lo que sucede es que los
obligan a marcar tarjeta luego de que se cambian de ropa, cargando ese tiempo ―sin
remuneración― al trabajador.
Usualmente, muchas empresas exigen que sus trabajadores vengan ya vestidos con el
uniforme desde sus propias casas, lo que ayuda a evitar estas situaciones de conflicto.
***
REGULACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO
Se pueden hacer algunas clasificaciones
A. Desde el punto de vista de sus fuentes

Jornada ordinaria legal: Se regula según lo establecido por la ley [Art. 22,
inciso uno]
Jornada ordinaria contractual: Se regula según lo establecido por el contrato
y es distinta de la legal. Ejemplo. Una jornada de cuarenta horas semanales,
distinta a las cuarenta y cinco legales.
B. Desde el punto de vista de su duración
 Jornada ordinaria: No excede 45 horas semanales o lo determinado por el
contrato
 Jornada extraordinaria: Excede las 45 horas semanales o lo determinado por
el contrato.
***
56
I Semestre 2013
REGLAS DE DURACIÓN Y DISTRIBUCIÓN [Art. 22, inciso uno y artículo 28]
La duración consiste en el total de la jornada de trabajo y la distribución es como se

equilibra dicho total entre lunes, martes, miércoles, jueves y viernes y cuantas horas
diarias. Se puede explicar con la analogía de una torta y sus pedazos, en el que el total de la
torta es la duración y los pedazos de ella es la distribución.
El artículo 10, nº 5 consagra esto, salvo que la empresa tenga un sistema de turnos, en
cuyo caso basta con que el contrato establezca la duración de la jornada y los turnos estén
en el reglamento interno. Por supuesto, los turnos pueden establecerse en el propio
contrato, pero por razones de flexibilidad, al empleador le conviene mucho más relegar
esos turnos a los reglamentos.
Art. 22, inciso uno. «La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de
cuarenta y cinco horas semanales». Esto empezó a regir recién en el año 2005, pues antes
era de 48 horas semanales.
Esta es una norma bastante clásica, porque sigue empleando la semana para determinar
la forma en que se establece la jornada. Cuando la primera normativa laboral reconoció el
descanso semanal y límites a las jornadas diarias, las empresas comenzaron a organizar sus
tiempos de trabajo en base a la semana y la normativa solamente lo tomó para uniformar
la regulación de la jornada.
El problema radica en que en muchas empresas la unidad de la semana ya no es una

unidad que sirva para organizar el trabajo. Debido a ello, hay algunos que quieren
mensualizar o anualizar las jornadas de trabajo. No se ha avanzado sobre esto en Chile, ya
que se tendrían que consagran garantías: días a la semana trabajados, horas al día,
remuneración estable. Es complicado organizarlo. Por lo demás, también allí existe una
pugna ideológica, ya que, para algunos, estas modificaciones deben ser impuestas por la
vía de la ley. Otros dicen que debe hacerse por la vía de negociación colectiva, porque no
todas las empresas requieren cambios de jornadas.
En los países europeos antes de la crisis, la jornada ordinaria era de 36 o 34 horas

semanales, pero no porque la ley así lo estableciera ―de hecho, la jornada legal es de 48
horas semanales―, sino porque la negociación colectiva lo había logrado. En Chile se
desaprovechan los tiempos: la gente trabaja mucho, pero trabaja mal.
***
57
I Semestre 2013
El artículo 22 se complementa con el artículo 28 [«reglas de distribución»]
 Artículo 22. «La duración de la jornada laboral ordinaria de trabajo no excederá de

cuarenta y cinco horas semanales».
 Artículo 28. «El máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no
podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días.»
«En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38.»
El inciso segundo es el límite de la jornada diaria. El máximo que podría trabajar una
persona en Chile es de 10 horas y 12 en el caso de la jornada extraordinaria. El hecho de
que no se pueda trabajar más de seis días reconoce que el séptimo día es un día de
descanso semanal [Art. 35], lo que debe concordarse con el artículo 38.
Tampoco podrá trabajarse menos de cinco días, porque, de lo contrario, se excedería el

límite máximo de la jornada diaria. ¡Ojo! Si hay una jornada de carácter contractual y es
inferior al máximo legal, sería perfectamente posible trabajar menos días, siempre que no
exceda las diez horas diarias.
El Código del Trabajo, sobre los trabajos a tiempo parcial ―y analógicamente en los
trabajos de tiempo completo― reconoce alternativas de distribución. «Puede elegir
trabajar los días martes y viernes tales horas o los días miércoles, jueves y sábados tales
otras».
El artículo 22, inciso dos y siguientes es de «excepciones». [PREGUNTA EXAMEN] Los

trabajadores señalados allí son los posibilitados a trabajar más de cuarenta y cinco horas
semanales. Ejemplo: Los trabajadores con pluriempleo. Una persona que trabaje para tres
empleadores distintos pueden trabajar más de cuarenta y cinco horas; los trabajadores
viajantes, que mezclan los periodos de descanso y trabajo y que no tienen un empleador
determinado; los gerentes u otros cargos directivos también pueden trabajar más.
***
Existe una situación interesante en el inciso cuarto sobre el teletrabajo o el trabajo a

distancia conectado gracias a medios informáticos de telecomunicaciones. Ejemplos: Call-
center. Es una variante evolucionada del trabajo a domicilio, que era una forma clásica y
atípica de trabajo del siglo pasado, en que el trabajador trabajaba desde su casa sobre la
base de un material. Ocurre mucho en el rubro del calzado o la sastrería.
[Leer disposiciones siguientes sobre jornadas especiales.]
58
I Semestre 2013
El artículo 27 tiene como epígrafe: «jornada ampliada» y es un régimen laboral especial

que podrían tener los trabajadores que prestan servicios en hoteles, restaurantes o clubes,
y que establece que pueden trabajar 12 horas diarias con una colación de una hora
imputable a la jornada. Son trabajos que tienen actividad y descanso alternativo. Hay
algunas excepciones en los rubros de lavandería, lencería ―manteles, toallas, ropa
blanca― y cocinería.
***
LA JORNADA EXTRAORDINARIA
Tenemos que hacer una precisión respecto de lo que fue la reforma del año 2001 en
materia de jornada de trabajo. Esto es importante hacerlo, porque esta reforma fue la
única reforma legal que ha habido en Chile en que se utilizó las modificaciones de las
normas sobre jornada de trabajo con un fin de política de empleo.
Es decir, fue la única vez en que se utilizó reformas que posibilitaban ingresar más
trabajadores al mercado de trabajo, especialmente a aquellos que tenían problemas de
trabajar a tiempo completo ―menores, jóvenes y mujeres. La reforma tuvo tres vértices:
i. Se rebajó la jornada de 48 a 45 horas de trabajo. Esta reforma tuvo cuatro años

para implementarse, con el fin de que las empresas se ajustaran a la reducción.
Lo que buscaba la reforma es que las personas trabajaran menos, pero continuaran
ganando lo mismo, en base a una mantención de la productividad.
ii. En materia de jornada extraordinaria, la reforma refuerza su carácter

excepcional, es decir, solo en ciertos casos se puede establecer una jornada
laboral.
Antes, los contratos de trabajos establecían una cláusula genérica, por la cual el trabajador
se obligaba a trabajar más horas de las permitidas cada vez que el empleador lo estimara
conveniente ―aunque con una remuneración mayor. Se transformaba en un mecanismo
perverso, ya que los trabajadores buscaban trabajar más para aumentar su salario. Había
una pérdida de calidad de vida y situaciones de abuso.
Ejemplo: Retail establecía un sueldo de $1 más comisiones. El aumento de las

remuneraciones se hacia en base a ese $1
iii. Regulación del trabajo a tiempo parcial.
59
I Semestre 2013
Antes era una modalidad de trabajo desconocida en Chile. El problema era que al no estar
regulado, no había un límite claro entre el trabajo a tiempo parcial y el trabajo a tiempo
completo. El Código establece un límite de 2/3 del trabajo a tiempo completo, es decir, 30
horas semanales.
Si una empresa tuvo que ver disminuida la jornada de trabajo, pero le faltan horas de
trabajo ―horas que deben ser suplidas y no pueden suplir con sus propios trabajadores,
porque no se les puede hacer trabajar más de 45 horas semanales―, incorpora
trabajadores a tiempo parcial. Faltó una política que incentivara este tipo de modalidad
de trabajo.
La situación de muchos trabajadores a tiempo parcial sigue siendo precaria, es decir, no

tienen contratos, no se les respetan las normas, no se les paga cotizaciones, etc. El trabajo
de tiempo parcial podría ser usado en situaciones de crisis. La legislación debe permitir
que, en el marco de la igualdad de oportunidad, aquellos trabajadores que tienen
responsabilidad familiar puedan acceder a modalidades atípicas de trabajo.
***
[Retomando la jornada extraordinaria]
Está consagrada en los artículos 30 a 33. El primero define la jornada extraordinaria
CONCEPTO: Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de
la pactada contractualmente, si fuese menor. Hay una serie de requisitos para esto:
A. Solo es posible de convenirse en aquellas faenas que, por su naturaleza, no

perjudiquen la salud del trabajador hasta un máximo de dos por día [ArtÍculo
31]. La Inspección del Trabajo puede prohibir esta jornada en ciertas faenas [inciso
segundo].
B. Solo podrán convenirse por situaciones o necesidades temporales de la empresa.
[Art. 32 a la Reforma Ley 19.759]
Hay un dictamen de la Dirección del Trabajo [332-23 de fecha 30 de enero de 2002] que
define qué se entiende por situación o necesidad temporal: son aquellas circunstancias
que no siendo permanentes […] y derivando de sucesos o acontecimientos
ocasionales, derivados de factores que no es posible prever […]
Esto significa que en una empresa es posible prever que hay ciertos períodos en que
aumenta la demanda de trabajo. En esos casos no se puede recurrir a la jornada
60
I Semestre 2013
extraordinaria, porque son situaciones previstas. Si son situaciones imprevistas, en ese

caso, sí se puede recurrir a una jornada extraordinaria.
24 de abril de 2013
Formalidades para convenir20 una jornada extraordinaria [Artículo 32]
1. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no
superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes. [Inciso
primero]
Tiene que haber un pacto por escrito en el dorso del contrato o en un anexo al mismo.
Los Inspectores del Trabajo suelen revisar estas cosas casi de forma mecánica, por lo que
es importante ser prolijo. Se debe indicar en ese pacto el motivo y la duración de la
jornada extraordinaria ―junto con la cantidad de horas aumentadas y los días en que se
aumentará.
2. No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se

trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador.
[Inciso segundo]
Si el empleador permite que los trabajadores se queden más allá de su jornada ordinaria,
deberá pagarles ese tiempo excesivo o vulnerará las normas laborales. El empleador, así,
debe asegurarse de que sus trabajadores se marchen de la empresa en el horario
establecido.
Muchos empleadores permiten que sus trabajadores se queden más tiempo, pero les
exigen que marquen tarjeta en el horario en que «teóricamente debieron salir». Esto puede
generar problemas, ya que en caso de un accidente laboral, la situación queda algo
delicada. Este tema se vincula con una cultura laboral.
3. No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso,

siempre que dicha compensación haya solicitada por escrito por el trabajador y
autorizada por el empleador. [Inciso cuarto]
Un trabajador lleva a su hijo a una consulta pediátrica a las tres de la tarde, pero su jornada
de trabajo dura hasta las cinco de la tarde. Pide permiso, acuerdan la compensación con el
20
En teoría es un acuerdo, pero si el empleador coloca al trabajador en una situación de ultimátum
―«O trabajas más o te despido»―, no habrá muchas opciones.
61
I Semestre 2013
empleador y trabajará algunas horas extras en otros días. Todo eso no se considera
jornada extraordinaria.
Los llamados «días administrativos» son ciertos días que se les reconocen a los
funcionarios para realizar actividades personales. Pueden tomarse como días enteros o
parcelados. En el ámbito privado, eso no es del todo usual, por lo que se aplica la
excepción antes explicada sobre los permisos. En materia de negociación colectiva, suelen
incluirse estas materias en el convenio colectivo.
En el inciso tercero del artículo 32 se establece la remuneración de las jornadas

extraordinarias, que debe concordarse con el artículo 41 ―definición de remuneración―
y el artículo 42, letra b), que define el «sobresueldo», el cual a su vez está regulado en el
artículo 32, inciso tercero.
Artículo 32, inciso tercero. «Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del
cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán
liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo
período. En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo
mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo
recargo».
Este artículo hace referencia al sueldo, que es definido como estipendio fijo en dinero
pagado en períodos iguales. [Artículo 41, letra a)] No obstante, algunas empresas
establecían como sueldo fijo un peso ―el resto de la remuneración se ganaba en base a
comisiones. Por ello se estableció la segunda frase del artículo, en caso de que un
trabajador no tenga sueldo ―solo gane por comisiones― o su sueldo sea más bajo al
mínimo legal, con lo que el recargo se basará en el sueldo mínimo legal.
Actualmente, todo trabajador que trabaje una jornada ordinaria tiene derecho
obligatorio a un sueldo.
***
El artículo 33 ―«registro de asistencia»― establece una obligación al empleador de tener

un registro de asistencia: «Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas
de trabajo, sean ordinarias y extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá
en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro».
62
I Semestre 2013
El Código está pensando en los años ’40, porque un libro de asistencia es lo «más inepto
que hay». Las tarjetas pueden ser algo más útiles, pero también admiten fallas, con lo que
muchas empresas ahora apuestan más por métodos informáticos y biométricos.
Si se controla la entrada y la salida, se debe tener un control objetivo. Si hay trabajadores

no sometidos a un registro de asistencia, tampoco habrá jornadas extraordinarias.
El inciso segundo del artículo 33 establece una situación de excepción con métodos
especiales de registro: «Cuando no fuere posible aplicar las normas previstas en el inciso
precedente, o cuando su aplicación importare una difícil fiscalización, la Dirección del
Trabajo, de oficio o a petición de parte, podrá establecer y regular, mediante resolución
fundada, un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la determinación de las
remuneraciones correspondientes al servicio prestado. Este sistema será uniforme para una
misma actividad».
Así, la Dirección del Trabajo puede establecer un mecanismo de control para ciertas
empresas.
***
LOS DESCANSOS
La legislación reconoce cuatro tipos de descanso, entendido como el período en que no se

trabaja.
a) Descanso dentro de la jornada de trabajo ―colación.

