Concepción, ocho de abril de dos mil diecinueve.

ANTEDENTES DE HECHO DE LA CAUSA RIT T-238-2018:

1. ALEGACIONES Y PETICIONES DEL DEMANDANTE
Comparece en esta causa don CRISTIAN MARCELO SÁNCHEZ PAZ, militar en
situación de retiro, domiciliado en calle Coronel José Seguel N°68, Avenida Collao,
Concepción, quien interpone denuncia de vulneración de derechos fundamentales
con ocasión del despido en procedimiento de tutela laboral en contra del
EJÉRCITO DE CHILE, FISCO DE CHILE, representado legalmente por el
Abogado Procurador Fiscal don GEORGY SCHUBERT STUDER, ambos con
domicilio en Avenida Diagonal Pedro Aguirre Cerda N°1129, 4° Piso, Concepción,
fundado en que el 1 de abril de 1995 inició su servicio militar obligatorio en el
Regimiento de Infantería N° 6, “Chacabuco”, por un período de un año y dos
meses, esto es, hasta el día 31 de mayo de 1996. Durante los meses de enero a
mayo del referido año 1996 realizó el curso denominado CIACRE, siendo
ascendido, al término de éste, al grado de Cabo. El 1 de junio de 1996 fue llamado
al servicio activo como instructor en la Cuarta Compañía de Fusileros del Batallón
de Infantería del Regimiento N° 6 “Chacabuco”, con el grado de Cabo y,
posteriormente, mediante Boletín Oficial Reservado N° 47, de fecha 2 de
noviembre de 1999 fue contratado como parte del Cuadro Permanente de Reserva
Llamado al Servicio Activo (CPRASA), por tiempo indefinido, sin que formase
parte en ningún momento de la Escuela de Suboficiales del Ejército de Chile,
prestando servicios por 24 años ininterrumpidos en el mencionado Regimiento de
Infantería N° 6 “Chacabuco”, ascendiendo al grado de Sargento Primero, último
que detentó hasta que se produjo su desvinculación.
Agrega que durante todo el tiempo de la prestación de los servicios no sólo
tuvo un intachable desempeño personal y profesional, reflejado en anotaciones de
mérito que constan en su Hoja de Vida Funcionaria, sino que fue calificado
reiteradamente en Lista 1 “Muy Buena”, en el proceso anual de calificación de la
institución.
El 13 de abril de 2018 recibió en su domicilio una carta certificada, suscrita
por don Germán Marx González, General de Brigada, Comandante del Comando
de Personal, a través de la cual se le notificó la dictación del Decreto Exento N°
1780/135, de 28 de febrero de 2018, del Ministerio de Defensa Nacional, que, en
su parte pertinente, dispone: “DECRETO: 1.- PÓNESE término al llamado al
servicio activo con fines de desempeño profesional en la Reserva del Ejército de

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Chile, por la causal ‘Necesidades Institucionales’, al siguiente personal: Nombre:
Sánchez Paz, Cristian; GRADO: Sargento 1° (CPRASA); RUN: 13.109.627-5”.
Esta carta expresaba que “la fecha de baja en LCR y extensión del cese de sueldo
de actividad, será dictada por el COP, en conformidad a lo establecido en el Art.
208 del DFL (G) N° 1 de 1997, “Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas”, a
los 90 días hábiles contados desde la fecha de la notificación o al día siguiente de
tomada razón la resolución que otorga los beneficios previsionales, si ésta es
tramitada antes del plazo señalado. Consecuente con lo anterior, la Caja de
Previsión de la Defensa Nacional, una vez tramitada la resolución que otorga los
beneficios previsionales, cancelará la pensión de retiro desde el día siguiente de
la dictación del cese de sueldo”.
Expone que esta decisión se enmarca dentro de un proceso institucional
-de características notoriamente discriminatorias que se manifiesta, en lo que al
actor respecta, en los hechos que pasa a describir:
El Decreto Exento en referencia es el acto culmine de un procedimiento
iniciado a través del Oficio COP II/3 (R) N° 1575/182/S.D., de 7 de junio de 2017,
del Comandante del Comando de Personal, cuyo Anexo N° 1 se denomina
“PERSONAL DEL CUADRO PERMANENTE DE LA II DIVISIÓN MOTORIZADA
QUE DEBEN SER INCLUIDOS EN LAR (Lista Anual de Retiro)”. Este último
documento, en su letra C numeral 2, contempla a aquellos funcionarios CPRASA
que deben ser incluidos “sin excepción” en la Lista Anual de Retiro de la
institución, entre los cuales él se encuentra comprendido. En cumplimiento de lo
ordenado en dicho documento, la Junta de Selección del Cuadro Permanente,
SLTP y Personal a Jornal del Regimiento N° 6 “Chacabuco” le informó, mediante
comunicación de 14 de junio de 2017, que ese órgano, en el marco del proceso de
calificación 2016/2017, adoptó el acuerdo de clasificarlo en Lista 1° “Muy Buena”,
con nota T/M 6,16 y 55,50 puntos, e incluirlo en “Lista Anual de Retiros”, razón por
la cual se solicitaría a la autoridad competente el término de su llamado al servicio
activo por necesidades institucionales. En contra de esta determinación interpuso,
oportunamente, los recursos que el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas
le franqueaba, todos los cuales fueron últimamente rechazados, según consta en
la Resolución COP II/3 N° 1565/37/R N° 6 “Chacabuco”, de 24 de agosto de 2017,
del Presidente de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente del referido
Regimiento, la que, en sucinto resumen, declara que se mantiene en todas sus
partes el acuerdo adoptado por la Junta de Selección del Cuadro Permanente,

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antes referida, y confirma su inclusión en la Lista Anual de Retiro, únicamente
citando la noción de “necesidades de la institución” e indicando que la decisión
adoptada se encuentra en regla con las potestades que la ley confiere a ese
órgano. Así las cosas, con fecha 13 de abril de 2018 le fue notificada la dictación
del Decreto Exento N° 1780/135 del Ministerio de Defensa Nacional, de 28 de
febrero de 2018, arriba citado, que dispone el término de su llamado al servicio
activo con fines de desempeño profesional en la Reserva del Ejército de Chile, por
la referida causal de “Necesidades Institucionales”.
Narra que existe desde hace significativo tiempo, al interior de la institución
denunciada, un trato desigual hacia al personal denominado CPRASA, es decir,
aquellos funcionarios que, no obstante haber hecho carrera en la institución y
ascender incluso a grados que corresponden a la categoría de Suboficial -como es
su caso-, no pasaron por las denominadas Escuelas Matrices, es decir, las
Escuelas de Suboficiales de las Fuerzas Armadas. Este trato dispar se manifiesta
de múltiples formas, por ejemplo, el personal CPRASA no puede acceder a
diversos cursos secundarios dictados por la institución, cuya aprobación implica
para el personal no sólo una mejor formación profesional sino también sustantivas
mejoras económicas. Tampoco puede acceder a destinaciones -quedando
siempre y únicamente circunscritos al Regimiento en el cual se produjo su llamado
al servicio activo, ni tampoco es considerado, en igualdad de condiciones, para
misiones y salidas al extranjero, tales como Misiones de Paz u otras afines. En
otras palabras, se trata de personal que durante extenso tiempo ha debido
sobrellevar un trato de segunda categoría, por el sólo hecho de no haber cursado
la formación que se imparte en las Escuelas de Suboficiales, pese a que la
legislación dispone expresamente que posee los mismos derechos y obligaciones
que el resto de los integrantes de la institución, según se indicará.
Destaca que el despido de que ha sido objeto, materializado en el “término
del llamado al servicio activo”, dispuesto por el Decreto N° 1780/135, tantas veces
referido, es un acto manifiestamente discriminatorio, por cuanto ha sido
determinado teniendo únicamente en vista su calidad de funcionario CPRASA, es
decir, en razón de no haber pasado previamente por la Escuela de Suboficiales, y
sin considerar las múltiples y patentes circunstancias objetivas que demuestran
incuestionablemente su aptitud laboral, física y psíquica para continuar prestando
servicios en forma eficiente y leal a la institución. En efecto, la única razón por la
que la institución denunciada ha decidido desvincularlo del servicio es su

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condición de miembro del Cuerpo Permanente de Reserva llamado al Servicio
Activo.
Recuerda que su incorporación al Ejército de Chile se produjo en virtud de
lo establecido por el artículo 49 del Decreto Ley N° 2.306, Sobre Reclutamiento y
Movilización de las Fuerzas Armadas, según el cual, “en tiempo de paz, el
Presidente de la República, a proposición de la Dirección General, podrá llamar al
servicio activo a determinado personal de la reserva, con instrucción o sin ella,
para alguna de las siguientes finalidades: a) Para instrucción y preparación de la
movilización, y b) Para desempeño en las Fuerzas Armadas.”. El artículo 53 del
mismo ordenamiento dispone que “los reservistas serán llamados con el último
grado alcanzado en la reserva y, mientras permanezcan en servicio activo,
tendrán los mismos deberes, rango y prerrogativas que las leyes y reglamentos
establecen para el personal de planta de cada Institución”. El artículo 56 del
mismo Decreto Ley, por su parte, establece que el llamado del reservista al
servicio activo “podrá hacerse por tiempo indefinido o por el lapso que determinen
las necesidades institucionales.”
En concordancia con lo anterior, al personal CPRASA le resultan aplicables
las normas contenidas en el D.F.L. N° 1 de 1997, Estatuto del Personal de las
Fuerzas Armadas, tal como lo dispone expresamente el artículo 2 de ese cuerpo
legal. Por su parte, el Capítulo VIII de ese mismo ordenamiento establece que las
causales de término y retiro del personal serán aquellas establecidas en la Ley N°
18.948, Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.
Luego, expone, su contratación fue efectuada por tiempo indefinido y no
bajo la modalidad transitoria de servicios sujetos a necesidades institucionales. Así
se desprende del propio texto del Boletín Oficial Reservado N° 47 de 22 de
noviembre de 1999, que dispone su contratación con fines de desempeño
profesional a contar del 1 de septiembre de 1999, “por tiempo indefinido”. Lo que,
lo guarda plena concordancia con el texto del artículo 56 del Decreto Ley N° 2.306,
ya citado, que establece dos formas alternativas de contratación: por “tiempo
indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales”. El uso
de la conjunción disyuntiva “o” denota con claridad incuestionable que ambas
formas de contratación son distintas y alternativas, debiendo la autoridad
respectiva decidir por una o por otra, tal como en su caso se hizo, decantándose
por la modalidad de tiempo indefinido, según se dijo. Ello se encuentra avalado,
por lo demás, por el hecho de que la prestación de servicios se desarrolló durante

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24 años. De esta suerte, resulta desde ya improcedente que la institución invoque
la causal de “necesidades institucionales” para fundamentar el término de sus
servicios.
Añade que el despido de que ha sido objeto es manifiestamente
discriminatorio por cuanto se ha determinado con flagrante infracción de las
normas que rigen la formación de la Lista Anual de Retiro ya que el artículo 116
del D.F.L. N° 1 de 1997 dispone que “las cuotas anuales que fijen la cantidad de
personal que deba integrar la lista de retiro o ingresar al escalafón de
complemento, según corresponda, deberán considerar un estudio técnico que
será elaborado teniendo presente las promociones que integren los diferentes
grados, el número de componentes de cada uno, las posibilidades de ascenso y la
proporción en que cada promoción debe ingresar a los grados superiores de la
carrera, de acuerdo con los años de servicio y las necesidades institucionales”.
Luego, el artículo 118 del mismo cuerpo legal establece que “La lista anual de
retiros se formará, sucesivamente, con: a) El personal clasificado en Lista N° 4; b)
Los que hayan sido clasificados por segunda vez consecutiva en Lista N° 3; c) Los
demás clasificados en Lista N° 3; d) Los clasificados en Lista N° 2, y e) Los
clasificados en Lista N° 1” y los artículos 121 y 122 añaden, respectivamente, que
“Si la lista de retiros no se completare con el personal clasificado en Lista N° 3, la
diferencia hasta enterar la cuota fijada se hará con el personal clasificado en Lista
N° 2. Si este personal excediere la cantidad requerida para dicha cuota, se elegirá
por votación de los miembros de la Junta de Selección”, y que “si con el personal
clasificado en Lista N° 2, no se alcanzare a completar la cuota fijada, se procederá
a incluir al personal clasificado en Lista N° 1. Para este efecto deberá formarse,
por votación de los miembros de la Junta de Selección, una lista previa con la
cantidad de personal suficiente para poder completar la cuota, eligiéndose por
votación directa de entre los incluidos en ella, a aquel personal que deberá
integrar la lista de retiros”.
Sostiene que esta no es una facultad discrecional de la autoridad, sino una
clara y expresamente reglamentada. Así lo demuestra el hecho de que la ley
establezca, para su ejercicio, un orden de prelación, estructurado en base a las
calificaciones obtenidas por el personal en el año respectivo y en este caso no
sólo existe personal calificado en los anteriores escalafones del orden de prelación
(funcionarios de planta calificados en lista 2 y 3), sino que tampoco se ha
efectuado la votación previa que la Ley exige para incluir en la Lista de Retiro a

