DESVIACIÓN DEL PODER

1. INTRODUCCIÓN

La Administración Pública posee facultades regladas y facultades discrecionales. Las

primeras, como su mismo nombre lo indica, están sometidas in totum a regulación legal,
la norma prevé detalladamente los supuestos de la conducta a la que debe ajustarse la
Administración. Por ende está sometida a un control administrativo y judicial estricto pues
los órganos administrativos no tienen la posibilidad de apartarse del supuesto normativo.

En las segundas en cambio se cuentan con un margen de libertad para el ejercicio del
poder público, un margen de decisión no reglada que escapa a ese control. En el ejercicio
de las facultades discrecionales es cuando puede aparecer la figura del abuso del poder,
concretamente cuando los detentadores del poder público violan en su accionar la
finalidad que la norma persigue.

El poder público es un imán poderoso y atrayente, todos quieren tomarlo y hacerlo propio,
por eso los sistemas instituidos para el control de su ejercicio son ejes centrales sobre los
cuales se desarrolla el derecho público, y no son ejes sencillos pues se insertan en un
campo complejo de vastas dimensiones para la exploración científica, abarcando distintas
áreas temáticas, Sin embargo, la escasa normatividad que se ha desarrollado sobre la
materia y su inadecuada formulación, han generado cierta inseguridad en su
interpretación y aplicación tanto para los administrados como para la propia
Administración Pública, haciendo evidente la necesidad de su estudio y reformulación
normativa.

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2. DESARROLLO

2.1. DESVIACIÓN DE PODER NOCIÓN Y FUNDAMENTO CONCEPTUAL

Existe desviación de poder toda vez que el funcionario actúa con una finalidad distinta de
la perseguida por la ley. En efecto, cuando las leyes tienen una finalidad expresa o
implícita que se desprende de su contenido, debe entenderse que cuando confieren una
determinada facultad al administrador lo hacen en tanto y en cuanto sea necesario para
llenar esa finalidad. Ello, unido a que el administrador tiene su competencia restringida a
lo que la ley determina, indica que el funcionario tiene la facultad que le confiere la ley
restringida y orientada al cumplimiento de la finalidad de la misma1.

En consecuencia, cuando el administrador se aparta de la finalidad prevista por la ley, su

conducta es por ello sólo antijurídica: El administrador no estaba jurídicamente autorizado
para usar del poder de la ley, sino con la finalidad prevista por ella.

2.1.1. Casos de desviación de poder (Legislación comprada)2

Como lo mencionamos con anterioridad se ha desarrollado escasa normatividad sobre la

materia y por razones didácticas, para comprender mejor cuando podemos estar frente a
casos de desviación de poder, haremos mención a la legislación española.

El vicio de la desviación de poder, que causa la nulidad del acto, encuentra teóricamente
aplicación en tres casos, en todos los cuales el funcionario actúa con una finalidad distinta
de la perseguida por la ley que ejecuta.

1
MARIENHOFF, Miguel S. “Administración Pública, Derecho administrativo. Estado y Administración
Pública”. Organización administrativa. - Tomo I – Pág. 542. España
2
Ibídem Pág. 545

2
 El funcionario actúa con una finalidad personal.

Trataríase de las hipótesis en que actuara con un fin de venganza, partidismo, lucro, etc.
En estos casos, aunque el acto responda objetivamente a las condiciones expresamente
exigidas por la ley, está viciado al contravenir su finalidad.

El funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a un tercero o

grupo de terceros.

Ello ocurre cuando, también aquí, sin violar objetivamente la ley, usa del poder
administrativo con la finalidad de beneficiar a terceros; por ejemplo, si un funcionario está
autorizado para realizar contratación directa, prescindiendo de la licitación pública y
contrata con una determinada empresa porque son amigos suyos y desea ayudarlos con el
contrato, etc.

El funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a la

administración.

Este es un caso bastante común, y si acaso el que más, de desviación de poder. El

funcionario, imbuido de un erróneo espíritu fiscalista y estatista, como lo es habitualmente
el funcionario argentino por la presión de equivocados doctrinarios, pretende ejercer el
poder de la ley en indebido beneficio de la administración o del Estado. Trata así de cobrar
el mayor número posible de multas, no para desalentar el incumplimiento de las
ordenanzas municipales, sino para obtener fondos para la comuna; usa de las facultades
que le confiere el estado de sitio (seguridad interna) para fines comunes de control de la
moralidad; usa de facultades que tiene para suprimir cargos por reordenamiento o
racionalización administrativa, con fines disciplinarios, etc.

2.2. ASPECTOS PROBATORIOS

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Una de las principales dificultades que presenta la desviación de poder es la probatoria,
pues a veces hay una desviación existente pero que no puede acreditarse; pero no debe
pensarse que esta dificultad sea insalvable: Muchas veces el funcionario que persigue una
finalidad distinta de la prevista por la ley deja rastros de su conducta, que se pueden
acreditar por prueba documental, testimonial, o indiciaria, y que sirven para demostrar la
finalidad persecutoria de favoritismos, etc. Expresiones vertidas por el funcionario ante
terceros, actos de procedimiento que no aparecen objetiva y razonablemente motivados y
que indican por ello una finalidad desviada, etc., pueden ser elementos de prueba para la
desviación de poder.

Sin embargo, con relación a la normativa boliviana La ley Nº 2341 ley de Procedimiento
Administrativo, entre una de sus finalidades señala la regulación de la impugnación de
actuaciones administrativas que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos de los
administrados, consagra como un principio general de la actividad administrativa el
principio de control judicial, según el cual, el Poder Judicial controla la actividad de la
Administración Pública conforme a la Constitución Política del Estado y las normas
legales aplicables. En este marco, el artículo 70 de esta norma faculta al administrado
acudir a la impugnación judicial de un determinado acto administrativo por vía del proceso
contencioso administrativo.

También, la Ley Nº 2027 de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público,

contempla en su artículo 66 los procedimientos administrativos de impugnación relativos
a decisiones referidas al ingreso, promoción y retiro a la carrera administrativa, entre los
cuales prevé el mecanismo de impugnación judicial por vía del proceso contencioso
administrativo, como único medio de modificación de la resolución que resuelve el
recurso jerárquico. La aplicación de esta ley está reglamentada por el Decreto Supremo
Nº 26319 de 15 de septiembre de 2001, Reglamento de Recursos Jerárquicos para la
Carrera Administrativa, la cual, en su artículo 39 faculta al interesado acudir a la
impugnación judicial por vía del proceso contencioso administrativo cuando la resolución
del recurso jerárquico no le fuere favorable.

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En todos los casos citados antes, las normas sectoriales solo se limitan a enunciar la
aplicación del proceso contencioso administrativo para la impugnación de resoluciones
que resuelven recursos jerárquicos, pero para la regulación del procedimiento de
aplicación existe una tácita remisión al Código de Procedimiento Civil, que es en realidad
la norma que regula los aspectos básicos de este proceso.