b) Descanso entre jornadas de trabajo, que es implícito, ya que es el descanso entre
lunes y martes, por ejemplo.
c) Descanso semanal ―domingo y festivos
d) Descanso anual ―vacaciones.
***
63
I Semestre 2013
A. DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA DE TRABAJO [Artículo 34]
Artículo 34. «La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo
menos, el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se
considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria.
Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso continuo. En

caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la
Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado
de Letras del Trabajo en los términos previstos en el artículo 31.»
Aquí se reconoce el derecho a descanso con un fin específico: la colación. La Dirección

del Trabajo ha determinado que la colación es un alimento ligero, es decir, no es un
almuerzo. Busca asegurar que el trabajador renueve sus energías mediante la comida y
pueda terminar de buena forma su jornada de trabajo. En el trabajo de tiempo parcial el
tiempo de colación establece un mínimo de media de hora y un máximo de una hora,
ya que más tiempo de colación afectaría la continuidad de la jornada y el derecho de las
personas a disponer de tiempo.
Es importante establecer que el derecho mínimo de la colación no es imputable a la

jornada. Sin embargo, se puede convenir que el tiempo de colación sea mayor e
imputable a la jornada mediante un acuerdo entre empleador y trabajador. También
cabe que el período de colación, además de ser imputable a la jornada, se transforme en
un derecho del trabajador a un almuerzo pagado por el empleador. Ahora bien, si a un
trabajador se le da una asignación monetaria para almuerzo no es considerado parte del
sueldo.
En el inciso segundo se establece una excepción para las empresas de proceso continuo,
en que se utilizan turnos razonables. Se le da una atribución a la Dirección del Trabajo para
poder determinar si una cierta actividad es o no de proceso continuo.
***
B. DESCANSO ENTRE JORNADAS DE TRABAJO
Tiene su fundamento en el artículo 28 de forma implícita. Se refiere al período entre una

jornada de trabajo y otra ―entre el lunes y el martes; entre el martes y el miércoles y así
sucesivamente. El artículo 28, en su inciso segundo establece el máximo de la jornada
64
I Semestre 2013
diaria, que es de doce horas contando la jornada extraordinaria. Dado que el día tiene 24
horas, el período restante de 12 horas es parte del descanso entre jornadas.
Sin embargo, este descanso es más bien relativo, especialmente en las trabajadoras
mujeres, ya que el período posterior a la jornada de trabajo ellas suelen realizar labores del
hogar o de planificación. Esto se basa en el modelo machista tradicional del rol de la mujer
y del hombre. El dictamen 6077-275 del 21 de octubre de 1992 de la Dirección del
Trabajo habla respecto de esto.
Los artículos 25, inciso segundo y 149, inciso segundo establecen normas excepcionales
sobre el descanso entre jornadas.
***
C. DESCANSO SEMANAL [Artículo 35 y 35bis21]
Artículo 35. «Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso,
salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.
Se declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año. Este día será feriado.»
Es una norma «escrita con sangre», ya que las luchas obreras para lograr el descanso
semanal fueron bastante crudas. El inciso primero debe concordarse con el artículo 38,
que establece «excepciones al descanso semanal». Ahora bien, la gente que está
exceptuada, no es que no descanse, sino que descansa un día diferente.
El artículo 35bis permite a las partes de la relación laboral que el trabajador no preste sus
servicios en los días «entre feriados» para compensarlo luego de otra manera,
descontándolo de las vacaciones o trabajando varias semanas más allá de su jornada.
El artículo 35ter permitió correr los días de Fiestas Patrias para dar mayor cantidad de
tiempo de descanso.
El artículo 36 establece una regla de cómputo del descanso semanal: «El descanso y las
obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos artículos anteriores
empezarán a más tardar a las 21 de horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán
a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con
motivo de la rotación en los turnos de trabajo»
21
“Días sándwich”
65
I Semestre 2013
Busca establecer una duración mínima del descanso semanal, que tendrá vigencia y
sentido para aquellos trabajadores que trabajan de lunes a sábado. Si hay sistema de
turnos, la Dirección del Trabajo ha afirmado que debe haber siempre 24 horas de
descanso continuo para el caso de descanso semanal.
30 de abril de 2013
El artículo 37 establece una prohibición especial de distribución que no viene sino a

reafirmar todo lo dicho. Esto debe concordarse con el artículo 29.
Artículo 37. «Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán
distribuirse la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo,
salvo en caso de fuerza mayor» En las actividades normales, nunca se puede distribuir la
jornada de trabajo de manera que incluya domingos o festivos.
***
«Excepciones al descanso semanal» [Art. 38]
Este artículo establece un listado de empresas o actividades, en las cuales sí se puede

trabajar en los días domingos o festivos. La consecuencia será que los trabajadores que
trabajen en estas empresas o realicen estas actividades podrán trabajar en días domingos
o festivos, pero de todas maneras tendrán derecho a un descanso semanal en otro día.
[Pregunta solemne: Nómbreme cuatro empresas o actividades exceptuadas]
1. Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito,
siempre que la reparación sea impostergable. Ejemplo: Ante una situación de
incendio, se puede llamar a los trabajadores a laborar un día domingo.
2. Las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por 1) la naturaleza de
sus procesos, 2) por razones de carácter técnico, 3) las necesidades que satisfacen,
4) para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria.
3. Obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o
períodos determinados. Ejemplo: Labores agrícolas.
4. Trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa22.
5. A bordo de naves
6. En las faenas portuarias
22
Por mucho tiempo se consideró que estaban incluidos los guardias, conserjes, serenos,
mayordomos, etc en este numeral. Actualmente están en el número 2.
66
I Semestre 2013
Todos estos numerales responden a razones objetivas. En cambio, el numeral siete

responde exclusivamente a una política legislativa.
7. En los establecimientos de comercio y de servicios que atienden directamente al

público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las
modalidades del establecimiento respectivo.
Esta es la norma que explica que podamos ir al Mall, a un cine o a un supermercado al día
domingo. Antes, en Chile no estaba exceptuado el comercio y todo cerraba a más tardar a
las cuatro de la tarde. Esta excepción surge de la crisis económica de los años ’80,
sumado al consumismo que comenzó a explotar en nuestro país. En otros países
―especialmente desarrollados y europeos― la norma es mucho más rígida y exige que el
comercio cierre los días domingos, aunque a veces pueda flexibilizarse por uno o dos
domingos.
Con todo, esta excepción no rige para los feriados de la ley 18.700 y sobre el día de
elecciones de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Sin embargo, por
mala técnica legislativa los cines de Valparaíso o las tiendas de la calle Valparaíso no se
encontrarían en esta situación, porque la norma exige que se trate de «centros o complejos
comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica»
8. En calidad de deportistas, profesionales o de trabajadores que desempeñan

actividades conexas.
Esto se vincula con el contrato especial de trabajo: el contrato especial de deportistas

profesionales, incluido el año 2007. Solo incluye a los futbolistas23 y, a lo más, los tenistas,
pero excluye al resto de los deportes profesionales.
***
El inciso segundo ―«distribución jornada»― señala: «Las empresas exceptuadas de este

descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días
domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias
siempre que excedan la jornada ordinaria semanal». Está diciendo que la gente exceptuada
puede trabajar en días domingo y festivo y se les paga como jornada ordinaria. Si el
horario de trabajo excede la jornada ordinaria, se pagará como extraordinaria solo en el
tiempo excedido.
23
Esta normativa surgió a raíz de la destrucción de los sindicatos en los clubes de fútbol. Lo mismo
ocurrió con LAN y el sindicato de pilotos y azafatas.
67
I Semestre 2013
El inciso tercero ―«descanso compensatorio»― reafirma que todo trabajador tiene

derecho a un descanso semanal24, cambiando solo el día. Al respecto, hay un criterio
utilizado por la Dirección del Trabajo que responde la siguiente pregunta: ¿Cuándo se
otorga o debe otorgarse el descanso compensatorio? En el dictamen 5501/263 de 15 de
septiembre de 1994 señala que:
 Tratándose de descanso compensatorio de día domingo, deberá otorgarse el

séptimo día.
 Tratándose de descanso compensatorio por día feriado, deberá otorgarse dentro
de los siete días siguientes al feriado.
De acuerdo al mismo inciso tercero, los descansos podrán ser comunes para todos los
trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.
***
Excepción a la excepción [Artículo 38, inciso cuarto]
Solo opera para los numerales 2 ―especialmente vigilantes, guardias de seguridad,

mayordomos y conserjes― y 7 ―trabajadores del comercio― del artículo 38. Hubo una
discusión en el Congreso sobre si mantener o no la excepción para los trabajadores del
comercio, dado que la mayoría de ellos eran mujeres. El día domingo es un día de vida
familiar, convivencia y cuidado y compañía con los hijos.
Por ello el inciso cuarto establece:
Artículo 38, inciso cuarto. «No obstante, en los casos a que se refiere los números 2 y
7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes
calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se
aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o
menos y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o
se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.»
Esto genera un problema gigantesco de organización para poder garantizar a todos los
trabajadores dos domingos al mes de descanso. Muchas veces esto significa que los
empleadores simplemente regalan un día domingo de descanso, por la imposibilidad de
organizar los turnos de otra manera.
24
Siempre corresponde a un día completo: 24 horas.
68
I Semestre 2013
Esto también se asocia a los Derechos del Niño, pues los niños tienen derecho a tener
padres presentes y a ser cuidados por ellos. El día domingo, familiar por excelencia, es una
garantía a este derecho. Se permite, sin embargo, suplir a los trabajadores mediante tres
medios:
a) Contratar trabajadores para sábados, domingos o festivos. Especialmente favorece

a los jóvenes.
b) Contratar a trabajadores a tiempo parcial que no trabajen más de veinte horas
semanales. [Recordar que la regla general de la jornada a tiempo parcial es de
treinta horas semanales] Son una fuerza auxiliar que permite flexibilizar el
cumplimiento de esta norma.
c) Contratar a trabajadores por menos de treinta días. Esto se ve en los jóvenes que
trabajan solamente por el mes de Diciembre.
***
El inciso quinto ―«acumulación»― se refiere a la acumulación de los días de descanso

compensatorio.
Artículo 38, inciso quinto: «Cuando se acumule más de un día de descanso en la

semana por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las partes podrán
acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso
que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior
a la prevista en el artículo 32.»
Esta semana ocurrirá: por el día feriado del 1 de mayo y el día domingo. La norma permite
a las partes que negocien un derecho irrenunciable. Si un trabajador tiene más de un día
de descanso compensatorio acumulado, se puede negociar, eligiendo entre la
remuneración extraordinaria o la distribución del descanso, lo que es una situación
perversa.
«Gente murió en el pasado por el derecho a descansar y no para su cambio por dinero.»
Los incisos sexto y séptimo ―«sistema excepcional»― se refieren a que hay otro tipo
de actividades o faenas en que ninguna de las reglas anteriores puede aplicarse. En dichos
casos, se tiene derecho a pedir a la Dirección del Trabajo un sistema de distribución de
trabajo y descanso, con acuerdo de los sindicatos. Ejemplo: En tareas mineras.
El artículo 39 ―«jornada bisemanal»― se considera para centros alejados. El artículo 40

―«acción popular»― tiene relación con la atribución que se le reconoce al Inspector del
69
I Semestre 2013
Trabajo, Inspectores Municipales y Carabineros para denunciar vulneraciones al descanso

semanal.
***
PERMISOS [Art. 66]
Este artículo es la consagración de un derecho para que los trabajadores puedan

ausentarse de su jornada en ciertas ocasiones cuando ocurren hechos graves.
a) Muerte de un hijo
b) Muerte de un cónyuge25:
c) Muerte de hijos en período en gestación
d) Muerte de padre o madre del trabajador: Se pueden entender padres o madres
adoptivos o biológicos. No incluye abuelos.
Todo esto es adicional al feriado anual y todos estos permisos son pagados. Este
artículo debe concordarse con el artículo 195, inciso dos, que es el permiso por
nacimiento del hijo. El inciso cuarto habla del fuero laboral, que consiste en una
prohibición de despido (salvo autorización judicial); se puede concordar con el artículo
174 ―«desafuero». Finalmente y para evitar los abusos empresariales, el inciso final
establece que sobre estos permisos se prohíbe las compensaciones en dinero.
***
FERIADO O DESCANSO ANUAL
Tenemos el siguiente esquema:
a) Feriado base o básico

b) Feriado progresivo: En ciertos casos, permite ir aumentando el día de feriado
anual.
c) Feriado proporcional: Es una forma de indemnización por días de feriado cuando
termina el contrato.
a. Terminó el contrato y deben pagarse los días de feriado.
25
Aquí estamos frente a una discriminación, ya que solo favorece a aquellas familias conformadas
bajo matrimonio, pues habla solo de «cónyuge» y no de conviviente u otra forma de pareja. El
Estado debería reconocer el valor de todo tipo de familias, independientemente del vínculo
matrimonial que pueda o no existir.
70
I Semestre 2013
b. Se trata de situaciones en que el contrato de trabajo termina antes y en que

se deben pagar proporcionalmente los días feriados que le hubieren
correspondido.
d) Feriado colectivo: Es una forma de hacer uso del feriado de vacaciones.
***
Epígrafes:
 Artículo 67, inciso primero: Feriado base [Se consigue luego de una vigencia del
contrato de un año]. Subrayar: Quince días hábiles con remuneración íntegra.
Son «vacaciones pagadas».
 Artículo 67, inciso segundo: Excepciones.
 Artículo 69: Los días hábiles se cuentan solo de lunes a viernes26.
 Artículo 67, inciso tercero: Oportunidad. Subrayar: «necesidades del servicios».
 Artículo 68: Feriado progresivo
 Artículo 70, inciso primero: Continuidad y fraccionamiento.
 Artículo 70, inciso segundo: Acumulación.
 Artículo 71: Remuneración íntegra.
 Artículo 72: Reajustes
 Artículo 73: Feriado proporcional.
 Artículo 75: Situación de los docentes.
 Artículo 76: Feriado colectivo.
07 de mayo de 2013
[BAJAR APUNTES SOBRE PROTECCIÓN DE REMUNERACIONES EN EL ÁGORA]
***
El feriado proporcional contempla una excepción respecto de aquellos trabajadores que