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personal calificado en Lista 1. Más aún, la inclusión de funcionarios CPRASA
calificados en Lista 1 “Muy Buena”, en la Lista Anual de Retiro -pese a existir
funcionarios de planta calificados en lista 2, 3 e incluso 4 que no son llamados a
retiro- es una situación que ha ocurrido en numerosas oportunidades en el pasado
y se ha reiterado en el tiempo, no siendo el único caso verificable en el año en
curso. Este hecho es un claro indicio de que el Ejército de Chile observa un trato
discriminatorio respecto de aquellos funcionarios que, no obstante haber
mantenido un leal, productivo e intachable desempeño durante nuestra carrera en
la institución, no han pasado previamente por la Escuela de Suboficiales. Este
trato no se produce respecto de aquellos funcionarios que, cumpliendo con los
requisitos para ser incluidos en la Lista Anual de Retiro, no son incorporados en
ella por el sólo hecho de haber recibido formación en la Escuela de Suboficiales.
Se refiere a los actos de discriminación del artículo 2 del Código del
Trabajo, en armonía con lo estatuido en el artículo 19 n° 16 de la Constitución
Política de la República, concluyendo que no cabe duda de que su inclusión en la
Lista Anual de Retiro y la dictación del Decreto Supremo que materializa el término
de su vinculación con el Ejército, constituyen actos de discriminación cometidos en
su contra, a despecho de su objetiva excelencia funcionaria y por el sólo hecho de
no haber sido parte de la formación entregada en la Escuela de Suboficiales del
Ejército de Chile. Este acto de discriminación ha determinado que se ponga injusto
fin a su carrera funcionaria, que podría haberse desarrollado, con mutuo beneficio
para las partes, al menos por los próximos 10 u 11 años, durante los cuales la ley
le franqueaba el derecho de ascender a grados superiores al de Sargento Primero.
Consecuentemente, trunca sus legítimas perspectivas de desarrollo profesional y
económico, al privarle injustificadamente del trabajo que ha ejercido con lealtad y
eficiencia durante los últimos 24 años de su vida.
Finalmente, hace presente que su última remuneración mensual asciende a
la suma de $1.208.058.
Por tanto, solicita tener por interpuesta su denuncia y, en definitiva,
acogerla, declarando que con motivo de su desvinculación del Ejército de Chile ha
sido lesionado su derecho a no ser objeto de discriminación y sea condenado al
pago de las siguientes sumas:
a. Por concepto de la indemnización establecida en el artículo 162 inciso 4°
del Código del Trabajo, la suma de $1.208.058.-;

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 b. Por concepto de indemnización por once años de servicios, según el
artículo 163 del Código del Trabajo, la suma de $13.288.638.-;
c. Por concepto de recargo del 50%, establecido en la letra b) del artículo
168 del mismo Código, la suma de $6.644.319.-;
d. Por concepto de indemnización adicional, según el artículo 489 del
Código del Trabajo, la suma de $13.288.638.-, correspondiente a once meses de
remuneración, o la suma inferior que el tribunal estime acorde con el mérito de
autos;
e. Al pago de reajustes e intereses establecidos en el artículo 173 del
Código del Trabajo; y,
f. Al pago de las costas de la causa.
2. ALEGACIONES Y PETICIONES DEL DEMANDADO
Comparece don GEORGY SCHUBERT STUDER, Abogado Procurador Fiscal de
Concepción, en representación del EJÉRCITO DE CHILE -FISCO DE CHILE,
ambos con domicilio para estos efectos en la comuna de Concepción, calle
Diagonal Pedro Aguirre Cerda N° 1129, cuarto piso, quien contesta la demanda
reconociendo que el demandante ingresó al Ejército de Chile en el año 1995, a
realizar su servicio militar en el "Regimiento de Infantería N°6 "Chacabuco", hasta
el 31 de mayo de 1996. Posteriormente, el 1 de junio de 1996, fue llamado al
servicio activo como instructor en la Cuarta Compañía de Fusileros del Batallón de
Infantería del Regimiento N°6 "Chacabuco", ejerciendo sus labores como auxiliar
de prevención de riesgos y medio ambiente en hasta el grado de SG1 en dicho
Regimiento y mediante Decreto Exento N° 1780/135, del Ministerio de Defensa
Nacional, de 28 de febrero de 2018, se le puso término al servicio activo con fines
de desempeño profesional en la reserva del Ejército de Chile, entre otros, al
demandante, por la causal de Necesidades Institucionales.
Expone que, el personal de las Fuerzas Armadas, como el actor, se
encuentra definido e individualizado tanto en el artículo 4 de la Ley N° 18.948
"Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas", el cual hace una diferencia
entre el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado
al Servicio Activo, además de los artículos 2 letra c) y 3 letra c) del DFL N° 1 (G)
de 1997 que Establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que
determinan y definen a los tipos de personal que realizan funciones en el Ejército.
Indica que la regulación que hace el Decreto Ley N° 2.306 que Dicta Normas
sobre Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas, permite establecer

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que el personal de reserva llamado al Servicio Activo al cual perteneció el actor, se
caracteriza por: - Su desempeño es siempre de carácter temporal. Sobre este
punto, la norma es clara en señalar la temporalidad, es decir el carácter transitorio
de los CPRASAS. El hecho de establecerse un período más prolongado de
permanencia en el servicio, no estableciendo una fecha próxima definida para su
término al llamado, no puede interpretarse como un llamado al servicio activo que
sea vitalicio o eterno en el tiempo, pues la esencia de este es como lo señala la
ley "temporal"; - Su llamado al servicio sólo obedece al objetivo de cumplir con
determinadas finalidades específicas establecidas por las necesidades de la
institución; De esta manera, el artículo 49, letra b), del Decreto Ley N° 2.306
dispone que en tiempo de paz, el Presidente de la República, a proposición de la
Dirección General de Movilización Nacional, podrá llamar al Servicio Activo a
determinado personal de la reserva para el desempeño en las Fuerzas Armadas.
El plazo por el cual puede ser llamado al servicio se encuentra definido en el
artículo 56 del mismo cuerpo legal, estableciendo dos hipótesis; la primera señala
que el plazo es de 1 año en términos generales y la segunda de carácter
excepcional indica que el llamado será: "por tiempo indefinido o por el lapso que
determinen las necesidades institucionales" en caso de ser requerido a petición
del interesado.
Además, dice que el personal de reserva llamado al Servicio Activo se
encuentra sometido al mismo proceso calificatorio del resto de los integrantes de
la institución; sin perjuicio que su régimen jurídico es diverso por tener un carácter
eminentemente transitorio en base a necesidades institucionales que dicen
relación a consideraciones técnicas definidas con anterioridad por el Ejército de
Chile. En este sentido, la institución propone los criterios de evaluación del
personal en reserva llamado al Servicio Activo en base a consideraciones
técnicas, sin perjuicio que el proceso del término del mismo llamado y su
materialización se realiza por la autoridad investida legalmente de esa potestad. El
criterio de transitoriedad del servicio ha sido corroborado por la Contraloría
General de la República en su dictamen N° 18.169 de fecha 18 MAY 2017, el que
reconoce además la facultad discrecional de la autoridad para determinar la
desvinculación del personal por las necesidades de la Institución.
Opone la excepción de incompetencia absoluta del tribunal por no resultar
aplicables las normas laborales a las relaciones contractuales de los servicios
públicos y fisco de chile, ya que no existe norma alguna que le atribuya jurisdicción

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ni competencia a este Juzgado del Trabajo para conocer de los asuntos que se
relatan en la denuncia de autos, atendido que, la relación jurídica laboral se
encuentra regulada, íntegramente, por normas de Derecho Público y no por el
Código de Trabajo. El artículo 19 N° 3 de nuestra Constitución Política de la
República, establece en su inciso 3° que: "Tratándose de los integrantes de las
Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo
concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos." Esta norma se debe interpretar en armonía con el artículo
101 del mismo cuerpo normativo el cual señala que "Las Fuerzas Armadas existen
para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad publica
interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas". En este
mismo sentido dispone el artículo 1° inciso 3° de la Ley N° 18.948 "Orgánica
Constitucional de las Fuerzas Armadas" que los organismos de la institución,
personal e institutos de formación profesional se ajustarán a normas
jurisdiccionales, disciplinarias y administrativas que se establecen en esta misma
ley y en la legislación respectiva. El Ejército de Chile, es un servicio público
centralizado que depende jerárquicamente del Ministerio de Defensa Nacional, por
lo que corresponde una entidad estatal que forma parte de la Administración del
Estado y el concepto de empleador del artículo 3° del Código del Trabajo no le
resulta aplicable al Estado de Chile, en atención a que si bien es una persona
jurídica de Derecho Público, no utiliza los servicios personales, materiales e
intelectuales, en virtud de un contrato de trabajo, debiendo estarse, en esta
materia, a la definición que el Código entrega en su artículo 7°.
En subsidio, opone la excepción de incompetencia absoluta del tribunal en
relación a la materia ya que señala que la verdadera intención del demandante es
atacar la validez de un acto administrativo dictado por la autoridad y discutir la
legalidad o validez de un acto administrativo que ordenó la baja del de actor y el
Juez del Trabajo no es competente para conocer sobre ello. La materia discutida
es propia del derecho administrativo y no del derecho laboral, y debe ser discutida
en sede civil.
En subsidio, opone la excepción incompatibilidad del recurso de protección
con la acción de tutela ya que el demandante interpuso una acción de protección a
que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, ante la I. Corte
de Apelaciones de Concepción, autos Rol N° 7018-2017, que le fuere rechazado,
en el que se ventilaron hechos que son materia de esta demanda de tutela laboral,

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con la sola variante que en dicho recurso se discutió la determinación en trámite
de desvinculación, por su inclusión en la lista anual de retiros definitivos del
Ejercito de Chile. Hace presente que el artículo 485 inc. final del Código del
Trabajo señala que no es posible tramitar en sede laboral por tutela de derechos
fundamentales esta acción lo que deberá declarase por el tribunal en la audiencia
preparatoria, o en la definitiva.
Además, opone la excepción de falta de legitimación activa del
demandante, en subsidio de las excepciones señaladas, ya que sostienen que se
carece de la calidad de "trabajador", en los términos que define el Código del
Trabajo. En efecto, el literal b) del artículo 3° del Código del Trabajo, previene que
"trabajador" es toda persona natural que presta servicios personales intelectuales
o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de
trabajo y la relación laboral entre el denunciante y el Ejército de Chile no se rigió
por contratos de trabajo, sino por las normas de la Ley Orgánica Constitucional de
las Fuerzas Armadas y el Estatuto del personal de las Fuerzas Armadas, que le
son aplicables al personal CPRASA. El denunciante no tiene la calidad de
"trabajador", por lo que carece del derecho a accionar por esta vía, debiendo
rechazarse la demanda por esta sola circunstancia. En efecto, el artículo 3°, literal
b), define "trabajador" como "toda persona natural que preste servicios personales
intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un
contrato de trabajo"; sin embargo, el denunciante no estuvo ligado a la Institución
por un contrato de trabajo, toda vez que los derechos y obligaciones que le
corresponden emanan de la ley, en donde la autonomía de las partes para
configurar la relación jurídico laboral no juega ningún papel; así las cosas, la
jornada de trabajo, y otros beneficios, están expresamente señaladas en el
Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas.
En subsidio, opone la excepción de falta de legitimidad pasiva del Fisco-
Ejército de Chile para ser emplazado en el presente juicio, porque no tiene la
calidad de "empleador", en los términos que define el artículo 3° del Código del
Trabajo y la relación funcionaria que unió al Ejército de Chile, con el denunciante,
no puede calificarse de contrato de trabajo, en los términos definidos en el artículo
7° del Código del Trabajo ya que uno de los elementos esenciales de las
relaciones contractuales de origen laboral, es precisamente el reconocimiento de
la autonomía de la voluntad de las partes destinada a precisar los derechos y
obligaciones por los cuales éstas se regirán. Si bien el Código del Trabajo

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determina el marco y límite de las obligaciones recíprocas, son las partes las
llamadas a determinar su contenido concreto. En la especie, el denunciante se
encuentra afecto a un régimen especial de índole laboral. Mientras las relaciones
jurídico- laborales reguladas en el Código del Trabajo lo están dentro del marco
del Derecho Privado, las relaciones laborales entre el estado y sus servidores,
están amparadas en el marco regulatorio entregado por el Derecho Público,
excluyendo al Código del Trabajo. El principio de autonomía de la voluntad queda
absolutamente suprimido, no siendo los derechos y obligaciones de los servidores
público objeto de ningún tipo de negociación, toda vez que es la ley, la fuente
primigenia que establece los derechos y obligaciones de las partes, determinando
su marco y contenido. Desde el punto de vista de la prestación de sus servicios, el
demandante se encuentra regulado por las normas que contiene la Ley Orgánica
de las Fuerzas Armadas, el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, y la
reglamentación interna institucional. Bajo ninguna hipótesis se le ha dado
aplicación supletoria a las normas del Código del Trabajo.
En cuanto al fondo, alega que el personal de reserva llamado al Servicio
Activo, de acuerdo con el Decreto Ley N° 2.306, se materializan por Decreto
Supremo del Presidente de la República a proposición de la Dirección General de
Movilización Nacional, por lo que la Contraloría General de la República ha
entendido que el término del vínculo jurídico que los une a la Institución, debe
concretarse de la misma manera, lo que se encuentra reafirmado a través de los
criterios contenidos en los Dictámenes N° 16.178, de 2007 y 44.521, de 2010, del
Órgano Contralor, que señalan, que en el evento de estimar necesaria la
desvinculación de algún reservista llamado al Servicio Activo, se deberá solicitar al
Presidente de la República que disponga su alejamiento, petición que debe
encontrarse debidamente fundada, con el objeto de dar cumplimiento al principio
de interdicción de la arbitrariedad en las actuaciones de la Administración. Este
personal de reserva se mantendrá en las filas por el tiempo que se tuvo en vista
para su desempeño, según conste en el decreto correspondiente, o bien, se
mantendrá en las filas durante el tiempo que determine la autoridad designada por
ley. Así, las causas por las cuales el personal del Cuadro Permanente llamado al
Servicio Activo (CPRASA) pueden cesar sus servicios en la Institución se
clasifican en: - Causales de retiro que dicen relación con el procedimiento
calificatorio y que traen como consecuencia la inclusión en Lista Anual de Retiro
(LAR); - Causales de retiro que no dicen relación con el procedimiento calificatorio,