no han cumplido con el vínculo laboral exigido de un año. El feriado proporcional es una
prestación ―en dinero― que siempre hay que demandar. Una regla interesante es aquella
en que termina un contrato de trabajo y quedan pendientes días de feriado; en la
práctica, hay casos en que se acumulan más de dos períodos de vacaciones al momento
del término de trabajo.
26
Si el día nº 16 es día sábado y trabajo de lunes a viernes, vuelvo el viernes. Si trabajo de lunes a
sábado, debo volver el día sábado.
71
I Semestre 2013
¿Qué ocurre con los criterios de interpretación? La Dirección del Trabajo ha dicho que si
han quedado tres o cuatro períodos acumulados, el empleador está obligado a pagarlos
todos, porque infringió la norma de entregarlos en la oportunidad correspondiente. No
reconocer el feriado íntegro significaría un enriquecimiento sin causa. La Corte Suprema
ha establecido, por el contrario, que si hay tres o cuatro períodos acumulados, se aplica la
prescripción del artículo 510 del Código del Trabajo27 ―«prescripción».
Es un caso excepcional, porque este artículo establece que son los derechos los que
prescriben, no las acciones. Así, el empleador solo tiene obligación a pagar los dos
períodos reglados, pues los otros dos restantes se consideran prescritos. La Corte Suprema
así castiga al trabajador por no haber cobrado su derecho a descanso oportunamente.
El artículo 510 está impidiendo que los trabajadores «guarden derechos» y luego los
cobren al término del contrato, lo que es absurdo, ya que los trabajadores no suelen
demandar a su empleador durante la vigencia de la relación laboral por temor a perder su
trabajo.
***
IUS VARIANDI
Es una facultad especial del empleador para poder modificar unilateralmente el contrato,
sin conocimiento del trabajador, en tres casos determinados:
a) Lugar en que se prestan los servicios [Art. 12, inciso primero]
Existen una serie de limitaciones para el empleador si desea modificar el lugar:
 El nuevo sitio o recinto debe quedar dentro del mismo lugar o ciudad. Esto se
entiende de las siguientes maneras:
o Que el nuevo recinto esté dentro de la empresa, pero en una ubicación
diferente. Ejemplo: Un trabajador de Tesorería lo trasladan al cuarto piso.
o Un lugar fuera de la empresa, pero dentro de la misma ciudad28.
 No debe producirse un menoscabo del trabajador.
Menoscabo significa cualquier perjuicio o detrimento económico, moral o laboral que

pueda sufrir un trabajador. Incluso habrá menoscabo si hay un mayor grado de
27
Resabio de la dictadura.
28
Debe entenderse también para casos agrícolas, en cuyo caso el cambio debe realizarse teniendo
como margen el predio donde se realizan las actividades.
72
I Semestre 2013
subordinación ―estar más cerca del jefe por ejemplo―, según lo establecido por la
Dirección del Trabajo.
Se trata de atribuciones duras, por lo que en realidad debería ser una facultad extrema y
extraordinaria y siempre deberían preferirse los acuerdos mutuos entre empleadores y
trabajadores. Cabe señalar que una postura de mayor diálogo también favorece al
empleador, ya que ―pese a que los trabajadores no suelen reclamar los abusos
relacionados―, cuando lo hacen, lo realizan de forma anónima, con lo que una buena
relación con los trabajadores evita fiscalizaciones perjudiciales de parte de la Inspección
del Trabajo.
b) Naturaleza de los servicios
Los nuevos servicios deben ser similares a los anteriores y no pueden significar un
menoscabo. ¿Qué se entiende por labores similares? En el dictamen 155-2 de 8 de enero
de 1992 se establece que debe ser una «actividad que implique un idéntico esfuerzo
intelectual o físico o bien se realicen en condiciones higiénicas y ambientales parecidas o que
se efectúen en un nivel jerárquico semejante a los servicios realizados previamente».
c) Distribución de la jornada de trabajo [Art. 12, inciso segundo]
La hipótesis es que haya una situación objetiva que afecta a la empresa o a una unidad
dentro de su organización, con la consecuencia de la cual el empleador se ve obligado a
variar la jornada de trabajo. No obstante, se exige un aviso previo de 30 días.
Se puede postergar o adelantar la jornada de trabajo en sesenta minutos. Se da

mucho en el ámbito de la construcción. Puede ser un cambio temporal ―y luego volver al
horario anterior― o permanente.
El inciso tercero ―«reclamo»― establece el mecanismo mediante el cual los trabajadores

podrán reclamar contra estas atribuciones: primero ante la Inspección del Trabajo y
posteriormente ante el juez laboral.
***
Todo esto puede relacionarse con el artículo 24 ―«situación dependientes del

comercio». El comercio tiene una mayor demanda en Navidad y se le ha reconocido una
facultad al empleador para extender la jornada en dos horas durante nueve días en un
marco de quince días. Esas dos horas se pagan como horas extras.
73
I Semestre 2013
Esta norma fue modificada y restringida luego de la reforma del año 2007. Antes la norma
era mucho más amplia, pues permitía extender la jornada en el «período inmediatamente
anterior a Navidad, Fiestas Patrias u otras festividades». La Dirección del Trabajo entendía
esto como una semana antes y solamente en vista de las festividades consagradas por la
ley.
La norma cambió, porque en el año 2006 ―y de una manera bastante excepcional― hubo
un acuerdo entre la Federación de Trabajadores del Comercio y los empleadores para
delimitar la jornada de trabajo durante el día 24 de Diciembre y el 31 de Diciembre. Los
empresarios se comprometieron, pero muchos de ellos vulneraron el acuerdo. Debido a
ello, se prefirió una solución legal.
También se consideró una garantía legal, en que se limitaban las jornadas extraordinarias,
prohibiendo su pactación. También hay una garantía con relación al descanso: no se
puede trabajar más allá de las 23 horas durante los nueve días en los que se extienda la
jornada ordinaria ni más allá de las 20.00 horas el día anterior a navidad ni el día
inmediatamente anterior al 1 de enero.
El artículo 29 debe concordarse con el artículo 12 y el artículo 24. También debe

concordarse con el artículo 37.
***
REMUNERACIONES
Es uno de los requisitos básicos del contrato de trabajo. [Estudiar apunte sobre normas de
protección a las remuneraciones]. El artículo 41 consagra el «concepto» de
remuneraciones y el inciso segundo ciertas excepciones.
Artículo 41. «Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del
empleador por causa del contrato de trabajo».
Elementos de la definición
1. Es una contraprestación, es decir, algo que recibe el trabajador a cambio de su

prestación de servicios.
74
I Semestre 2013
Debe ser en dinero29, aunque también pueden ser en especies con dos características:
adicionales y avaluable en dinero. Las especies deben ser un elemento adicional.
Ejemplo: Un sueldo de $350.000 + $30.000 en productos lácteos en Soprole.
La jurisprudencia ha dicho que el carácter «adicional» es clave, pues deben ser montos
extra que simplemente complementen el sueldo base.
2. Son pagadas por el empleador y tienen como fundamento o causa el contrato de

trabajo.
El monto que corresponde jurídicamente al concepto de remuneración conlleva dos

consecuencias:
a) Es imponible, es decir, está afecta a los descuentos de carácter previsional

―cotizaciones previsionales. Por eso se distingue entre remuneración bruta ―la
establecida en el contrato― y la remuneración líquida ―el monto efectivamente
recibido luego de los descuentos obligatorios o voluntarios.30
b) Tributables eventualmente.
08 de mayo de 2013
En el artículo 41, inciso segundo hay ejemplos de asignaciones que no son

remuneración y, por ende, no serán tributables ni imponibles. Son, sin embargo, solo
ejemplos, de los cuales podremos extraer criterios para establecer cuándo cierto pago de
dinero no constituye remuneración.
1. No constituyen remuneración las asignaciones que comprenden una devolución

de gastos, como los viáticos31, la colación, bonos de movilización, entre otros.
2. No constituyen remuneración las asignaciones que impliquen una compensación.
29
Es una enorme conquista social, porque durante muchísimos años se pagó a la gente con fichas u
otras especies. Gente debió morir para tener esta garantía.
30
Es el trabajador quien financia sus cotizaciones. El empleador simplemente descuenta, alrededor
del 12% para AFP, un 7% + X% según el establecimiento para Isapres y un 7% para FONASA y un
0.6% al seguro de cesantía (Un 2.4 lo pone el empleador). La cotización por accidentes de trabajo lo
paga el empleador.
31
Un trabajador debe ausentarse del lugar de trabajo para cumplir con funcionas propias de su
trabajo. Esto puede significar gastos de movilización, alimento y alojamiento, los que son devueltos
por el empleador, pero no constituyen remuneración. Debe tenerse cuidado, porque puede haber
trabajadores que abusen del sistema de viáticos para ganar más dinero sin una justificación.
75
I Semestre 2013
Es el caso de la asignación de pérdida de caja32, que es una manera de soportar los errores
en la «contabilidad de la caja» y puede ser una asignación individual o colectiva. También
ocurre en la asignación de desgaste de herramientas33 en el caso de los trabajadores que
utilicen sus propias herramientas para trabajar, sean artistas o «maestros», como gásfiters u
otros.
Todo esto dependerá de las negociaciones individuales o colectivas.
3. No constituyen remuneración las indemnizaciones legales, que la propia

legislación obliga al empleador a pagar. Ahora bien, cuando las indemnizaciones
exceden las indemnizaciones legales, sí podrían pasar a ser tributables. [Art. 163]
4. No constituyen remuneración ciertas prestaciones de seguridad social,
especialmente las asignaciones familiares o maternales, pero se pagan
conjuntamente con la remuneración.
***
TIPOS NOMINADOS DE REMUNERACIÓN
Se encuentran consagradas en el artículo 42 ―«tipos nominados»― concordado con el

artículo 45 ―«semana corrida». Ha de señalarse que no todos los tipos de remuneración
se encuentran consagradas allí, pues existen otros, que serían de carácter «atípicos». Estos
artículos no agotan esta materia, en resumen. La letra c) ha de concordarse con el artículo
54bis. La comisión se caracteriza por estar representada en porcentajes. Ahora bien, el
artículo 54bis consagra algo interesante, pues constituye otro ejemplo de los abusos
cometidos en el retail.
«Artículo 54bis. Las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del

trabajador, teniéndose por no escrita cualquier cláusula que implique su devolución [...]»
Ejemplo: Vamos a París a comprar un LCD en varias cuotas, que luego no pagamos. En ese
caso, París le quitaba la comisión al vendedor, con lo que estaba traspasando los riesgos
de la actividad comercial a los vendedores. Dado que esa situación se mantuvo pese a
32
¡Ojo! Los trabajadores son responsables de las pérdidas culposas o dolosas en su labor. Si el
trabajador rompe un netbook por negligencia, no puede descontarle gradualmente su precio.
Deberá pagarle toda la remuneración y luego cobrar el precio del aparato.
33
Esto no incluye los uniformes, que son entregados por los propios empleadores ―a veces
cobrados.
76
I Semestre 2013
dictámenes y sentencias, tuvo que incorporarse esta normativa. «Lo que se da, no se
quita».
***
SUELDO O SUELDO BASE
Se encuentra en el artículo 42, letra a)34. Antiguamente el sueldo era definido como
estipendio fijo en dinero pagado en períodos iguales. Ejemplo: $1.800.000 mensuales.
Ocurrió que el sueldo comenzó a desnaturalizarse en la práctica, porque comenzó a
mezclarse con un sistema de remuneraciones variables, manteniendo un sueldo base bajo
el mínimo.
Nuevamente, en el retail se dieron abusos, ya que el sueldo base era de un monto muy
inferior al mínimo, ya que el resto de la remuneración se ganaba en base a remuneración
variable ―como comisiones. Algo similar ocurrió en Farmacias Ahumada ―que tampoco
le paga gratificación a sus trabajadores―, en que estos ni siquiera sabían en base a qué se
ganaban sus comisiones.
Esto se intentó solucionar de un modo bastante criticable ―por su rigidez: el sueldo base
en Chile se convirtió en una remuneración obligatoria, en un sueldo obligatorio para
los trabajadores que cumplan con una jornada ordinaria. Entonces:
a) Si un trabajador tiene jornada ordinaria, es obligatorio pagarle un sueldo fijo.

b) Este sueldo fijo nunca podrá ser inferior al mínimo legal.
La norma excluye de la aplicación al sueldo obligatorio para aquellos trabajadores que no

tengan jornada ordinaria. Sin embargo, la ley también presume la existencia de jornada
ordinaria para ciertos trabajadores allí mencionados. Ejemplo: Vendedores de seguros,
planes de ISAPRE o AFP’s.
Comenzó a ocurrir que los empleadores cambiaron los contratos de trabajo de los
trabajadores, aumentando el sueldo base y disminuyendo las comisiones, lo que, en
muchos casos, constituyó un menoscabo monetario para ciertos trabajadores que tenían
contratos más beneficiosos.
***
34
Es muy extensa, debido a modificaciones del año 2008, por lo que no será transcrita en este
apunte.
77
I Semestre 2013
GRATIFICACIONES35 [Art. 42, letra e)]
La gratificación es aquella parte de las utilidades con que el empleador beneficia el

sueldo del trabajador. Está mal utilizado el término «sueldo» y debe entenderse como
«remuneración», ya que de no hacerlo, un empleador podría no establecer sueldo y
quedarse con aquellas utilidades.
Existen las siguientes clases de gratificaciones:
a) Gratificación voluntaria ―para «empleadores con corazón de Santa Claus»― es

aquella que entregan los empleadores a sus trabajadores sin que exista una
obligación legal o convencional. Si se dan periódicamente, podrían constituir una
cláusula tácita.
b) Gratificación convencional [Art. 46] es aquella que se conviene de forma individual
o colectiva, con el límite de que nunca puede ser inferior a la gratificación legal.
[Lo que se remite al artículo 5, inciso tercero]
Esto último se acordó, porque hubo empleadores que convinieron con sus trabajadores
gratificaciones ―o incluso indemnizaciones por años de servicio― por montos inferiores a
lo establecido en la ley. Se derogaron estas disposiciones rápidamente.
c) Gratificación legal es la que representa un derecho mínimo y debe pagarse a los

trabajadores si se cumplen los requisitos establecidos pro el Código del Trabajo.
[Artículos 47 y 48]
***
Requisitos para la gratificación legal
1. Debe tratarse de una empresa que persiga fines de lucro. En el caso contrario, no
puede haber nunca gratificación.
Se incluyen en esto también las cooperativas36, que por regla general, no persiguen fines
de lucro, pero cuya ayuda mutua puede comprender beneficios para quienes los integran.
Ejemplo: Quien tenga una parcela en que se producen chirimoyas se ve más beneficiado
monetariamente si exporta con una Cooperativa de Venta de Chirimoyas de Quillota. Esta
35
Permite «soñar con una mejor redistribución de la riqueza», aunque en la práctica no opera bien.
Andrade planteó, cuando fue Ministro del Trabajo, una revisión a las gratificaciones, pero no se
presentó ningún proyecto y prácticamente fue silenciado por sus pares políticos.
36
Tienen por finalidad que sus miembros se ayuden recíprocamente.
78
I Semestre 2013
entidad le ayudó a exportar sus chirimoyas, pero toda la producción de cultivo, cosecha u
otros en que trabajaron los trabajadores de la cooperativa, tienen derecho a una
gratificación.
2. Deben estar obligadas a llevar libros de contabilidad. Hoy ninguna empresa lleva
libros, sino contabilidad electrónica, por lo que debe interpretarse como una
empresa que lleve contabilidad.
¿Cómo se sabe quiénes están obligados a llevar contabilidad? Lo sabremos al estudiar

«alegremente» Derecho Tributario. En todo esto, el Código del Trabajo cede el control
respecto a esto al Servicio de Impuestos Internos [Art. 49]
3. Deben obtener utilidades [Art. 48].
Nos enfrentamos a términos jurídicos de utilidad, solo aplicadas en materia laboral. Así, el
Código del Trabajo define utilidad como «la que resuelta de la liquidación que practique el
Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, sin deducir las
pérdida de ejercicio anteriores». Independiente de lo que diga la Ley de Impuesto a la
Resta, será utilidad aquella del «formulario 22» menos las pérdidas de ejercicios
anteriores. Esta será la UTILIDAD BRUTA. [X]
Por otro lado, la UTILIDAD LÍQUIDA será »la que arroje dicha liquidación deducido el diez
por ciento del valor del capital propio del empleador, por interés de dicho capital». [Y]
Fórmula final: X – 10 % C.P = Y]
[Utilidad bruta menos el diez por ciento del capital propio es igual a la utilidad]
 Si el resultado es negativo, no habrá utilidad y no se deberá gratificar.