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contempladas en los artículos 52 y siguientes de la Ley N° 18.948 "Ley Orgánica
Constitucional de las Fuerzas Armadas"; - Causales inhabilidades sobrevinientes
contempladas en la Ley N° 18.575, "Ley Orgánica Constitucional de Bases de la
Administración del Estado", cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se
encuentra contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1/19.653 del año 2001,
del MINSEGPRES; - Causal establecida en forma especial para este tipo de
personal por el Decreto Ley N° 2.360, y que contempla el cese de servicios por el
"Término del llamado al Servicio Activo".
Agrega que el artículo 4 de la Ley N° 18.948 Orgánica Constitucional de las
Fuerzas Armadas, como el artículo 2 del DFL (G) N° 1 de 1997, establecen que
dentro de las instituciones castrenses existe un tipo de personal denominado de
reserva llamado al Servicio Activo, a los cuales le resultan aplicables todas sus
disposiciones; lo anterior es plenamente concordante con el artículo 53 del DL N°
2306, por medio del cual se consagra que mientras se mantengan este personal
de reserva llamado al Servicio Activo, mantendrán también los mismos deberes,
rango y prerrogativas que las leyes y reglamento establecidos para el personal de
planta de su condición y aclara que el personal de reserva llamado al Servicio
Activo se encuentra afecto al sistema de calificaciones, tal y como dispone el
artículo 24 de la Ley N° 18.948 en relación al artículos 2°, 75° y siguientes del DFL
N° 1 (G) de 1997, que "Establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas
Armadas", por referencia del artículo 53 del Decreto Ley N° 2.306, toda vez que
otorga las mismas prerrogativas al personal de reserva llamado al Servicio Activo
con el personal de planta con las diferencias establecidas en la Ley. La existencia
del proceso de calificación anual del personal institucional surge, entre otros
aspectos, del carácter jerarquizado y disciplinado de las Fuerzas Armadas, en
términos tales que la Ley N° 18.948 en su artículo 24 prescribe que "El
desempeño del personal se evaluará, anualmente, a través de un sistema de
calificaciones que considerará el rendimiento y la capacidad para el ejercicio de
sus funciones, basándose para ello en los conceptos contenidos en las
correspondientes hojas de vida", agregándose en la misma disposición que "Este
sistema de calificaciones deberá contemplar los recursos de Reconsideración,
Reclamación y Apelación". Para tal efecto, la citada Ley Orgánica Constitucional
considera la existencia de Juntas de Selección y Juntas de Apelaciones, como
cuerpos colegiados, con la obligación de abocarse al "conocimiento, estudio y
valorización de las calificaciones del personal, elaboración de las listas de

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clasificación, formación del Escalafón de Complemento y la Lista Anual de Retiros
y consideración de las solicitudes de reincorporación". En cuanto a la naturaleza
de las decisiones que adopten las Juntas de Selección y Apelación, el artículo 26
señala que "Las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas son
soberanas en cuanto a las apreciaciones que emiten sobre la idoneidad, eficiencia
profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a
otros organismos ajenos a las respectivas instituciones castrenses la revisión de
los fundamentos de sus decisiones". Para el ejercicio de las potestades antes
indicadas, el ordenamiento jurídico, a través de las letras c) y g) del artículo 97 del
DFL (G) N° 1 de 1997, que "Establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas
Armadas", ya citado, disponen que a las Juntas de Selección les corresponderá en
su primer período de calificaciones, letra c), "Clasificar al personal en alguna de
las Listas de Clasificación, conforme al mérito de sus calificaciones"; y en su letra
g), "Formar, cuando corresponda, la lista de retiros. Es por ello que el artículo 118
del citado Decreto, señala que la Lista Anual de Retiros se formará,
sucesivamente, con: a) el personal clasificado en Lista N° 4, b) los que hayan
sido clasificados por segunda vez consecutiva en Lista N° 3, c) los demás
clasificados en Lista N° 3, d) los clasificados en Lista N° 2, y d) los clasificados en
Lista N° 1. Lo anterior implica sostener desde ya, que las disposiciones legales
aplicables al caso permiten la posibilidad que un integrante de la institución que ha
sido clasificado en Lista N° 1 "Muy Buena" sea incluido en Lista Anual de Retiros.
Dice la autoridad ha dispuesto para el personal de reserva llamado al
Servicio Activo una serie de instrucciones para su debida administración,
directrices que permiten regular materias propias de su desempeño, de esta
manera la orden comando CJE EMGE DPE II/2c (R) N° 1000/14777 de 17
septiembre 2013, dispuso expresamente que el ingreso se efectúe según lo
establecido en el DFL (G) N° 1 de 1997, para que de esta forma se permita
orientar su gestión, capacitación y especialización, optimizando su desempeño
para cumplir los fines por los cuales fue realizado su llamado, sin que por este
hecho constituyan personal de planta, indicando además que su desempeño se
regulará por las mismas exigencias que el personal de planta. De esta manera,
por medio de la resolución administrativa COP I/1 N° 1550/122 PLAN EJTO A- 1
de 08 SEP 2015, complementada por la resolución CJE EMGE DPE II/2 (R) N°
1000/2761 de 03 FEB 2017, se indicaron que para los procesos de continuidad y
renovación del personal en comento, estos serán evaluados anualmente conforme

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al sistema de calificaciones que rige la institución, considerando incluir además en
el análisis las necesidades por las cuales fueron convocados en razón a las líneas
de desempeño efectuadas. Por esta razón se hace aplicable las mismas políticas
de personal respecto al período de calificaciones 2016/2017 para ser aplicadas
por las Juntas de Selección del Cuadro Permanente, dispuestas por medio de
resolución COP II/3 (R) N° 1575/182 de 07 JUN 2017, toda vez que el recurrente
es personal de reserva llamado al Servicio Activo del Cuadro Permanente, por
medio del cual se instruyó analizar por Juntas de Selección, el real desempeño de
este tipo de personal para su inclusión en las Lista Anual de Retiro con estricto
apego al artículo 118 del DFL (G) N° 1 de 1997. La situación particular del
recurrente, clasificado en Lista N° 1 "Muy Buena", e incluido en la Lista Anual de
Retiro se ajusta a criterios técnicos definidos con anterioridad a la calificación y
clasificación efectuada por la autoridad, siendo una decisión debidamente
sustentada en un estándar técnico aprobado mediante resolución CJE CGP COP
II/3 (R) N° 1575/761 de 07 JUL 2017.
Por su parte el artículo 116 del DFL (G) N° 1 de 1997, que "Establece el
Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas" establece las cuotas anuales
correspondientes a integrantes de la institución que integrarán tanto la Lista Anual
de Retiro como el escalafón de complemento. Esta cuota se encuentra
determinada en base a un estudio técnico que considera diversos factores, entre
los cuales se encuentran las necesidades institucionales, materializándose en una
política institucional de personal cuyo fin es plasmar en base al contenido de dicho
estudio efectuado, la racionalización del personal con la finalidad de administrar y
regular el recurso humano del Ejército. Sin perjuicio de lo anterior, es menester
indicar que el artículo 116 enumera una serie de factores que debe considerarse
en la elaboración de dicho estudio, los cuales tienen un enfoque dirigido sobre una
carrera militar del personal de planta, sin perjuicio que sea aplicable al resto del
personal en atención al factor necesidades institucionales.
Así, determina, es claramente diferenciable que no puede aplicarse
estándares de carrera militar a quienes ejercen una línea de desempeño
funcionaria basada en una naturaleza eminentemente temporal, es por esto que el
personal de reserva llamado al Servicio Activo no puede ser homologado
completamente con el personal de planta quien tiene una naturaleza funcionaria
permanente. De igual manera se demuestra esta diferencia en los procedimientos
por medio de los cuales se efectúa el cese de funciones del Personal de Reserva

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llamado al Servicio Activo, el cual se efectúa mediante decreto supremo del
Presidente de la República previa proposición del Comandante en Jefe del
Ejército, a diferencia del personal de planta del Cuadro Permanente que es
realizado mediante una resolución administrativa del Comandante de Personal.
Discurre que los actos catalogados por el actor como discriminatorios,
principalmente su inclusión en la Lista Anual De Retiros (LAR), decisión
materializada en Resolución de Oficio COP II/3 (S) N° 1565/37 de 24 AGO 2017,
la que se encuentra debidamente fundada en facultades legales de la Junta de
Selección en base a necesidades de la institución, situación conocida por el
recurrente, ya que estas facultades fueron dadas a conocer también a la Iltma.
Corte de Apelaciones de Concepción, producto de dos recursos de protección
interpuestos por el actor con anterioridad a esta acción, -ambos rechazados-
Roles de Ingreso N° 21201-2016 y Rol de ingreso 7018-2017. En virtud de lo
anterior la inclusión de la Lista Anual de Retiro corresponde en primer término al
ejercicio de las facultades legales consagradas en la Ley N° 18.948 "Orgánica
Constitucional de las Fuerzas Armadas", las normas del DFL (G) N° 1 de 1997,
"Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", como también a lo consagrado
en el artículo 118 del DFL (G) N° 1 de 1997, que "Establece el Estatuto del
Personal de las Fuerzas Armadas", en relación al artículo 53 del Decreto Ley N°
2306 que dicta "Normas sobre Reclutamiento y Movilización de la Fuerzas
Armadas". Por lo anterior, la decisión de su inclusión en aquella lista, correspondió
al cumplimiento del mandato legal respecto al personal de reserva en comento,
más no es una actividad irregular por parte de la autoridad por medio de la cual se
constituya un procedimiento irregular, ni caprichoso, ni menos aún de
"características notoriamente discriminatorias".
Manifiesta que en el cese de funciones del denunciante no ha existido
ninguna vulneración de derechos fundamentales como tampoco actos de
discriminación como lo pretende el escrito que contiene la denuncia, ya que en
este cese de funciones se ha hecho una aplicación estricta de las normas legales
que regulan a la Administración. La decisión adoptada por el jefe superior del
servicio lo fue en ejercicio de la facultad que el ordenamiento jurídico le concede
en su calidad de máxima autoridad institucional -facultad discrecional y de
exclusiva competencia de la superioridad- de forma tal que a ésta le corresponde
efectuarla una vez producidas las circunstancias de hecho que la hagan
procedente. Justamente ello ocurrió en este caso, toda vez que la decisión se

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adoptó fundándose en una causal legal, adoptada por el funcionario competente y
dentro del procedimiento establecido al efecto.
El artículo 24 de la Ley 18.948 en relación al 75 del DFL (G) N° 1 de 1997 y
el artículo 53 del DL N° 2.306, hace aplicables tantos las prerrogativas que tiene el
personal en Servicio Activo, esto es en los hechos estar sometido al régimen de
evaluación señalada, por lo que debe ser calificado y clasificado en la respectivas
Listas correspondientes, además de la posibilidad de ejercer los recursos
administrativos establecidos. Situación diversa es el llamado a retiro que puede
ser simplemente fundada en la situación objetiva prevista por la autoridad
anticipadamente, en atención al carácter temporal y discrecional del mismo
llamado al Servicio Activo.
Expone que el demandante no justifica como un proceso clasificatorio
establecido por ley puede ser discriminatorio respecto de otros funcionarios que se
encuentren en iguales circunstancias, esto es el personal de reserva llamado al
servicio activo -que es diverso al personal de planta de la institución- con sus
mismas características, en sus mismas condiciones, tal como el mismo
demandante señaló que existir, por lo que queramos o no, existe un tratamiento
jurídico distinto entre el personal de planta y el personal de reserva llamado al
Servicio Activo, por lo que en consecuencia no es arbitraria y que el demandante
debe comprender que la calificación del personal -proceso anual al cual se somete
a la totalidad de los funcionarios públicos- supone una evaluación del desempeño,
el cual sirve de base, entre otras cosas, para determinar la eliminación del
servicio, tal como lo sostiene el artículo 75 del DFL (G) N°1 de 1997 antes citado.
En el caso en análisis, al recurrente se le sometió a los mismos estándares
procedimentales de calificación, siendo incluido en la Lista Anual de Retiro por un
estudio técnico, en este caso aprobado por Resolución de Comando contenida en
oficio CJE CGP COP II/3 (R) N° 1575/ 761 de fecha 07 julio 2017 y por las
disposiciones de Personal del período de calificaciones 2016/2017, para ser
aplicadas por las Juntas de Selección del Cuadro Permanente, contenidas en
Oficio COP II/3 (R) N° 1575/182, de fecha 07 junio del 2017, ambos actos
administrativos han sido dictados considerando las necesidades institucionales
que son analizadas año a año. En ese sentido, la decisión de la inclusión en la
Lista Anual de Retiro adoptada por los integrantes de la Junta respectiva deriva de
la necesidad de ir delineando y configurando el carácter de piramidal de todos los
funcionarios del Ejército a fin de cumplir con las necesidades institucionales

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reflejadas en el estudio técnico, que para el caso concreto, la línea de desempeño
de este tipo de personal se asimila a escalafones militares que mantiene el
personal de planta respectivo, lo que de ninguna manera implica que al personal
incorporado en Lista Anual de Retiro se le haya tratado de manera diferente que al
resto de los integrantes de la Institución, sino que por el contrario, representa una
necesidad concreta del ejercicio de la función de dirección y organización de la
Fuerza, conforme a criterios técnicos y de buen funcionamiento de servicio,
aplicable a todo el personal del Ejército, por lo que, de manera alguna puede
considerarse que los servidores clasificados en Lista N° 1 "Muy Buena" y que
deba abandonar la Institución, sea discriminado ni menos sancionado con una
decisión de carácter técnico, por cuanto, como se dijere, ello obedece a la estricta
necesidad de completar cuotas de retiros. En efecto, en razón de esa necesidad
es que se entiende la potestad antes referida, contenida en el artículo 122 del
Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, consistente en formar Listas de
Retiro incluso con personal clasificado en Lista N° 1, todo ello, para configurar la
estructura cuantitativa y cualitativa del personal que continúa en servicio activo.
Respecto de la indemnización por aplicación del art. 489 del Código del
Trabajo indica que es absolutamente improcedente porque el régimen especial de
derecho público al que se encuentra afecto todo funcionario público, salvo las
excepciones que la propia ley contempla - como sucede en el caso de funcionarios
que prestan servicios en el Ministerio Público- no prescribe la aplicación de las
normas del Código del Trabajo. En este orden de ideas, en general el término de
las relaciones laborales entre el Estado y sus funcionarios, no contempla el pago
de indemnizaciones de ninguna especie, por lo que acceder a la pretensión del
denunciante, implicaría una violación de la ley que regula la materia y con ello del
Principio de Juridicidad o Legalidad previsto en el Artículo 7° de la Constitución
Política de la República.
Por último, hace presente que, atendiendo a que lo que se demanda en
este caso es una indemnización tarifada del art. 489, sólo una vez que se
pronuncie la sentencia y, en el evento improbable que se acogiera dicha petición,
nacería la obligación civil de pagar, no procediendo hasta antes de una
determinación de tales características, la aplicación de reajustes e intereses sobre
ella.

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 Por tanto, solicita tener por contestada la demanda de tutela laboral por
vulneración de garantías en los términos precedentemente expuestos, y, en su
oportunidad, rechazarla en todas sus partes, con costas.
CONSIDERANDO LO QUE SIGUE:
I. En cuanto a las excepciones opuestas por la demandada
PRIMERO:
1. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA ABSOLUTA DEL TRIBUNAL
Al respecto, en primer lugar, ha quedado asentado por nuestra jurisprudencia que
en el sector público, si bien, el derecho aplicable a sus funcionarios tiene algunas
características o modalidades que son propias de la regulación del ente público,
no es menos cierto que la condición en que se encuentran estos funcionarios en
relación a los entes públicos o el Estado es también, en lo esencial, una relación
de trabajador a empleador.
El artículo 1° del Código del Trabajo dispone que sus normas rigen a los
trabajadores y empleadores y excluye de su aplicación –en su inciso segundo a
los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada,
del Congreso Nacional y del Poder Judicial, y a los trabajadores de las empresas o
instituciones del estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o
representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren
sometidos por ley a un estatuto especial. Sin embargo, el inciso tercero de dicho
artículo establece que: "Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en
el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o
materias no reguladas en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren
contrarias a estos últimos". Esta norma utiliza la expresión "trabajadores" para
referirse a todos aquellos que prestan servicios en las entidades señaladas en el
inciso precedente; y luego que usa la palabra entidades, que comprende no sólo
las empresas del estado, sino todas la instituciones referidas en el inciso
precedente, en una expresión omnicomprensiva. Es decir, la propia Ley entiende
que los funcionarios públicos son también trabajadores.
Tal como ya lo ha sentenciado en múltiples oportunidades la Excma. Corte
Suprema, entre otros, en Recurso de Unificación de Jurisprudencia, Rol N°10.972-
2013, haciéndoles plenamente aplicable a los funcionarios de Estado este
Procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales contenido en los artículos
485 y siguientes del Código del Trabajo, cumpliéndose el primer requisito previsto
en la norma, cual es que exista un vacío legal en el estatuto especial, respecto de

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una materia o aspecto que sí se encuentra regulado en el Código del Trabajo,
como es el procedimiento de Tutela Laboral a través del cual se busca proteger al
trabajador, por la vía jurisdiccional, en el goce o disfrute de sus derechos
fundamentales en el ámbito del trabajo y en lo tocante al segundo requisito
previsto en el inciso tercero del artículo 1° del Código del Trabajo, que exige que
las normas que habrían de aplicarse en forma supletoria no sean contrarias a las
disposiciones del estatuto especial, es menester señalar que tampoco se
encuentra en el Estatuto Administrativo algún capítulo o norma que pugne con la
protección de los derechos fundamentales de los funcionarios públicos y, es que
no se advierte cómo normas protectoras de dichos derechos podrían ser
incompatibles con lo dispuesto en el estatuto especial que rige a aquellos
funcionarios, toda vez que es dable asumir que el Estado, en cuanto empleador,
ha de cumplir con el deber de asegurar el pleno respeto de los derechos
fundamentales de que también son titulares los funcionarios que trabajan en la
Administración del Estado.
Por ende, satisfechos los requisitos establecidos en el inciso tercero del
artículo 1° del Código del Trabajo, al no encontrarse regulado en sus propios
estatutos, LOC N°18.948 de las Fuerzas Armadas y el DFL N°1 de 1997, del
Ministerio de Defensa Nacional, que Establece el Estatuto del Personal de la
Fuerzas Armadas, procedimientos relativos al amparo frente a la vulneración de
derechos fundamentales de estos funcionarios, no resulta existir inconveniente
para la aplicación supletoria de las normas que se consagran en el párrafo 6° del
Título I del Libro V del referido cuerpo legal, respecto de la tutela de derechos
fundamentales, siendo este tribunal competente para conocer de estos autos en
cuanto a la acción principal y debiendo rechazarse la excepción opuesta.
Ahora, que el recurso de protección sea la única vía idónea para declarar una
vulneración de derechos fundamentales tampoco es cierto y, por eso justamente,
es que el legislador pone a disposición del trabajador esta vía o la acción de tutela
laboral para así declararlo, exclusivamente para el caso que haya hecho uso del
recurso de protección por los mismos hechos con antelación.
En cuanto a que el actor pretende discutir la legalidad de un acto
administrativo, se debe recordar que lo que se pretende es que se resuelva sobre
un presunto acto vulneratorio de derechos fundamentales, al posiblemente ser su
separación del Ejercito, por el término de su llamado al servicio activo, un acto de
discriminación fundado en su calidad de funcionario CPRASA. Este es el objeto

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del procedimiento de tutela laboral, si producto de aquello se debe concluir que un
acto de la administración quede sin efecto, es solo una consecuencia de aquello,
que la propia ley ampara, sin que de ninguna forma por ello este tribunal se
encuentre vedado de conocer esta materia de conformidad a los artículos 485 y
siguientes del Código del Trabajo, debiendo igualmente ser rechazada esta
excepción de incompetencia absoluta del tribunal fundada en la materia. Por lo
demás, de obtener el trabajador tampoco queda sin efecto su separación, en este
caso, ya que lo pedido únicamente se extiende al pago de las indemnizaciones
contempladas en el artículo 489 del Código del Trabajo, sin que se solicitase la
reincorporación del demandante y, por ende, quedando firme tal acto de la
Administración.
2. EXCEPCIÓN DE INCOMPATIBILIDAD DEL RECURSO DE PROTECCIÓN
CON LA ACCIÓN DE TUTELA

La parte demandada esgrime como fundamento de esta excepción lo prescrito en

el artículo 485 inciso final del Código del Trabajo, que prohíbe efectuar una
denuncia de tutela laboral cuando ya se ha interpuesto una acción de protección,
siempre que se trate de los mismos hechos. En el caso de autos existen dos
recursos de protección deducidos por el demandante en contra de la demandada,
anteriores a esta acción de tutela laboral, a saber, el tenido a la vista en estos
autos, Rol N°7018-2017, y según consta de esta misma causa, el Rol N°21201-
2016.
El primero, lo fue en contra del Oficio de la demandada, COP I/1 (P)
N°1150/457 de 22 de noviembre de 2016, mientras el denunciante todavía se
encontraba prestando servicios en la institución, sin que se hubiese materializado
su llamado a retiro, por lo que fue rechazado a ser una resolución únicamente de
mero trámite. Luego, se deduce el Rol N°7018-2017, en que se reclama en contra
del Oficio COP II/3 (S) N°1565/37/R N°6 de 24 de agosto de 2017, en que se le
comunica al recurrente el acuerdo de la Junta de Apelaciones del Cuadro
Permanente, que rechaza su recurso de apelación, manteniendo el acuerdo
adoptado por la Junta de Selección del Regimiento N°6, incluyéndolo en la Lista
Anual de Retiro para solicitar poner término a su llamado al servicio activo en la
Institución. Este Oficio, según se resuelve en la resolución que rechaza el recurso,
no es una desvinculación, sino que solo una propuesta para el acto decisorio que
pondrá término a sus funciones a la institución, sin que esta se haya materializado
por no ser el acto de retiro definitivo.

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 Ahora, en esta causa, que se trata de una tutela laboral por vulneración de
derechos fundamentales con ocasión del despido, lo que se reclama es
definitivamente la separación del actor del servicio, asimilándolo a su despido, a
través del Decreto Exento N°1780/135 de 28 de febrero de 2018, que
definitivamente pone término al llamado al servicio activo con fines de desempeño
profesional en la Reserva del Ejército de Chile, por la causal “necesidades
institucionales”, el cual pretende sea declarado un acto de discriminación por el
criterio sospechoso que esgrime en su demanda.
En suma, los hechos en que se fundan los recursos de protección y la presente
causa difieren en que, los relativos a los recursos de protección, se afincan en
circunstancias que no significan aún el término de los servicios del actor para el
Ejército de Chile, mientras que en esta causa se recurre en contra del acto que
significa precisamente el término de tales servicios, sin que pueda pensarse que
los hechos sean iguales en las mentadas causas, debiendo ser rechazada esta
excepción.
3. EXCEPCIONES DE FALTA DE LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA DE LAS
PARTES

Como ya se asentó, al ser la relación entre las partes, en lo esencial, es una

relación entre trabajador y empleador, con algunos matices distintos propios del
ámbito público, lo señalado en el artículo 485 del Código del Trabajo en cuanto a
que este procedimiento de Tutela Laboral “se aplica respecto de las cuestiones
suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales que
afecten los derechos fundamentales de los trabajadores”, especificando que se
entiende “que los derechos y garantías a que se refiere el articulado resultan
lesionados cuando en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al
empleador limita el pleno ejercicio de aquellas sin justificación suficiente, en forma
arbitraria o sin respeto a su contenido esencial”, pone de manifiesto igualmente
que este procedimiento es plenamente aplicable a todos los trabajadores y
empleadores, incluidos los funcionarios de la Administración del Estado, como lo
es el funcionario de autos.
Así, en este ámbito de tutela de derechos fundamentales, el Ejército de Chile
tiene la calidad de empleador del demandante, quien, a su vez, es calificado como
trabajador por la propia legislación. Consecuencialmente, existe entre ambos una
relación de trabajo con características diferentes por el hecho de tratarse de un
ente público, la cual supletoriamente se rige por el Código del Trabajo, justamente