 Si el resultado es positivo, habrá utilidades y se deberá gratificar.
En caso de Farmacias Ahumadas, tiene tanto capital propio, que el descuento del diez por
ciento hacía que siempre el resultado fuera negativo. Si el resultado es positivo, el
empleador tiene dos opciones para pagar las gratificaciones. [Art. 47 y 50]
I. Artículo 4737. Señala que debe pagarse por concepto de gratificación el 30% de las
utilidades líquidas. ¿Por qué 30% y no más o menos? Es una decisión de técnica
legislativa realizada por la Junta de Gobierno Militar.
II. Artículo 5038. No se reparten utilidades, sino que se entrega una remuneración
adicional. La empresa le paga a cada trabajador «como gratificación» el 25% de
37
Idea que consagra la verdadera idea de gratificación.
79
I Semestre 2013
su remuneración anual. Tiene un sentido perverso, porque fomenta las

remuneraciones bajas ―para luego gratificar poco.
Por lo demás, esta gratificación comprende un tope de 4,75 IMM [Ingreso Mínimo
Mensual] Es decir, lo máximo que se puede pagar ―actualmente― a cualquier trabajador
como gratificación es una suma de $916.750 [$193.000 x 4,75]
14 de mayo de 2013
PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD
La idea es pasar de la idea de la «protección de la maternidad» a la idea de «igualdad real

entre hombres y mujeres». Se debe revisar el dictamen que fija el sentido y alcance de
la ley 20.545, los artículos 194 al 208 del Código del Trabajo y los documentos del
curso al respecto.
HISTORIA
Las personas más afectadas por la Revolución Industrial eran los niños y las mujeres. Una
preocupación del movimiento obrero era el uso de trabajo femenino para no contratar
hombres, ya que a ellas se les pagaba menos. Por otro lado, el tema de las expectativas
de vida iba asociado con esto, porque la mortalidad que afectaba a las clases obreras
―por enfermedades venéreas, alcoholismo y tuberculosis― afectaba a los obreros. Era
preocupante para los empresarios, porque «si los obreros mueren tan rápido, ¿quién
trabajará mañana?» Por eso se empezaron a establecer ciertas medidas de seguridad e
higiene.
En esta época, las mujeres eran consideradas más débiles y vulnerables que los hombres,
por lo que muchas veces se les asimilaba con los menores de edad. La mujer tenía un
ámbito de vida centrado en el hogar y la casa; de la puerta de la casa para afuera era un
terreno de hombres, lo que se rompía en el área laboral39. Todo esto es propio del
pensamiento de la época.
38
Norma bastante malvada.
39
Esto también era visto como un peligro por parte de los propios obreros hombres, ya que una
mujer que trabajaba amenazaba los puestos de trabajo de los hombres. Los pensamientos
conservadores que consideraban el lugar de la mujer relegado en el hogar fueron absorbidos por el
movimiento obrero.
80
I Semestre 2013
Las políticas públicas en materia de vivienda, laboral, de enfermedades o de edad parten

de la base que sus destinatarios deben estar formados como una familia formal, es
decir, unidos bajo matrimonio. Así, se perpetúa el modelo de hombre-proveedor y
mujer-cuidadora en las clases proletarias.
***
Desde el punto de vista laboral clásico40, se protege a la mujer con dos conjuntos de
normas, tomándola como una «niña grande», vulnerable e inferior que requiere
protección:
a) Protección por el solo hecho de ser mujer [Histórico]: Hasta el año 1993 hubo
nombras de esta índole, prohibiéndole trabajos nocturnos, a bordo de naves,
«peligrosos por su sexo», etc.
Nacieron con un fin protector, pero con el devenir del tiempo estas normas comenzaron a
tornarse abiertamente discriminatorias. La toma de conciencia a nivel internacional fue
bastante larga hasta que se llega al instrumento de «Convención sobre la eliminación de
todas formas de discriminación contra la mujer» (CEDAW por sus siglas en inglés)
Esto es un problema de género, es decir, de lo que significa ser mujer o ser hombre, algo
que es una construcción cultural. Ser mujer en esa época era ser cuidadora y estar en el
hogar; ser hombre era ser proveedor y salir a trabajar. Incluso hoy persisten esas
discriminaciones41.
b) Protección en razón de la maternidad
Esto a raíz de que muchos niños morían, porque sus padres trabajaban todo el día. Los
niños recién nacidos no tenían a su madre para alimentarse, además de las condiciones
insalubres de la época. Se protege a la maternidad para que esta no repercuta
negativamente en la condición laboral de la mujer.
La OIT tiene tres convenios al respecto ―solo dos ratificados por Chile, aunque los
estándares nacionales superan los mínimos de estos convenios:
40
Se piensa en las Vilmas obreras, porque las Vilmas acomodadas nunca trabajaron, exceptuando
ciertos casos destacables.
41
¿Por qué el hombre puede quedarse en el sofá viendo el partido y la mujer lavando los platos en
la cocina? ¿Por qué solo por ser mujer debe planchar y el hombre, no? Lo mismo ocurre a viceversa:
¿Por qué solo por ser mujer se le da la tuición de los hijos? ¿Acaso el hombre no puede ser un buen
padre? Todo esto requiere de cambios culturales.
81
I Semestre 2013
a) Convenio 3
b) Convenio 83
c) Convenio 103
Ahora bien, el problema ha sido que la OIT se compró el modelo «hombre-proveedor y

mujer-cuidadora» en su tiempo. Por ello se dictan los Convenios 156 ―protege a los
trabajadores con responsabilidad familiar, sin excluir a los hombres e incluyendo a otros
familiares, no solo hijos―, 100 y 111, ratificados por Chile. Esto se complementa con los
artículos 1, 5 y 11 de la «Convención sobre la eliminación de todas formas de
discriminación contra la mujer».
***
Todos estos derechos [Artículos 194 al 208] parten de la base de que en Chile el hombre es
proveedor y la mujer es cuidadora, que es el pecado original de la legislación laboral. Es
lógico que se proteja a la maternidad biológica ―es decir, el período del embarazo―,
como algo propio de la mujer, pero no lo es si se continúa la lógica al momento del
cuidado de los hijos, en que el padre puede tener un rol preponderante. Esto continúa
vigente y es una construcción muy nociva, ya que es la causa última de la discriminación
de la mujer trabajadora.
El cambio de modelo ideal sería que la tarea de proveer y cuidar sea una tarea compartida
entre hombres y mujeres. Esto no significa obligar a uno y otro a realizar ciertas
actividades, sino dar opciones a las personas. La igualdad de trato debe ser real.
***
DERECHOS RECONOCIDOS
1. Ámbito de aplicación general [Art. 194]

2. No discriminación por embarazo [Art. 194, inciso final]
3. Permisos maternales [Artículo 195]
a. Prenatal
b. Postnatal
4. Permiso post-natal parental [Art.197BIS o “Reforma de Piñera”]
5. Fuero maternal [Art. 201]
6. Derecho a cambio de funciones por razón de embarazo [Art. 202]
7. Derecho a subsidio [Art. 198]
8. Derecho a sala cuna [Art. 203]. En realidad es un privilegio para una casta de
mujeres privilegiadas
82
I Semestre 2013
9. Derecho de alimentos [Art. 206]

10. Permisos especiales [Art. 199 y 199bis]
11. Permiso por nacimiento de un hijo [Art. 195, inciso segundo]
12. *Fiscalización por la Dirección del Trabajo y la Junji del artículo 208.
15 de mayo de 2013
DERECHOS DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD
El artículo 19442 es la disposición con la que comienza la normativa de protección a la

maternidad y establece una excepción al artículo 1 del Código del Trabajo [ámbito de
aplicación] Esto porque el artículo 194 no solo se aplican a los trabajadores del sector
privado, sino también a los trabajadores del sector público.
Cuando estamos dentro del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, el organismo
que intervendrá en la interpretación será la Dirección del Trabajo. No obstante, en
relación a los trabajadores públicos, se involucrará la Contraloría General de la
República, basándose en el Código del Trabajo, pero bajo principios propiamente
administrativistas.
Este artículo contempla también la no discriminación por causa de embarazo, que se

concuerda con el artículo 2, inciso cuarto. Esta es una norma parche, porque tuvo que
dictarse para poner fin a un comportamiento abusivo que estaban asumiendo ciertas
empresas antes de que en Chile se consolidara la idea de ciudadanía e la empresa.
***
PERMISOS DE MATERNIDAD [Artículo 195]
1. Permiso pre-natal
Son seis semanas antes del parto. Es un permiso que queda sujeto a una determinación
médica, porque nunca se puede saber cuándo tendrá lugar el parto, pero se pueden
realizar ciertas predicciones estadísticas. Al realizarse el control de embarazo, se estima la
fecha de la concepción y se estima cuál sería aproximadamente la fecha del parto.
Se realiza un control periódico y obligatorio. Se extiende una licencia especial o

particular, en virtud de la cual la mujer puede hacer uso del descanso prenatal. La mujer
42
Debido a su extensión, no será transcrito en este apunte.
83
I Semestre 2013
tiene derecho a que se le extienda gratuitamente la licencia, la que presentará ante el

empleador. Hay situaciones especiales sobre enfermedad de la madre producto del
embarazo, que permiten extender la licencia.
Esta licencia termina con un hecho concreto: el parto. Se produce el dilema cuando el
parto se produce antes o después de las seis semanas. Si el parto ocurre antes de cumplir
las seis semanas, se pierden las semanas restantes. Si nace después, hasta que no haya
parto se alarga el permiso prenatal.
2. Permiso post-natal
Son doce semanas después del parto. Eventualmente se puede extender en caso de
enfermedad de la madre derivada del parto, ya sea física o psicológica. Hay una
problemática añeja de la Dirección del Trabajo sobre el caso de los niños que nacen
muertos o mueren inmediatamente luego de nacer. En ese caso, la Dirección del Trabajo
ha establecido que el postnatal es válido de todas maneras, ya que este permiso no
exige que el bebé nazca vivo.
Hay algunos cambios que se introdujeron al artículo 196 [«situaciones especiales», que
tienen que ver con las enfermedades en relación al embarazado. Es relevante analizar los
incisos cuarto, quinto y sexto.
 Ante partos prematuros, el postnatal se amplía a 18 semanas.

 Ante la situación de niños que nacen con menos de 1.500 gramos, el postnatal se
amplía a 18 semanas.
 Ante parto de dos o más niños se extenderá en siete días por cada niño a partir del
segundo.
Si hay superposición de hipótesis, se prefiere la regla que permite el permiso más largo.
Todos los permisos anteriores van unidos a un subsidio estatal, porque son una
prestación de seguridad social.43
3. Permiso por nacimiento de un hijo [Artículo 195, inciso segundo]
Es el derecho que tienen los hombres de cinco días de descanso, cuya principal
característica es que lo remunera el propio empleador. En el derecho comparado, este
permiso es un permiso paternal, remunerado por el Estado y el padre puede elegir
cuándo tomarlo.
43
¡Ojo! Hay que tener cuidado con el tope máximo del subsidio, lo que, en ocasiones, perjudica a
mujeres cuya remuneración exceda de dicho tope.
84
I Semestre 2013
Son cinco días corridos desde el momento del parto, excluyendo el descanso semanal.
Es irrenunciable, pero muchos hombres no se lo toman. El artículo también considera la
hipótesis en que la madre muriera en el parte o durante el período de permiso posterior a
este, en cuyo caso el permiso o resto de él que sea destinado al cuidado del hijo
corresponderá al padre, quien gozará de fuero.
***
PERMISO POSTNATAL PARENTAL [Artículo 197BIS]
Termina el permiso posnatal y comienza el permiso postnatal parental, de un período de

doce semanas, por regla general. Es un permiso pagado. Ahora bien, la trabajadora podrá
reincorporarse a sus labores a jornada parcial, en cuyo caso se le subsidiará al cincuenta
por cierto. Su situación laboral queda así:
a) La mitad de la jornada de trabajo

b) La mitad de sus remuneraciones fijas
c) La mitad del subsidio correspondiente.
Si una mujer tiene una jornada de 40 horas, podrá reincorporarse 20 horas semanales, no
10 ni 25. Es una ley imperativa, aunque en ocasiones podrá flexibilizarse. En caso de que no
haya límite de jornadas, tendrá que acordar con el empleador de qué forma se
reincorporará a tiempo parcial [Art. 195bis, inciso tercero]
En un comienzo, esta reforma se pensó solo para las mujeres que se vieran afectadas por
el tope de subsidio. Sin embargo, finalmente cualquier mujer con cualquier situación
laboral podrá acceder a este beneficio.
Puede haber circunstancias objetivas para que el empleador se niegue a reincorporar a la

trabajadora a tiempo parcial, en cuyo caso esta negativa deberá ser fundamentada e
informada debidamente de acuerdo a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo
195bis. La trabajadora, en todo caso, podrá reclamar dicha negativa ante la Inspección del
Trabajo, que entrará a estimar si dichas circunstancias objetivas son tales
Por otra parte, si la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del
menor por sentencia judicial, le corresponderá a este el permiso y subsidio establecidos
por el postnatal parental. [Inciso sexto del artículo 195bis]
***
85
I Semestre 2013
En resumen, podemos decir que no se aumentó el postnatal, sino que se generó un

permiso nuevo que viene a continuación. El permiso postnatal tiene el objetivo de cuidar a
los hijos, por lo que este permiso no debería ser exclusivo de la mujer.
***
PERMISO DE SALA CUNA [Artículo 203]
Es un derecho que es clave para la conciliación de trabajo y vida familiar. Parte del
supuesto en que la mujer ya se ha reintegrado al trabajo y se enfrenta el dilema de quién
cuida a su hijo recién nacido. Este derecho, no obstante, se ha convertido en un privilegio,
ya que la norma hace referencia a las empresas clásicas y no fragmentadas como son las
actuales.
Esto se expresa en que, para que nazca el derecho, debe haber a lo menos veinte
trabajadoras en la empresa. ¿Qué se hace usualmente? Se contratan solo diecinueve
mujeres. Esto puede entenderse en parte, ya que el empleador debe desembolsar bastante
dinero para cumplir con este derecho.
Esto debe revisarse mediante la intervención del Estado o la responsabilidad compartida.

En nuestro derecho actual, existen las siguientes formas de cumplir con el derecho a sala
cuna:
a) Tener una sala cuna en un lugar anexo a la empresa. Esto significa para el
empleador un gran costo.
b) Tener salas comunes en común con varias empresas.
c) El empleador elige un establecimiento de sala cuna y lo paga directamente.
Para ampliar el derecho, se establecieron algunas modificaciones en relación a los mall. Se

ha señalado que en el caso de establecimientos comerciales, industriales o administrados
bajo una misma razón social, se cuentan todas las mujeres de ese recinto ―con lo que
establecimientos pequeños, que tengan menos mujeres trabajadoras también quedan
incluidos. Se paga a prorrata de los gastos comunes.
21 de mayo de 2013
[Continuando con el derecho a sala cuna…]
El empleador no podría elegir una sala cuna en una comuna diferente, ya que deberá
pagar también el transporte y asumir el costo del tiempo que eso implica. El derecho a la
86
I Semestre 2013
sala cuna es clave para lograr un objetivo vital: la conciliación entre trabajo y vida
familiar. El problema de muchas familias con hijos es que este mecanismo se ha
transformado en un dilema.
Allí viene una política del gobierno de la ex presidenta Michelle Bachellet y que continúa
en el gobierno actual «Chile Crece Contigo», a través del cual se colocaron recursos para la
construcción y mantención de sala cuna estatales. Esto ha posibilitado a muchas mujeres
jefas de hogar el trabajar en un empleo formal. Ahora bien, el problema se mantiene en
las mujeres de ingresos algo más altos ―pero no suficientes―, que suelen tener que
recurrir a nanas.
***
Derecho de dar alimentos [Artículo 206]
Es uno de los primeros derechos, denominado originalmente «derecho de

amamantamiento» y consistía en dar a las mujeres un tiempo para dar alimentación
materna a sus hijos con el fin de combatir la mortalidad infantil. Ese derecho evolucionó y
hoy es un derecho a dar alimentos, que comprende la lactancia materna, pero que es
mucho más amplio.
La Dirección del Trabajo ha establecido que el fin de este derecho no es solo dar alimento,
sino favorecer el contacto de la madre con su hijo. Hace unos años atrás, la DT lo
conectó con el artículo 203, es decir, estableció que el derecho a dar alimentos solo
operaba cuando la mujer trabajaba en una empresa que tenía derecho a sala cuna, con lo
que el derecho se convertía en un privilegio. La Contraloría establecía lo contrario: todas
las mujeres con hijos menores a dos años tenían derecho a dar alimentos por un período
de una hora que podían partirse en dos, independiente del número de hijos.
La Dirección del Trabajo pone fin a su criterio anterior y establece que el derecho consiste
en una hora por hijo. Esto también genera un problema, ya que para el empleador de una
madre de trillizos existen tres horas menos de trabajo productivo efectivo. Posteriormente,
el artículo 206 se modifica y se desliga del derecho a sala cuna, por lo que si en la
empresa no hay sala cuna, toda mujer igualmente tendrá derecho a poder dar alimento
a sus hijos en los términos del artículo 206. El problema es que se trata de un derecho
complejo, ya que si tiene fin el cuidado del hijo, también lo puede realizar un hombre.
Esto ha traído como consecuencia que el fin del derecho de alimentos cambió. Esto se ve
en las opciones que se establecen para dar cumplimiento al derecho:
a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.
87
I Semestre 2013
b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

c) Postergando o adelantando en media hora o en una hora el inicio o el término de
la jornada de trabajo. Es decir, la mujer podría preferir llegar media hora más tarde
o más temprano o salir más temprano o más tarde y ordenar el tiempo.
Bajo todos los conceptos legales, todo este tiempo se considerará trabajado.
***
FUERO MATERNAL [ART. 201]
El fuero podemos definirlo como un derecho que tienen ciertos trabajadores para no ser
despedidos sin previa autorización judicial. Debe concordarse con el artículo 174.
Originariamente nace propuesto por los convenios de la OIT y producto de una
experiencia empírica: cuando una mujer trabajadora del siglo pasado quedaba
embarazada, la actitud normal de la empresa era despedirla.
La idea es que la maternidad no sea causa del término del contrato. En virtud del
artículo 201 no se puede despedir a las mujeres que son madres dentro del período de
tiempo que señala la norma. Desde el punto de vista de la trabajadora, es un derecho a no
ser despedida. Sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que el empleador puede
despedir si cuenta con una autorización judicial, que solo puede otorgarse en virtud del
artículo 174 del Código del Trabajo.
Se pretende asegurar que el embarazo o la maternidad no será una dificultad para la

estabilidad en el empleo. Si el empleador despide a la mujer sin autorización judicial, ese
despido es nulo y estará obligado a reincorporar a la mujer en su trabajo. Esto es una
excepción, porque la reincorporación no suele operar ante los despidos injustificados o
ilegales.
Extensión del fuero maternal: «Durante el período de embarazo y hasta un año después
de expirado el descanso maternal, excluido el permiso postnatal parental […] la trabajadora
gozará de fuero laboral.» Esto puede ser un elemento disuasivo para contratar mujeres.
Esta norma se ha ampliado para incluir a los padres e incluso a los padres adoptivos, lo
que es muy interesante, ya que busca también fortalecer la adopción.
¿Cuándo puede autorizarse el despido de una mujer embarazada? [Artículos 159, nº

4, nº 5 y 160]
En cualquiera de estos casos, el juez «podrá», lo que genera problemas, ya que hay jueces
que entienden esto como una mera facultad y otros como un imperativo jurídico. Las
88
I Semestre 2013
causales más conflictivas dicen relación con el vencimiento del plazo o finalización de la
obra. No se sabe cómo el tribunal va a resolver la situación, pero en los hechos, se están
acordando los fueros, es decir, se negocia el permiso.
El artículo 160, en cambio, establece un comportamiento grave e imputable al trabajador.

Es un trabajador que incumple el contrato.
[LEER ARTÍCULO 174]
***
LA SUBCONTRATACIÓN
Está regulada a partir del artículo 183A hasta el artículo el artículo 183AE. La
subcontratación se reguló por la ley 16.123 por la importancia que había tenido en el
ámbito de las actividades empresariales, con lo que se hizo necesaria una respuesta
normativa.
Ha tenido importancia como consecuencia de las transformaciones que han tenido lugar
en la actividad empresarial a lo largo del tiempo. La empresa clásica se transforma en una
especie de «Mamut que se ve enfrentado a la Era de Hielo», es decir, se ve obligado a
reinventarse, porque el mundo había comenzado a cambiar. Esto afectó más a las
empresas medianas que a las grandes.
Estas empresas se vieron enfrentadas a crisis económicas ―del petróleo―, innovación

tecnológica, la globalización, la reincorporación de la mujer, entre otras. En Chile había
grandes empresas ―como en la minería, el calzado, la industria textil―, que se vieron en
la obligación de competir con el mercado internacional. La dictadura de Pinochet se
enfocó en convertir a Chile en una economía liberal que fuera competitiva en el extranjero.
La situación se complica, porque al desaparecer los mecanismos de resguardo, se hace

difícil competir a nivel internacional. Por ejemplo, desapareció la industria del calzado
chileno; se mantienen las marcas, pero la confección de sus productos se radica en China,
Brasil, etcétera. Hay líneas nacionales, pero mucho más costosas.
El proceso de reinvención se denomina DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, que tiene

dos perspectivas:
a) Dimensión interna o desconcentración productiva: La empresa intenta «achatar»

la estructura, disminuir niveles jerárquicos, preferir los equipos autónomos,
etcétera.
89
I Semestre 2013
b) Dimensión externa o descentralización productiva propiamente tal: Saca hacia

afuera actividades que antes asumía directamente. Pensemos en el aseo o la
alimentación en las universidades. Se externalizan todos los servicios que no
tengan que ver con el giro de la empresa o que sean menos relevantes.
«En el nuevo sistema, sobreviven los chicos y no los grandes. Un conejo tiene más
probabilidades de sobrevivir que un elefante».
***
SUBCONTRATACIÓN EN CHILE
Puede ser de dos tipos:
A. De bienes y servicios (Relación entre empresas): En general no altera el

funcionamiento clásico del derecho del trabajo. Se puede visualizar de la siguiente
manera.
B. De servicios personales ―modalidad atípica de contratación laboral, pues rompe
la bilateralidad del contrato de trabajo.
***
La subcontratación de bienes y servicios
EMPRESA PRINCIPAL
Vínculo civil/comercial
EMPRESA CONTRATISTA
Vínculo civil/comercial
EMPRESA SUBCONTRATISTA
Los vínculos jurídicos entre empresas son de carácter civil o comercial. El Código del
Trabajo no contemplaba normas especiales, exceptuando los artículos 64 y 64bis, hoy
derogados y que estaban ubicados en materia de protección a las remuneraciones.
Supuesto: La empre principal X decide externalizar el servicio de aseo y celebra un contrato

con una empresa de aseo industrial, que prestará los servicios con elementos materiales e
inmateriales. Prestará un servicio a la empresa principal.
90
I Semestre 2013
Los trabajadores que harán el aseo son trabajadores contratados por la empresa
contratista. Eventualmente, la empresa contratista podría externalizar ese contrato, con lo
que aparece una empresa subcontratista, por ejemplo, de transporte, para que esta
empresa subcontratista traslade a los trabajadores a la empresa principal. Los trabajadores
del furgón son trabajadores subcontratados.
***
En la construcción pasa algo parecido. La empresa principal es la inmobiliaria, dueña del

proyecto y de la tierra. La inmobiliaria contrata a una empresa constructora, encargada de
las casas, los edificios, etcétera. A su vez, la constructora contrata a otras empresas para
diversas fases del proceso.
¿Cuál es el problema desde el punto de vista del Derecho del Trabajo?
La lógica de la normativa es que la relación de empresas le de a la empresa principal un

beneficio. Se refuerza el cumplimiento de estos derechos por la vía de darle a la empresa
principal una responsabilidad subsidiaria en relación a las obligaciones laborales y
previsionales de dar ―remuneraciones, por ejemplo.
Así, si al trabajador del aseo su empresa no le paga la remuneración del mes de mayo,
puede demandar en subsidio a la empresa principal. Lo mismo el trabajador del furgón,
que puede demandar a la empresa contratista y principal. Incluso el Código ha reconocido
una obligación solidaria.
 Es subsidiaria cuando la empresa principal o la contratista ejercen los derechos

que el Código del Trabajo establecen [Art. 183, letra c)] Tiene derecho a
información («acredíteme que ya le ha pagado a sus trabajadores antes de pagarle
yo a usted»), a retención («mientras no me acredita, yo no le pago») o a pago por
subrogación («yo le pago a los trabajadores y luego le cobro a usted»)
Si no se ejercen los derechos, será solidariamente responsable.
 Es solidaria cuando la empresa principal o contratista no ejerce los derechos que el

Código del Trabajo establece.
***
Respecto a la protección frente a los accidentes profesionales y enfermedades antes esta

tenía su fundamento en el contrato de trabajo. Llevado eso al ámbito de la
subcontratación, el efecto fue que la empresa principal solo respondía por tener a la gente
91
I Semestre 2013
afiliada al seguro y con los pagos al día de la cuota correspondiente. El problema era que
los trabajadores iban a trabajar a la empresa principal, con lo que cualquier accidente o
enfermedad se producirían ahí. Las empresas «principales» se desentendían de la
responsabilidad, alegando que el contrato lo tenían con la empresa contratista o
subcontratista y no con ellos. Esto producía una situación de indefensión de los
trabajadores.
Se generó un cambio de conciencia y se aprobó la siguiente reforma: La empresa principal

tiene responsabilidad directa por las situaciones de accidente o enfermedad que ocurran
en su faena respecto de los trabajadores contratistas o subcontratistas.
En Chile, esta reforma estaba contenida en un proyecto de reforma laboral Ricardo Lagos
de 1999. Cuando llegó al Congreso, la Alianza exigió que sacaran la temática de la
subcontratación para aprobar la reforma laboral. La coyuntura electoral (Piñera, Bachelet,
Lagos) permitió la discusión de la reforma. Sin embargo, no se cedió en dos ámbitos
complejos:
 Principio de igualdad de remuneraciones entre trabajadores de empresa

principal y empresa contratista/subcontratistas. En Chile, el trabajador de
empresa principal gana 100 y el de empresa contratista o subcontratista gana 40.
 La negociación colectiva. Los trabajadores de cada empresa regulan con su
empresa solamente, no pudiendo negociar con las demás, pese a trabajar en ellas.
En la práctica, no pueden negociar colectivamente, porque son contratados por
obra, faena o servicio.
02 de julio de 2013
Subcontratación de servicios personales
Se rompe la idea clásica del contrato de trabajo. Tenemos una relación de trabajo
trilateral. El empleador «se divide en dos» como parte del proceso de desconcentración
productiva. Se tiene así el siguiente esquema:
92
I Semestre 2013
Trabajador
Contrato de trabajo Servicios personales
Contrato civil/comercial
Empresa de Empresa Usuaria
Servicios
Transitorios
Ejemplo: Tengo una empresa y la secretaria del estudio sale con licencia maternal. Hay que
suplir ese trabajo. ¿Qué puedo hacer como empresaria para suplir esa necesidad de
trabajo? Puedo contratar a alguien a plazo, por obra o faena o podría realizar una
movilidad interna, etcétera. Sin embargo, hay una opción legislativa: traer una
trabajadora transitoria, con lo que no asumo responsabilidades directas como
empleadores. Así, le pago a una empresa para que ella que me proporcione a esa
trabajadora.
La Empresa Usuaria [EU] es la que necesita un trabajador. La Empresa de Servicios