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al hacerle aplicable este Procedimiento de Tutela de sus derechos fundamentales.
Con lo que claramente en este aspecto el actor, funcionario del Ejercito, tiene
legitimación activa para deducir la presente acción y, a contrario sensu, el Ejército
de Chile, empleador del demandante, también posee legitimación pasiva en la
misma para ser demandado, al alegarse que en esta calidad de empleador lesionó
los derechos fundamentales del trabajador demandante, sin que se haga siquiera
necesaria la declaración de relación laboral entre las partes que alega la
denunciada, ya que la acción de tutela en ningún momento fue deducida teniendo
tal declaración como premisa, sino que solo en calidad de funcionario de la
Administración del Estado.
La parte denunciante no deduce su demanda afincada en tal aserto de la
existencia o no de un contrato de trabajo para accionar de Tutela Laboral, tanto es
así que ni siquiera pide tal declaración, ya que este procedimiento se aplica sin
distinción a los funcionarios de la Administración del Estado, de la que forma parte
el Ejército de Chile. En consecuencia, la existencia o no de un vínculo laboral,
carece en este caso de incidencia, ya que la acción de tutela laboral resulta
absolutamente procedente de conformidad con el artículo 1 del Código del
Trabajo.
Por otro lado, relativo a la existencia o no de un despido al que se le
atribuye el carácter de vulneratorio, si el propio legislador declara como aplicable
este procedimiento a los funcionarios públicos, obviamente su separación
constituye una forma de término de la relación con el Estado, que, si bien, no es
un despido en la forma descrita en el Código del Trabajo, contiene el mismo efecto
y si es vulneratorio de derechos fundamentales debe ser sancionado, aplicando
las normas del procedimiento establecido en el Código del Trabajo y asimilando
ambos actos de separación de conformidad al artículo 489 del mismo Código a un
despido para poder accionar por vulneración de derechos fundamentales con
ocasión de éste y hacer que la norma tenga un carácter válido. Así las cosas, la
petición del demandante, en cuanto a la declaración que pretende que su despido
es discriminatorio, de ninguna manera incide en la procedencia o no de esta
acción y la falta de legitimación activa o pasiva que se alega, debiendo ser
rechazada tal excepción en todos sus acápites.
II. En cuanto al fondo
SEGUNDO:
4. HISTORIA DEL ACTOR EN EL EJERCITO DE CHILE

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No fue controvertido en autos que el denunciante el 1 de abril de 1995 inició su
servicio militar obligatorio en el Regimiento de Infantería N° 6, “Chacabuco”, por un
período de un año y dos meses, esto es, hasta el día 31 de mayo de 1996. Luego,
en los meses de enero a mayo de 1996 realizó el curso CIACRE, siendo
ascendido al grado de Cabo.
El 1 de junio de 1996 fue llamado al servicio activo como instructor en la Cuarta
Compañía de Fusileros del Batallón de Infantería del Regimiento N°6
“Chacabuco”, con el grado de Cabo y, posteriormente, mediante Boletín Oficial
Reservado N°47, de fecha 2 de noviembre de 1999, fue contratado como parte del
Cuadro Permanente de Reserva Llamado al Servicio Activo (CPRASA).
Ostentando el grado de Sargento Primero, el 13 de abril de 2018, se le notificó
el Decreto Exento N° 1780/135, de 28 de febrero de 2018, del Ministerio de
Defensa Nacional, comunicándosele que se le ponía término al llamado al servicio
activo con fines de desempeño profesional en la Reserva del Ejército de Chile, por
la causal ‘Necesidades Institucionales’.
Con antelación, mediante comunicación de 14 de junio de 2017, en el marco
del proceso de calificación 2016/2017, se adoptó por la Junta Calificadora el
acuerdo de clasificarlo en Lista 1 “Muy Buena”, con nota T/M 6,16 y 55,50 puntos,
e incluirlo en “Lista Anual de Retiros”, para solicitar a la autoridad competente el
término de su llamado al servicio activo. En contra de esta determinación interpuso
los recursos que el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas le franqueaba,
todos los cuales fueron últimamente rechazados, según consta en la Resolución
COP II/3 N° 1565/37/R N° 6 “Chacabuco”, de 24 de agosto de 2017, la solicitud de
Reconsideración presentada a la Junta de Apelaciones de 5 de julio de 2017 y la
resolución SECC IRA(S) N°1565/1399 de 28 de junio de 2017.
TERCERO:
5. CONTEXTO DE LO DEMANDADO
El actor refiere su separación del Ejercito de Chile mediante el Decreto Exento N°
1780/135, de 28 de febrero de 2018, del Ministerio de Defensa Nacional, que pone
término a su llamado al servicio activo con fines de desempeño profesional en la
Reserva por la causal ‘Necesidades Institucionales’, acusando que con ocasión de
su despido se incurrió en un acto de discriminación del artículo 2 del Código del
Trabajo, por tratarse únicamente de un funcionario denominado CPRASA, incluido
en la “Lista Anual de Retiros”, con antelación y sin excepción, tal como todos estos
funcionarios, quienes actualmente reciben un trato desigual con relación a quienes

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cursaron la Escuela de Suboficiales de las Fuerzas Armadas, manifestado en que
no pueden acceder a los cursos secundarios, ni destinaciones, ni misiones y
salidas al extranjero, soportando un trato de segunda categoría y, también, porque
se le incluyó en esta lista sin cumplir con las exigencias legales relativas a
calificaciones en la institución ya que fue conformada solo con funcionarios
CPRASA, calificados en Lista 1 “Muy Buena”, pese a existir funcionarios de planta
calificados en lista 2, 3 e, incluso, 4 que no fueron llamados a retiro por el sólo
hecho de haber recibido formación en la Escuela de Suboficiales.
6. ACTOS DE DISCRIMINACIÓN DEL ARTÍCULO 2 DEL CÓDIGO DEL
TRABAJO
En este escenario, debemos recordar que la discriminación, entendida por
Humberto Nogueira como “la prohibición de toda diferenciación hecha sobre
fundamentos no razonables, irrelevantes o desproporcionados” 1 es actualmente un
tópico ampliamente debatido en materia laboral dado el impacto que tiene, desde
la perspectiva de los derechos fundamentales, en la relación de trabajo. En
nuestro país ha sido tratado el principio a la no discriminación en el empleo por
autores como José Luis Ugarte2, Sergio Gamonal3 y Eduardo Caamaño4,
asentándose criterios generales en torno a que el problema de la discriminación
laboral debe posicionarse en nuestra sociedad tendiendo a la prevención y
eliminación de los actos discriminatorios en el empleo con el objeto de asegurar
una sociedad democrática más justa y desarrollada en este plano.
En la legislación nacional, el Código del Trabajo en su artículo 2, consagra
expresamente la prohibición de discriminación en el trabajo, conceptuando qué se
entiende por estos actos y asumiendo lo dispuesto en el artículo 1 del Convenio
N°111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de la Organización
Internacional del Trabajo5. En este sentido la legislación laboral no parece alejarse
de las nociones de igualdad y no discriminación contenidas en el Derecho
Internacional y en nuestra Constitución Política, ya que actualmente tampoco se

1
NOGUEIRA Humberto, El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminaci ón y acciones
positivas, en AFDUCD, 10, pp. 806.
2
UGARTE, José Luis, El Derecho a la No discriminación en el Trabajo, Legal Publisinhg Thomson
Reuters, Santiago, Chile, 2013.
3
GAMONAL. Sergio, El daño moral en el contrato de trabajo , Legal Publishing Chile, Santiago
Chile, Tercera Edición, Chile, 2009, Trabajo y Derecho, Legal Publishing Chile, Primera Edici ón,
Chile, 2010.
4
CAAMAÑO, Eduardo, El derecho a la no discriminación en el empleo . 2° edición, Santiago,
Editorial LexisNexis, 2007.
5
Ratificado con fecha 20 de septiembre de 1971, Promulgado mediante DS 733 de 19 de octubre
de 1971, publicado en D.O. de 13 de noviembre de 1971.

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entiende la igualdad como una igualdad material y, precisamente, lo que ampara
el principio de no discriminación es la no discriminación arbitraria o infundada.
Debemos tener presente que el artículo 2 del Código del Trabajo establece
que son contrarios a los principios de la leyes laborales los actos de
discriminación y los define como las “distinciones, exclusiones o preferencias”
basadas en alguna de las categorías sospechosas que enuncia, que tengan por
objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación. Para estos efectos se debe entender por distinciones “las
diferenciaciones en base a alguna particularidad”, por exclusiones “aquellas que
se traducen en quitar a alguien el lugar que ocupa” y por preferencias “las
ventajas que se conceden a una persona sobre otra”.
Además, a nivel constitucional, específicamente para el ámbito laboral, la
Constitución Política de la República en su artículo 19 N°16 inciso tercero dispone
respecto de la libertad de trabajo y su protección “Se prohíbe cualquier
discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio
de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos”. Tal como lo propugna, Eduardo Caamaño en su obra “El
derecho a la no discriminación en el empleo” (2° edición, Santiago, Editorial
LexisNexis, 2007), lo que se hace por el constituyente es que se fija una regla
fundamental, toda vez que se otorga rango constitucional al principio de no
discriminación en materia laboral. Por tanto, todas las normas de nuestro sistema
jurídico deben ajustarse a esta disposición, sin perjuicio que, además, considera la
discriminación laboral como un ilícito a nivel constitucional. Asimismo, se amplía la
prohibición a los particulares, lo que es propio de las relaciones de trabajo. Tal
norma contempla una excepción general y dos particulares, siendo la general, la
capacidad o idoneidad personal, que permite efectuar discriminaciones lícitas en
el ámbito laboral, y las particulares, como la edad y la nacionalidad. Se contiene,
entonces, una prohibición amplia de no discriminación, proscribiendo cualquier
conducta discriminatoria que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin
perjuicio que se pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos. Con este precepto se pone de manifiesto la estrecha relación
entre la prohibición de discriminación y el derecho a la libertad de trabajo pues
aparece como una protección de aquella libertad, siendo una clara manifestación
del principio de igualdad.

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 7. CATEGORIA SOSPECHOSA UTILIZADA EN LA CAUSA: SER
FUNCIONARIO DEL CUADRO CPRASA
El demandante enuncia la categoría sospechosa en que afinca su acusación de la
comisión de un actos de discriminación del artículo 2 del mismo Código, esto es, el
únicamente tratarse de un funcionario denominado Personal de Reserva llamado
al Servicio Activo. Esta categoría debe ser entendida como las características o
rasgos personales que, como regla general, no deben utilizarse para establecer
diferencias entre las personas, y que el ordenamiento jurídico ha señalado
expresamente como indiciarios de discriminación arbitraria 6.
Debemos tener presente, que en el ámbito laboral la Constitución en su
artículo 19 N°16 inciso tercero dispone respecto de la libertad de trabajo y su
protección que “… Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”, y los actos de
discriminación, definidos en el artículo 2 del Código del Trabajo, siempre incluyen
alguna de las categorías sospechosas que se enuncian, esto es, motivos de raza,
color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación
en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación,
apariencia personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan por
objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación. Entonces, dada su propia definición legal, la discriminación arbitraria
supone siempre que la diferencia que se alega se funde en un criterio sospechoso
o prohibido, al relacionarse la conducta discriminatoria con criterios que aparecen
como disvaliosos desde la ética social. La sola distinción, exclusión o preferencia
sin la existencia del criterio sospechoso o prohibido no constituye un acto de
discriminación prohibido. Lo que la Constitución prohíbe es cualquier
“discriminación” que no se base en la capacidad o idoneidad personal y para que
exista una conducta discriminatoria en el ámbito laboral es necesario que exista
una distinción, exclusión o preferencia fundada en la existencia de un criterio, ya
sea prohibido o sospechoso, considerándose como sospechoso o prohibido,
cualquiera que no se funde en la capacidad o idoneidad personal y el cual será
estimado como discriminatorio, debiendo ser enunciado para poder analizarse.

6
DIAZ DE VALDÉS J., JOSÉ MANUEL. “Las categorías sospechosas en el derecho chileno”.
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Cat ólica de Valpara íso L, Valparaiso, Chile, 1°
semestre de 2018, pp.189-218.

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Tal como lo propone el profesor José Luis Ugarte 7 y la profesora Ximena Gauché8,
al sostener que son elementos estructurales de un acto de discriminación: i. Que
la desigualdad de tratamiento consista en una distinción, exclusión, preferencia,
limitación o restricción, ii. Que la desigualdad se funde en ciertos motivos o
criterios que se indican (las llamadas “categorías sospechosas”) y iii. Que tenga
por objeto o por resultado producir un cierto efecto consistente en anular, alterar o
menoscabar el goce y ejercicio de los derechos humanos y libertades
fundamentales, dando espacio a distintas categorías de discriminación según su
intencionalidad: directa e indirecta. La regla es que se encuentra prohibida toda
distinción fundada en alguna categoría prohibida o sospechosa y la excepción es
que se permiten aquellas que tengan una justificación razonable, que tiene que ser
especialmente reforzada y sometida a un test de escrutinio más estricto cuando se
trata de categorías no contempladas en la norma.
Por ende, para estar frente a un acto de discriminación en el Código del
Trabajo y para los efectos del juicio de tutela siempre es necesario alegar la
existencia de un criterio sospechoso 9, sin que se agoten en las mencionadas
expresamente por el artículo 2 del mismo Código del Trabajo, tal como lo ha
sostenido la Excma. Corte Suprema de nuestro país 10. Por lo demás, si no se
enuncia por el denunciante se deja en la indefensión a la contraria, a quien le
estaría vedado acreditar la legitimidad y proporcionalidad de su conducta fundada
en la razonabilidad de su medida, aun siendo el trabajador capaz e idóneo para el
cargo, ya que es el trabajador quien debe acreditar con indicios que fue víctima de
un acto de discriminación fundado en algún motivo sospechoso y ahí es que el
empleador puede explicar el fundamento y proporcionalidad de su decisión 11.
Finalmente, la importancia de encontrarnos fuera o dentro de tal catálogo
legal, es que los criterios prohibidos o sospechosos, incluidos en éste, tal como se
ha fallado por la jurisprudencia interamericana, actualmente implican una
justificación más onerosa de la decisión de un trato discriminatorio, ya que lo
importante es la razonabilidad y objetividad de la medida. Criterio que debe ser

7
UGARTE CATALDO, JOSE LUIS. El Derecho a la No Discriminación en el Trabajo , Editorial
Legal Publishing, año 2013, pp.15.
8
GAUCHE MARCHETTI, XIMENA. “Análisis Crítico de la Ley 20.609, que establece medidas
contra la discriminación”, Revista Chilena de Derecho y Ciencia Pol ítica, enero-abril 2014, vol. 5,
N°1, pp.11-58.
9
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol N°75-2016, sentencia de 16 de mayo de 2016.
10
Corte Suprema, Rol N°23.808-2014, sentencia de cinco de agosto de 2015.
11
Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, RIT T-253-2016, sentencia de 13 de abril de
2017.