Transitorios [EST]44 tiene como fin exclusivo la intermediación de trabajadores y es la
que proporciona a dicho trabajador. Estas son empresas con bases de datos, no con
trabajadores propiamente tales. La Empresa Usuaria solicita un tipo de trabajador y la EST
revisa su base de datos y ofrece candidatos. Estas dos empresas celebran un contrato
denominado «contrato de puesta a disposición», que está regulado en el Código del
Trabajo.
Este es un contrato civil o comercial, porque se celebra entre dos empresas, pero como
tiene que ver con temas laborales, tiene una regulación en el Código del Trabajo. Este
contrato de puesta a disposición es:
 Solemne
 Con plazos: Existen plazos de escrituración y vigencia.
 Causado [Art. 183-Ñ], es decir, la empresa usuaria no puede celebrar contratos de
puesta a disposición de forma arbitraria, sino solo cuando se den las causas
establecidas en el mencionado artículo. [APRENDERSE AL MENOS TRES]
Luego, la EST celebra con la trabajadora ―del ejemplo― un contrato «de servicios
transitorios», que también es solemne [Lo que es un cambio respecto de la regla general
44
Todas las EST están registradas en la Dirección del Trabajo.
93
I Semestre 2013
del artículo 9 del Código del Trabajo]. Este contrato va a reflejar lo que se negoció y
acordó antes. Por lo demás, si la empresa usuaria paga 100 a la EST, la remuneración a la
trabajadora será 60, 50 0 40, ya que el resto será descontado como ganancia de la propia
EST.
Ahora bien, la trabajadora prestará servicios a una EU, pero la remuneración la

pagará la EST. Asimismo, es la empresa usuaria la que ejerce un poder de dirección,
porque esta trabajadora labora allí, pese a no ser empleadora de ella. Por eso se dice que
el EMPLEADOR SE ENCUENTRA DIVIDIDO.
Esta situación se escapa de todo lo normal del funcionamiento del derecho del trabajo,
pero a partir de los años ’80 empezó a darse en la práctica. La Dirección del Trabajo aplicó
principios propios del derecho del trabajo ―primacía de la realidad y de protección― para
intentar regular esta situación, estableciendo que el verdadero empleador sería el de la
empresa usuaria. Esto se provocó por la falta de regulación.
Posteriormente, se reguló porque las empresas lo usaban en la práctica y permitía una

mayor empleabilidad. Como siempre, «es mejor que algo esté regulado a que no esté
regulado». Ahora bien, si un contrato de este tipo NO SE ESCRITURA vuelve a aplicarse la
noción original del derecho del trabajo ―primacía de la realidad― y la empresa a usuaria
pasa a ser empleadora.
El contrato de puesta a disposición es un contrato especialmente delicado, en que deben

tomarse todas las precauciones y seguirse la normativa de forma estricta para que se
perfeccione correctamente. Si se omite uno de esos paso ―no se escritura o no se
establecen las cláusulas exigidas―, la situación se pervertirá y la empresa usuaria, en
lugar de ser tal, se pasará a considerar como la empleadora del trabajador contratado
por la empresa de servicios transitorios.
«Todo esto es como una poción mágica. Si la preparas mal o no sigues todos los pasos, no
tendrás como resultado un príncipe, sino un sapo. ¡Cuidado con los sapos!
***
Los trabajadores actualmente buscan trabajo en estas EST, inscribiéndose en su base de

datos. Los trabajos que allí se ofrecen son por un corto tiempo, pero remunerados que
otorgan experiencia ―con lo que es especialmente atractivo para los primerizos.
Este sistema de trabajo también es una opción interesante para seleccionar personal,
porque se puede «probar» al personal: si el trabajador enviado por la EST no es del agrado
del empleador, se le devuelve a la EST sin responsabilidad alguna. Si es del agrado del
94
I Semestre 2013
empleador, se lo «puede quedar» y contratarlo de forma directa. La EST no puede

impedirlo, porque no es su trabajador, aunque sí podría haber algún acuerdo monetario
para evitar hostilidades entre ambas empresas.
Valga aclarar también que en la remuneración pagada al trabajador por parte de la

Empresa de Servicios Transitorios se incluyen todas las prestaciones ―incluso eventuales
indemnizaciones. Ahora bien, si esta «nueva» trabajadora ―siguiendo el ejemplo
anterior― se quedara también embarazada, la empresa usuaria puede desentender de ella,
porque no es su trabajadora; lo mismo ocurre con la Empresa de Servicios Transitorios, ya
que al terminarse el contrato de trabajo, se pierde automáticamente el fuero.
Podemos concluir que, de todas maneras, se producen múltiples abusos en esa materia,
pese a la existente regulación. Esto también puede entenderse, porque en la ley que regula
estas situaciones laborales no se reconoció;
 El principio de igualdad de remuneración entre trabajadores de la EU y contratados

a través de la EST.
 La negociación colectiva.
***
LA SUBCONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS Reconoce y protege derechos

de los trabajadores alterar la lógica laboral.
LA SUBCONTRATACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES Es una figura nueva, en

que se sacrifica el principio de primacía de la realidad para que el trabajador tenga
condiciones de protección en su situación laboral, que es limitada en sus causas y tiempos.
***
TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO [Art. 159 y siguientes]
Por regla general, todos los problemas que se dan durante la vigencia del contrato de
trabajo raramente llegan a tribunales; pero si hay un momento en que los trabajadores van
a tribunales es cuando termina el contrato de trabajo. Es un tema esencialmente
sensible.
El Derecho del Trabajo trata de responder la siguiente pregunta: ¿Cómo se termina el

contrato de trabajo? Y para eso se han creado diversos «sistemas de terminación de
contrato»
95
I Semestre 2013
SISTEMAS DE TERMINACIÓN DE CONTRATO
1. Libre desahucio
2. Desahucio pagado
3. Estabilidad
a. Absoluto
b. Relativo
***
1. SISTEMA DE LIBRE DESAHUCIO
El “desahucio” se puede definir como «acto jurídico unilateral a través del cual una de las
partes del contrato manifiesta su voluntad de ponerle término». El desahucio NO VA
ASOCIADO A UNA CAUSAL QUE JUSTIFIQUE ESA DECISIÓN.
 Cuando se mira desde el punto de vista del empleador, se denomina libre

desahucio.
 Cuando se mira desde el punto de vista del trabajador, se denomina renuncia.
Esto implica un problema social, porque el desempleo no implica solo una perspectiva
individual o económica. Los sistemas jurídicos buscan equilibrar de tal manera, que, en
último término, se proteja al trabajador. El sistema de libre desahucio NO ES ACORDE a
los principios del derecho del trabajo, pero fue el sistema que se empleó originalmente
en Chile ―en 1931.
2. SISTEMA DE DESAHUCIO PAGADO
Esto significa terminar por la sola voluntad del empleador, pero con derecho a
indemnización por término de contrato o por años de servicios. Este es el modelo que
legó la dictadura y los «Chicago Boys» ―vigente en Chile hasta 1991―, en que los
trabajadores eran fácilmente despedidos, con poca remuneración y con una antigüedad
máximo permitida de cinco años ―con lo que la indemnización era limitada.
3. SISTEMA DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO
Es un sistema mucho más coherente o armónico con el sistema de protección del Derecho
del Trabajo. Este sistema supone tres cosas:
 Causa, razón o motivo
96
I Semestre 2013
 Legal, es decir, previamente determinada por el Código del Trabajo.45

 “Justa”, es decir, que debe aplicarse conforme a su sentido. En último término es una
tarea que realizarán los Tribunales. Es un sistema de revisión de la causal.
Ahora bien, el sistema de estabilidad tiene una doble variables:
a) Sistema de estabilidad absoluto: Si el empleador despide mal ―sin causa o de

manera injusta―, procede la reincorporación. Por eso se dice que es una especia
de «propiedad en el empleo». Este sistema no opera en Chile ―exceptuando en
relación al fuero maternal y al fuero sindical.
b) Sistema de estabilidad relativo [Ley 19.010 de 1991]: Si el empleador despide
mal ―sin causa o de manera injusta― no procede la reincorporación, sino una
indemnización.
Así, la regla general es el SISTEMA DE ESTABILIDAD RELATIVA. Pero existe una

excepción en el artículo 161, inciso segundo del Código del Trabajo en, por ejemplo, los
trabajadores de casa particular ―pues suponen una confianza mucho mayor en la relación;
en cualquier caso, estos trabajadores siempre cuentan con una indemnización,
independiente de la causal de término de contrato, derivada de un descuento de la propia
remuneración.
DATO IMPORTANTE: Si un trabajador FUE contratado antes del 14 de agosto de 1981,

tiene derecho a una indemnización sin tope de años. Si fue contratado después de esa
fecha, a todos los trabajadores se les paga una indemnización con el tope de 11 años.
***
CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
1) Causas de terminación [Art. 159]: Son objetivas, sin responsabilidad del

trabajador y sin indemnización.
2) Causales de caducidad [Art. 160]: Son subjetivas, son responsabilidad y sin
indemnización.
3) Por necesidades de la empresa [Art. 161, inciso primero]: Es objetiva y con
indemnización.
4) Desahucio pagado [Art. 161, inciso segundo]: Es con indemnización.
5) Autodespido o despido indirecto [Art. 171 en relación a los artículos 160, nº 1, 5 y 7]:
Considera indemnización y procede cuando el empleador el que incurre en una causal de
caducidad.
45
El mutuo acuerdo, el caso fortuito o la fuerza mayor, el abandono de labores.
97
I Semestre 2013
03 de julio de 2013
CASOS DE TÉRMINO [Art. 159]
Estos casos no dan derecho a indemnización por años de servicio.
1. Mutuo acuerdo de las partes o «resciliación». Debe concordarse con el artículo

177 sobre el finiquito46, en que se establecen ciertas formalidades cuando el
contrato termina por mutuo acuerdo.
El finiquito debe constar por escrito. Debe ser firmado por el empleador, por el
trabajador y por un ministro de fe ―delegado sindical (cuando hay sindicatos
interempresas), el presidente del sindicato, ante la Inspección del trabajo o por un notario.
En este último caso, el notario debe verificar que las cotizaciones previsionales se
encuentren pagadas.
Un problema muy común en Chile es que los empleadores no pagan las cotizaciones
previsionales. Hay muchas empresas que declaran, pero no pagan realmente; por ende, es
muy común que al término del contrato haya deudas previsionales. Siendo así, si el
empleador despide al trabajador, el contrato es nulo ―pero no en un sentido civil; se
traduce solamente en una obligación del empleador de continuar pagando la
remuneración. Por eso es que al notario se le exige que certifique esos pagos.
2. Renuncia del trabajador
Es el reconocimiento del desahucio desde la perspectiva del trabajador, quien manifiesta

su voluntad de dejar de prestar servicios en determinada empresa. Hay exigencias formales
y exigencias de plazo. Esta última consiste en un aviso con treinta días de anticipación
por parte del trabajador hacia su empleador, que usualmente no se realiza, causando
importantes perjuicios a los empleadores.
La jurisprudencia ha establecido que si un trabajador renuncia intempestivamente ―es

decir, sin el mencionado aviso―, el empleador no tiene derecho a retenerle sumas que
le adeude. La única vía que tiene para reclamar los perjuicios que esa conducta haya
46
Es un instrumento en que se liquidan las cuentas que puedan estar pendientes. Señalará el
contrato que se está terminando, las partes, la causal ―mutuo acuerdo― y las asignaciones que
tiene derecho a percibir el trabajador, el estado de las cotizaciones, etcétera. Soluciona múltiples
posibles conflictos. Pese a todo, el trabajador puede reservarse acciones si estima que hay
irregularidades en el finiquito.
98
I Semestre 2013
producido es mediante el ejercicio de una acción civil. En estos casos los empleadores
quedan desprotegidos. Nuevamente se debe hacer la concordancia con el artículo 177.
3. La muerte del trabajador
El contrato termina y lo que procede es el pago a los herederos de las sumas

pendientes. Se pueden cobrar directamente al empleador e incluso sin necesidad de tener
la posesión efectiva ―al menos hasta cierto monto.
[Nos saltamos los números 4 y 5, pues se refiere a los contratos de duración determinada, ya
estudiados previamente durante el curso]
6. Caso fortuito o fuerza mayor
Esto debe concordarse con el artículo 45 del Código Civil, ya que son nociones propias
de esa rama del derecho.
Artículo 45 del Código Civil. «Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que
no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los
actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.»
Hay tres elementos que son la clave para entender el ámbito laboral. Para que un contrato
de trabajo pueda terminar por caso fortuito o fuerza mayor, la jurisprudencia ha dicho que
los hechos en que se funda deben ser:
 Imprevistos
 Insuperables
 Ajenos a la voluntad de la persona que lo invoca
Ejemplos de esto son incendios, terremotos o inundaciones. Muchas veces los tribunales
rechazan esta causal, aduciendo que no se cumplen los requisitos o que se debería alegar
otra causal ―como necesidades de la empresa―, lo que evidentemente genera ciertas
problemáticas.
Una situación delicada es la de la invalidez sobreviniente, es decir, cuando un trabajador

sufre un accidente o una enfermedad que le impide seguir trabajando. Hubo un tiempo en
que la jurisprudencia permitió el despido de trabajadores inválidos por caso fortuito o fuerza
mayor, lo que era bastante criticable.
Hoy la situación es muy compleja por lo establecido en el artículo 161 bis: «La invalidez,
total o parcial, no es justa causa para el término del contrato».
99
I Semestre 2013
Esta normativa genera una paradoja, pues un trabajador que sufra de una invalidez
sobreviniente ―y que, por ende, se encuentre imposibilitado para trabajar―, solo tendría
que esperar a que el empleador tome la iniciativa y lo despida, dado que ya no le es
posible seguir cumpliendo labores. No obstante, al mismo tiempo, el empleador sin
importar la causal que aduzca, caerá en la prohibición de despido y se enfrentará a
las sanciones allí establecidas. Es una situación sumamente delicada y que demuestra,
entre otras cosas, la falta de un sentido de realidad en los legisladores chilenos.
***
CAUSALES DE CADUCIDAD [Art. 160, hay que dibujar calavera y poner “campo
minado”]
Es un artículo muy delicado, porque consagra causales de despido que se le imputan al

trabajador, con lo que el trabajador muy probablemente acudirá a tribunales para
impugnarlo. A lo largo de la última década se han producido cambios legislativos a este
respecto para ir subsanando algunas situaciones y agregando otras causales.
1. Algunas de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas,

que a continuación se señalan […].
Todas las subcausales que se reconocen bajo este enunciado deben reunir los requisitos
que este establece: debe tratarse de conductas INDEBIDAS, GRAVES Y DEBIDAMENTE
COMPROBADAS. Por consiguiente, se deben tener antecedentes suficientes que permitan
justificar ante el juez que la causal de despido es sólida. De modo contrario, no hay cómo
sustentar un despido legítimo. Las responsabilidades derivadas son pecuniarias y no se
agotan en las indemnizaciones de término de contrato, por lo que hay que tener especial
cuidado.
Cada una de las subcausales que aparecen descritas tiene una serie de complejidades
particulares.
a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones
Es la subcausal más famosa. Cuando se habla de «falta de probidad» debemos asociarlo

con el principio de buena fe, es decir, con la exigencia de rectitud y honradez que se le
exige al trabajador. Se sanciona así al trabajador deshonesto que haya incurrido en una
conducta indebida y especialmente grave para que proceda el despido. Esa falta de
probidad debe producirse en el desempeño de sus funciones y no en otra parte.
100
I Semestre 2013
Los comportamientos deshonestos que se den fuera del ámbito laboral no dan la facultad
al empleador para despedir al trabajador, algo que no estaba claro en la jurisprudencia y
doctrina antigua. Ahora bien, esta falta de probidad no necesariamente debe concordar
con un tipo penal, pues puede tratarse de alguna otra conducta deshonesta.
b) Conductas de acoso sexual [No se profundizará, porque no corresponde al curso]
En general, es aquel comportamiento indebido o requerimiento sexual no solicitado por la

víctima que genera en el ámbito laboral un cambio de trato o una desigualdad de
oportunidades. Puede constituirse bajo el esquema de acoso-chantaje ―si no se acepta el
requerimiento sexual, se despide o se menoscaba al trabajador― o acoso-hostilidad ―si
no se acepta el requerimiento sexual, el empleador empeora ostensiblemente el ambiente
de trabajo del empleador.
Es una situación delicada, pero el reconocimiento de esta no ha mejorado en nada el

ambiente de trabajo de las víctimas, pues no hay demandas sobre acoso sexual.
Es muy difícil probar el acoso sexual, por lo que muchas veces las víctimas no tienen
protección. Antes se tenía la impresión de que el acoso sexual se daba en el esquema:
hombre-acosador y mujer-acosada. Las denuncias reflejaron que había toda clase de
situaciones, aunque en menor medida: mujeres-acosadores y hombres-acosados;
hombres-acosadores y hombres-acosados; mujeres-acosadoras y mujeres-acosadas.
«Todos con todos»
La ley llegó desfasada respecto mecanismos de tutela, que ya no se contemplan

expresamente para esta clase de situaciones. La Ley de Acoso Laboral tampoco explicita un
mecanismo de tutela, obligando a empleadores a despedir a los acosadores ―con todos
los riesgos que el despido puede conllevar para un trabajador― o a los trabajadores a
accionar el autodespido. En la mayoría de los casos, las víctimas terminan renunciando.
Otra norma a tener presente es el artículo 171, inciso sexto («espantacucos») que
establece: «Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) o f) del número 1 del
artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y
el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a
indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido
invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las
otras acciones legales que proceda.
101
I Semestre 2013
Esto provoca que muchas víctimas, ante las fuertes dificultades probatorias en relación al
acoso sexual y al acoso laboral, se abstengan de demandar, quedando desprotegidas ante
estas conductas.
c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier

trabajador que se desempeñe en la misma empresa
Las vías de hecho son agresiones físicas. Ese tipo de agresiones, en la medida que sean
indebidas, graves y debidamente comprobadas, son una causal de término del contrato.
Procede tanto cuando se agrede al superior como cuando se agrede a los compañeros de
trabajo.
La jurisprudencia a veces la ha admitido incluso si las agresiones se producen fuera de la

empresa, pero siempre que puedan dañar la imagen de la misma. Ejemplo: Una pelea en
una cena emblemática de la empresa en un lugar de mucha concurrencia.
d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador
La jurisprudencia ha dicho que el término injuria no debe entenderse como en materia

penal; aquí se entiende de manera más general como cualquier expresión que agravian o
ultrajan a otro mediante palabras, es decir, «agresiones verbales».
Los tribunales han establecidos que la gravedad de la causal depende del ambiente laboral
en que se vinculan las partes. En ambientes laborales «rústicos» el uso de ciertas palabras
groseras podría no tener un contenido ofensivo, con lo que debe atenderse al entorno
cultural y laboral de cada empresa y grupo de trabajadores para determinar la
naturaleza ofensiva de la injuria.
e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña
Es otro de los ejemplos en que existe un dejo de disciplinamiento social propio del siglo
pasado, en que se vigilaba férreamente la conducta moral del trabajador chileno, quien
era considerado vicioso y holgazán. En la actualidad, es un tema sumamente complicado
definir lo que es moral o lo que es la moralidad, conceptos en continua evolución.
Hubo un caso en que se invocó esta causal cuando dos trabajadores ―hombre y mujer―
fueron sorprendidos besándose apasionadamente en el ascensor ante un superior que los
descubrió in fraganti. Otras conductas ejemplares pueden ser violaciones a códigos de
ético internos, pequeñas infracciones, etcétera. Pese a todo, no es una causal muy aplicada,
ya que no es muy acorde a la idea de ciudadanía en la empresa.
102
I Semestre 2013
f) Conductas de acoso laboral [No se estudiará ahora]
***
2. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que
hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.
Es un trabajador que realiza una actividad y compite con el empleador. Ejemplo: Vendo
corbatas y mi trabajador, mientras no estoy, saca una maleta y le ofrece a los clientes
corbatas a mitad de precio. Para que opere esta causal tiene que haberse prohibido la
conducta expresamente y por escrito en el mismo contrato de trabajo; de lo contrario,
no puede invocarse esta causal de despido. Se considera un actuar ímprobo, no correcto y
que además supone una vulneración del contrato de trabajo.
3. Las ausencias injustificadas
Esta causal engloba cuatro situaciones:
i. Ausencias durante dos días seguidos. La jurisprudencia lo ha entendido como

dos días laborales seguidos ―lunes y martes; no viernes y lunes―, pero
depende del criterio de los tribunales.
ii. Durante dos lunes en el mes
iii. Un total de tres días durante el mes
iv. Ausencia injustificada o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su
cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización
signifique una perturbación grave en la marcha de la obra. Es lo que ocurre si
falta un anestesista en una operación o el conductor de una grúa en una
construcción.
La jurisprudencia ha admitido lo que se llama el «perdón de la causal». Si el empleador

va a despedir por alguna de estas subcausales, debe hacerlo inmediatamente o de lo
contrario se entiende que ha operado el perdón de la causal.
4. Abandono del trabajo por parte del trabajador
Se subdivide en dos letras, en que solo la situación de la letra a) es estrictamente

abandono de trabajo; la letra b) es una situación algo diferente, pero siempre referente a
lo mismo.
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las
horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente; y
103
I Semestre 2013
b) La negativa de trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.
***
5. Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al

funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los
trabajadores, o a la salud de éstos.
Suele ir asociada a normas de higiene o seguridad al interior de la empresa. Se puede

considerar una causal de esta clase la situación que provoca un trabajador que fuma al
lado de la manguera de gasolina en una Bencinera o un trabajador que «hace el payaso»
sobre un andamio, sin ningún tipo de seguridad. Para la Corte Suprema «temeraria»
significa «especial imprudencia».
09 de julio de 2013
[Continuando con las causales de caducidad…]
6. El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,

herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.
Es lo que se denomina «sabotaje» y que en tiempos de guerra, es sancionado con la

muerte. En este caso solo se sanciona con el término de contrato. Se trata de un trabajador
que intencionalmente causa daño a la propiedad del empleador. Ejemplo: Comercial de
Armonyl; película “Enredos de Oficina” de Jennifer Aniston o “Sabotaje” de Hitchcock.
7. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.
Puede ser un incumplimiento del contrato o del reglamento, siempre que este último
contenga obligaciones que tengan una vinculación directa con los servicios que debe
prestar el trabajador. Tiene que haber una conexión para evitar que siempre se invoque
la causal de este número para terminar el contrato.
¿Cuándo puede el incumplimiento poner término al contrato? La sentencia del 18 de junio

2002 de la Corte Suprema fija un criterio claro: «Para que el incumplimiento grave […] se
configure no debe tratarse de meros incumplimientos contractuales, sino que deben ser de
tal naturaleza y entidad que produzcan un quiebre en la relación laboral e impidan la
convivencia normal […]»
104
I Semestre 2013
Es de tal magnitud que es imposible para el empleador pensar que puede continuar
trabajando con esa persona o que sean de carácter tal que amenacen la seguridad o
disciplina del ambiente laboral. Ejemplo: Atrasos reiterados del trabajador, lo que va
generando una situación de entidad considerable.
Ahora bien, cuando son situaciones pequeñas de incumplimiento que se van reiterando,
para que puedan justificar un despido es importante dos cosas: a) Debe haber una
inmediatez en el reproche del empleador; b) Ese reproche debe constar por un medio
que permita justificarlo. Los tribunales reconocen lo que es el «perdón de la causal»,
recordemos.
La Corte Suprema ha dicho que si se utiliza una de estas causales para terminar un
contrato a plazo y no es posible justificarlo debidamente se debe también pagar lucro
cesante, es decir, se deberán pagar las remuneraciones que no fueron percibidas en el
plazo que restaba de contrato.
***
[Análisis del artículo 161]
A. NECESIDADES DE LA EMPRESA
Tiene un antecedente legislativo en la Ley 16.465 del gobierno de Frei Montalva, en que se
crea un «sistema de estabilidad en el empleo». Con la dictadura y el Decreto 2.200 se
derogó esta ley y se crea un «sistema único de desahucio pagado». La Concertación
dicta la ley 19.010 que vuelve a recuperar el sistema de estabilidad del empleo, pero
incluye la causal de «necesidades de la empresa».
El Código del Trabajo no define lo que se entiende por necesidades de la empresa,

pues solo da algunos ejemplos de situaciones que caben en esta causal.
Artículo 161. Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, el empleador

podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la
empresa, establecimiento o servicio, tales como las letras a) y b) derivadas de la
racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las
condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o
más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirá por lo
dispuesto en el artículo 168.
Son situaciones objetivas y EXTERNAS que no dependen de la voluntad del

empleador e inciden en el funcionamiento de la empresa, con lo que provoca la
105
I Semestre 2013
necesidad en él de despedir trabajadores. Sin embargo, es una causal que obliga al

empleador a pagar indemnización por años de servicios ―con el requisito de que la
relación laboral hubiera existido durante un año ―, con lo que se permite una flexibilidad
externa, pero con ciertos límites.
La crítica que se realiza es que viene a cuestionarse que exista un «sistema de estabilidad
relativa», porque aquí la causal es demasiado difusa, con lo que existe una amplia
discrecionalidad. Los tribunales han dicho que se trata de elementos: externos, objetivos
y que justifiquen la separación.
Lo que sí ha quedado de manifiesto luego de la reforma del año 2001 es que las
situaciones deben ser situaciones externas QUE NO TENGAN RELACIÓN CON EL
TRABAJADOR. Se eliminó el ejemplo de «falta de adecuación técnica o laboral del
trabajador». Es interesante, porque la ley del año 2001 fue de la mano con modificaciones
que sufrió la ley del SENCE ―Servicio Nacional de Capacitación y Empleo; fue tan solo un
chispazo, pero puso de manifiesto que la capacitación es un derecho del trabajador.
B. DESAHUCIO PAGADO
Las categorías de trabajadores a los que aplica son de un mayor nivel de confianza. Si
esa confianza se pierde, el empleador puede despedir sin dar una justificación, aunque
siempre EXISTIRÁ UNA INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIOS ―si es que el
trabajador cumple con los requisitos.
a) Gerentes, subgerentes, agentes o apoderados
Ahora bien, además del elemento de confianza, existe un ELEMENTO OBJETIVO: LA

CAUSAL SOLO SE APLICARÁ SI LOS TRABAJADORES TIENEN, A LO MENOS,
FACULTADES GENERALES DE ADMINISTRACIÓN. ¡PREGUNTA LETAL DE EXAMEN!
Si no existiera esta causal objetiva, EL EMPLEADOR LOS CONTRATARÍA A TODOS CON

EL TÍTULO DE «GERENTE» para luego poder despedirlos por esta causal, sin mucha más
justificación.
b) Trabajadores de casa particular
Debe concordarse con los artículo 146 y siguientes. Se trata de trabajadores, es decir,
tanto hombres como mujeres. (¡Ojo!) También se incluyen los trabajadores de hogares de
niños o de ancianos e incluso chóferes de casa particular. Estos trabajadores tienen una
indemnización A TODO EVENTO, aunque haya cometido graves infracciones. Es más fácil
106
I Semestre 2013
despedirlo por esta causal y evitar un juicio, ya que sí o sí deberá pagársele

indemnización.
Sobre la indemnización: Se encuentra regulada en el artículo 163, inciso cuarto. Los

trabajadores de casa particular tienen una indemnización a todo evento, pero que funciona
diferente. Cuando contrato con un trabajador de casa particular, tengo que solicitarle que
me abra una cuenta especial para indemnización en una AFP.
Se le paga mes a mes sus cotizaciones previsionales y además deberé depositarle el 4,11
% de la remuneración imponible. Ese dinero debe crecer por la rentabilidad, en teoría, y
cuando termine el contrato, deberé extender un finiquito y con él el trabajador acude a la
AFP, lo presenta y le pagan el dinero allí depositado. Tiene un tope, porque solo hay
obligación de cotizarle por 11 años. Es una situación discriminatoria.
c) Cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de

tales EMANE DE LA NATURALEZA DE LOS MISMOS. ¡PREGUNTA LETAL DE
EXAMEN!
El elemento confianza no es una calificación arbitraria del empleador, sino que obedece al
tipo de cargo. El juez deberá establecer si ese cargo en cuestión tiene naturaleza de
confianza, de acuerdo a la organización de la empresa. De no ser así, cualquier empleador
podría contratar a todos como «de exclusiva confianza» para luego despedirlos con esta
causal.
***
EL AUTODESPIDO O DESPIDO INDIRECTO [Art. 171]
De Acuerdo a la doctrina laboral, el autodespido es una forma especial de despido que

opera por iniciativa del trabajador, pero quien coloca la situación que lo origina es el
empleador. Es un «despido al revés». Es el empleador quien incurre en una causal de
caducidad, por lo que es el trabajador quien acciona para que se le despida y se le pague
la indemnización.
En el último tiempo, la Corte Suprema ha dicho que el autodespido no es despido, por lo

que no se aplica la sanción de indemnización por «nulidad del despido», provocando una
seria distorsión de la legislación laboral. El autodespido opera por declaración del
tribunal y encuentra su fundamento en que es el empleador quien incurre en alguna de
las causales de los números 1, 5 0 7 del artículo 160.
Procedimiento
107
I Semestre 2013
1) El trabajador debe enviar una comunicación por escrito al empleador en los

plazos establecidos por el artículo 162. Comunica al empleador que ejercerá la
acción de autodespido; desde ese momento el trabajador deja de prestar
servicios a la empresa.
De no mandar la comunicación y no acudir a tribunales, podría sancionarse al trabajador

por inasistencia a su trabajo.
2) Se presenta la demanda, en que se pide:

a. Declarar que el empleador incurrió en alguna de las causales del 1,5 o 7 del
artículo 160.
b. Se pide condenar al empleador por el pago de todas las indemnizaciones o
remuneraciones que se deban, más costas. Si el autodespido es por acoso
sexual o laboral, se pueden pedir las indemnizaciones relacionadas con
afectación por derechos fundamentales.
La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de despido por el no pago de cotizaciones solo
opera cuando el empleador despide. Dado que aquí es un “auto” despido, pues no
operaría, con lo que se condena al trabajador a tener una pésima pensión.
¿Qué ocurre si el trabajador pierde el juicio? [Art. 171, inciso cinco]
En ese caso se entiende que el contrato de trabajo ha terminado por renuncia. No tiene
derecho a indemnización por años de servicio, pero sí a otras prestaciones laborales que se
adeuden.
***
AVISO DEL DESPIDO [Art. 162]
Es obligación del empleador de dar una comunicación escrita al trabajador del

despido, sea cual sea la causal. Es una comunicación clave, porque se ha entendido que es
lo que permite al trabajador despedido iniciar acciones de defensa. Omitir el aviso significa
dejar al trabajador en una situación de indefensión.
Un aviso mal hecho implica no poder probar los fundamentos del despido ante el tribunal.
Las cartas de despido deben ser revisadas por abogados y siempre deben ser hechas
con cordialidad y respeto. Eso puede evitar posibles juicios o conflictos futuros.
El empleador debe dar aviso cuando:
1. Despide por causales de caducidad
108
I Semestre 2013
2. Despide por necesidades de la empresa