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utilizado para la determinación de si un trato diferenciado es o no discriminatorio,
sirviendo tales categorías de indicios que deben ser explicados y justificados con
mayor ahínco por quien los violente.12
CUARTO:
8. INDICIOS PROPUESTOS POR EL ACTOR PARA DETERMINAR LA
EXISTENCIA DE UN ACTO DE DISCRIMINACIÓN
Señala el actor que su separación se funda en el cumplimiento del Oficio COP II/3
(R) N° 1575/182/S.D., de 7 de junio de 2017, del Comandante del Comando de
Personal, cuyo Anexo N° 1 se denomina “PERSONAL DEL CUADRO
PERMANENTE DE LA II DIVISIÓN MOTORIZADA QUE DEBEN SER INCLUIDOS
EN LAR (Lista Anual de Retiro)” que en su letra C, numeral 2, contempla que los
funcionarios CPRASA deben ser incluidos “sin excepción” en la Lista Anual de
Retiro de la institución. Por ello la Junta de Selección del Cuadro Permanente,
SLTP y Personal a Jornal del Regimiento N°6 “Chacabuco” lo incluyó, mediante
comunicación de 14 de junio de 2017, en la “Lista Anual de Retiros”.
Agrega que en la institución existe un trato desigual hacia al personal de
CPRASA, manifestado en que no pueden acceder a cursos secundarios, cuya
aprobación implica para el personal no sólo una mejor formación profesional sino
también sustantivas mejoras económicas, ni a destinaciones, quedando siempre y
únicamente circunscritos al Regimiento en el cual se produjo su llamado al servicio
activo, ni tampoco son considerados, en igualdad de condiciones, para misiones y
salidas al extranjero, tales como Misiones de Paz u otras afines.
Añade que, además, se le incluyó en la Lista Anual de Retiro, sin respetar el
orden de prelación que establece la ley, sin que se haya efectuado la votación
previa para incluir a personal calificado en Lista 1, con la inclusión de funcionarios
CPRASA calificados en Lista 1 “Muy Buena”, pese a existir funcionarios de planta
calificados en lista 2, 3 e incluso 4 que no fueron llamados a retiro.
9. INDICIOS ACREDITADOS EN LA CAUSA
La demandada negó expresamente alguna vulneración de derechos
fundamentales con ocasión de la separación del actor.
En este contexto, debemos tener presente que el trabajador para acreditar la
vulneración que alega se ve favorecido por la regla de los indicios,

12
Comité de Derechos Humanos, caso Mullër Engelhard. El Comité de Derechos Humanos ha
puntualizado que “un trato diferenciado no viola el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos si está basado en criterios razonables y objetivos, pero cuando ese trato diferenciado se
basa en uno de los motivos mencionados expresamente en la prohibici ón de discriminaci ón (criterios
sospechosos), la carga de la justificación es más onerosa”

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correspondiéndole justificar que su separación del cargo constituye un acto
discriminatorio afincado en la categoría sospechosa que denuncia, aplicándose el
artículo 493 del Código del Trabajo, el cual no se trata de una inversión del peso
de la prueba de conformidad con la regla general del artículo 1698 del Código
Civil, sino más bien, que la víctima debe acreditar indicios suficientes de la
existencia de la conducta lesiva, o sea, mediante prueba directa debe ser capaz
de probar fehacientemente los hechos que llevan a crear en el juez la existencia
de un escenario de violación del derecho fundamental que se alega, el derecho a
la igualdad y a la no discriminación arbitraria. Por tanto, en aplicación de esta regla
se descarta la exoneración plena y absoluta de producción de prueba para el
trabajador. El indicio se encuentra a cargo del demandante y la prueba liberatoria
a cargo del demandado. Es el trabajador quien debe acreditar la existencia de
indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de
su alegato y, una vez presente esta prueba indiciaria, entra en juego el
demandado, quien asume la carga de probar que los hechos motivadores de su
decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente
ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. En el ámbito de los
actos discriminatorios, basta que el trabajador demuestre un mero principio de
prueba que exponga la existencia de un clima discriminatorio, no debe acreditar
ningún hecho directo de discriminación, sino solo imbuir en el juez una sospecha
racional de discriminación, sin perjuicio de la prueba contraria que pueda rendir el
empleador para destruir tales indicios.
9.1. LLAMADO A RETIRO A LOS 20 AÑOS DE SERVICIO ACTIVO
Así las cosas, efectivamente, el documento denominado COP I/1 (P) N°1150/122/
PLAN EJCTO A-1, de 8 de septiembre de 2015, Que regula disposiciones sobre el
personal llamado al servicio activo, entre ellos CPRASA, establece que el periodo
de desempeño del personal CPRASA “… será de un máximo de 20 años efectivo
en la calidad de llamado al servicio activo, en consecuencia, todo aquel personal
que al 31 de diciembre de cada año cumpla el tiempo señalado, se propondrá su
retiro del Ejército, deberá solicitarse su término al llamado al servicio activo, en
base a las necesidades previas de la Institución. Esto se desprende de los
dictámenes N°8133 de 11 DE FEB 2010 y 18.055 de 23 DE FEB DE 2011, lo
cuales, en lo genérico establecen que corresponde a una facultad discrecional que
le permite a la autoridad pertinente resolver el cese de los servicios de los
reservistas cuando sea necesario, resultando inoficioso pronunciarse sobre el

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proceso calificatorio”. Agrega que se hace necesario instar al personal a postular a
las escuelas matrices porque los nombramientos como CPRASA obedecen a la
factibilidad presupuestaria existente cada año.
Posteriormente, se dicta el documento emanado de la Comandancia en Jefe
del Ejército de Chile, CJE EMGE DPE II72b ® N°1100/2761 SD, que
Complementa procedimiento de llamado al servicio activo en la Institución del
personal del Cuadro Permanente de Reserva y establece líneas de desempeño,
de 3 de febrero de 2017. Este señala que la relación jurídica del Cuadro
Permanente de reserva llamado al servicio activo es eminentemente temporal, por
lo que su permanencia está determinada por el ejercicio de las funciones propias
del desempeño al que es convocado, y tiene una calidad distinta y autónoma, sin
que sea una carrera profesional, sino que una línea de desempeño, ya que la
denominación de CPRASA no constituye un escalafón, sino que solo una
denominación. Así se ordena que solo puedan ser llamados por dos años,
renovables sucesivamente, sin que puedan superar los veinte años efectivos de
servicio activo, en tanto existan las necesidades institucionales que justifiquen su
permanencia en el cargo en el cual fue convocado. Se agrega como política
transitoria que estas disposiciones se aplicarán al personal que por primera vez es
llamado al servicio activo.
Asimismo el COP II/3 ® N°1575/182/S.D. del Comando de Personal del
Ejército, que Remite disposiciones del personal del periodo de calificaciones
2016/2017, para ser aplicadas por las Juntas de Selección del Cuadro
Permanente, de 7 de junio de 2017, ratifica que el personal del cuadro permanente
de reserva llamado al servicio activo, que al 31 de diciembre de 2017, tenga más
de 22 años de servicios válidos para el retiro, deberá considerarse su exclusión en
la lista anual de retiros por cumplimiento de tiempos máximos legales, sin atender
a sus calificaciones, según lo dispone expresamente su número 6.
Con estos oficios y, además, lo sostenido por los testigos del demandante,
Juan Ormeño, Gonzalo Garay y Ricardo González, se tiene por cierto la diferencia
que existe en la institución con relación a estos funcionarios de CPRASA y los
otros funcionarios del ejército, que se refleja en que se les limita, por orden del
propio Ejército, su tiempo para el servicio activo a veinte años, ya que al 31 de
diciembre de cada año, cumpliendo este tiempo, se debe proponer su retiro, sin
pronunciarse sobre su proceso calificatorio, según lo indica el COP I/1 (P)
N°1150/122/ PLAN EJCTO A-1, de 8 de septiembre de 2015, Que regula

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disposiciones sobre el personal llamado al servicio activo, y el documento
emanado de la Comandancia en Jefe del Ejército de Chile, CJE EMGE DPE II72b
® N°1100/2761 SD, que Complementa procedimiento de llamado al servicio activo
en la Institución del personal del Cuadro Permanente de Reserva y establece
líneas de desempeño, de 3 de febrero de 2017, que indica que este personal de
CPRASA solo puede ser llamados por dos años, renovables sucesivamente, sin
que puedan superar los veinte años efectivos de servicio activo, en tanto existan
las necesidades institucionales que justifiquen su permanencia en el cargo en el
cual fue convocado.
Ello, sin perjuicio que la ley N°18948, Ley Orgánica Constitucional de las
Fuerzas Armadas, en cuanto al término de la carrera profesional, expresa que el
personal del cuadro permanente deja de pertenecer a las Fuerzas Armadas por
retiro absoluto, solo al enterar 35 años de servicios efectivos, según lo dispone su
artículo 57, sin que se distinga entre si es personal del cuadro permanente de
personal de reserva o de personal de planta y que su artículo 4, incluye como
personal de las Fuerzas Armadas, junto al personal de planta y personal a
contrata, al personal de reserva llamado al servicio activo. Agregando, que solo el
personal de planta está constituido, entre otros, por el Cuadro Permanente, sin
que se refiera al personal de reserva llamado al servicio activo, pero siendo el
artículo 63 del Decreto Ley N°2306, el que menciona la categoría de Cuadro
Permanente de reserva, al enunciar que “… El personal del cuadro permanente y
gente de mar de reserva, de cualquier procedencia, podrá ascender al grado de
Suboficial”, debiendo entenderse que ésta es una categoría contemplada en la ley,
al contrario de lo que consigna el CJE EMGE DPE II72b ® N°1100/2761 SD, que
Complementa procedimiento de llamado al servicio activo en la Institución del
personal del Cuadro Permanente de Reserva, que establece que se trata
únicamente de una línea de desempeño, sin que estemos ante una categorización
contemplada en la ley. Es por ello que el artículo 53 de la misma ley declara que
“… Los reservistas serán llamados con el último grado alcanzado en la reserva y,
mientras permanezcan en servicio activo, tendrán los mismos deberes, rango, y
prerrogativas que las leyes y reglamentos establecen para el personal de planta
de cada Institución”, con la única excepción, establecida en la misma ley, artículo
54, que dispone que el personal de reserva llamado al servicio activo será
considerado menos antiguo que el personal de carrera regular de su mismo grado.
Lo mismo señala el artículo 44 de la misma ley que señala que “… El personal de

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reserva se agrupará en las mismas calidades, formará escalafones similares e
investirá los mismos grados que el personal de planta de las Fuerzas Armadas,
según lo prescrito en el reglamento”.
Con todo esto solo puede concluirse que el personal CPRASA, al poder
agruparse en las mismas calidades, formar escalafones similares e investir iguales
grados que el personal de planta como poseer iguales rangos y prerrogativas,
también se categoriza como parte del cuadro permanente, tanto así que el artículo
63 mencionado así lo contempla, como excepción al artículo 10 de la Ley N°18948
que dispone que la incorporación a la dotación de planta y de cuadro permanente
solo podrá hacerse a través de las Escuelas Matrices, pero en concordancia con lo
dispuesto en el artículo 53 del DL 2306. Por lo tanto, estos funcionarios, al ser
parte del cuadro permanente, en principio, deberían llamárseles a retiro a los 35
años de servicios efectivos y no a los 20, como se propone por orden del propio
Ejército.
9.2. INCLUSIÓN EN LA LISTA DE RETIRO SOLO POR CUMPLIMIENTO
DE 20 AÑOS SE SERVICIOS Y SIN CONSIDERAR CALIFICACIÓN
Ahora, tal como lo ordenan los documentos COP I/1 (P) N°1150/122/ PLAN
EJCTO A-1, de 8 de septiembre de 2015, el documento emanado de la
Comandancia en Jefe del Ejército de Chile, CJE EMGE DPE II72b ® N°1100/2761
SD de 3 de febrero de 2017, sin perjuicio que este documento ordenaba que sus
normas se aplicaban solo al personal que por primera vez es llamado al servicio
activo y no los que con antelación ya cumpliesen tal servicio, como el actor, y el
COP II/3 ® N°1575/182/S.D. del Comando de Personal del Ejército, que Remite
disposiciones del personal del periodo de calificaciones 2016/2017, para ser
aplicadas por las Juntas de Selección del Cuadro Permanente, de 7 de junio de
2017, por documento denominado R N°6 SECC IRA. (S) N°1565/531000/3 S/D. de
14 de junio de 2017, que notifica el acuerdo del I Periodo de Sesiones de la JS del
CP, SLTP y PAJ del R N°6, proceso de calificación 2016/2017, la Junta de
Selección del Cuadro Permanente, Tropa Profesional y Personal a Jornal del
Regimiento N°6 “Chacabuco”, reunido para el periodo de calificación 2016/2017,
pese a que calificó en lista N°1 al denunciante, adoptó, además, el acuerdo de
incluirlo en la Lista Anual de Retiros, solicitando a la autoridad competente el
término del su llamado al servicio activo, por necesidades institucionales.
Resolución que fue recurrida por el actor, decidiéndose el rechazo del respectivo
recurso por R N°6 SECC IRA. (S) 1565/1399/S.D. de 28 de junio de 2017. Lo que