3. Desahucia
4. Invoca caso fortuito o fuerza mayor
5. Vencimiento del plazo
6. Conclusión de la obra, faena o servicio
Contenido de la carta
1) Debe indicar la causal que se ha invocado para poner término al contrato. Se ha

de señalar también la norma en que se basa.
2) Debe indicar los hechos en que se funda.
3) Debe indicar el estado de pago de las cotizaciones previsionales hasta el último
período en que trabajó (!) Para estos efectos debe adjuntar el empleador un
certificado de cotizaciones pagada.
4) Debe indicar, cuando proceda, el monto de la indemnización por años de
servicio que tiene derecho a recibir el trabajador.
Ahora bien, el artículo 169 establece que si la causal de despido esgrimida es la

establecida en el artículo 161, nº 1: « La comunicación que el empleador dirija al trabajador
de acuerdo al inciso cuarto del artículo 162, supondrá una oferta irrevocable de pago de
la indemnización por años de servicios y de la sustitutiva de aviso previo, en caso de que
éste no se haya dado, previstas en los artículos 162, inciso cuarto, y 163, incisos primero o
segundo, según corresponda.»
10 de julio de 2013
Plazos del aviso de despido
1) Si invoca las causales ―de caducidad― del artículo 160 o la de los números 4 y 5
del artículo 159, debe dar el aviso al trabajador dentro de los tres días hábiles
siguientes a la separación.
2) Si invoca caso fortuito o fuerza mayor, el empleador tiene un plazo de seis días
hábiles siguientes a la separación para dar el aviso.
3) Si invoca desahucio o necesidades de la empresa [Art. 161] tiene dos opciones:
a. El plazo es de treinta días de anticipación a lo menos. Aquí se cambia la
lógica, ya que se debe dar un aviso previo. Esta situación tiene el problema
de tener un trabajador desganado y poco diligente durante un mes.
109
I Semestre 2013
b. El empleador le paga una indemnización sustitutiva del aviso, que

equivale a treinta días de la última remuneración mensual devengada [Art.
172], con lo que no se hacen necesarios los treinta días previos al aviso. Es
una indemnización legal.
La comunicación del aviso se hace de manera personal por regla general. De no ser así,
se enviará una copia del aviso del despido al trabajador ―carta certificada al domicilio que
conste en el contrato, si no quiere recibirla― y a la Inspección del Trabajo en el plazo que
esté establecido según la causal. Esta es una opción más segura, ya que existe copia en la
Inspección del Trabajo, lo que siempre representa una buena garantía.
Cualquier error en la comunicación, no va a afectar el despido, pero puede generar

responsabilidades laborales para el empleador.
***
CASO DE LA NULIDAD DEL DESPIDO
Hay una figura que se denomina «NULIDAD DEL DESPIDO» [Art. 162, inciso séptimo]
En los años ’90, un problema era que los empleadores despedían a los trabajadores y solo
entonces estos se enteraban de que no les habían pagado las cotizaciones en un largo
período de tiempo. Es un problema, porque tenemos un sistema de pensiones que se
financia a través de un sistema de capitalización individual.
El trabajador debe elegir una AFP obligatoriamente y abrir una cuenta de capitalizaciones.
Las cantidades que allí se ahorran se descuentan de la remuneración, con lo que una
persona con baja remuneración, tendrá poco ahorro y una baja pensión, lo que se
agravará si el empleador no paga las cotizaciones.
Manuel Bustos, dirigente sindical, propuso una ley que modificó el Código del Trabajo en
su artículo 162 ―y, en su honor, se denominó «Ley Bustos»―, creando la figura de
«nulidad del despido». No es una nulidad en sentido civil, sino, como ha dicho La Corte
Suprema, es una sanción pecuniaria por no pago de cotizaciones al momento del
despido. Si yo despido a un trabajador y tengo deudas previsionales, los efectos serán los
siguientes:
a) Para el trabajador, implicará el término del contrato efectivo, es decir, dejará de

realizar los servicios personales que correspondan.
b) Para el empleador, no tendrá efectos el término del contrato y deberá seguir
pagando remuneraciones y cotizaciones, hasta la CONVALIDACIÓN DEL
110
I Semestre 2013
DESPIDO ―que se producirá cuando se realice el pago de todas las

remuneraciones y cotizaciones adeudadas.
El problema que se generó en la práctica era que la Corte Suprema desvirtuó esta figura
con la finalidad de hacer la sanción más ligera por consideraciones claramente políticas.
La Corte Suprema decía que existía un tope de seis meses después de la separación
para la sanción, aplicando el artículo 510 sobre la prescripción. Se tuvo que dictar una
ley interpretativa para establecer que no existía tope, simplemente corría hasta la
convalidación del despido.
Artículo 162, inciso séptimo. No será exigible esta obligación del empleador cuando el
monto adeudado por concepto de imposiciones morosas no exceda de la cantidad menor
entre el 10% del total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales, y
siempre que dicho monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de 15 días
hábiles contado desde la notificación de la respectiva demanda.
Esto constituye una EXCEPCIÓN, es decir, una situación en que la nulidad no opera
cuando se trata de deudas previsionales bajas y se paguen en el plazo de 15 días hábiles
contado desde la notificación de la demanda.
La Corte Suprema, sin embargo, ha dicho que si se discute en sede laboral la naturaleza de
la relación laboral y el trabajador gana el juicio, esta corresponde a una sentencia
constitutiva. Por ende, la relación laboral se constituye al momento de la sentencia,
con lo que los pagos no se hacen exigibles, desconociendo todos los principios laborales,
pero solo para efectos de cotizaciones.47
También la Corte Suprema ha dicho que la nulidad del despido es incompatible con el
autodespido, nuevamente vulnerando los principios de derecho laboral y dejando en una
situación de indefensión a los trabajadores, fomentando las malas prácticas laborales.
***
47
Ejemplo: Si la sentencia es de fecha 10 de agosto de 2013, solo a partir de ese momento
se constituirá la relación laboral. La sentencia determinará el periodo durante el cual el
empleador deberá pagar las cotizaciones. «Así, la Corte Suprema hace y deshace.»
111
I Semestre 2013
EXPLICACIÓN APUNTE: “DERECHOS DEL TRABAJADOR DESPEDIDO”48
Los trabajadores tienen dos derechos:
a) Derecho a impugnación judicial: Siempre tiene este derecho. [Art. 168]
El plazo se puede suspender [solo por treinta días] cuando los trabajadores han iniciado
una acción administrativa ante la Inspección. ―es gratis, no necesita abogado y pueden
solucionar el problema.
El acta que levanta el inspector tiene mérito ejecutivo. Así, el plazo máximo en que un
trabajador puede presentar su demanda es de noventa días hábiles después de la
separación.
Es un plazo de CADUCIDAD, con lo que basta solo la presentación de la demanda y no la

notificación. Cuando son deudas de bajo monto ―menos de diez ingresos mínimos
mensuales―, el trabajador puede acudir a la Inspección del Trabajo e iniciar un juicio
monitorio, que es mucho más expedito. En ese caso, se condena al empleador salvo que
se oponga, es decir, el empleador se ve obligado a acudir a la audiencia.
¡OJO CON LO INDEBIDO, INJUSTIFICADO E IMPROCEDENTE! Son expresiones distintas y se

refieren a causales distintas. ¡No hay que mezclarlas!
b) Derecho a indemnización por años de servicio
Este es un derecho que el trabajador PUEDE tener. Lo tendrá por solo ministerio de la
ley cuando es por desahucio o necesidades de la empresa [«ipso iure»]; puede tener
derecho en caso de autodespido o de un despido declarado indebido, injustificado,
improcedente o sin causal. El derecho nace por sentencia judicial. Hay que tener en
cuenta aquí el artículo 168, sobre los recargos.
Base de cálculo de las indemnizaciones: Corresponde a «30 días de la última

remuneración mensual devengada por cada año de servicio con la fracción superior a
seis meses». Esto significa que si yo trabajo cinco años y seis meses, la multiplicación se
hará “por cinco”. Por el contrario, si trabajo cinco años, seis meses y un día, la
multiplicación se hará “por seis”.
El tope de ese cálculo es de 330 días, es decir, 11 años de antigüedad, salvo aquellos
trabajadores que han sido contratados antes del 14 de agosto de 1981.
48
Solo es una explicación; el fondo de la materia se encuentra en el apunte correspondiente.
112
I Semestre 2013
El concepto clave es «última remuneración mensual devengada» [Art. 172] ¡OJO! ¡Una
pregunta del examen será la de analizar el concepto de “última remuneración
mensual devengada”!
*Decreto ley 2501 para trabajadores contratados antes del 14 de agosto de 2013 por
diferencia de pago de cotizaciones [Cotización por parte del empleador/Cotización
individual del trabajador]
113

Apunte Definitivo Trabajo I PDF

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Apunte Definitivo Trabajo I PDF

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Derecho del Trabajo I ― Eduardo Caamaño Rojo

El profesor se presenta y exhibe el programa a sus alumnos.

 Se hará un control escrito de la lectura del libro “Fundamentos de Derecho

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO

Nace a partir de la Revolución Industrial. Los obreros eran prácticamente «invisibles» y

El punto de partida para adentrarnos en la problemática laboral es el trabajo. En la RAE

No obstante, el trabajo que nosotros estudiamos se remonta al siglo XIX con la

Esta necesidad de la gente de ganarse la vida y la ausencia de normativa generó un

¿Por qué nos interesa la Revolución Industrial?

Porque tiene dos consecuencias:

1. El desarrollo de la fábrica o industria

Se caracteriza por incorporar tecnología a su producción y realizar una producción en

2. La masificación del trabajo asalariado

Se produce un problema de carácter jurídico, no obstante. Se tiene al obrero y al patrón.

industria, porque desconocía un problema de hecho: LA DESIGUALDAD ECONÓMICA.

¿Cómo manipula el poder?

La OCDE ha hecho varias veces observaciones a Chile para enfrentar el problema de la

Todo esto comienza a perfilar LA CUESTIÓN SOCIAL.

El liberalismo económico con su lógica de la autorregulación y del « laissez faire» también

El derecho a mantener sindicatos y a negociar colectivamente, especialmente el derecho a

La diferencia entre obrero y trabajador es esa: el obrero no tiene derechos y el

A partir de 1990, se le reconoce al trabajador una serie de derechos fundamentales, como

El problema es que a lo largo de la historia el DERECHO HA ESTADO AL SERVICIO DEL

¿Qué tipo de trabajo es objeto de la legislación laboral?

Ya estamos diciendo que no todo trabajo. El que es objeto de la legislación laboral es el

Estos últimos quedan fuera de la aplicación de la legislación laboral.

Cuando la cuestión social se hizo insostenible y demasiado dura fue cambiando la

Los países occidentales, temerosos de la revolución al estilo ruso, intentaron mantener el

Así, el Estado pasó de la represión a la intervención mediante las normas. El artículo

A comienzos de siglo, el alcoholismo, la prostitución y el juego eran problemas serios. Por

despedir al trabajador ―sanción― si no concurre determinadas veces a su trabajo, es

La normativa laboral se aplicará solo al trabajo subordinado. El trabajo autónomo o

La opción de la legislación laboral por el trabajo subordinado solo obedece a

1) El obrero va a un lugar que el empresario mismo indica.

ELEMENTOS COMUNES DE AMBAS CATEGORÍAS DE TRABAJO

Dice relación con la idoneidad de la persona misma para el trabajo.

Art. 3 del Código del Trabajo:

b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o

En materia laboral no cabe el mandato. Es importante la persona del trabajador de forma

B. En ambos tenemos categorías de trabajo voluntario o no forzoso.

C. Ambos son remunerados, aunque en la categoría del trabajo autónomo se

DIFERENCIA ENTRE AMBOS TIPOS DE TRABAJO

a) Tiene que ver con los frutos o producto del trabajo

TRABAJO POR CUENTA AJENA O SUBORDINADO

 Sobre los frutos

Todo el resultado de la actividad genera un resultado que le pertenece al empleador.

empleadores simplemente pagan el 25% más de la remuneración anual de los trabajadores

2) En Farmacia Ahumada se mostró lo siguiente: Hay muchas Farmacias Ahumada, pero no

Además, al no haber negociación colectiva todos estos abusos se consienten y se

 Sobre los riesgos

TRABAJO POR CUENTA PROPIA O INDEPENDIENTE

Todo lo que derive de la actividad laboral le pertenece al trabajador independiente, por lo

¿Qué ocurre? La subordinación genera el siguiente efecto: dos particulares celebran un

EMPLEADOR Poder de dirección y control

Ejemplo del profesor: El profesor es trabajador de la universidad y debe cumplir una

El poder de dirección del empleador tiene su fundamento constitucional en el derecho de

El empleador tiene la atribución y reconocimiento legal para:

a) Dirigir o dar instrucciones. Establece cómo debe realizar el trabajo su subordinado.

En el esquema clásico se hablaba de obrero y patrón. El patrón se atribuye una

 Amonestación [verbal o escrita]: Es un llamado de atención o un «reto». Su

Si no hay subordinación, no hay contrato de trabajo.

3) Artículo 8 [“Presunción de laboralidad”]: Toda prestación de servicios en los

Si no existe un contrato escrito, el conflicto es: ¿Hay o no una relación laboral? El