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igualmente ocurrió en lo relativo a su recurso de apelación, manteniendo la
solicitud de su llamado a retiro, por COP II/3 (S) N°1565/37/R N°6 “CHACABUCO”
de 24 de agosto de 2017. Frente a esta solicitud se dicta, respecto del
denunciante, el Decreto Exento N°1780/135 de 28 de febrero de 2018 que pone
término al llamado al servicio activo con fines de desempeño profesional en la
Reserva del Ejército de Chile, por la causal “Necesidades Institucionales”, en
conjunto con tres funcionarios más, todos Sargentos 1°, CPRASA.
En consecuencia, no obstante, haberse calificado al actor en lista N°1 Muy
Buena, igualmente se le llama a retiro de su servicio activo por esta última
resolución, únicamente en cumplimiento al COP I/1 (P) N°1150/122/ PLAN EJCTO
A-1, de 8 de septiembre de 2015, Que regula disposiciones sobre el personal
llamado al servicio activo, entre ellos CPRASA, y el documento emanado de la
Comandancia en Jefe del Ejército de Chile, CJE EMGE DPE II72b ® N°1100/2761
SD, que Complementa procedimiento de llamado al servicio activo en la Institución
del personal del Cuadro Permanente de Reserva y establece líneas de
desempeño, de 3 de febrero de 2017, pese a que este último ordenaba que sus
normas se aplicaban únicamente al personal que por primera vez era llamado al
servicio activo y no a los que con antelación ya cumpliesen tal servicio, como el
actor, considerando exclusivamente su tiempo de años de servicio en la institución
y no sus calificaciones. Como igualmente lo declaran los testigos de la demanda,
Eugenio Moraga, Rodolfo Urrutia y Francisco Fierro.
Ello a pesar que el Decreto con Fuerza de Ley N°1 del Ministerio de Defensa
Nacional de 27 de octubre de 1997, al cual se encuentran afectos el personal de
reserva llamado al servicio activo, según su artículo 2 letra c), señala
expresamente que estas calificaciones sirven de base para resolver la eliminación
del servicio, según lo ordena su artículo 75, correspondiendo a las Juntas de
Selección en su primer periodo de sesiones, atendido lo dispuesto en su artículo
97 letra g), formar la lista de retiros.
Ahora, esta lista de retiro se integra de la forma que propone expresamente
la misma ley, en sus artículos 116 y siguientes, esto es, considerando el estudio
técnico que fijará la cantidad de personal que deba integrarla, de acuerdo con los
años de servicios y las necesidades institucionales, y formándose, sucesivamente,
con: a) El personal clasificado en la lista N°4; b) Los que hayan sido clasificados
por segunda vez consecutiva en la lista N°3; c) Los demás clasificados en la lista
N°3; d) Los clasificados en la Lista N°2, y e) Los clasificados en la Lista N°1. El

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artículo 122 dispone que solo si con el personal clasificado en Lista N°2, no se
alcanzare a completar la cuota fijada, se procederá a incluir al personal clasificado
en la Lista N°1.
En suma, la lista de retiro que incluyó al actor y que definió, finalmente, su
retiro solo se decidió atendiendo a su antigüedad en el ejército de más de 20 años,
únicamente, al ser funcionario de CPRASA y no atendiendo a que el cuadro
permanente, al que pertenece el actor, podía retirarse a los 35 años de servicios,
según lo dispone el artículo 57 de la Ley N°18948. Por lo demás, ello se hizo sin
atender a su calificación, como lo ordenaba el artículo 118 del Decreto con Fuerza
del Decreto con Fuerza de Ley N°1, ya que a pesar de ser un funcionario
calificado en Lista N°1, igualmente se le incluyó sin que se acreditará que existía
personal clasificado en Lista N°2, con los que no se alcanzaba a completar la
cuota fijada en el estudio técnico aprobado que fijaba la cantidad de personal que
debía integrarla, de acuerdo con los años de servicios y las necesidades
institucionales, pudiéndose únicamente en tal caso incluir al personal clasificado
en la Lista N°1, como lo era el denunciante.
Consecuencialmente, al finalmente disponer el término de su llamado al
servicio activo en la reserva, atendido lo decidido por el Ejército de Chile, de
incluirlo en la lista de retiro del año 2017, el empleador incurrió en un acto de
discriminación, porque únicamente por tratarse de parte del personal denominado
CPRASA, al 31 de diciembre de ese año, se decidió infundadamente que se le
podía poner término a sus funciones dada su antigüedad de más de veinte años
como personal de reserva llamado al servicio activo, sin considerar su proceso
calificatorio, a diferencia de los demás funcionarios del personal de planta, que se
mantienen en servicio como parte del cuadro permanente hasta los treinta y cinco
años de servicios efectivos. Lo que demuestra que al actor se le excluyó de su
cargo por el empleador, fundado únicamente en el criterio sospechoso de ser
funcionario denominado CPRASA, distinguiéndosele del personal de planta que es
llamado a retiro en iguales condiciones, solo a los 35 años de servicios y no a los
20, como a estos funcionarios CPRASA, anulando su igualdad de oportunidades y
de trato en el empleo y la ocupación, dándose todos y cada uno de los elementos
del tipo de los actos de discriminación, contenidos en el artículo 2 del Código del
Trabajo, y existiendo, por ende, indicios suficientes en la causa que se ha
producido la vulneración de derechos que se alega, de conformidad con el artículo
493 del Código del Trabajo, debiendo ser ahora la parte demandada quien tiene la

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obligación de explicar los fundamentos de su medida y su proporcionalidad.
QUINTO:
10. JUSTIFICACIÓN DE LA MEDIDA ADOPTADA POR PARTE DE LA
DEMANDADA

En este ámbito la demandada se afinca para la justificación de la medida de

término de su servicio activo, aplicada al demandante, en el propio régimen
jurídico del personal de reserva llamado al servicio activo.
Asegura que este personal se mantiene en las filas solo por el tiempo que se
tuvo en vista para su desempeño, según consta del decreto correspondiente, o
bien, durante el tiempo que determine la autoridad designada por ley, sin que sea
discutido que se someten al mismo sistema calificatorio que el resto del personal
de las Fuerzas Armadas, fundamento a que se dedica la contestación,
amparándose su decisión en las instrucciones del propio Ejército, en que se
sostiene que la situación particular del recurrente, clasificado en Lista N°1, se
ajusta a criterios técnico definidos con anterioridad a la calificación y clasificación
de la autoridad, siendo una decisión debidamente sustentada en la resolución CJE
CGP COP II/3 ® N°1575/761 de 7 de julio de 2017, relativa a las necesidades
institucionales con el objeto de racionalizar el personal para administrar y regular
el recurso humano del ejército, sin que puedan aplicarse estándares de carrera
militar a una línea de desempeño funcionario fundado en una naturaleza
eminentemente transitoria, ni tampoco ser homologado al personal de planta que
tiene una naturaleza funcionaria permanente.
10.1. REGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS RESERVISTAS
LLAMADOS AL SERVICIO ACTIVO PARA DESEMPEÑO EN LAS
FUERZA ARMADAS
En cuanto al régimen jurídico aplicable al actor debemos asentar que, en principio,
según lo dispone el artículo 3, letra c), del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 27
de octubre de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que Establece el Estatuto
del Personal de las Fuerzas Armadas, aplicable, como ya dijimos, al personal de
reserva llamado al servicio activo, éste personal tiene una naturaleza
eminentemente transitoria, al ser definido como aquel que no hallándose en
servicio activo, es llamado a éste, en forma transitoria, para fines de movilización,
instrucción, desempeño, cumplimiento de requisitos de ascenso y demás previstos
en las leyes y reglamentos sobre reclutamiento y movilización. Es decir, tal como
lo sostiene la demandada, la regla general es que este personal tiene una

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naturaleza eminentemente transitoria. Solo debemos pensar que la reserva es el
conjunto de personas, con instrucción militar o sin ella, integrantes del potencial
humano del país, que no se encuentran comprendidos en la Base de Conscripción
ni en Servicio Activo, sino únicamente en condiciones físicas, psíquicas y morales
de ser movilizadas o de cumplir otras funciones en servicios del país, lo que
fundamenta su carácter transitorio.
Sin embargo, según lo dispone el artículo 49 del mismo DFL, en tiempo de
paz, el Presidente de la República, a proposición de la Dirección General, puede
llamar al servicio activo a personal de esta reserva, para dos finalidades distintas:
a) para instrucción y preparación de la movilización y, la que nos ocupa, b) Para
desempeño en las Fuerzas Armadas.
Este último llamado, para desempeño en las Fuerzas Armadas, únicamente
puede ser voluntario, ya que la ley agrega que los llamados al servicio activo de
reservistas para desempeño en las Fuerzas Armadas, sólo se podrán efectuar
previa solicitud presentada por el reservista.
A diferencia del primero, llamado para instrucción y preparación de la
movilización, que puede ser obligatorio o voluntario, ya que el artículo 59 del
mismo DFL también contempla que el personal de reserva que desee ser llamado
al servicio activo con fines de instrucción o cumplir requisitos para el ascenso,
debe solicitarlo, sin que tenga remuneración aun cuando sus servicios se
prolonguen por más de 30 días, a diferencia de cuando el llamado es obligatorio,
en que siendo el periodo de llamado por más de 30 días tiene derecho a la misma
remuneración que el personal de planta. Siempre teniendo presente que estos
llamados obligatorios no pueden sobrepasar el año.
Es así como el artículo 56 del DFL precisamente distingue entre los
llamados obligatorios y los voluntarios, haciéndose eco de lo dispuesto en el
mencionado artículo 49, y señalando expresamente que los llamados obligatorios,
que no son para desempeño en las Fuerzas Armadas sino que para instrucción y
preparación de la movilización, pueden hacerse solo hasta por el plazo de un año.
Ahora, si el llamado es voluntario, como siempre es el caso de los
reservistas llamados para desempeño en las Fuerzas Armadas, porque siempre
debe ser antecedido por la solicitud del reservista, éstos llamados pueden hacerse
POR TIEMPO INDEFINIDO o por el lapso que determinen las necesidades
institucionales. Es decir, para este tipo de llamado existen dos opciones, por

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tiempo indefinido o transitoriamente, por el lapso que determinen las necesidades
de la institución.
Entonces, si bien el personal de reserva llamado al servicio activo tiene una
naturaleza para la prestación de sus servicios eminentemente transitoria, no es
menos cierto que, dentro de este personal hay una excepción, cual son los
reservistas llamados al servicio activo, en forma voluntaria, para el desempeño en
las Fuerzas Armadas, optándose por llamarlos por TIEMPO INDEFINIDO y no por
el lapso que determinen las necesidades institucionales, sin que exista en este
caso la transitoriedad propia de la institución, tal como lo establece la propia ley.
En estos casos estamos ante una carrera militar, ya que estos funcionarios
llamados por tiempo indefinido poseen las mismas calidades, forman escalafones
similares e invisten los mismos grados que el personal de planta de las Fuerzas
Armadas, atendido lo dispuesto en el artículo 44 del DFL y mientras permanezcan
en el servicio, los mismos deberes, rango y prerrogativas del personal de planta,
según lo dispuesto en su artículo 53, pudiendo perfectamente homologarse al
personal de planta, poseyendo ambos una naturaleza permanente e indefinida.
Esta es la única forma de entender orgánicamente que el artículo 3 de DFL
N°1, defina al personal de reserva llamado al servicio activo como llamado en
forma transitoria, siendo que el Decreto Ley N°2306, autoriza que los llamados
originados en una petición del interesado puedan hacerse por tiempo indefinido,
sin perjuicio que también puede ser por el lapso que determinen las necesidades
institucionales, pero siendo siempre la primera fórmula incompatible con el
carácter de transitorio de la institución, debiendo entonces concluirse que
simplemente nos encontramos ante una excepción que establece la propia ley
respecto de esta transitoriedad y que, en estos casos, estamos ante funciones de
carácter indefinido o permanente. De otra forma la norma especial del artículo 56
no tendría aplicación práctica, debiendo entonces preferirse esta interpretación.
10.2. REGIMEN JURIDICO APLICABLE AL ACTOR
Con esta disquisición y teniendo presente que justamente el denunciante, según
aparece del Reservado, Anexo del Boletín Oficial del Ejército N°47 de 22 de
noviembre de 1999, que incluye el SSG. Depto. II/2 ® N°163 “E”- Santiago, 16, XI.
1999, fue llamado al servicio activo en el Ejército con fines de desempeño
profesional, a contar del 1 de septiembre de 1999 y por tiempo INDEFINIDO, al
personal de Cabos de reserva, destinándosele a prestar sus servicios en el
Regimiento de Infantería N°6 “Chacabuco”, gozando de las remuneraciones que

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correspondan al grado que invisten, mientras permaneciera en actividad, y
cargándose el gasto al ítem “Personal de Planta”, del presupuesto de la
Subsecretaría de Guerra, por orden del Presidente de la República, no fue llamado
transitoriamente sino que, como la resolución lo decreta, por un tiempo indefinido.
Entonces, precisamente el demandante, al tratarse de personal de reserva
llamado al servicio activo para desempeño en las Fuerzas Armadas, en el caso de
autos en el Ejército de Chile, por tiempo indefinido, se trata de aquellos
funcionarios reservistas que fueron llamados para prestar servicios en forma
permanente, como excepción al personal de reserva llamado al servicio activo en
iguales condiciones, pero solo por el lapso que determinen las necesidades de la
institución, pudiendo asimilarse al cuadro permanente del personal de planta, aun
tratándose de reservistas y solo pudiendo incluidos en la lista de retiro y ser
llamados a retiro efectivo, al cumplir los 35 años de prestación de servicio, sin
considerar sus calificaciones.
Así, la decisión de incluirlo en la lista de retiro, ocasionando su llamado a
llamarlo, únicamente con 20 años de servicios, estando clasificado en Lista N°1,
simplemente es un acto que no se ajusta a la legalidad vigente, ya que se trata de
un funcionario llamado a prestar servicios en sus filas en forma permanente y que,
por tanto, solo podía ser llamado a retiro, al igual que los funcionarios de su rango,
del cuadro permanente y que no fuesen CPRASA, a los 35 años de servicios, si se
quería prescindir de sus calificaciones en Lista N°1, ya que al incluirlo en la Lista
de Retiro respectiva, sin considerar tales calificaciones se incumplió con lo
dispuesto en el artículo 118 del DFL N°1, tantas veces citado, al no ajustarse el
Ejercito al orden de prelación en las listas de calificación que le impone la ley y
solo seguir las instrucciones del COP I/1 (P) N°1150/122/ PLAN EJCTO A-1, de 8
de septiembre de 2015, Que regula disposiciones sobre el personal llamado al
servicio activo, entre ellos CPRASA, que estableció que el periodo de desempeño
del personal CPRASA era de un máximo de 20 años efectivos en la calidad de
llamado al servicio activo, debiendo solicitarse su término, al 31 de diciembre de
cada año al cumplir tal lapso, en base a las necesidades previas de la Institución,
resultando inoficioso pronunciarse sobre el proceso calificatorio.
Esta instrucción del propio Ejército, especialmente, como el COP II/3 ®
N°1575/182/S.D. del Comando de Personal del Ejército, que Remite disposiciones
del personal del periodo de calificaciones 2016/2017, para ser aplicadas por las
Juntas de Selección del Cuadro Permanente, de 7 de junio de 2017, y que ratifica

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que el personal del cuadro permanente de reserva llamado al servicio activo, que
al 31 de diciembre de 2017, tenga más de 22 años de servicios válidos para el
retiro, deberá considerarse su exclusión en la lista anual de retiros por
cumplimiento de tiempos máximos legales, sin atender a sus calificaciones,
resultan ser arbitrarias al no incluir en sus interpretaciones, con una calidad
distinta, a los reservistas llamados indefinidamente al servicio activo para
desempeño en las Fuerzas Armadas, sino que únicamente concluir sobre la base
que todo este personal es de naturaleza transitoria, sin distinción alguna. Lo que si
resulta cierto con la generalidad de los reservistas llamados al servicio activo, pero
siempre con la excepción de los llamados voluntariamente y en forma indefinida, a
lo que no deben serle aplicadas los principios de transitoriedad por las
denominadas necesidades de la institución, que finalmente resultan aplicables
solo al personal CPRASA llamado a servicio activo para desempeño en el Ejército
de Chile por el lapso que determinen las necesidades institucionales y no a otros,
como lo fue el demandante. Por ello es que se entiende que el documento
emanado de la Comandancia en Jefe del Ejército de Chile, CJE EMGE DPE II72b
® N°1100/2761 SD, que Complementa procedimiento de llamado al servicio activo
en la Institución del personal del Cuadro Permanente de Reserva y establece
líneas de desempeño, de 3 de febrero de 2017, admite y propone únicamente que
a este personal se le llama por dos años al servicio, renovables sucesivamente,
sin que puedan superar los veinte años efectivos de servicio activo, en tanto
existan las necesidades institucionales que justifiquen su permanencia en el cargo
en el cual fue convocado. Es decir, siempre pensando que no se debe utilizar la
opción de llamarlos indefinidamente sino que por el lapso que determinen las
necesidades institucionales, agregándose que todas estas disposiciones se
aplicarán al personal que por primera vez es llamado al servicio activo, siendo ello
correcto porque a los llamados con antelación indefinidamente, simplemente no se
les podía aplicar.
11.CONCLUSIÓN: JUSTIFICACIÓN DE LA DEMANDADA NO ES FUNDADA
En base a lo ya discernido, solo queda concluir que el régimen jurídico aplicable al
actor como funcionario CPRASA, llamado al servicio POR TIEMPO INDEFINIDO,
no es concluyente para la decisión de su término del servicio activo en esta
calidad, al únicamente cumplir 20 o 22 años de servicio activo, sin considerar sus
calificaciones en Lista N°1.

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 Primero, porque no se acreditó la falta de personal calificado en Lista N°2,
para completar las cuotas del estudio técnico para conformar la lista de retiro, y
que hacía que se pudiese incluir legalmente a los funcionarios clasificados en Lista
N°1, sin perjuicio que el propio demandado ya había decidido, por instrucciones
generales, incluir a los funcionarios CPRASA, que al 31 de diciembre de cada año
cumpliesen 20 años de servicios, sin atender a su calificaciones. Por lo que solo
cabe concluir que ello fue lo que se cumplió al obedecer tal instrucción por la Junta
de Selección respectiva y solicitar a la autoridad competente el término de su
llamado al servicio activo, lo que atendido aquello fue decidido por el Decreto
Exento N°1780/135, sin atender a las calificaciones del demandante y al orden de
prelación en las listas de retiro que establece la ley.
En segundo lugar, porque no estamos frente a un funcionario llamado al
servicio en forma transitoria, sino que permanente por haber sido llamado al
servicio ocupando la fórmula de tiempo indefinido y no por el lapso que
determinaran las necesidades institucionales. El caso del actor es una excepción
legal a la regla general que reza que el personal de reserva llamado al servicio
activo tiene el carácter esencialmente de transitorio, porque la propia ley así lo
contempla al establecer la posibilidad de llamado voluntario, por tiempo indefinido,
distinguiéndolo del llamado transitorio, por el lapso que determinen las
necesidades institucionales o por ser el llamado obligatorio, en que no se puede
exceder de un año.
Por ende, los instructivos en que se afinca igualmente su separación
tampoco son suficientes para justificar el actuar del Ejercito de Chile, con relación
al actor, por cuanto no interpretan la ley orgánicamente y no consideran a este tipo
de funcionarios de naturaleza indefinida, decidiendo únicamente el retiro de los
funcionarios de CPRASA en forma general y exclusivamente sobre la base de la
única existencia de funcionarios esencialmente transitorios, cual no era la calidad
del actor, ni de los demás reservistas llamados al servicio activo en igual forma.
Así no se le podía poner término a su llamado al servicio activo por la causal de
necesidades institucionales, ya que esto resulta ilegal porque no fue llamado al
servicio atendidas las necesidades institucionales, sino que por tiempo indefinido,
sin que sea plausible la justificación dada en torno a aquello y simplemente fijando
arbitrariamente un plazo para su retiro absoluto de veinte o veintidós años de
servicios, teniendo presente que el personal que pertenece al cuadro permanente,
que no es CPRASA, por ley su retiro absoluto únicamente es por enterar treinta y

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cinco años de servicios efectivos, inventando una distinción que la ley no
contempla.
Finalmente, la justificación relativa a las necesidades de la institución
sustentadas en las consideraciones técnicas del periodo calificatorio con el objeto
de racionalizar el personal para administrar y regular el recurso humano del
ejército, tampoco son fundadas porque simplemente el Ejército de Chile
tiene un procedimiento para regular su recurso humano, sirviendo de base
precisamente estas calificaciones para la eliminación del servicio, al existir
un orden de prelación para la lista de retiro, que debe respetar las cuotas
anuales para su confección, en conformidad con el estudio técnico
respectivo y aprobado de acuerdo a los años de servicios y las necesidades
de la institución, como aparece del CJE CGP COP II/3 ® N°1575/761/S.D., que
aprueba el estudio técnico del cuadro permanente, periodo de calificación
2016/2017 de 7 de julio de 2017.
Esta lista debe formarse de conformidad a la ley y no se puede
pretender aplicar el lapso que discrecionalmente decide el ejército a los
funcionarios CPRASA que fueron llamados al servicio por tiempo indefinido,
de veinte o veintidós años de servicios para su retiro absoluto, siendo que la
ley dispone un lapso de treinta y cinco años para estos casos de funciones
permanentes, sin distinción. Menos, sin atender arbitrariamente a sus
calificaciones porque la ley justamente dispone que esta es la forma de
regular su personal permanente y no otra, siguiendo el orden de prelación,
por la clasificación en las distintas listas, para confeccionar la lista de retiro
y motivar el consecuente término al llamado al servicio activo y la
correspondiente separación del denunciante de sus labores.
Por ende, sin que aparezca alguna justificación procedente para la decisión
de separación adoptada por el Ejército de Chile, a través del término del llamado
al servicio activo con fines de desempeño profesional en la Reserva del
demandante, y habiéndose calificado ésta como un acto de discriminación
afincado en únicamente su calidad de funcionario denominado CPRASA, empero
tratarse de un funcionario llamado al servicio por tiempo indefinido y no
transitoriamente, no queda más que concluir que la demandada incurrió en una
conducta sancionada por el procedimiento de tutela laboral con ocasión del
despido del demandante, debiendo acogerse su acción y condenándose a la
demandada al pago de las indemnizaciones propias del despido vulneratorio de

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derechos fundamentales contempladas en el artículo 489 del Código del Trabajo,
las que resultan procedentes, aun estando en el campo de la Administración del
Estado, ya que se imponen justamente como las indemnizaciones a que puede ser
condenado el empleador al incurrir en un despido vulneratorio de derechos, aun
cuando sus propios estatutos no contemplen indemnizaciones similares para otros
casos en que se ve involucrada la separación del denunciante, como lo es el
despido improcedente, injustificado o indebido, contemplado en el Código del
Trabajo.
Ahora, la indemnización por años de servicios se recargará en un 50% dado
que el despido finalmente carece de causa, asimilándolo a un despido
injustificado, que es el que contempla la norma al hacer la mención al artículo 168
del Código del Trabajo.
SEXTO:
12. BASE DE CÁLCULO DE LAS INDEMNIZACIONES
Tal como se extrae de las liquidaciones de remuneración acompañadas por el
actor, suma que no fue contradicha por la demandada, su última remuneración
para efectos de la base de cálculo de las indemnizaciones ordenadas pagar será
la suma de $1.208.058.
FINALMENTE ESTA JUEZA DECIDE:
I. Que se acoge la demanda de tutela de derechos fundamentales deducida
por don CRISTIAN MARCELO SÁNCHEZ PAZ en contra del
EJÉRCITO DE CHILE- FISCO DE CHILE, representado por el Abogado
Procurador Fiscal, don GEORGY SCHUBERT STUDER, declarándose
que el demandado cometió un acto de discriminación del artículo 2 del
Código del Trabajo, con ocasión del despido del actor, debiendo ser
condenado al pago de las siguientes prestaciones:
1. $1.208.058 por indemnización sustitutiva del aviso previo.
2. $13.288.638 por indemnización por años de servicios.
3. $6.644.319 por recargo legal del 50% de la indemnización por años
de servicios.
4. $12.080.580 por indemnización adicional de diez meses de
remuneraciones.
II. Que las sumas ordenadas pagar deberán serlo con los intereses y reajustes
del artículo 173 del Código del Trabajo.

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 III. Que no se condena en costas a la demandada al haber tenido motivo
plausible para litigar.
Regístrese y en su oportunidad archívese.
RIT T-238-2018
RUC 18- 4-0115252-7

Pronunciada por doña VALERIA CECILIA ZUÑIGA ARAVENA, Jueza Titular del
Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción.

En Concepción, a ocho de abril de dos mil diecinueve, se notificó por el estado

diario la resolución precedente.

A contar del 07 de abril de 2019, la hora visualizada corresponde al

Valeria Cecilia Zuniga Aravena horario de verano establecido en Chile Continental. Para la Región de
Magallanes y la Antártica Chilena sumar una hora, mientras que para
Fecha: 08/04/2019 19:16:06 Chile Insular Occidental, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar dos
GKNXJYNYEF horas. Para más información consulte http://www.horaoficial.cl